1 עיוגים בנושא השכירות מאת יהושע ויסמן* המאמר דן בטעמים לשימוש הרב בזכות השכירות בחיי המעשה, בדרך כלל, ובישראל במיוחד. צדגו סוני הנכסים שלא ניתן להשכי

תמליל

1 1 עיוגים בנושא השכירות מאת יהושע ויסמן* המאמר דן בטעמים לשימוש הרב בזכות השכירות בחיי המעשה, בדרך כלל, ובישראל במיוחד. צדגו סוני הנכסים שלא ניתן להשכירם; נדונה השאלה אס שכירות חייבת להיות בנכס של הזולת או שמא עשוי השוכר להיות גם בעל הנכם המושכר ונבחנה השאלה אם נדרשת בשכירות החזקה ייחודית. כן הועמדה בספק העמדה המקובלת כי השכירות היא זכות קניינית; נמתחה ביקורת על כך שהדין אינו מכיר בתקנת שוק לטובת שוכר מיטלטלין; נדונו המצבים שבהם מחיל הp על שכירות לתקופה ארוכה את הp החל על בעלות, ונבחנו הדרכים שבהן נעשה הדבר. הועלתה האפשרות שבמקרים שבהם לא שולמו דמי השכירות מראש, לכל תקופת השכירות, ראוי להתייחם אל השכירות כאל משכון. השכירות הושוותה לזיקת הנאה ולשאילה, ובאמצעות השוואה זו הובלטו התכונות המייחדות את השכירות. נדונו הדרכים לשכלול שכירות, תוך הבחנה בין המקרים שבהם השכירות טעונה רישום במרשם המקרקעץ לבין המקרים שבהם היא אינה טעונה רישום. בוקרה הגישה הגורסת כי בשכירות שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין נדרשת מסירת ההחזקה במושכר לצורך שכלול השכירות, נדונה עבירותה של זכות השכירות, ונבחנה השאלה אילו נימוקי התנגדות להעברת השכירות, מטעם המשכיר, עשויים להתקבל כסבירים. בהקשר זה נמתחה ביקורת על הגישה הגורסת כי אין לקבל כסבירים נימוקי התנגדות מטעמים אישיים של המשכיר, כמו נימוקים הנעוצים בהשקפת עולמו. לובנה ההבחנה בין התנגדות להשכרה לבין התנגדות להעברת השכירות, ובין התנגדות להעברת השכירות לבץ התנגדות להשכרת-משנה. מקרה הגישה הגורסת כי למשכיר זכות לחלק מהרווח שעשוי שוכר להפיק מהעברת השכירות, זנכדקה השאלה מה דינה של העברת שכירות שנעשתה חרף הוענדות כדין של המשכיר. נדונו עסקאות אחרות של השוכר בזכותו כגץ משכץ השכירות, כפיפתה לזיקת הנאה והענקת זכות קדימה כלפיה. השכירות היא... תרכובת של זכויות חפציות וזכויות חוזיות (הצעת חוק השכירות תש ל- 0 ד 19, ה ח ). 901, על האופי המעורב של השכירות, שמצויים בה יסודות קנייניים והחיים כאחד, ראו להלן, בפרק א. 4. בחיבור זה, שעניינו דיני קניץ, נתרכז בהיבטים הקנייניים של השכירות. פרופסור אמריטום, האוניברסיטה העברית כירושלים, פרופסור, המכללה האקדמית למשפטים רמת-גן. מאמר זה הוא חלק מחיבור מקיף על מי קניין הנמצא בשלבי כתיבתו. עד כה יצאו לאוד שני כרכים: דיני קניין ן חלק פללי(המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשנ ג )ן דיני קניין: בעלות ושיתוף (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, האוניברסיטה העברית כירושלים. תשנ ז-ל 199 ). כל הזכויות שמורות למחבר. 329

2 יהושע ויסמן מבוא. א. הגדרת שכירות. 1. הפרדה בין הבעלים לשוכר; 2. נכסים הניתגים להשכרה: 3. החזקה ייחודית! 4. קנייניות השכירות: כ. שכירות וזכויות קניין אחדות.. 1 שכיתת שהיא כבעלות; 2. שכירות שהיא משכון; 3. שכירות וזיקת הנאה! 4. שכירות, שאילה ורישיון 1 ג. שכלול השכירות.. 1 שכלול של שכירות מקרקעץ! 2. שכלול של שכירות מיטלטלין ושל שכירות זכויות! ד. עסקאות במושכר על ידי השובר. 1. העברת השכירות והשכרתה בשכירות-משנה; 2. ההבחנה בין העברת שכירות לבין שכירות-משנה; 3. העברת זכויות השוכר וחבויותיו; 4. טעמי התנגדות סבירים להעברת השכירות ולהשכרת משנה! 5. הוראות חוק מיוחדות לעניין העבירות של השכירות! 6. סעדים נגד משכיר הממאן להסכים להעברת השכירות מטעמים בלתי-סכיריס! 7. העברה אסורה של השכירות! 8. משכון השכירות! 9. שעבוד שכירות בזיקת הנאה; 10. שעבוד שכירות בוכות קדימה! 1. 1 עסקאות בשכירות ומרשס המקרקעץ. מבוא שכירות היא עסקה רווחת מאוד בחיי היום-יום, במיוחד במקרקעין. בתקופתנו נודעת לה חשיבות גוברת גם במיטלטלין. 2 קיימים טעמים מגוונים לשימוש הרב בשכירות: החשוב בהם הוא היכולת לספק באמצעותה את רצונו של אדם להשחמש בנכם לפרק זמן מוגבל, בלא שהדבר יהיה כרוך ברכישת הנכס ובמכירתו בתום השימוש בו. באמצעות השכירות חוסך השוכר הן את ההוצאות הכרוכות בקניה ובמכירה של נכס והן את הטרחה הקשורה בכך. האופי הקנייני של השכירות (שעליו נעמוד בפרק א. 4 ) מאפשר לקבוע בהסכם השכירות חיובים לטובת השוכר - שיכבלו לא רק את המשכיר המקורי אלא גם את כל מי שיקבל בעתיד בעלות בנכס שהושכר, ויעמדו לא רק לטובת השוכר המקורי אלא גם לטובת חליפיו, שירכשו ממנו את השכירות. במקביל, האופי הקנייני של השכירות מאפשר להטיל על השוכר חיובים לטובת המשכיר - שיכבלו לא רק את השוכר המקורי אלא גם את כל מי שיקבל בעתיד את זכות השכירות, 3 ויעמדו לא רק לטובת המשכיר המקורי אלא גם לטובת חליפיו, שירכשו ממנו את הבעלות במושכר. יכולות אלה מסבירות אף הן את התפשטותו של מוסד השכירות בשיטות המשפט השונות. חובת עשייה, הצמודה למקרקעין וכובלת לא רק את הצדדים להסכם שיצר את החובה אלא גם כל מי שיקבל בעתיד זכות במקרקעץ, היא תכונה שלא קל להשיגה במסגרות המקובלות של זכויות הקניין - למעט בשכירות. כך, למשל, המסורת המשפטית מסתייגת מהאפשרות לקבוע באמצעות זיקת הנאה חובת עשייה במקרקעץ (להבדיל.Report on the Contract of Lease and Hire of Things 2 (1970) 2 3 על כך ראו להלן, בפp ד

3 משפטים לג( 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכיתת מהחובה להימנע מעשיית מעשה) שתחייב גם את חליפי החייב המקורי. 4 גם במשפט הישראלי מסויגת האפשרות הזאת במסגרת של זיקת הנאה.' לעומתה, פותחת השכירות 6 פתח רחב להטלת חיובים מגוונים שיחייבו ויזכו גם חליפים. השכירות היא גם אמצעי מימון נוח למבקש לרכוש נכס בלא לשלם בבת אחת את מחירו. דבר זה נעשה כך שתקופת השכירות המוסכמת מקבילה לאורך החיים הצפוי של הנכם, ודמי השכירות נפרשים על פני תקופה זו. באופן זה דמי השכירות מהווים, 7 למעשה, את מימון הרכישה של הנכס. כמו כן, במציאות המיוחדת של ישראל נודעת לשכירות חשיבות רבה בשל טעמים אידיאולוגיים. מכיוון שחוק יסוד: מקרקעי ישראל אוסר על העברת בעלות במקרקעי ישראל (בכפוף לאי אלו חריגים), משמשת השכירות לתקופה ממושכת כתחליף 8 להעברת הבעלות. א. הגדות שכירות 1. הפרדה בין מבעלים לשופד על פי ההגדרה המקובלת, שכירות היא זכות להחזיק ולהשתמש בנכם של הזולת, שהוקנתה בתמורה ולפרק זמן מוגבל. 9 יסודות אלה של ההגדרה כלולים גם בהגדרת השכירות בחוק השכירות והשאילה, תשל א 1 ד 19, שזה לשונה: שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה, להחזיק בנכם ולהשתמש בו שלא לצמיתות. 10 הגדרה דומה ניתנה לשכירות גם בחוק המקרקעץ, תשכ ט ההגדרה שבחוק השכירות והשאילה (ובחוק המקרקעין) נבדלת מההגדרה המקובלת בכך שהיא אינה מתייחסת לתכונה לפיה השכירות היא בנכם שהבעלות בו לזולת. אפשר שהשמטה זו נבעה מההנחה ששוכר יכול להיות בעת ובעונה אחת גם בעליו של המושכר. כזה יהיה המצב, למשל, כאשר Bernard Rudden, "Economic Theory v. Property Law: The Numerus Clausus 4 Problem," Oxford Essays in Jurisprudence 239, 258 (John Eekelaar and John Bell.eds., 1987) 5 סעיף 93 לחוק המקרקעין, תשכ ט על הגבולות של יכולת זו במסגרת השכירות ראו בפרק א. 4, אחרי הערה על תפקידה זה של השכירות ראו בטקסט להלן, ליד הערה 58. גורם נוסף להתפשטותה של השכירות נעוץ ביתרונות מם ששיטות משפט עשויות להעניק לעסקאות שכירות בהשוואה לעסקאות של רכישת נכס באשראי. ראו על כך בהרחבה אצל יהושע רסמן, דיני קניין: חלק כללי פסקה 3.75 ואילך(תשנ ג). 8 שלום לרנד, שכירות נכסים 4 (תש ץ- 990!). על השכירות ב משפט המקובל ראו Frederick 9. ded2,1982,.henrylawson, The Law Of Property 150 (B 10 סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל א סעיף 3 לחוק המקרקעין. 331

4 יהושע ויסמן משפטים לג{ 2 ) תשס ג בעל נכס השכיר את הנכם, ולאחר מכן שכר את הנכס חזרה בשכירות משנה. במצב זה, שוכר-המשנה - שהוקנתה לו זכות להחזקה ולשימוש בנכס לתקופה מוגדרת - הוא בעת ובעונה אחת גם בעל הנכס. אולם, לכשנדייק ניווכח שאין הדבר כן, ושבהשכרת נכס יש לנו אכן עניין בהקניית זכות להחזקה ולשימוש בנכם שהבעלות בו היא לאחר. בדוגמא דלעיל - בעל ששכר נכס בשכירות-משנה - מהו הנכם שהושכר לו? השוכר הראשי היה יכול להשכיר בשכירות-משנה רק את מה שהיה לו (nemo dat quod non,habet) והנכס שהיה לו הוא זכותו כשוכר בשכירות ראשית. זה היה הנכם שבבעלותו ואותו בלבד יכול היה להשכיר בשכירות משנה. נמצא כי לשוכר המשנה אכן זכות בנכס של אחר - בזכותו של השוכר הראשי. עם זאת, בעוד שיצירת שכירות אפשרית רק בנכם של הזולת, אין מניעה לכך שהשכירות - לאחר שנוצרה - תוקנה למשכיר, כך ששתי הזכויות, הבעלות והשכירות, תהיינה בידי אותו אדם. משכיר עשוי לרכוש את השכירות מאת השוכר כשם ששוכר עשוי לרכוש את הבעלות מאת המשכיר. אמנם, במקרה הרגיל, התוצאה של איחוד הבעלות והשכירות ביד אחת תהיה פקיעת השכירות מכוח פעולת המיזוג( merger ), המביאה לכך שהזכות הפחותה (השכירות) מתמזגת בזכות המקיפה (הבעלות) שממנה הופרשה: אולם לא תמיד תהא זו התוצאה. המיזוג אינו פועל כאשר לצר שלישי זכות קניין בזכות הפחותה. ' 1 כך, למשל, כאשר שוכר משכן את זכותו לטובת צד שלישי, ולאחר מכן רכש השוכר את הבעלות בנכס מאת המשכיר - לא תתמזג השכירות בבעלות אלא תמשיך להתקיים בנפרד בידי הבעל, כל עוד ממשיך המשכון לרבוץ על השכירות. בדומה לכך, שוכר שהשכיר את הנכם בשכירות משנה לצד שלישי, ולאחר מכן רכש השוכר הראשי את הבעלות - תמשיך השכירות הראשית להתקיים בידי הבעל כל עוד נמשכת שכירות המשנה. 3, במצבים אלה לפנינו שכירות שאינה בנכס של הזולת. 2. נכסים הניתנים להשכרה תוכנה של השכירות כזכות להחזקת נכס ולשימוש בו, לפרק זמן מוסכם, מחייב את המסקנה שנכס שאינו ניתן להחזקה ולשימוש לפרק ומן אינו ניתן להשכרה. לפי זה, השכרה של נכסים כלים 14 (כגון דלק, מזון, תחמושת, כסף) לא תהא בדרך כלל מעשית. מכיוון שהשימוש הראשון בנכסים אלה מכלה אותם (או מביא את הבעלות בהם לקצה, כפי שהדבר בכסף) לא מתאפשר בהם שימוש מתמשך לפרק זמן, שהוא תנאי לקיומה של שכירות..Milton R. Friedman, On Leases 1866 (4th ed., 1997) 12 Kaz Stepein, "Effect of Lease Termination on Subtenancy," 139 Solic. J. 122, (1995) 14 על נכסים כלים ראו ויסמן, הערה 8 לעיל, בעמ

5 עיונים בנושא השכירות בדומה לכך יש קושי בהחלת השכירות על נכסים שבשל טיבם לא ניתן להחזיק בהם במובן המקובל של המלה החזקה. כך הדבר בנכםים שאינם מותשיים ( נכסים אינקורפורליים ), 15 חסרי ישות פיזית, כגון פטנט או זכות יוצרים. מכיוון שנכסים כאלה אינם ניתנים להחזקה היה מקום להניח כי עסקת השכירות לא תהא אפשרית בהם: אולם שיטות משפט רבות הרחיבו את השימוש במושג ההחזקה והחילו אותו גם על נכס שאינו קורפורלי - על זכויות. 16 כך, רואים מי שמשתמש בזכות כמי שיש לו החזקה בזכות. בנכסים שכאלה לא קיים הבדל בין החזקת נכס לבין שימוש בו, ורואים את השימוש כמבטא גם החזקה. התוצאה הנובעת מכך היא שהשכירות אפשרית גם בנכסים שכאלה. גם המשפט הישראלי מכיר בהחזקה של זכויות. דבר זה עולה מהעובדה שלחוק השכירות והשאילה ניתנה תחולה גם על זכויות." מכיוון שהשכירות מוגדרת כהקניה של הזכות להחזקה ולשימוש, מעידה ההחלה של חוק השכירות והשאילה על זכויות כי משפטנו מכיר באפשרות של החזקה בנכם שאין לו ישות מוחשית. עמדה זו מאפשרת את עסקת השכירות בקניינים רוחניים כמו זכויות יוצרים או פטנטים. האפשרות להשכיר זכויות באה לידי ביטוי גם ביכולת להשכיר את זכות השכירות עצמה, דהיינו: ביכולתו של שוכר להשכיר את המושכר בשכירות משנה. הוראה 18 מפורשת בחוק מחילה על השכרת משנה את ההוראות הכלליות החלות על השכרה. עד כה עמדנו על כך שמהגדרת השכירות כזכות להחזקה ולשימוש עולה כי באין החזקה ושימוש אין שכירות. מנגד, מן ההגדרה עשויה גם לעלות המסקנה כי כאשר לבד מן ההחזקה והשימוש יש בזכות יסודות נוספים לא תוכל הזכות כולה להיחשב כשכירות. כך, למשל, נפסק כי הפקעת חלל תת-קרקעי לצורך כריית מנהרה ושימוש בה לתקופה של תשעים ותשע שנים אינה עשויה להיחשב כהפקעה של זכות השכירות. הזכות שהופקעה כרכה עמה את הזכות לכרות את החלל שנדרש לצורך המנהרה, דהיינו זכות לכלות חלק פיסי מן הנכם. זכות כזאת, לכלות או לפנות חלק פיסי מן הנכס אינה יכולה להיות מסווגת כחלק משכירות." צ 1 על נכסים קורפורליים ו נכסיס אינקורפורליים ראו ויסמן, הערה 8 לעיל, פסקה כך במשפט הגרמני, 1 6 ) 3 Auflage, 1 9 8!Fritz Baur, Lehrbuch des Sachenrechts 53 (12 וכן במשפט הצרפתי,;( 1995 ed., Jean Carbonnier, Droit Civil vol. 3 (Les Biens) 224 (16th Athanassios N. Yiannopoulos, Louisiana Civil Law Treatise vol. 2 (Property) 593, Silberberg and Schoeman's The Law of Property : 3 )630. ר א ו גם d ed., 1991).(D.G. Kleyn and A. Boraine eds., 2d ed., 1983) ד 1 כאמור בסעיף 2 (א) לחוק השכירות והשאילה. 18 סעיף 1 לחוק המקרקעין, הגדרת שכירות! סעיף 2(p לחוק השכירות והשאילה. 19 בית המשפט פסק כי הזכות שהופקעה היתה בעלות בחלל שנדרש לצורך הכעהרה, חרף ההוראה שבסעיף 11 לחוק המקרקעין, המונע פיצול הבעלות במקרקעץ בין פני הקרקע לבין שכבה תת- קרקעית או על-קרקעית. ע א 119/01 אקונם נ מדינת ישראל(לא פורסם, ). 333

6 יהושע ויסמן בדרך כלל אין החוק מאפשר לבצע עסקאות בחלק פיזי מוגדר מיחידת רישום של מקרקעין (דהיינו: בחלק מ חלקה שב גוש, על פי הרישום שבמרשם המקרקעין), ועסקה יכולה לחול רקעל כל יחידת הרישום ( החלקה כולה). 20 כך, למשל, אין אדם יכול להעביר בעלות בחדר מדירתו, בקרן זווית שבבית העסק שלו או ברצועת אדמה מתוך חלקתו. חריגה לכך עסקת השכירות. החוק מאפשר השכרה של חלק פיסי מוגדר 2 מדירת מגורים, מבית עסק או מחלקת אדמה.' יש הסבורים כי עסקת השכרה של נכס עתידי, שטרם בא לעולם - כגון השכרת בית שמתכוונים לבנותו - אינה אפשרית במישור הקנייני, להבדיל מהתוקף החוזי האפשרי של התחייבות להשכיר בעתיד בית, לכשייבנה. 22 יש להבחין בעניין זה בין שלוש שאלות שיש קירבה ביניהן אך הן שונות זו מזו. שאלה אחת היא אם ניתן להקנות את זכות השכירות בנכם בטרם בא הנכם לעולם. התשובה המקובלת היא, כאמור, שדבר זה אינו אפשרי. השאלה האחרת היא אם ניתן להתחייב בהתחייבות חוזית להשכיר נכס 23 שהמשכיר עתיד לרוכשו בעתיד. דומה כי התחייבות חוזית כזאת תקפה ואין בה פגם. השאלה השלישית, שבה יש עניין מיוחד, היא אם אפשר להשכיר נכס עתידי כשהתוצאה היאשעם בוא הנכם לעולם מוקנית השכירות בנכס לשוכר, בלא צורך בפעולה נוספת כלשהי מצד המשכיר. במקום אחר הרחבנו את הדיון בסוגייה קרובה, 24 של מישכון נכס עתידי, וראה שם. 3. החזקה ייההיימ הגדרת השכירות מדברת על הקניית זכות להחזיק בנכם. הגישה המקובלת גורסת שאין לך שכירות בלא זכות להחזקה ייחודית: "the acid test for the existence of a " 25 possession. tenancy is the presence or absence of a grant of exclusive הגדרת 20 כאמור בסעיף 13 לחוק המקרקעין. הוראה זו אינה מונעת עסקה כחלק בלתי-מםוים מתוך חלקת מקרקעץ. כגון עסקה של מכר על יד*בעל משותף של מקרקעץ המוכר את המנה שלו בנכם המשותף. סעיף 13 גם אינו מונע הפקעה של חלק מסוים מתוך חלקת מקרקעץ,כמוחלל תת- קרקעי הנחוץ לצורך כריית מנהרה. ראוע א אקונס, הערה 19 לעיל. על סעיף 13 לחוק המקרקעץ ראו ויסמן, הערה 8 לעיל, בפסקה 3.110, הערה כאמור בסעיף 78 לחוק המקרקעץ. חריג נוסף נזכר בסעיף 93 (נ) לחוק, לעניין זיקת-הנאה. 22 לתר, הערה 9 לעיל, בעמ ראו. למשל. רע א 10/87 ב דיר נ שופאנ ה, פ ד מא( 2 ) , (פסק דינה של השופטת בן- פורת). 24 ראו יהושע ויסמן,חוק המשבץ, תשכ ז-ד (בעריכת גד טדםקי, תשל ה). על השאלה של מכר נכס עתידי ראו: ויסמן, הערה 8 לעיל. בעמי ; איל זמיר, חוק המכר. השכ ח- 92,89,26, (בעריכת נד טדסקי, תשמ ז). (1999) Peter Sparkes, A New Land Law כך גם נהגו לומר אצלנו. ראו אברהם סוכובולסקי. על השכיתתלפיחוק המרקעץ, תשכ ט- 1969, הפרקליט מ (תשל א); לתר, הערה 9 לעיל, בעמ

7 משפטים לג( 2 ] תשס ג עיונים בנושא השכירות השכירות בחוק המקרקעין( שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין. ) עשויה להתיישב עם הגישה הרווחת הזאת. הפרשנות הטבעית לדרישה שבחוק להקניית ההחזקה לשוכר היא שנדרשת הקניה של החזקה ייתודית, שמשמעותה שההחזקה היא בידי השוכר ולא בידי אדם זולתו. 26 חיזוק לכך ניתן למצוא בהגדרת בעלות בסעיף 2 לחוק המקרקעין, לפיה: הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין. להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר.. דומה כי הזכות להחזקה שבהגדרה היא זכות להחזקה ייחודית דווקא, שאם לא כן יעמוד הדבר בסתירה לסיפא שבהגדרה, המתייחס ליכולת של הבעל לעשות בנכס, מושא הבעלות, כל דבר. נוכח המשמעות הזו של הזכות להחזקה שבהגדרת בעלות בסעיף 2 לחוק המקרקעין, סביר כי הביטוי הדומה שבהגדרת שכירות בסעיף הסמוך יתפרש אף הוא כזכות להחזקה ייחודית. על רקע זה עשויה שתעלה השאלה אם בעל משותף של נכס יכול להשכיר את חלקו בנכם. לבעל משותף אץ זכות להחזקה ייחודית בנכס שבבעלות המשותפת: שותפים לו בזכות להחזקה הבעלים המשותפים האחרים. 27 כמד אפוא יוכל בעל משותף במסגרת של עסקת שכירות להעניק זכות להחזקה ייחודית אם לו עצמו אץ זכות להחזקה 28 ייחודית? 29 אכן, החוק קובע כי לבעל משותף יכולת לבצע עסקאות בחלקו שבנכס המשותף, אך סביר כי בכך הייתה הכוונה לעסקאות שהגדרתן אינה עומדת בסתירה לאפשרות שהמבצע אותן הוא בעל משותף (כמו עסקה של מכר או עסקה של משכון, שאין בהגדרתן דבר שאינו מתיישב עם ההנחה שמבצע העסקה הוא בעל משותף), להבדיל מעסקה שביצועה מותנה בפעולה שבעל משותף אינו מסוגל למלאה כמו הענקת החזקה ייחודית. על כן, אין לראות בהוראה הנזכרת - שבעל משותף יכול לבצע עסקאות בחלקו - אסמכתא ליכולתו של בעל משותף לבצע בחלקו את עסקת השכירות. אולם, רווח והצלה עומדים לנו ממקום אחר. על פי האמור בחוק השכירות והשאילה, חלות הוראותיו גם על שכירות של זכויות. 30 לפיכך, יכול בעל משותף להשכיר את זכותו כבעל משותף, דהיינו: מי שיש לו, דרך משל. 50% בנכס, יכול להשכיר את זכותו ב- 50% מהנכס, ובכך נעקף הקושי שבשאלה אם יכול בעל משותף 31 לבצע את עסקת השכירות. השוו משה לנדוי, חוק המקרקעין(כללי) ודקת הנאה לפי חדק המקרקעין, עיוני משפט נ 90,86 26 (תשל ב). סעיפים 31,27 (א)( 1 ) לחוק המקרקעין; סעיף 9 לחוק המיטלטלין, תשל א- 1 ד ראו יהושע ויסמן, למי קניין: כעלות ושיתוף פסקה (תשנ ז). 28 סעיף 34 (א) לחוק המקרקעין וסעיף 9 (ה) לחוק המיטלטלין. 29 כאמור בסעיף 2 (א) לחוק השכירות והשאילה. 30 אפשרות אחרת היא אמר כי בהשכרה כזו מוענקת החזקה ייחודית בזכותו של המשכיר כבעל 50% 31 מהנכס. 335

8 יהושע ויסמן בהקשר של רכיב ההחזקה בשכירות ראוי להזכיר את ההוראה החשובה שבסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה. שלפיה חלות הוראות החוק בנושא שכירות גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכם שאין עמה זכות להחזקה. ודוק: הסעיף אינו אומר שזכות כזו - שאין עמה זכות להחזקה - היא בגדר שכירות ; כל שנאמר בחוק הוא שעל זכות לשימוש בנכם, בלא זכות להחזיק בו, יחולו ההוראות שבחוק השכירות והשאילה שעניינן שכירות. ללמדך. דרך משל, כי על זכות לשימוש שאין עמה זכות להחזקה לא יחולו ההוראות בדבר שכירות שבחוק המקרקעין. זכות כזאת אינה בגדר שכירות כהגדרתה בחוק המקרקעין(הגדרה העומדת על יסוד ההחזקה בשכירות, כאמור 32 בסעיף 3), ועל כן לא יחולו עליה ההוראות בדבר שכירות שבחוק המקרקעין. 4. קנייניות השכירות הנחה מקובלת היא ששכירות, הנוצרת בדרך כלל מכוח הסכם, 33 היא זכות קניינית, ועל כל פנים זכות שיסודות קנייניים משמשים בה עם יסודות חוזיים. 34 את היסוד הקנייני שבשכירות הסביר השופט אגרנט, באומרו: היסוד החפצי שבשכירות המקומית נובע מהאמור בסעיף 590 של המגילה, אשר לפיו נדחה חוזה של מכר על ידי שכירות 32 השוו נילי כהן, זכות שימוש במקרקעין כ זבות במקרקעין, עיוני משפט ד 435 (תשל ה). 425, 33 במצבים חריגים עשויה להיווצר שכירות גם ללא הסכמת בעל הנכס, כגון בהליכי הוצאה לפועל כנגדו. חוק ההוצאה לפועל מסמיך במפורש את יר ר ההוצאה לפועל, בהליכי הוצאה לפועל כנגד בעל מקרקעץ, לבחור בהשכרת מקרקעי החייב במקום מכירתם; ראו סעיף 37 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ ז-ד 196. כמו כן, על פי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל ב- 2 ד 19, עשוי אדם המחזיק בנכס כבעל להיות לדייר מכוח החוק בעקבות מכירת הנכס בהליכים למימוש משכנתה שרבצה על הנכס. ראו נם השכירות מכוח החוק הנוצרת על פי האמור בסעיף 115 לחוק הירושה, תשכ ה-צ 196. על השאלה אם דיירות לפי חוק הגנת הדייר היא פרי הסכם או זכות מכוח החוק ראו ע א 2351/90 לסלאו נ* ג מאל, פ ד מז( 1 ) 640, ראו, למשל, מינל דויטש, קניין ב 308 (תשנ ט): השכירות היא ללא ספק זכות קניינית במשפטנו. ראו גם לתר, הערה 9 לעיל, בעמ ; 27 גד טדסקי, על מהות הפקדון הבנקאי, הרבעץ לבנקאות כה (1983); 33 14, לנדוי, הערה 26 לעיל, בעמ 89! דברי ההסבר לסעיף 1 בהצעת חוק השכירות, תש ל- 1970, ה ח 289: 901, דברי שר המשפטים בעת הדיון בחוק המקרקעין, ד כ (תשכ ד), ביטוי מובהק ליסודות החוזיים שבשכירות ניתן למצוא בהדדיות של חיובי המשכיר והשוכר. דוגמא לכך היא זכותו של שוכר להפחית מדמי השכירות המוסכמים אם המשכיר אינו ממלא את חיובו לתקן אה המושכר, כאמור בסעיף 9 (א)( 2 ) לחוק השכירות והשאילה. ראו גם סעיף 23 לחוק זה, המחיל על השכירות את הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה 1970 תשל א, (, וכן Landlord-Tenant", Michael Lipsky & Carl A. Ncuman Law in the United States and West Germany - A Comparison of Legal 1969) (41,36,Approaches. T u l. L.Rev44 " על כך שבשיטות המשפט המקובל הולכת וגוברת ההכרה ביסודות החוזיים שבשכיתת, ואילו בשיטות המשפט הקונטיננטליות הולכת וגוברת ההכרה ביסודותיה הקנייניים של השכירות, ראו John Henry Merryman, "Ownership. T u l. L.Rev48 ", (

9 משפטים לג( 2 ) תשס יג עיונים כנושא חשכירות קיימת. 35 דהיינו: השכירות אינה נפגעת על ידי מכירת הנכם על ידי המשכיר. השכירות ממשיכה להתקיים גם לאחר המכר. והיא מחייבת את קונה הנכם מאת המשכיר. משמע זכותו של השוכר אינה,in personam כלפי המשכיר בלבד. אלא,in rem כלפי כולי עלמא, ובכלל זה רוכשי הנכס מאת המשכיר. ההוראה המשריינת את השוכר בפני מי שרוכש את הנכם מאת המשכיר, שהייתה בעבר בסעיף 590 למגילה, כאמור לעיל, מצויה כיום בסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, האומר: המשכיר רשאי להעביר לאחר את זכויותיו במושכר; עשה כן, יבוא 36 רוכש הזכרות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות.. על רקע הוראה זו שבסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה. המבטאת את קנייניות השכירות, מהי המסקנה העולה מן העובדה שהוראה זו היא דיםפוזיטיבית. שניתן להתנות עליה. כאמור בסעיף 2 (ג) לחוק? אם ניתן לשלול את ההיבט הקנייני הזה שבשכירות משמע שניתן ליצור שכירות שאינה קניינית, שאינה מוגנת.in rem המסקנה המתבקשת מכך היא - בניגוד למה שנאמר עד כה בפסיקה ובכתבי מלומדים - 37 שאין להניח מראש ששכירות היא זכות קניינית. בדרך כלל היא אכן תהא כזאת. אך אפשר שתיווצר שכירות שאינה קניינית, אם יוסכם בה שסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה לא 38 יחול עליה ושתוקפה מוגבל כלפי המשכיר בלבד אך לא כנגד חליפיו. גם שכירות שהמשכיר רשאי להביאה לקצה באורח חד-צדדי ובכל עת לא תוכל להיחשב כזכות קניין. זכות כזאת אינה תקפה in rem משוס שאין היא עומדת בפני חליפי המשכיר, שברצותם רשאים הם להביאה לקצה. שכירות כזאת עשויה שתיווצר מכוח החוק אם לא הוסכם בין הצדדים על תקופת השכירות, או כאשר הצדדים ממשיכים לקיים את השכירות לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלא לקבוע תקופה חדשה. סעיף 19 לחוק השכירות והשאילה קובע כי בנסיבות אלה יכול כל צד להביא את השכירות לקצה. היכולת הזאת, הן של המשכיר הן של השוכר, לסיים את השכירות בכל עת, שוללת ממנה את אופיה הקנייני. כדברי :Lord Wilberfbrce 35 ע א 309/54 נאמן נ ראש העיר תל אביב יפו, פ ד י 1956, כפיפותו של משכון לשכירות קודמת עשויה להילמד מסעיף 3 (ב) לחוק המשכון, תשב ז-ד 196, המחיל על המשכון את ההנבלות על העברת הבעלות. לכן, כשם שהעברת בעלות מוגבלת על ידי שכירות קודמת, כאמור בסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, כך גם?*שכון על ידי המשכיר יהא בכפוף לזכותו הקודמת של השוכר. אץ בחוק הוראה בדבר כפיפות עסקאות אחרות לשכירות שקדמה להן בזמן. כך, למשל,אץ החוק קובע מפורשות כי זיקת הנאה מאוחרת כפופה לשכירות קודמת. תכונתה הקניינית של השכירות עשויה להסביר כפיפות זו. 37 ראו הערה 33 לעיל. 38 לסקירה השוואתית של שכירויות שאינן קניעידת, שבהן מכר שובר שכירות, דאו אברהם םוכובולסקי, על שכירות מקרקעין לאחר צאת חוק השכירות והשאילה, תשל א 1971, משפטים ד ,440 (תשל ג). 337

10 יהושע ויסמן Before a right or an interest can be admitted into the category of property... it must be definable,...and have some degree of permanence or stability. דוגמא מאלפת לשכירות שאינה קניינית, שעוררה עניין רב, ניתן למצוא בפסק דין שנתן בית הלורדים באנגליה בפרשת Bruton v. London and Quadrant Housing Trust [ [ W. L. R. עובדות המקרה היו כדלהלן: רשות מקומית העניקה לאגודת צדקה רישיון (licence) בבית דירות שבבעלותה כדי שאגודת הצדקה תוכל לשכן נצרכים בדירות. הזכות שהרשות המקומית העניקה לאגודת הצדקה הייתה רישיון בלבד, מכיוון שהחוק לא אפשר לרשות המקומית להעניק זכות שכירות בבית. אגודת הצדקה שיכנה באחת הדירוה אחד מנצרכי העיר. לימים טען אותו נצרך כי זכותו בבית היא בגדר שכירות,(lease) ולכן חלה הוראת החוק המחייבת משכיר לבצע תיקונים במושכר. בית הלורדים פסק פה אחד כי העובדה שלאגודת הצדקה היה רק רישיק בנכם אינה מונעת את האפשרות שהזכות שהנצרך קיבל בדירה הייתה שכירות. בית המשפט קבע שבדרך כלל שכירות היא אכן זכות קניין, אבל אין זה הכרחי ואפשר שתיווצר שכירות שאינה קניינית." 40 קביעה זו עוררה, כאמור, תגובות רבות, שקיבלו הדים בכתבי עת משפטיים. אכן, קביעה המכירה בשכירות שאינה קניינית היא מהפכנית בשיטת המשפט האנגליח, שבה אופיינה עד כה השכירות כזכות קניינית מובהקת. לעומת זאת, באp צריכה קביעה כזו להחקבל בפחות התרגשות בהתחשב בכך שקנייניותה של השכירות היא 41 דיספוזיטיבית. בדבתו על קנייניותה של השכירות, העולה מסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, אין הכוונה לקנייניות של כל התניות הכלולות בחמה בין המשכיר לשוכר. הסעיף מדבר על כך שהרוכש מאת המשכיר יבוא במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחתה השכירות, משמע: תנייה בחוזה שבץ המשכיר לשוכר שאינה קשורה במישרין לשכירות לא תחייב בהכרח את רוכש הנכם מאת המשכיר. תחימת הגבול בין חיובים הכלולים בהסכם השכירות שרואים אותם כקשורים במישp לחוזה השכירות (ועל כן כמחייבים את 39 שם, בעמ 156. אפשר שלקביעה הגורפת הזאת של בית המשפט ניתן לתת פירוש מצמצם נוכח האמור בפסק הדין כי בין הצדדים הזכות שנוצרה היא שכירות ודי בכך כדי להחיל על הנכם את ההוראה שבחוק המחייבת משכיר לבצע תיקונים במושכר. צמצום הקביעה שבפסק הדין לפרשנות של המונח שכיתת, כפי שהוא מופיע בסעיף שבחוק המסוים המטיל חובת תיקונים על משכיר, ימנע את התוצאה העולה מזזאמירה הגורפת בהחלטה של בית המשפט בדבר האפשרות היווצרות שכיתת שאינה קניינית. The Non-Proprietary Lease: The Rise of thefeudal", ראו, למשל,Mar. C a m b r i d g e L. J59 ", (2 של 41 לדונמא מהחקיקה שממנה משתמע כי המחוקק התייחס אל השכירות כאל זכות שאמה קניינית ראו סעיף 126 (ב) לחוק התכנון והבניה, תשכ ה

11 עיונים בנושא השכירות חליפי המשכיר המקורי), לבין חיובים הכלולים בהסכם השכירות שאין רואים אותם ככאלה (ושעל כן אין הם מחייבים את חליפי המשכיר המקורי), עשויה לעתים לעורר קושי. הגדרת השכירות כהקניה של זכות להחזיק בנכם ולהשתמש בו תוכל לסייע בידינו בעניין זה. תניה בהסכם שכירות שזיקתה לזכות להחזיק בנכם ולהשתמש בו רופפת עשויה שלא לחייב את חליפי המשכיר. תקנת שוק בשכירות בהקשר של קנייניות השכירות ראוי להצביע על הבדל בין קנייניות זכותו של קונה לבין קנייניות זכותו של שוכר מבחינת ההגנה שמקבל בעל הזכות. כך, למשל, הקונה בתום לב מכונית, רוכש בעלות תקפה אף אם יוכח לאחר מכן שהמוכר לא היה הבעל האמיתי של המכונית, ובלבד שהקנייה הייתה מאת מי שעסקו מכירת מכוניות ונתקיימו בעסקה יתר התנאים של תקנת השוק כמפורט בסעיף 34 לחוק המכר, תשכ ח לעומת זאת, מי ששוכר מכונית ממי שעסקו השכרת מכוניות אינו רוכש זכות תקפה אם יתברר לאחר מכן שהמשכיר לא היה הבעל האמיתי של המכונית. אין תקנת שוק להגנתם של שוכרי מיטלטלין. בתקופתנו, שבה רווחות עסקאות שכירות של מיטלטלין, 42 ספק אם ההבדל הזה - בהחלתה של תקנת השוק - מוצדק. קיפוחו של השוכר, שהדין אינו מעניק לו תקנת שוק, בולט ביתר שאת נוכח העובדה שהמחוקק העניק תקנת שוק למקבל משכון. 43 בארצות הברית, דרך משל, חלה תקנת השוק גם על עסקאות 44 שכירות. שונה בעניין זה מצבו של שוכר מקרקעין. במקרקעין מוסדרים 45 חלה תקנת השוק שעל פי סעיף 10 לחוק המקרקעין הן לטובת קונה והן לטובת שוכר(ובכלל זה שוכר לתקופה קצרה, שזכותו אינה טעונה רישום במרשם המקרקעין). כך, השוכר מקרקעין מוסדרים מאת הבעל הרשום, בתום לב ובהסתמך על המרשם, רוכש זכות תקפה גם אם 46 יתברר לאחר מכן כי הבעל הרשום - המשכיר - לא היה הבעל האמיתי של הנכם. Amelia II. Boss & Stephen T. Whelan, The ABC of the UCC Article 2A: Leases 1 42.(1997) 43 כאמור בסעיף צ לחוק המשכון..Uniform Commercial Code, Art 2A-304; על משמעות מקרקעץ מוסדרים ראו ויסמן, העדה 8 לעיל, בעמי 289 ואילך. 46 על תקנת השוק במקרקעין. על פי סעיף 10 לחוק המקרקעין ראו שם, בפסקאות ,

12 יהושע ויסמן ב. שכירות וזכומת קניץ אחרות 1. שכירות שהיא כבעלות בדרך כלל נוכל להבחין בנקל בין שכירות לבין בעלות. שלא כבעלות, שאינה מוגבל בזמן, משך קיומה של השכירות מוגבל, ובסוף תקופת השכירות חוזר הנכס מידי השוכר לידי הבעל-המשכיר (באין הסכם אחר). במשך תקופת השכירות שרוי הבעל בעמדת המתנה למועד שובו של הנכם לידיו. תוכנה של עמדת ההמתנה (ה ו 5!01 ז 6 ^) וערכה הכלכלי מותנים באורכה של תקופת השכירות. ככל שתקופת השכירות ארוכה יותר כך קטנים התוכן והשווי של עמדת ההמתנה. בשכירות לתקופה מאוד ממושכת - כגון שכירות ל 999 שנה - מאבדת עמדת ההמתנה כל ערך ממשי, אף שפורמלית היא ממשיכה להתקיים. במצב זה, כאשר הבעלות מרוקנת מתוכנה עקב השכרה לתקופה מאוד ארוכה, עולה השאלה אם לא ראוי להתייחם אל השוכר כאל בעל ולהחיל עליו את דיני הבעלות. התייחסנו לשאלה זו במקום אחר בדוננו במושג הבעלות, 47 והבענו שם את דעתנו כי הפירוש שניתן למושג בעל מושפע מההקשר שבו משתמשים בו. הניסיון מלמד כי לעתים מעדיפים בתי המשפט פירוש מרחיב, ואז הם מתייחסים גם לשוכר לתקופה ממושכת כאל בעל. דבר זה נעשה כאשר פירוש מרחיב למושג בעלות יסייע להגשים את התכלית שאותה ביקשו להשיג במסמך שבו נזקקו למונח בעלות. לעומת זאת, יש שבתי המשפט מעדיפים פירוש מצמצם ודווקני למושג בעלות, ואז אין הם כוללים בו שכירות גם כשהיא לתקופה ממושכת מאוד. כך נוהגים בתי המשפט כאשר פירוש כזה מביא לתוצאה שהיא רצויה יותר בעיניהם. אין לכחד כי גם למזג השיפוטי של היושב בדין עשויה שתהא השפעה על הפירוש שיינתן ל בעלות, כפי שעולה מתוך התקדימים המובאים שם. 48 כידוע, יש בין השופטים כאלה שהם כנועים לאשר המחוקק אמר, 47 ויסמן, הערה 28 לעיל, פסקאות 4.11, שם, פסקה 4.11, הערות 5-2. חגמא נוספת מהפסיקה נוכל למצוא בת א (ת א) 1698/97 שטרית נ משנאל חברה לבנין (לא פורסם, ), שם נדון סעיף 62 (א 1 ) לחוק המקרקעץ. על פי סעיף זה, בבית משותף אין להעביר בעלות בחלק מהרכוש המשותף שהוצמד לאחת הדירות למי שאינו בעל דירה בבית המשותף; לעומת זאת, השכרה של חלק כזה מותרת לכלאדם (כשם שמותרת השכרה לכל אדםשל חלק כלשהו מתוך דירה שבבית משותף). השאלה שבית המשפט הוצרך להחליט בה הייתה אם החכרה ל- 999 שנה שלחלק מהרכוש המשותף שהוצמד לאחת הדירות שבבית משותף דינה כדין העברת בעלות (דאז אץ להחכיר חלקכזה למי שאץ לו דירה בבית המשותף), או שמא דינה של החכרה כזאת ל- 999 שנה כדין כל שכירות(ואז ניתן להשכיר חלק כזה לכל אדם). השופט ד ר קלינג פסק כי לאור התכליתשל ההוראה שבחוק האוסרת על העברת בעלות בחלק מוצמד למי שאץ לו דירה בבית המשותף, ראוי לכלול באיסורזה גם החכרה לי 999 שנה (פסקה 12 לפסק הדין).ראו גם רע א 2821/95 לוסטיג נ מייזלם,פ ד נ( 1 ) 517 (בהעדר כוונה אחרת יש לקרב חוכר לתקופה של 999 שנה, עם ברירה להאריך את התקופה ל

13 משפטים לג( 2 ) תשס ב עיונים כנושא השכירות ומנגד יש בקרב השופטים כאלה שהם כנועים יותר לאשר המחוקק ביקש, להערכתם, 49 לומר. במקרים אחדים נחלץ המחוקק לעזרתם של בתי המשפט וקבע במפורש שדין שכירות לתקופה ארוכה כדין בעלות. המחוקק עשה כן בשתי דרכים. הדרך האחת היא באמצעות הגדרה מרחיבה של בעלות כך שגם שכירות לתקופה ארוכה נכללת בה; דוגמא לכך ניתן למצוא בפרק על בתים משותפים בחוק המקרקעין. בסעיף 52 שבפרק זה ניתנת הגדרה ל בעל דירה בזד הלשון: בעל דירה - לגבי דירה שהוחכרה לדורות - החוכר לדורות., זולת אם נקבע בחוזה החבירה שלענץ פרק זה לא יראו אותם כבעלי דירה. חכירה לדורות פירושה שכירות לתקופה העולה על 25 שנה. 50 בהסדר זה יש גיוון מעניין: על פיו, בדירה שהוחכרה לדורות בעל דירה הוא רק החוכר לדורות ולא הבעלים. 51 כמו כן, ההגדרה המרחיבה של בעלות כפופה ליכולתם של הצדדים לצמצם את ההגדרה ולהוציא מתוכה את החכירה לדורות. ניתן 52 למצוא בספר החוקים דוגמאות נוספות למתן הגדרה מרחיבה ל בעלות. דרך אחרת שהמחוקק הולך בה ברצותו להחיל על חכירה את דין הבעלות היא לקבוע בחוק שהוראות שנקבעו בו לעניץ בעלות יחולו גם על שכירות, וזאת בלא לשנות את הגדרת בעלות. כך, למשל, קובע סעיף 106 לחוק המקרקעין כי לעניין זכות קדימה יחולו הוראות חוק המקרקעין בדבר העברת בעלות גם על העברה של חכירה לדורות. בדומה לכך נהג המחוקק בסעיף 115 (א) לחוק הירושה, הקובע כי דירה שהמוריש היה בעלה וגר בה, רשאים בן-זוגו, ילדיו והוריו שהיו גרים כה אותה שעה עם המוריש, להוסיף ולגור בה כשוכרי היורשים.. המחוקק הבהיר את עמדתו ביחס לדירה שהמוריש לא היה בעליה אלא רק חוכרה לתקופה ממושכת, בקובעו, בסעיף קטן (ג), כי ההוראה שעניינה דירה שבבעלות המוריש חלה גם על דירה ששכר 53 המוריש לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים.... נוספות, למעמד בעלים, ועל כן ראוי לראותו כמי שזכאי לנצל אח אחחי הבנייה של הנכס שהוחכד לו - השופטת בייניש). 49 ויסמן, הערה 28 לעיל, פסקה 4.11, הערות כאמור כסעיף 3 לחוק המקרקעין. 51 ראו גם ויסמן, הערה 28 לעיל, בפסקה דאו, למשל, סעיף 1 לחוק מם רכוש וקק פיצויים, תשכ א- 1961, המגדיר בעל ככולל חוכר לתקופה של 25 שנה ומעלה; סעיפים 1 (הגדרת זכות במקרקעץ ), ו- 49 (א) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ ג ז תקנה 1 לתקנות מס הכנסה (ניכוי הוצאות שינטוע), התשמ ד 1984 ; סעיף 1 לחוק זכויות הדייר בדיור הציבורי, התשנ ח ראו גם הגדרת מכירה בסעיף 1 לחוק המכר(דירות). תשל ג- 3 ד 19, שניתנה לה תחולה גם על החכרה לתקופה של 25 שנה או יותר. הוא הדין בסעיף 1 לחוק המכר(דירות)(הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל ה לדוגמאות נוספות לדרך זו ראו סעיף 1 (הגדרת משתכן ) לחוק רישום שיכונים ציבוריים(הוראת שעה), תשכ ד ן חוק המכר(דירות)(המגדיר בסעיף 1 מכירה ככוללת החכרה לתקופה של עשרים וחמש שנים או יותר)! חוק המכר (דירות)(הבטחת השקעות של רוכשי דירות)(סעיף 1, 341

14 יהושע ויסמן מדוגמאות אלה עולה מהי תקופת החכירה שהמחוקק נוטה לראותה כשקולה לבעלות - תקופה ממושכת יותר מ- 25 שנה. התקופה עשויה כמובן להיות מגוונת, הכל 54 בהתאם למטרת ההוראה במסמך שיש בו התייחסות לבעלות. שכירות לתקופה ממושכת שנותרה ממנה תקופה קצרו? בלמי בכל המקרים שבהם מבקשים להחיל על שכירות לתקופה ממושכת את דין הבעלות מתעוררת השאלה אם ראוי לעשות כן גם לאחר שנותרה מהשכירות תקופה קצרה בלבד. כך, למשל, סעיף!1 5 (ג) לחוק הירושה הנ ל מדבר על החלת דין הבעלות גם על דירה ששכר המוריש לתקופה העולה על עשרים וחמש שנים. האם ראוי להחיל את ההוראה הזאת במקרה שהמוריש אכן שכר את דירתו לתקופה שעלתה על 25 שנה, אך בעת פטירתו נותרה מהשכירות רק תקופה קצרה? ובאופן כללי: האם יש להשיב על השאלה אם להחיל על שכירות את הדין החל על שכירות לתקופה ממושכת על פי התקופה המקורית של השכירות או שמא על פי התקופה שנותרה מהשכירות בעת שמתעוררת השאלה? נרתעים אנו מלהציע לשאלה זו תשובה כוללנית. השאלה חייבת להיבחן בכל מקרה לפי כוונת המסמך שבאים ליישמו, 55 אך נדרשת מודעות לשאלה זו כשבאים להחיל הוראה שבחוק או במסמך אחר, שעניינה שכירות לתקופה ממושכת. 2. שכירות שהיא משכון ההנחה שעל עסקת שכירות יש להחיל את דיני השכירות, הנראית מובנת מאליה, אינה ברורה ומובנת מאליה כלל ועיקר. דבר זה נובע מהעובדה שחוק המשכון אינו מכבד את הגבולות הטריטוריאליים של העסקאות השונות. חוק המשכון מחיל את הוראותיו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, ותהא העסקה שבחרו בה הצדדים אשר תהא. 56 לפי זה, משבאה בפנינו עסקת שכירות מצווים אנו לבדוק את הכוונה שביסודה. אם יימצא שתכליתה לשעבד את המושכר להבטחת חיוב - יחולו על העסקה הוראות חוק המשכון, תוך דחיקת רגליהן של הוראות החוק בנושא השכירות הגדרת מכירה ); חוק הדיור הציבורי(זכויות רכישה)(סעיף 1, הגדרת רכישה ); חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ ד (.תביעות בדבר חכירה לדורות הן בסמכות בית משפט מחתי, בדומה לתביעות שעניינן בעלות, ובהבדל מתביעות שעניינן שכירות לתקופה קצרה מעשרים וחמש שנה); סעיף 21 ב(א) לחוק התקשורת(בזק ושידורים), התשמ ב כך, למשל. בסעיף 3 ד לחוק המועצה להשכלה גבוהה, תשי ח- 1958, הוטל על המועצה להשכלה גבוהה איסור להעביר בעלות בנכסיה. ואיסור זה הוחל גם על שכירות לתקופה העולה על עשר שנים. 55 ראו ויסמן, הערה 28 לעיל, בעמ , ראו גם להלן, בפרק ג. 1 (א), בטקסט הסמוך להערות (תחת הכותרת שכירות משנה, שכירות קצרה, והתחייבות להשכיר ). 56 סעיף 2 (ב) לחוק המשכון. 342

15 עיונים בנושא השכירות (ככל שהן בלתי-מתיישבות עם הוראות חוק המשכון). לדיני השכירות תחולה מלאה על עסקת שכירות רק אם לא שולבה בה כוונה לשעבד נכס כערובה לחיוב. חחולת חוק המשכון אינה מוגבלת למקרים שבהם הכוונה לשעבוד נכס כערובה לחיוב הייתה הכוונה הייחודית של העסקה; די בכך שבעסקה כלשהי משולבת כוונה לשעבוד נכס 57 כערובה לחיוב כדי להחיל עליה את הוראות חוק המשכון. דוגמה מובהקת לעסקת שכירות שביסודה כוונה לשעבוד נכס כערובה לחיוב נמצאת בעסקה הרווחת של ליסינג ( leasing). 58 financial בעסקת ליסינג טיפוסית מעורבים שלושה צדדים. צד אחד מעוניין לרכוש נכס באשראי(להלן: הקונה ), צד שני מעוניין למכור את הנכם אך אין הוא מוכן להעניק לקונה אשראי(להלן: המוכר ), וצד שלישי המוכן לספק את האשראי לרוכש הנכס (להלן: המממן ). עסקת הליסינג נועדה לאפשר את ביצוע העסקה בין שלושת הצדדים האלה. במסגרתה מעביר המוכר את הבעלות בנכם למממן, בתמורה מלאה, והמממן משכיר את הנכם לקונה. הקונה, שמעמדו הפורמלי הוא כשל שוכר (ומכאן השם ליסינג בעברית של ימינו), משלם למלווה דמי שכירות שסכומם המצטבר משקף את מחיר הנכם ואת הריבית על האשראי שנתן המממן לקונה. בתום תקופת השכירות עוברת הבעלות לקונה תמורת תשלום סמלי נוסף, או שהעברת הבעלות אליו מתייתרת במקרים שבהם תקופת השכירות מקבילה לחיי הנכס. אלה היו העובדות שבאו בפני בתי המשפט המחוזיים בעניין ליםקו 59 ובעניין דיסקונט ליסינג, 60 וכאלה היו העובדות שהיו בפני בית המשפט העליון בעניין הפועלים ליסינג.' 6 בשלושת פסקי הדין האלה פסקו בתי המשפט כי עסקאות הליסינג שבפניהם לא היו שכירויות אמיתיות אלא הסוואה לעסקאות משכון, כאשר המממנים מבטיחים את האשראי שנתנו לקונים באמצעות השארת הבעלות בנכסים בידיהם עד לגמר פירעון ההלוואות שנתנו. פירעון ההלוואות על ידי הקונים הולבש בכסות של תשלום דמי שכירות. אם הקונים לא היו עומדים בזמני הפירעון היו הנכסים שהושכרו להם אמורים לחזור אל המממנים, בהיותם בעלי הנכסים. לאחר שבתי המשפט קבעו כי כוונת 57 כך, למשל, בעסקה הטיפוסית שעליה עשוי לחול חוק המשכון - עסקה של מכר בתשלומים כאשר המוכר משייר בידו את הבעלות עד לתשלום הסופי של המחיר, יש כוונה מעורבת, של מכר ושל שעבוד נכס כערובה לחיוב, ועובדה זו אינה מונעת את תחולת חוק המשכון על העסקה. ראו ע א 455/89 קולומבו מאכל ומשתה נ בנק למסחר, פ ד מה( 5 ) 490. ראו גם ויסמן, הערה 24 לעיל, בעמ שכירות פיננסית, שכירותיממונית או מקח אגב-שכירות - בשונה,operational leased שהוא לתקופה קצרה ממשך החיים הצפוי של הנכס, ולשוכר לא הוענקה זכות לרכוש את הבעלות בנכם. ראו Jacob Ziegel, "Should Canada Adopt An Article 2A Type Law on Personal. C a n. Bus. L. J16 "?,Property L e a s i n g ע א(ת א) 1015/85 ליםקו חברה להחכרת ציוד נ מטענים(לא פורסם). 60 ת א(ת א) 280/81 דיסקונט ליסינג( 1979 ) נ שמואל בן ברק בע מ(לא פורסם, ). 61 ע א 2462/97 הפועלים ליסינג נ טיפול שורש, ניהול ושירותים, פ ד נד( 1 ),

16 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 תשס נ העסקאות הייתה שעבוד נכס כערובה לחיוב החילו עליהן את חוק המשכון, תוך דחיית ההוראות שבחוק השכירות והשאילה שאינן מתיישבות עס חוק המשכון." בשני המקרים הנזכרים לעיל, שנדונו בפני בית המשפט המחוזי, גרמה החלת חוק המשכון לכך שהמממן לא היה רשאי להחזיר לעצמו את הנכם לאחר שהקונה חדל לשלם את דמי השכירות. המממן היה אמור לפעול למימוש המשכון, בהתאם להליכים המפורטים בחוק המשכון, ולא לצאת מהנחה - מוטעית - שהבעלות בנכס כבר בידו. בפסק הדין של בית המשפט העליון (הפועלים ליסינג), התוצאה מראיית העסקה כשעבוד נכס להבטחת חיוב הייחה, שחוק הריבית הוחל על התשלומים שהיה על הקונה לשלם למממן. בית המשפט ראה תשלומים אלה בפירעון הלוואה ולא כדמי שכירות. ללקח העולה מפסקי דין אלה חשיבות רבההן להלכה הן למעשה. אם רואים עסקת ליסינג כעסקת משכץ עלול המממן לצאת קירח מכאן ומכאן אם השוכר פושט את הרגל. מחד גיסא, אין המממן נהנה מהיתרונות שבמעמד של משכיר, שבידו הבעלות על המושכר, מכיוון שהחלת חוק המשכון על העסקה מביאה לכך שרואים את המממן לא כבעלים שהשכיר את הנכס אלא כמקבל משכון בנכם שהבעלוח בו עברה ל שוכר ; מאידך גיסא אין המממן יכול ליהנות מהיתרונות שבמעמד של מקבל משכון, הואיל וכדי ליהנות ממעמד זה תנאי הוא שהמשכון נרשם אצל רשם המשכונות או אצל רשם החברות - 63 דבר שלא נעשה על ידי הצדדים שראו את עצמם כמתקשרים בעסקה של שכירות(ליסינג) ולא בעסקת משכון. אין להסיק מהנאמר עד כה שכל עסקת ליסינג כמוה כעסקת משכון. נחוץ לבדוק אם 6 הכוונה שביסוד עסקת הליסינג המסוימת הייתה שעבוד נכס כערובה לחיוב.* 62 השוו ת א (חי ) 1017/85 הפועלים ליסינג נ וינשטיין (לא פורסם), שבו פסק בית המשפט (השופט םלוצקי) כי אין לראות עסקת ליסינג כמשכון מכיוון ש: מחויב ההגיון הוא שהבעלות כנכס הממושכן תהיה של הממשכן ולא של הנושה. שלו רק הזכות להפרע מתוכו.. דברים אלה ודומים להם, שהביע השופט יצחק אנגלרד בדעת מיעוט בע א 2328/97 כוכבי נ ארנפלד, פ ד נג( 2 ) 353 (פסקאות 26 ו- 50 לפסק דינו), עומדים בסתירה לפסיקה הנזכרת שהחילה את סעיף 2(p לחוק המשכץ גם על מקרים שבהם למקבל השעבוד ניתן מעמד של בעל הנכס בעסקה שנערכה על ידי הצדדים. לעומת גישתו של השופט סלוצקי, בעניין הפועלים ליסינג הנ ל, ראו גם ע א 196/87 שוייגר נ לוי, פ ד מו( 3 ) 2; ויסמן, הערה 24 לעיל, בעמי 70 ואילך, וכן הדברים שלהלן, המתייחסים לדיני בטוחות שבקנדה: "Any transaction whatever its form, and without regard to the person who has title to the chattels involved, that creates or provides for an interest in the goods that secures payment or performance of an obligation falls within the scope of the legislation [of personal property security interests].", "True Leases and Security Leases Under Canadian Personal(Ronald C.C. (ההדגשה הוספה). Can. Bus. I. J7 "251,262,.PropertySecurity Acts, 63 כאמור בסעיף 4 לחוק המשכון. על רישום המשכון ראו ויסמן, הערה 24 לעיל, בעמי 113 ואילך. 64 עניין הפועלים ליסינג, הערה 61 לעיל, בעמ 550 (השופט אור). 344

17 משפטים למ 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות בפסיקה הנזכרת הצביעו בתי המשפט על המנויים להלן שיש בהם כדי לחשוף עסקת שכירות המשמשת למעשה כהסוואה למשכון, שנועד להבטיח הלוואה שבעזרתה נרכשה הבעלות בנכם הממושכן: (א) התשלומים העונתיים שעל השוכר לשלם אינם כשיעור דמי השכירות המקובלים בשוק; (p הסכום הכולל של דמי השכירות שעל השוכר לשלם, כשהוא מהוון, מקביל לשווי הנכם; (ג) בתום תקופת השכירות ניתנת לשוכר ברירה לרכוש את הבעלות בנכם תמורת תשלום סמלי; (ד) תקופת השכירות משקפת את אורך חייו הכלכלי של הנכם(כגון שכירות של צמיגים למכונית לתקופה של ארבע שנים); (ה) המממן הוא גוף שעסקו מתן הלוואות ולא השכרת נכסים. מנגד, כאשר התשלומים משקפים את מחירי השוק עבור הזכות לשימוש ולהחזקה (דהיינו: את דמי השכירות המקובלים), הפעלת הברירה לרכישת הנכם על ידי השוכר בסוף תקופת השכירות מותנית בתשלום שאינו נומינלי, והשוכר רשאי להביא את השכירות לקצה בתוך תקופתה ולהשתחרר בכך מתשלום דמי השכירות עבור יתרת 65 התקופה של השכירות - חיחשב עסקת הליסינג כעסקת שכירות אמיתית. ההבחנה בין עסקת שכירות לבין עסקת משכון העסיקה מאוד את המשפטנים בארצות-הברית, והמבחנים שנעזרו בהם שם סוכמו ב- Code Uniform Commercial (37)1-201 Art. משנת מבחן שמייחסים לו שם חשיבות הוא אם נתונה לשוכר זכות להפסיק את השכירות בתוך תקופתה, בלא שיחויב לשלם את מלוא דמי השכירות עבור כל התקופה. אם נתונה לו זכות זו הרי שלפנינו שכירות אמיתית ולא משכון מוסווה: 66 לעומת זאת, אין רואים בעובדה שהצדדים הסכימו על כך שבתקופת השכירות על השוכר לשאת בסיכונים לנכס, ולשלם אח המסים השונים עבור הנכם ואת ההוצאות הנדרשות לאחזקתו, משום ראיה חלוטה לכך שהעסקה היא בגדר משכץ (להבטחת הלוואה שמימנה את רכישת הנכם הממושכן). כך הדבר בשל נטייתם של משכירים לקבל את דמי השכירות נטו נטו נטו, כשכל התשלומים בגין הנכם מוטלים 67 על השוכר למשך תקופת השכירות שם, בעמ 49 צ; Whelan,Boss & הערה 42 לעיל, בעמי 11-8,6. th 2000) ;ed.,,boss & Whelan הערה 42 לעיל, בעמי.6,White & Summers 67 הערה 66 לעיל. בעמ 722,Ziegel הערה 58 לעיל, בעמי.382

18 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ) תשס ג אף שהפסיקה בארצות הברית מייתםת חשיבות רבה לשאלה אם דמי השכירות המצטברים משקפים את שווי הנכם (שאז מעיד הדבר שהשוכר רכש למעשה את הנכם 68 והעסקה היא משכון ולא שכירות), קובע ucc-n שמבחן זה אינו קונקלוסיבי. לדעת מלומדים, המבחן העיקרי לזיהוי שכירות ולהבדילה מעסקת משכון טמון בשאלה אם נותרה בית המשכיר זכות ממשית בנכס: אם המשכיר שייר בידו a meaningful reversionary interest כי אז השכירות היא אמיתית. 69 עם זאת מציינים המחברים כי ההבחנה בין שכירות למשכון קשה וכי זהו נושא המעסיק מאוד את 70 בתי המשפט בארצות-הברית. לגישתנו, ספק אם נכון לראות בעובדה שנותרה בידי המשכיר זכות ממשית בנכם עדות חותכת לכך שהעסקה היא שכירות אמיתית, להבדיל ממשכון. אין לשלול את האפשרות שגם שכירות שנותרה בה זכות ממשית למשכיר עשויה להיות משכון, אם הייתה בה כוונה לשעבד נכס כערובה לחיוב. לשון אחרת: אמנם בעסקת ליסינג, כאשר מבקשים להבחין בין שכירות אמיתית לבין הסוואה של עסקת משכון, אכן יש משקל רב לשאלה אם נותרה בידי המשכיר זכות ממשית בנכם - אולם אין להסיק מכך שגם בשכירות שלא במסגרת של עסקת ליסינג נשללת האפשרות שהשכירות היא בגדר משכון רק משום שנותרה בידי המשכיר זכות ממשית בנכס. הנתה מקובלת היא שניתן לראות עסקה של מכר בתשלומים כמשכון, כאשר מוסכם בין הצדדים כי הבעלות תעבור אל הקונה רק עם גמר התשלומים עבור הנכם. כך הוא במיוחד כאשר הממכר נמסר להחזקתו של הקונה מיד עם עריכת ההסכם, וכשהמוכר אינו מותיר בידו זיקה ממשית אל הממכר. שיור הבעלות בנכם בידי המוכר נועד להבטיח את המוכר מפני הסיכון שמא לא יעמוד הקונה בהתחייבותו ולא ישלם את מלוא מחיר הנכס. במקרה שהסיכון הזה מתממש והקונה חדל לשלם את המגיע ממנו, לא נאלץ המוכר להסתפק בתביעה אישית כנגד הקונה לקבלת יתרת המחיר, תוך השארת הממכר בידיו. הנכם חוזר אל בעליו - המוכר. בדרך זו מבקש המוכר לקנות לעצמו יתרון על פני מעמדם של הנושים הרגילים של הקונה. בשל כך מתייחסים אל עסקה של מכר דחוי - בתשלומים - כאל שעבוד נכס כערובה לחיוב. 71 האם ראוי,While & Summers הערה 66 לעיל, בעמי! 721 Whelan,Boss, & הערה 42 לעיל, בעמ ;, 6 9 W h i t e הערה 66 לעיל. בעמי צ 72 ;,Boss & Whelan הערה 42 לעיל, בעמי & Summers., "The Mystery of 'Ostensible Ownership' and Article 9Charles Filing: A Critique of Proposals to Extend Filing Requirements to Leases," 39 Ala. L. (1988) 683,691 Jtev. ראו גם לתר. הערה 9 לעיל, בעמ ראו. למשל,.White & Summers הערה 66 לעיל, בעמי שם, בעמ 760: פרשת קולומבו, הערה 57 לעיל: עניין שוייגד, הערה 62 לעיל, בעמ 30: פרשת 346 כוכבי, הערה 62 לעיל; ויסמן, הערה 24 לעיל, בעמי 74. והשוו דדיסש, הערה 34 לעיל, בעמי 148, הסבור כי ראוי להחיל את חוק המשכץ רק כאשר המטרה היחידה של עסקה היא שעבוד נכס כערובה לחיוב, בהבדל מעסקה כנץ זו שבפרשות קולומבו או שרייגר, שהייתה בהן גם כוונה לעסקת מכר. עם מסירת מאמר זה לדפוס פורסם פסק הדץ רע א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפץ

19 משפטים לג( 2 } תשס ג עיונים בנושא השכירות להחיל דין שונה כאשר במקום הסכם למכירת נכס, שבו אמור המחיר להשתלם לשיעורין, יש הסכם להשכרת נכס ודמי השכירות אמורים להשתלם לשיעורין? בשכירות לפנינו בעצם מכירת נכס לתקופת השכירות. 72 כאשר השוכר אינו משלם מראש את דמי השכירות עבור כל תקופת השכירות, אלא לשיעורין, לפנינו בעצם עסקת אשראי. 73 במכר בתשלומים טמון יסוד השעבוד להבטחת חיוב בכך שהמוכר משייר בידו את הבעלות בנכם למקרה שהקונה לא יעמוד במועדי התשלום, דבר ההופך למעשה את המוכר לנושה מובטח. בשכירות, יסוד השעבוד טמון בכך שאם השוכר אינו עומד במועדי התשלום, עובר נכס של השוכר (זכות השכירות) אל המשכיר. ביטול השכירות והחזרת הנכם למשכיר למעשה הופכים את המשכיר לנושה מובטח. 74 אין הוא 75 נפגע עקב האשראי שנתן לשוכר כנושיו האחרים, הרגילים, של השוכר. תוצאה זו תהא בולטת כאשר השווי של התקופה שנותרה מהשכירוח עולה על דמי השכירות שהשוכר חייב בשל תקופה זו(כגון עקב עלייה בדמי השכירות המקובלים בשוק). שווייו של הנכס החוזר אל המשכיר עשוי אז לעלות על חובו של השוכר, ובכך זוכה המשכיר למעמד מועדף על פני הנושים הרגילים של השוכר. נוסף על ההקבלה הפורמלית שבין מכר בתשלומים לבין שכירות בתשלומים, יש גם הקבלה עניינית בין שני מצבים אלה. מכר בתשלומים שרואים אותו כמשכון טעון רישום במרשם המשכונות(כפי שהדבר במשכון שנותר בידי החייב). בדרך זו מאפשרים לצד שלישי לדעת כי הנכס שבידי הקונה אינו בבעלותו הנקייה וכי לא ניתן יהיה בע מ נ גוילי(לא פורסם, ), אשר מדגיש את הצורך בהוכחת כוונה לשעבוד נכס כערובה לחיוב בעסקה של מכר בתשלומים, בטרם יראו אותה כעסקה של משכון. 72 השכירות מכירה לזמן קצוב היא - רמב ם, הלכות שכירות ז, אז פירושה של שכירות הוא מכירת הנאה ידועה בתמורה ידועה - סעיף 405 למגילה. 73 בשכירות שהוסכם בה על תשלום דמי השכירות בתקופות קצובות(כגון אחת לכל חודש או אחת לכל שנה), אץ לראות כל תשלום כשכירות נפרדת לתקופה המקבילה למועד התשלום. השכירות היא אחת, למלוא התקופה. קביעת מועדי התשלום אינה מפצלת את השכירות לשרשרת של שכיתיות נפרדות. ראו ע א 109/87 חוות מקורה נ חסן, פ ד מז( 5 ) 1, פסקה 32 לפסק דינו של השופט מלץ! לא ראוי לפצלה [את השכירות] בהתאם ליחס בין החלק שכבר שולם לחלק שטרם שולם... מבחינת הסדר התשלומים הגיעו אמנם הצדדים להסדר המבוסם על תשלום שנתי, אך מבחינה מהותית לא ניתן לומר שכל תשלום שנתי עומד כנגד חכירה לאותה שנה. ראו גם Homer Bus.Law37 ", 723..(1982), הערה 25 ded2(1996,.spaikes;bruce Ziff, Principles of P לעיל, בעמי אץ צורך ברשות בית המשפט בתביעה לסילוק ידו של שוכר פושט רגל שהפר את חתה השכירות באי-תשלום דמי השכירות. שלמה לוין ואשר גרונים, פשיטת רגל ב פסקה 57 (תשם א). לתביעה לדמי שכירות עבור התקופה של שנה שקדמה להכרזה על פשיטת רגל יש דין קדימה - סעיף 3)78 )(ג) לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], התש ם ; סעיף 354 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ ג ; תקנה 80 לתקנות פשיטת הרגל. התשמ ה

20 יהושע ויסמן משפטים לג{ 2 ) תשס ג להיפרע ממנו. החלת דיני המשכון על עסקה כזו גם לא תאפשר למוכר לאכוף את בעלותו על הנכס, מכיוון שלא יראוהו כבעלים אלא רק כמקבל משכון. דבר זה ימנע את קיפוחו של הקונה במקרים שבהם עלה שווי הנכס על יתרת חובו של הקונה(כפי שיהיה הדבר במרבית המקרים). התייחסות אל העסקה כאל משכון מגינה אפוא הן על צדדים שלישיים והן על החייב-הקונה. הוא הדין בשכירות. התייחסות אל העסקה כאל משכון תחייב את רישום העסקה אצל רשם המשכונות. דבר זה יביא לידיעת צדדים שלישיים כי נכס זה שבידי השוכר אינו זמין למבקשים להיפרע ממנו. הרישום גם יסייע בקביעת סדר העדיפות בין הזכויות השונות בנכם, ויפעל לצמצום סכנה של תרמית. 76 כמו כן, החלת דין משכון על השכירות תמנע את קיפוח השוכר במקרים שבהם שווי יתרת השכירות עולה על חובו של השוכר. חחולת חוק המשכון תחייב את המשכיר לממש את המשכון(דהיינו: את יתרת התקופה של השכירות) כפי שמממשים בדרך כלל משכון(דהיינו: על ידי מכירת יתרת התקופה של השכירות לצד שלישי). 77 דבר זה יבטיח כי המשכיר יקבל עקב המימוש רק את המגיע לו מאת השוכר, וכי כל סכום שמעבר לכך (כאשר השווי של יתרת התקופה עולה על חובו של השוכר) ייזקף לזכותו של השוכר-החייב. אכן, יש הגורסים כי ראוי להתייחס אל שכירות שבה לא שילם השוכר את דמי השכירות מראש כאל משכון. 78 בארצות-הברית נוטים משכירים זהירים לרשום עסקאות שכירות במרשם המשכונות. 79 דבר זה מבטיח את מעמדם אם יוחלט בדיעבד שהשכירות הייתה בבחינת שעבוד נכס כערובה לחיוב: עם זאת, הרישום אינו מונע את 80 המשכירים מלטעון שהשכירות הייתה שכירות אמיתית ולא משכון. בקנה אחד עם גישה זו עולה ההוראה שנקבעה בארצות הברית Bankruptcy^ Act, 1978,Reform לפיה אין תוקף לחנייה שבהסכם שכירות לפיה תגיע השכירות לקצה עם פשיטת הרגל של השוכר. 81 פקיעת השכירות בפשיטת רגלו של השוכר מעבירה בעצם את השכירות חזרה אל המשכיר, ובכך הוא הופך מנושה רגיל למעין נושה מובטח בלא שננקטו אמצעי הזהירות הנדרשים בעת יצירת בטוחה. FilingRequirements" המטרות השונות של רישום משכונות ראו Charlesעל," 16for Personal Property Leases: A Comment and Response fot Professor Ziegel.Can. Bus. L. J. 419,423 (1990) 77 ראו,Kripke הערה 73 לעיל, בעמ 728. agreements" 78,Ziegel -"...most leases are only disguised security הערה 58 לעיל, בעמ,Kripke; 375 הערה 73 לעיל, בעמ Whelan! 728,Boss & הערה 42 לעיל, בעמי.5 "most professional lessors appear to file precautionary financing statements for 79 anyway",mooney -leases הערה 69 לעיל, כעמי.788 B.E. Fritch( &Peter. Z i e g ה ע ר ה, 2ded 5 8, ל ע י ל, ב ע מ 390.,Friedman 81 הערה 12 לעיל, בעמי

21 עיונים בנושא השכירות בדומה לכך, הסעד שמקורו ב דיני היושר בגד חילוטי שכירות במקרה של פיגור בתשלום דמי השכירות forfeiture),(equitable relief from מוסבר אף הוא בכך שהחזרת הנכס אל המשכיר בעקבות הפרה על ידי השוכר תעלה את מעמדו של המשכיר למעמד נושה מובטח. מכיוון שעניינו המוצדק של המשכיר הוא קבלת דמי השכירות המגיעים לו מאת השוכר, ולא מעבר לכך, ראוי למנוע אח חילוטי השכירות עקב פיגור בתשלום דמי השכירות במקרים שבהם השוכר מוכן לשלם את המגיע ממנו, ולו גם באיחור." בקנדה ננקטה עמדה מפורשת אף יותר בעניין זה. במדינת Saskatchewan ובמדינות נוספות בקנדה קובע החוק כי רואים שכירות מיטלטלין לתקופה העולה על שנה 83 כשעבוד נכס כערובה לחיוב, והוראות חוק המשכון חלות עליה. לאור האמור, ייטיבו משכירים לעשות - במקרים (השכיחים) שבהם שוכר אינו משלם את כל דמי השכירות מראש - אם ירשמו את השכירויות אצל רשם המשכונות (או אצל רשם החברוח, כשהשוכר הוא חברה), משום שאין להוציא מכלל אפשרות שבתי המשפט יקבעו כי לשכירויות נתלוותה כוונה לשעבוד נכס כערובה לחיוב. 84 בתי המשפט עשויים לנהוג כך גם לגבי שכירויות שאינן משמשות מסווה לעסקה של מכירת נכס באשראי(עסקת ליסינג), כאשר המשכיר שייר בידו זכות ממשית בנכס. משכירים שלא ירשמו עסקאות שכירות במרשם המשכונות עלולים למצוא את עצמם במצב דומה לזה שבו מצאו את עצמם המשכירים בענף הליסינג בטרם ניחתה עליהם ההחלטה 85 הראשונה של בית המשפט שהתייחסה אל עסקת הליסינג כאל משכון. בשכירות מקרקעין כרוכים בנושא זה שיקולים מיוחדים. מכיוון שהחוק דורש, בדרך כלל, רישום במרשם המקרקעין של עסקאות שכירות במקרקעין, 86 מושגת בכך המטרה של יידוע צד שלישי בדבר כפיפות הנכם לזכות קניין שבידי המחזיק. מבחינה זו אין צורך ברישום נוסף, גם במקרים שבהם פועלת השכירות כמשכון. אשר לצורך ברישום כדי ליידע צד שלישי על דבר מעמדו של המשכיר כנושה מובטח של מחזיק הנכם, ניתן היה להסתפק ברישום של השכירות במרשם המקרקעין - אילו אמר החוק כי רישום של שכירות במרשם המקרקעין כוחו יפה ברישום של משכנתא; כל עוד לא תוקן החוק ברוח זו חשופה שכירות מקרקעין לטענה שיש לראותה כשעבוד מקרקעין להבטחת,Sparkes 82 הערה 25 לעיל, בעמי,Ziff! 410 הערה 74 לעיל, בעמ.265 Jacob Ziegel, "Equipment Leases in Saskatchewan," 11 Can. Bus. L J. 335 (1986) 83 המחבר עיין כי יתרונו של ההסדר הזה הוא בכך שהוא מייתר את הקשיים הכרוכים בהבחנה בין שכירות אמיתית לשכירות שהיא שעבוד נכס כערובה לחיוב (שם, בעמ 343). ראו גם,Ziegel הערה 58 לעיל, בעמ משיקולים מעשיים (שיקולי (de mininis יש הממליצים לפטור מרישום במרשם המשכונות שכירות לתקופה קצרה משנה. ראו.Kripke הערה 73 לעיל. בעמי ראו פרק ב. 2 עד הטקסט הסמוך להערה ראו על כך להלן, פרק ג. 1 (א). 349

22 יהושע ויסמן חיוב, ומכיוון שלא נרשמה במשכנתא, כנדרש בחוק, 87 יהא דינה כהתחייבות לנתינת משכנתא. 3. שפירות וזיקת הנאה שכירות וזיקת הנאה קרובות זו לזו בתוכנן. שתי הזכויות הן בגדר זכויות קניין בנכם של הזולת, 89 ומכוחן נרכשת זכות להפיק הנאה מסוימת מהנכס הכפוף להן. הדמיון בין שתי זכויות אלה הביא לכך שדינים מסוימים חלים עליהן בשווה, 90 אך בצד אלה חלים עליהן גם דינים נפרדים ושונים. נחוץ, על כן, להבחין בין השתיים. הצורך להבחין בין שכירות לזיקת הנאה אינו מתעורר במיטלטלין ובזכויות, להבדיל ממקרקעין. הסיבה לכך היא שבעוד ששכירות אפשרית במקרקעין, במיטלטלין ובזכויות, 91 זיקת הנאה אפשרית רק במקרקעין. 92 שאלת ההבחנה בין שכירות לבין זיקת הנאה אינה עשויה על-כן להטריד אותנו בקשר למיטלטלין ולזכויות. שאלת ההבחנה בין שכירות לזיקת הנאה גם לא תתעורר בעסקה שאין עמה תמורה, מכיוון שתמורה היא רכיב הכרחי בשכירות. 93 לעומת זאת, זיקת הנאה עשויה להיות הן 94 בתמורה והן שלא בתמורה. 87 ראו סעיף 91 לחוק המקרקעין:...אץ למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה. 88 עניין שוייגר, הערה 62 לעיל; ויסמן, הערה 24 לעיל, בעמי על קנייניות השכירות עמדנו לעיל, בפרק א. 4. לקנייניות זיקת ההנאה הייתה התייחסות כסעיף 162 להצעת חוק המקרקעץ, תשכ די 1964, ה ח 178, 612, בדברי שר המשפטים בעת הקריאה הראשונה של החוק (ד כ 40 (תשכ ד), 2130). ובדברי יו ר ועדת חוקה חוק ומשפט בקריאה השניה והשלישית של החוק (ד כ 55 (השכ ד), 3756). ראו גם גד טדסקי, זיקת הנאה שלא לטובת מקרקעין, משפטים ז 463,456 (תשל ז). 90 כפי שעולה מסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה. 91 סעיף 2 (א) לחוק השכירות והשאילה. 92 סעיף 5 לחוק המקרקעץ(אין לסעיף זה סעיף מקביל בחוק המיטלטלץ). על השאלה על שום מה אין זיקת הנאה במיטלטלין וביקורת על מצב זה ראו יהושע ויסמן, החזקה, מחקרי משפט טו 5, 31 (תשנ ט); וכן ויסמן, הערה 8 לעיל, בפסקה 3.10, הערה 12. על כך שמכוח החוק עשויה להיווצר מעץ זיקת הנאה במיטלטלץ על פי דיני הזכות האישית שבזכויות יוצרים droits),(moral שמכוחן מוטלות על דוכשי יצירות הגבלות המונעות אותם מלשנות את היצירות שרכשו, ראו Henry Hansmann & Marina Santilli, "Authors* and Artists' Moral Rights: A. J. LegalStud24 ", (95 93 סעיף 1 לחוק השכירות והשאילה: שכיתת היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות. 94 ההגדרה של זיקת הנאה בסעיף 5 לחוק המקרקעץ היא כדלקמן: זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאץ עמה זכות להחזיק בהם. במקרים שבהם הוענקה זכות ללא תמורה עשויה להתעורר שאלת ההבחנה בין זיקת הנאה לבין שאילה, המוגדרת כשכירות בלא הרכיב של תמורה. סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה. על כך ראו להלן. 350

23 עיונים בנושא השכירות ועוד: זכות בנכס של הזולת שהוענקה לצמיתות לא תוכל להיות שכירות, רעל כן לא תתעורר לגבי זכות כזאת שאלת הסיווג שבין שכירות לזיקת הנאה. בעוד שהשכירות מוגדרת כזכות שאינה לצמיתות, 95 אין הגבלה כזו בהגדרה של זיקת הנאה. זיקת הנאה 96 יכול שתהא לצמיתות ויכול שתהא לפרק זמן מוגבל. כמו כן, אם לפנינו זכות שנרכשה מכוח התיישנות, פטורים אנו מלהתחבט בשאלה אם זכות זו היא שכירות או זיקת הנאה. בעוד שניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח התיישנות 97 אין לרכוש שכירות מכוח התיישנות. לבסוף, אבן הבוחן העיקרית בהבחנה בין שכירות לזיקת הנאה היא ההחזקה: בלעדיה אין שכירות ובהימצאה אין תקומה לזיקת הנאה. דבר זה עולה מהגדרתן של זכויות אלה בחוק. הגדרת שכירות עומדת על הענקת החזקה לשוכר, ואילו תוכנה של זיקת ההנאה מאופיין בהעדר זכות להחזקה. 98 ההחזקה כגורם המבחין בין שכירות לזיקת הנאה אכן תוכל לסייע במקרים רבים, אולם לא מעטים יהיו המקרים שבהם לא יהיה קל לבצע את מלאכת הסיווג בעזרת המבחן הזה. כאשר בעל מקרקעין מעניק זכות מעבר דרך המקרקעין שלו לא יתעורר קושי בסיווג הזכות. זכות מעבר, שאינה כורכת עמה זכות להחזקה, אינה יכולה להיות שכירות אלא זיקת הנאה. אולם, ייתכנו מקרים גבוליים, שבהם יהיה פחות ברור אם העסקה בץ הצדדים כרכה עמה גם הענקת החזקה. 99 בדוננו לעיל בהחזקה אמרנו בעניין זה את הדברים הבאים: ההחזקה נתפרשה בדרך מיוחדת בהקשר של ההבחנה בין שכירות ובין זיקת הנאה, כפי שעולה מן הדוגמאות הבאות. כך, האם הסכמים בתמורה, שמכוחם מקבל אדם זכויות כגון: להניח צינור בחצר השכן; לקבוע שלט על קיר ביתו של שכן; למחוח כבל חשמל בחלל האויר שמעל לחצר השכן, הם הסכמים שכרוכה בהם הענקת זכות להחזקה, ועל כן הם בגדר שכירות, או שמא אין הסכמים אלה מעניקים זכות להחזקה, ועל כן הם בגדר זיקת הנאה? מחד גיסא, ניתן לומר כי 95 ראו הערה 5 לעיל, הגדרת שכירות שבחוק השכירות והשאילה. 96 סעיף 96 לחוק המקרקעץ. 97 סעיף 94 לחוק המקרקעץ. אין סעיף דומה המאפשר רכישת שכיתת מכוח התיישנות (אץ אנו מתייחסים בדברינו לשלב הזמני של הםדר מקרקעץ). אולם, שאלת הרכישה מכוח התיישנות לא תוכל לסייע בידנו בהבחנה בץ זיקת הנאה לשכירות. אנו נקלעים בעניין זה ל מעגל שוטה, שהרי רק לאחר שזכות תסווג כזיקת הנאה תתאפשר רכישתה מכוח התיישנות. נמצא כי הרכישה מכוח התיישנות איבה עשויה לקבוע את הסיווג של זכות בזיקת הבאה. 98 סעיפים 3 ו- 5 לחוק המקרקעין. בחיבור הנודע על דיני מקרקעץ, Powell on Real Property, f, Matthew Bander eds.vol. 4 para [1] ( M נאמר בעניץ זה: another"."an easement is an interest in land in the possession of בכך לא דק פורתא המחבר. אין מניעה לכך שזיקת הנאה תתקיים במקרקעץ שאינם בהחזקתו של איש. כל שביקש המחבר לומר הוא כי זיקת ההנאה עצמה אינה מעניקה החזקה בנכס נשוא זיקת ההבאה. 99 ראו לעיל, בפרק א

24 יהושע וישמן משפטים לג( 2 ) תשס נ הוענקה בהם החזקה, בחלל הנתפש על ידי הצינור, השלט, או כבל החשמל, ועל כןיש לסווג את הזכות כשכירות. מאידך גיסא, ניתן לומר כי מה שהוענק בהסכמים אלה הוא זכות לשימוש, שתוכנה הוגדר בצמצום רב, ולא נכון לפרש הסכמים אלה כמעניקים החזקה במקרקעי השכן. הסכמים אלה אינם דומים למצב של קבלת החזקה בנכס כשוכר, שאז יש לשוכר זכות לשימושים מגוונים במקרקעין. אפילו תוגדר מטרת השכירות בצמצום, כגון למגורים בלבד, אין מגדירים בכך את השימושים הספציפיים שהשוכר זכאי להם במסגרת הזכות למגורים. שונה המצב בדוגמאות של הענקת זכות להנחת צינור או לקביעת שלט, או למתיחת כבל, שבהן נקבע השימוש המותר בגבולות צרים, מפורטים ומדויקים. ואכן, הזכויות המתוארות לעיל, בדבר הנחת צינורות, קביעת שלטים, מתיחת כבלים, וכיוצא באלה, סווגו בדרך כלל בפסיקה כדקות 100 הנאה ולא כשכירות. לא ראו אלתן כמצבים שהוענקה בהם ההחזקה. ההסבר המקובל לכך שההנאה המופקת מזיקת הנאה צריכה להיות מצומצמת, מפורטת ומדויקת הוא שתוכן נרחב של זיקת הנאה עלול לטשטש את ההבחנה בינה לבין בעלות. 101 כמו כן, התוכן של זיקת ההנאה - כך גורסים בעלי דעה זו - צריך להיות כזה שאין הוא מונע את הבעל מהפקת הנאה בו-זמנית מהנכס עם בעל זיקת ההנאה. על כל פנים, צמצום תוכנה של זיקת ההנאה עד כדי שלילת ההחזקה נדרש כדי להבחין בינה לבין שכירות, כאמור לעיל. A שכירות, שאילה ורישיון הגדרת השאילה כוללת את כל היסודות המופיעים בהגדרת השכירות לבד מיסוד התמורה. סעיף 26 לחוק השכירות והשאילה קובע: שאילה היא זכות להחזיק בנכם 100 טדסקי, הערה 89 לעיל, בעמ 456! לתר, הערה 9 לעיל, בעמ ראו Gray, Kevin ( , ded2,.elementsof Land Law 1074, המביא את הכלל האנגלי שלפיו תוכנה של זיקת הנאה אינו יכול לפגוע באופן מהותי בשימוש של הבעל במקרקעץ הכפופים. אף כי מבחן זה אינו זהה עם המבחן המוצע לעיל, דומה כי מבחינה מעשית יהיו תוצאות שני המבחנים th ed14(30-34 )1972,.American Law of Property -, Gale on Ea Casnered( ,.Peter L, L e g a lstud16 : Baur 51 הערה 16 ל ע י ל, 304 בעמ..311 השוו ע א 18/91 אוחנה נ עיריית בת-ים (לא פורסם ). במקרה זה סיווג בית המשפט כשביתת הסכם שבו הוענקה זכות להפעיל מגלשת מים. בית המשפט מצא חמוק למסקנתו בכך שהשטח שבו הותקנה המגלשה היה מגודר, שעל מפעיל המגלשה הוטלה אחתות לכל נזק שייגרם בשטח זה, שמפעיל המגלשה התחייב לשלם את האתונה, האגרות וכל תשלומי החובה בגין השטח. ושהוסכם בין הצדדים שחוק הגנת התיר לא יחול על ההסכם(השופט זמיר). 101 לנתי, הערה 26 לעיל, בעמי 91; אוריאל רייכמן, הערות להגדרת זיקת הנאה, עיוני משפט א ,345 (תשל א);,Lawson הערה 9 לעיל. בעמ

25 משפטים למ 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות ולהשתמש בו שלא לצמיתות, כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה. ההבדל בין שכירות לשאילה נעק אפוא ביסוד התמורה. משנתקיימו בזכות נתונה היסודות הנדרשים בשכירות, 102 פרט לתמורה, לפנינו שאילה. דומה כי בהקשר הנוכחי פטורים אנו מלהתחבט בשאלה אם ב תמורה הכוונה 103 לתמורה בעלת ערך ממשי או שמא גם תמורה שערכה סמלי ל תמורה תיחשב. לצורך שאלת הסיווג של זכות כשכירות או כשאילה מתבקש כי המשמעות של תמורה היא תמורה בעלת ערך ממשי דווקא. מסקנה זו עולה מן הטעם שביסוד ההבדל בין דינו של שואל לזה של שוכר: השואל הוא בעצם מקבל מתנה שתוכנה הוא הזכות להחזיק ולהשתמש בנכס של המשאיל. דינים שונים בדיני השאילה, המקלים עם המשאיל ומכבידים על השואל, מוסברים בכך שהשאילה היא בעצם עסקת מתנה שבה לא שילם השואל דבר עבור הזכות שהוענקה לו. כך, למשל, זכותו של המשאיל להביא את השאילה לקצה לפני המועד שהוסכם עליו, אם הנכם דרוש לו לצורך עצמו, מוסברת בכך שמוצדק להעדיף את צרכיו של המשאיל על פני צרכיו של השואל, שלא נתן דבר ממשי עבור הזכות שהוענקה לו. בדומה לכך, ההגבלה החמורה על יכולתו של השואל להעביר את זכותו לאחר מוסברת אףהיא במעמדו האישי המובהק כמקבל מתנה. לפיכך, סביר שהתמורה - שקיומה מעיד על שכירות והעדרה מעיד על שאילה - היא 104 תמורה ממשית, להבדיל מתמורה שהיא סמלית גרידא. מורכבת יותר היא שאלת ההבחנה בין שכירות לרישיון, 105 בשלב זה נסתפק בציון העובדה שבדברי ההסבר להצעת חוק השכירות, תש ל 1970, נאמר כי הצעת חוק השכירות נועדה להביא לביטול קיומו הנפרד של הרישיון בצד השכירות והשאילה. ' 06 ג. שכלול משכירות מועד שכלול השכירות הוא המועד שבו רואים את עסקת השכירות כמושלמת. נחוץ להגדיר בבירור את מועד השכלול של עסקת השכירות כי רק משלב זה ואילך מוענקת לשכירות אופייה כזכות קניין, הכובלת גם את חליפי המשכיר המקורי, אפילו אם היו חליפים אלה רוכשים בתמורה ובתום לב (מכיוון שלא ידעו על קיומה של השכירות). 102 על יסודות אלה ראו לעיל פרק א על משמעות התמורה ראו פרשת חוות מקורה, הערה 73 לעיל, בפסקה 30 ואילך בפסק דינו של השופט מלץ והמקורות הנזכרים שם, ובמיוחד מאוטנר ופרידמן. 104 ראו גם מרדכי אלפרדו ראבילו, חוק המתנה, תשכ ח (מהדורה שנייה. תשנ ז), פסקה תיאל פרידמן, תורת התמורה בחקיקה הישראלית החדשה, עיוני משפט ג , ; (תשל ג). על התמורה בעסקת שכיתת באופן כללי ראו לתר, הערה 9 לעיל, בפסקה 49 ואילך. 105 ראו נינה זלצמן, רישיון במקרקעין, הפרקליט מב 24 (תשנ ה). 106 הצעת חוק השכירות, תש ל- 1970, הערה 1 לעיל, בעמי 294. ראו גם ע א 318/83 אגוזי שפע נ שיבר, פ ד לט( 4 < 333,322 (השופטת בן-פורת). 353

26 יהושע ויסמן משפטים לגן 2 ) תשס ג חליפיו של המשכיר, שרכשו ממנו את הנכם בתמורה ובתום לב, אינם כפופים לשכירות עד לשלב של שכלול השכירות. ' 07 בבירור השלב שבו משתכללת השכירות יש להבחין בין שכירות מקרקעין לבין שכירות מיטלטלין. נפתח תחילה בשכירות מקרקעין. 1. שכלול של שכירומ מקרקעין עסקאות במקרקעין משתכללות עם רישומן במרשם המקרקעין. ההוראה על כך באה בסעיף 7 לחוק המקרקעין, הקובע: עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום.... השכרת מקרקעין היא בגדר עסקה במקרקעין, כמשמעות ביטוי זה בסעיף 7 לחוק המקרקעין. דבר זה עולה מסעיף 6 לחוק, שלפיו: עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין.. שכירות נכללת בביטוי זכות אחרת במקרקעין - כפי שעולה מהכללתה בפרק ז לחוק המקרקעין, שעניינו זכויות במקרקעי הזולת (הזכויות האחרות במקרקעי הזולת, הנדונות בפרק זה, הן משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה). לפי זה, מועד השכלול של עסקת שכירות הוא מועד רישום העסקה במרשם המקרקעין. כל עוד לא נרשמה השכירות במרשם המקרקעין, מעמדו של השוכר הוא רק כשל מי שלטובתו התחייבות להשכיר נכס, אך לא כמי שהנכס כבר הושכר לו. על מעמד זה מצביע סעיף 7 (ב) לחוק המקרקעין, הקובע: עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. ההבדל בין מעמדו של שוכר שזכותו שוכללה על ידי רישום במרשם המקרקעין לבין מעמדו של מי שלטובתו רק התחייבות שטרם נרשמה במרשם המקרקעין, זכה להבהרה בפסיקת בית המשפט העליון, בעניין אהרונוב. 108 עד לפסק דין זה שלטה בכיפה הגישה שלפיה: כל עוד לא נגמרה עסקת הרכישה ברישום, כדרוש לפי סעיף 7 (א) של החוק, נשארת זכותו של הרוכש זכות חוזית בלבד הקושרת את הצדדים 109 לחוזה אך לא צד שלישי. עמדה זו הפכה ליסוד מוסד בפסיקת בית המשפט העליון במשך תקופה של כ 30 שנה. פסקי דין רבים הלכו באדיקות בעקבותיה, על אף ביקורת שנמתתה עליה בספרות המשפטית. בפסק הדין בנק אוצר החייל נ אהרונוב ' 10 התחולל מפנה בנושא זה. בית 107 סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין; ע א 189/95 בנק אוצר החייל נ אהדונוב, פ ד נג( 4 ) שם. 109 בר ע 178/70 בוקר נ חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות,פ ד כה( 2 ) , (השופט לנדוי). 110 עניין אהרונוב, הערה 10 7 לעיל. 354

27 עיונים בנושא השכירות המשפט. בהרכב מורחב של שבעה שופטים, פסק כי כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות מעין קניינית, והוא הדין בהתחייבות להקניה של זכויות אחרות לבד מן הבעלות." 1 זכותו של קונה, על פי התחייבות שטרם בוצעה, היא זכות שביושר הפועלת כלפי כולי עלמא, למעט קונה בשוק פתוח ורוכש בתמורה ובתום לב. " 2 בכך 113 הפך בית המשפט העליון את ההלכה שנשתרשה בעקבות פסק הדין בעניין בוקר. לאור דברים אלה, ההבדל בין מעמדו של שוכר מקרקעין שזכותו שוכללה על ידי רישומה במרשם המקרקעין לבין מעמדו של שוכר שזכותו טרם נרשמה במרשם המקרקעין הוא בכך ששכירות שנרשמה כובלת את חליפיו של המשכיר, בין אם ידעו 114 על השכירות הקודמת ובין אם לא ידעו, בין אם שילמו תמורה ובין אם לא שילמו: לעומת זאת, שכירות שטרם נרשמה רואים כהתחייבות להשכיר, והיא כובלת את חליפי המשכיר רק אם אינם רוכשים בתמורה או בתום לב. רוכש בתמורה ובתום לב מאת משכיר אינו כפוף לזכותו של שוכר שטרם נרשם. כל זה אמור בשכירות מקרקעין שהחוק לא פטר אותה מרישום במרשם המקרקעין. על השכירויות הטעונות רישום במרשם המקרקעין ועל השכירויות הפטורות מרישום נעמוד להלן. (א) שכירות מקרקעין השעונה רישונז במרשם המקרקעין התשובה שניתנה לעיל לשאלה מהו מועד השכלול של שכירות מקרקעין מתעמעמת נוכח העובדה שלא כל שכירות מקרקעין טעונה רישום במרשם המקרקעין. אכן, נקודת המוצא היא ששכירות מקרקעין טעונה רישום כאמור בסעיף 7 לחוק המקרקעין, שעמדנו עליו לעיל, אולם החוק קובע לכך חריג בזו הלשון: (א) על אף האמור בסעיפים 7 ו- 8, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב. (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על שכירות שיש עמה ברירה להאריך את תקופתה לתקופה כוללת העולה על חמש שנים, ולא על שכירות שתקופתה, כולה או מקצחה, חלה כעבור חמש שנים מגמירת חוזה השכירות. " 5 שם, בפסקה 4 לפסק דינו של הנשיא ברק. 111 שם. בפסקה 6 לפסק דינו של הנשיא ברק. 112 כפי שנאמר במפורש שם, בפסקה 24 לפסק דינו של השופט ברק. 113 כפי שעולה מסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה. 114 סעיף 79 לחוק המקרקעץ

28 יהושע ויסמן משפטים לנ( 2 ) תשס ג העמדה שהנחתה את המחוקק הייתה שאין זה סביר מבחינה מעשית להטיל על צדדים המתקשרים בשכירות לתקופה קצרה בלבד את הטורח וההוצאות הכרוכים ברישום במרשם המקרקעין. על כן, באיזון בין המגמה שמרשם המקרקעין ישקף ככל האפשר את כל הזכויות במקרקעין לבין המגמה שלא להכביד על המתקשרים בשכירויות קצרות מועד בנטל של רישום במרשם המקרקעין, בחר המחוקק את התקופה של חמש שנים במבחינה בין שכירות הפטורה מרישום (כשהיא לתקופה שאינה עולה על חמש שנים) לבין שכירות הטעונה רישום (כשהיא לתקופה העולה על חמש שנים). קיומן של שכירויות שאינן טעונות רישום במרשם המקרקעין גרם לכך שרוכשי זכויות במקרקעין, שבדקו את מרשם המקרקעין לפני שרכשו את זכויותיהם, נתונים לסיכון שהמקרקעין כפופים לשכירות לתקופה של עד חמש שנים בלא שהם היו מודעים לקיומה. את הסיכון הזה ניתן לצמצם על-ידי בדיקת הנכם עצמו: בדיקה כזאת תגלה, בדרך כלל, את השוכר המחזיק במקרקעין. המשפט מניח כי רוכש זכויות במקרקעין, הנוהג באופן סביר, אכן מבצע בדיקה שכזאת. מכאן הכלל שלפיו רואים את החזקת הנכס על ידי שוכר כמייחסת ידיעה על דבר קיומה של השכירות " 6 is) possession constructive notice). 117 תקנת השוק שבסעיף 10 לחוק המקרקעין לא תסייע בעניין זה לרוכש זכויות במקרקעין מוסדרים: תקנת השוק פורשת את הגנתה רק לעניין תוקפן של זכויות הטעונות רישום; והיא אינה מבטיחה דבר לרוכש במה שנוגע לזכויות במקרקעין שאינן טעונות רישום. " 8 שנים אחדות לאתר חקיקת ההוראה שבסעיף 79 לחוק המקרקעין ראה המחוקק לנכון להצניע תיקון לסעיף זה בסעיף שטמן בין סעיפיו הרבים של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל ב " 9 סעיף 52! לחוק הגנת הדייר קובע: על אף האמור בחוק המקרקעין, תשכ ט- 1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בדירה או בבית עסק שחוק זה אינו חל עליה, ואין 116 כאשר אדם מחזיק באדמה מכות ובפועל, הוא רשאי לייחס ידיעה על חזקה זו לכל מי שנושא ונותן לרכישת זכות באותו נכס, הסותרת את הזכות... שעל פיה הוא מחזיק.. ע א 167/51 ברסקי נ סגל, פ ד ט 18 5, (דברים אלה צוטטו בפסק הדין על ידי השופט לנדוי, בהסכמה). ראו גם ד נ 30/67 שטת נ שטק, פ ד כב( 2 ) 43,36. השוו עניין אגוזי שפע, הערה 106 לעיל, בעמ 329. חזקת הידיעה על השכירות לא תחול אם השוכר-המחזיק הסתיר מפני הרוכש את זכוחו. P 3 8, 206. Mont63 ).1922 (407. F. H. Stoltze 117 שם, וראו ויסמן, הערה 92 לעיל, בעמי על סיבות נוספות שבגללן לא יוכל רוכש מקרקעין ליהנות מהגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין כדי לגבור על שכירות שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין. 118 על פועלה של תקנת השוק במקרקעין ראו ויסמן, הערה 8 לעיל, בפסקה ואילך. 119 הצנעה שגרמה לכך שהסעיף נעלם לעתים גם מעיני בית המשפט, כפי שקרה. למשל. בת א (חי ) 1439/93 לוטן מלונות נ בובמן(לא פורסם, ). 356

29 עיונים בנושא השכירות עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים - אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין;... מלבד מיקומו הבעייתי של סעיף זה, המתקן הוראה שבחוק המקרקעין על ידי סעיף בחוק הגנת הדייר, גם ניסוחו המורכב מעורר קושי. אם, כאמור בסעיף, ההוראה שבו אמורה לחול על שכירות... שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה, כיצד תוכל ההוראה הזאת, שבסעיף 152 לחוק הגנת הדייר, לבוא לכלל תחולה? כיצד יחול סעיף שבחוק על מצבים שעליהם הוראות אותו חוק אינן אמורות לחול? דומה אפוא שלא רק מטעמים של טכניקת חקיקה ראויה היה על המחוקק להימנע מלטמון בחוק הגנת הדייר את התיקון הזה לחוק המקרקעין; גם תוכנה של הוראה זו אינו מתיישב עם מיקומה בחוק הגנת הדייר. כדי שלא לעשות את כוונת המחוקק פלסתר, נתייחס להלן לכוונת המחוקק ולא לאשר אמר, וננסה לעמוד על ההסדר שביקש לקבוע. הצורך במסמד בכתב בהתחייבות להשכיר מקרקעין במצבים אלה דרוש מסמך בכתב בהתחייבות להשכיר מקרקעין: (א) בהתחייבות להשכיר מקרקעין לתקופה העולה על חמש שנים; (ב) בהתחייבות להשכיר מקרקעין לתקופה קצרה מחמש שנים, כשיש עמה ברירה להאריכה ליותר מחמש שנים: (ג) בהתחייבות להשכיר מקרקעין לתקופה קצרה מחמש שנים, כשהשכירות דחויה ואמורה להיות בתוקף לאחר חלוף חמש שנים מעריכת הסכם השכירות. ההוראה על כך מופיעה בסעיף 79 לחוק המקרקעין. סעיף 152 לחוק הגנת הדייר, אשר תיקן את סעיף 79 לחוק המקרקעין, לא שינה בעניין זה דבר. בעוד שסעיף 79 דן הן בנושא של רישום במרשם המקרקעין והן בנושא של הצורך במסמך בכתב, דן הסעיף המתקן בחוק הגנת הדייר אך ורק בנושא המרשם. רישום שכירות לתקופה העולה על עשר שנים הקביעה שבחוק המקרקעין - כי שכירות העולה על חמש שנים טעונה רישום במרשם המקרקעין - שונתה בחוק הגנת הדייר ככל שהדבר נוגע לשכירויות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהן. 120 קטגוריה זו - שכירויות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהן - היא 120 חוק הגנת הדייר עשוי לחולעל שכירויותגם בתקופתן החוזית, בטרם הפכו ל דייח ת לפי חוק. ראו הגדרת דייר בסעיף 1 וק סעיף 29 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולס. ראוגם ע א 185/55 אלמז בע מ נ לוינשטיין, פ ד י , (ליד האות זת א- ס. לפי זה, חובת הרישום במרשם המקרקעץ של שכירויות כאלה, שחוק הגנת הדיירחל עליהן, תהא עלפי האמור בחוק המקרקעין, דהיינו: כאשר 1 זך לתקופה העולה על חמש שנים. סעיף 152 של חוק הגנת הדייר איגו חל על שכירויות כאלה. השוו דויטש, הערה 34 לעיל, בעמי , הערה 86 המניח שחוק הגנת 357

30 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ) תשס ג מורכבת: 121 בהקשר הנוכחי נוכל להסתפק בהזכרת הקבוצה העיקרית של שכירויות כאלה - שכירויות בנכסים שנבנו אחרי שנת מכיוון שחוק הגנת הדייר אינו חל על שכירויות כאלה חל עליהן סעיף 152 לחוק הגנת הדייר, ועל פיו יש לרשום במרשם המקרקעין שכירויות אלה רק אם תקופתן עולה על עשר שנים. חרף העובדה שסעיף 152 בחוק הגנת הדייר מדבר רק על שכירות ב דירה או ב בית עסק חל הסעיף על כל שכירות מקרקעין, בהתעלם ממטרת השכירות. תוצאה זו מבעת מההגדרה של בית עסק בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר. על פי הגדרה זו, בית עסק הוא כל מושכר שאיננו דירה. נמצא כי הסעיף חל על כל שכירות מקרקעין(ובלבד שחוק 12 הגנת הדייר אינו חל עליה)\ שבירות לתקופה קצרה שניתן להאריכה ליותר מעשר שני 0 על פי חוק המקרקעין נדרש רישומה של שכירות גס כשהיא לתקופה קצרה מחמש שנים, אם יש עמה ברירה להאריכה ליותר מחמש שנים. 124 עתה, לאור התיקון שבסעיף 152 לחוק הגנת הדייר, טעונה שכירות כזו רישום רק אם יש עמה ברירה להאריכה ליותר מעשר שנים (ובלבד שמדובר בשכירות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה, כאמור לעיל). שאלה היא אם חובת הרישום של שכירות כזו, הניתנת להארכה עקב הפעלת ברירה, מכוונת למקרה שבו ברירת ההארכה היא לשוכר או שמא חלה חובה זו גם כשהברירה היא למשכיר. החובה לרשום במרשם המקרקעין שכירות לתקופה העשויה להיות ליותר מעשר שנים נועדה ליידע צד שלישי, העומד לרכוש זכויות בנכס מאת המשכיר, כי הנכס כפוף לשכירות כזו, שהוא יהא כפוף לה. מכך מתבקשת המסקנה כי הברירה שמדובר בה היא ברירה של השוכר דווקא, מכיוון שאם הברירה היא בידי המשכיר (או בידי צד שלישי הדייר חל רק על דיירות לפי החוק (שאינה טעונה רישום), וכי אין הוא עשוי לחול על השכירות החוזית בטרם הפכה לדיירות לפי חוק. לכן סבור דויטש כי להוראה שבחוק המקרקעין, המחייבת רישום של שכירות כאשר היא לתקופה העולה על חמש שנים, לא תהיה לעולם תחולה. 121 ראו סעיפים 18-2 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]. 122 כאמור בסעיף 14 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]. שכירויות נוספות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהן נקבעו בסעיפים 14-3 ו- 16 לחוק זה. מביניהן ראויות לציון מיוחד השכירויות שעל פי סעיף 5 (א). שכירויות אלה עניינן חכירות לתקופה העולה על שבע שנים, שנעשו לאחר שנת תשט ו( 1935 ) ונקבע בהן שחוק הגנת הדייר לא יחול עליהן. חכירות כאלה רווחות ב מקרקעי ישראל. 123 על כך שהגדרת בית עסק עשויה לכלול מושכר שהוא קרקע שאינה בנויה מצביע גם סעיף 3 לחוק הגנת הדייר!נוסח משולב]. על פי סעיף זה חל חוק הגנת הדייר על שכירות קרקע שאץ עליה בניין, אם ההשכרה הייתה לפני תשט ו. שכירות שכזאת תיכלל בהגדרה של בית עסק ( מושכר שאינו דירה ). 124 כאמור בסעיף 79 (ב) לחוק המקרקעץ. 358

31 עיונים בנושא השכירות הבא מכוחו) לא נדרש רישום של השכירות כדי להגן על הרוכש. המשכיר או הרוכש הבא מכוחו, שהפעלת הברירה בידם, יוכלו למנוע את הארכת התקופה של השכירות. שכירות לתקופה ארובה שניתן לקצרה לתקופה שאינה עולה על עשר שנים מאותם טעמים שיש לרשום במרשם המקרקעין שכירות לתקופה קצרה מעשר שנים, כשיש עמה ברירה להאריכה לתקופה העולה על עשר שנים, כאמור לעיל, נחק לרשום גם שכירות לתקופה העולה על עשר שנים שיש עמה ברירה לקצרה לתקופה פחותה מעשר שנים. כאשר הברירה לקיצור תקופת השכירות נתונה לשוכר, תהא שכירות כזו טעונה רישום מכיוון שצד שלישי שירכוש זכויות בנכם עלול למצוא את עצמו כפוף לשכירות לתקופה העולה על עשר שנים (אם השוכר יעדיף שלא להפעיל את הברירה שבידו לקיצור תקופת השכירות). 125 לעומת זאת, כאשר הברירה לקיצור תקופת השכירות היא למשכיר ולבאים מכוחו(בלא שהברירה מסויגת בתנאים העלולים למנוע את הפעלתה ( 126 אין השכירות טעונה רישום. במצב זה, המשכיר והבאים מכוחו אינם חשופים לאפשרות שבניגוד לרצונם יהא הנכם כפוף לשכירות לתקופה העולה על עשר שנים. לפיכך, שכירות מקרקעין שלא קצבו בה את תקופתה אינה טעונה רישום במרשם המקרקעין. לכאורה טעונה שכירות כזאת רישום, מכיוון שהפטור מרישום חל רק אם ברור שתקופת השכירות לא תעלה על עשר שנים, 128 ובשכירות שלא קצבו את תקופתה אי אפשר לומר בוודאות שהיא לא תהא לתקופה העולה על עשר שנים. אולם, בשכירות שלא קצבו את תקופתה רשאים הן המשכיר והן השוכר להביא את השכירות לקצה, לאחר מתן הודעה מוקדמת(בדרך כלל של שלושה חדשים מראש לכל היותר), כאמור בסעיף 19 לחוק השכירות והשאילה. 129 יכולת זו - הנתונה הן לשוכר הן למשכיר - להביא לקצה שכירות שלא קצבו את תקופתה, תאפשר למשכיר להשתחרר מהשכירות בכל עת שירצה בכך ועל כן אין צורך ברישומה. 125 ראו ע א 405/69 פתחיה נ אללי, פ ד כב> 1 ) ראו ע א 413/81 חדיד נ מנהלמס רכוש pp פיצויים, פ ד לז( 1 ) 323 (בפסקה 4 לפסק תנו של השופט בייסקי). 127 שם. 128 כמפורט בתחילת פרק j (א) השווה עם רע א 1784/98 עמידר - החברה הלאומית לשיכון בישראל נ מנדה, פ ד נג( 4 ) 315, 334. בענייןזה קבע הנשיא ברק, לעניין שכירות שסעיף 19 חל עליה, כי למשכיר הכוח להפסיק את חוזה השכירות על ידי מתן הודעה לשוכר תוך זמן סביר. דברים אלה אינם מתיישבים עם האמור בסעיף 19, שלפיו על הודעת הביטול להיות, בדרך כלל, של שלושה חדשים מראש לכל היותר. השוו את האמור בסעיף 19 עם האמור בסעיף 29 לחוק השכירות והשאילה, הקובע כי בשאילה נדרשת הודעה המוקדמתpr סביר מראש. 359

32 יהושע ויסמן לעומת זאת, שאילת מקרקעין לתקופה העולה על עשר שנים טעונה רישום במרשם המקרקעין, אף שנתונה למשאיל ברירה לסיים את השאילה, כאמור בסעיף 29 לחוק השכירות והשאילה. סעיף זה קובע, בחלקו הנוגע לענייננו:...המשאיל רשאי לסיים את השאילה בתוך תקופתה אם מת השואל או אם המושאל דרוש למשאיל לצורך עצמו... שאילת מקרקעין לתקופה העולה על עשר שנים טעונה רישום במרשם המקרקעין חרף יכולתו של המשאיל להביאה לקצה, מכיוון שהברירה לסיים את השאילה, הנתונה למשאיל, מותנית בתנאים(פטירת השואל או צורך עצמי של המשאיל). מכיוון שאפשר שתנאים אלה לא יתקיימו, עשויה השאילה להימשך מעבר לעשר שנים ולכבול את חליפי הבעלים ואת הבאים מכוחו. על כן נחוץ לרשום שאילה כזו - כדי ליידע את רוכשי הזכויות בנכס על דבר כפיפותו של הנכם לשאילה שתקופתה עשויה לעלות על עשר שנים. " 0 שכירות דחויה שכירות לתקופה קצרה מחמש שנים הייתה טעונה רישום במרשם המקרקעין אם הייתה שכירות דחויה, האמורה להיות בתוקף לאחר חלוף חמש שנים (או יותר) מעת שנערך הסכם השכירות. 131 מסתבר שהוראה זו בוטלה בסעיף 152 לחוק הגנת הדייר (ככל שמדובר בשכירות שחוק הגנת הדייר איבו חל עליה" ), 1 האומר: על אף האמור בחוק המקרקעין, תשכיט- 1969, שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים... אינה טעונה רישום.... לכלל זה לא נקבע חריג שעניינו שכירות קצרה ודחויה. התוצאה היא ששכירות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה, והיא לתקופה קצרה שאינה מחייבת רישום 130 על כך ששאילת מקרקעין טעונה רישום במרשם המקרקעין, בתמה לשכירות מקרקעץ, ראו סעיפים לחוק המקרקעין. ראוגם לבדוי, הערה 26 לעיל, בעמי 89. בה פ(רחובות) 3675/86 אגוזי נ אגוזי. פ מ תשמ ז(נ) 518, 513, הביע בית המשפט (מפי השופט המר) את דעתו כי שאילת מקרקעין אכן טעונה רישום במרשם המקרקעץ בתמה לשכירות, אך בלא השינויים שסעיף 152 לחוק הגנת התיר [נוסח משולב] גרם להם, מכיון שלדעתו סעיף 152 אינו חל על שאילה אלא על שכירות בלבד. על ההשפעה של סעיף 152 לחוק הגבת הדייר על הסוגייה של תשום שכיתת ראו לעיל פרק ג. 1 (א). השוו ע א(ת א) 825/87 קטה נ קטה, פ מ תשמ ט(ג) 53. בית המשפט הביע שם את העמדה לפיה שאילת מקרקעין אינה טעונה תשום במרשם המקרקעין מכיון שזו זכות אישית ולא קניינית. ואין היא נזכרת בחוק המקרקעין בין הזכויות במקרקעין. תשומת לבו של בית המשפטלא הופנתה כנראה לסעיף 83 לחוק המקרקעץ. האומר כי ההוראות שבחוק שעניינן שכירות חלותגםעל שאילה. בשינויים המחויבים. 131 סעיף 79 לחוק המקרקעץ. תגמה לשכירות דחויה שכזאת: הסכם שכירות לתקופה של שלוש שנים, שנערך בראשון בינואר כשתקופת השכירות אמורה להתחיל בראשון בינואר מכיוץ ששביתת זו תהא בתוקף לאחר חלוף חמש שנים מעת שנערך הסכם השכירות היא היחה טעונה רישום. 132 ראו לעיל, בפרק ג. 1 (א), תשום שכיתת לתקופה העולה על עשר שנים. 360

33 עיונים בנושא השכירות - אינה הופכת להיות טעונת רישום רק בשל העובדה שהיא דחויה ואמורה להיות בתוקף בתאריך עתידי כלשהו. אולם, יש המציעים לפרש את סעיף 152 באופן שלא יגרום לביטול ההוראה הקודמת שבחוק המקרקעין, בדבר הצורך לרשום במרשם המקרקעין שכירות קצרה דחויה. הטעם שניתן לכך הוא כי סעיף 152 מבקש רק להאריך את התקופה עצמה ואינו עוסק בשאלות לוואי לכך, 133 וכן משום שההשפעה של סעיף 152 על שכירות דחויה נעשתה מחוסר תשומת לב ומשום כך ראוי להתעלם מההשפעה של לשון הסעיף על נושא 134 זה. עם לאח, גורסים בעלי דעה וו, יש להתחשב בהוראה שבסעיף 152 לעניין תקופת הדחייה של השכירות הדחויה הטעונה רישום. בעוד שעל פי חוק המקרקעין תקופת הדחייה הייתה בת חמש שנים, על פי הפירוש המוצע התקופה היא עשר שנים, דהיינו: שכירות לתקופה קצרה מעשר שנים, שאינה טעונה רישום, תהיה טעונה רישום אם היא שכירות דחויה העשויה להיות בתוקף לאחר חלוף עשר שנים מכריתת חוזה השכירות. עמדה זו מצריכה חירות פרשנית רבה של מילות החוק, משום שמחד גיסא היא מתעלמת ממה שיש בסעיף 152 (הקביעה כי על אף האמור בחוק המקרקעין אין צורך לרשום שכירות כשהיא לתקופה שמתחת לעשר שנים), ומאידך גיסא היא מחייבת לקרוא אל תוך הסעיף מה שאין בו(כדי להחיל את תקופת עשר השנים על השכירות הדחויה, שכלל אינה נזכרת בסעיף). לעומת זאח, דומה כי הפירוש המוצע על ידינו - שלפיו סעיף 152 מבטל את הצורך ברישום שכירות לתקופה קצרה מעשר שנים, גם אם היא דחויה - לא זו בלבד שהוא מתיישב יפה יותר עם לשון הכתוב, יש בו יתרון נוסף: הוא מתיישב עם הדעה שלפיה כלל המחייב רישום שכירות לתקופה קצרה רק משום 135 שהיא דחויה אינו כלל רצוי. שכירות-משנה, שבירות קצרה והתחייבות להשכיר ההוראות שבחוק המקרקעין בדבר רישום שכירות במרשם המקרקעין חלות גם על שכירות משנה, 136 כפי שעולה מהאמור בחוק המקרקעין. ' 37 בדומה, השינויים שהביא סעיף 152 לחוק הגנת הדייר להסדר שבחוק המקרקעין בדבר רישום שכירות מקרקעין, אשר נדונו בהרחבה לעיל, חלים גם על שכירות-משנה. דבר זה עולה מסעיף 17 (א) דויטש, הערה 34 לעיל, בעמ 324 (הערה 88). 133 לתר, הערה 9 לעיל, כעמי כפי שסבור, למשל, דויסש, הערה 34 לעיל, בעמי על היבטים אחתם של שכירות-משנה ראו להלן, בפרק ד. 1, ד סעיף 1, הגדרת שכיתת

34 יהושע ויסמן משפטים לגן 2 ) תשס ג לחוק הגנת הדייר, שלפיו חוק זה חל הן על שכירות ראשית והן על שכירות,38 משנה.. שכירויות שאינן טעונות רישום עשויות בכל זאת להירשם במרשם המקרקעין, בהסכמת שני הצדדים.' 13 כמו כן ניתן לרשום הערת אזהרה על יסוד התחייבות להשכיר או על יסוד התחייבות לבצע עסקה בשכירות(כגון התחייבות להעביר את השכירות), גם 140 אם השכירות עצמה היא לתקופה קצרה ואינה טעונה רישום במרשם המקרקעין. מבחינה מעשית, דומה כי לא רבה התועלת שניחן להפיק מרישומה של שכירות שאינה טעונה רישום, 141 או מרישום הערת אזהרה המתייחסת לזכות שהיא כשלעצמה אינה 142 טעונה רישום. פטור מרישום מכוח החוק חריגים מיוחדים להוראה המחייבת רישום של שכירות מקרקעין במרשם המקרקעין נקבעו בסעיף 19 (ג) לחוק נכסי נפקדים, תש י ובסעיף 12 (ג) לחוק נכסי גרמנים, תש י על פי חריגים אלה, 143 החכרת מקרקעין על ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים או האפוטרופוס לנכסי גרמנים אינה טעונה רישום במרשם המקרקעין, אולם החכרה על ידי אפוטרופוסים אלה ניתנת לרישום על פי בקשתם. שכירויות נוספות שאינן טעונוח רישום הן שכירויות שאינן מכוח הסכם, אלא מכוח החוק. 144 כאלה הן השכירויות שעל 138 ראוגם ההגדרה של שכירות בסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסת חדשן. שלפיה שכירות - לרבות שכירות משנה. 139 כאמור בסעיף 79 (נ) לחוק המקרקעין, 140 כפי שעולה מלשון סעיף 126 לחוק המקרקעץ. 141 השוו אריה אייזנשטיין, יסודות והלכות בדיני מקדקעץ ב 110 (תשנ ו). הגורם כי ניתן להפיק תועלת מעשית מתשומה של שכיתת לתקופה שאינה טעונה רישום כי על ידי כך יתאפשר לשוכר לשעבד את השכיתת במשכנתה, כפי שעולה מסעיף 81 (א) לחוק המקרקעץ. אולם, התועלת הזו היא תיאורטית בלבד. בתיי המעשה בנקים אמס מקבלים משכנתאות על שכירות לתקופה קצרה (כפי שאישר העעץ המשפטי של בנק טפחות, ר ר אליעזר וולף, בשיחה מתאריך 27 ביוני. 2002). תועלת אחרת שעשוי שום לתקופה קצרה להפיק מתשום זכותו במרשם המקרקעץ, שעליה הצביע אייזנשטיין, היא במצבים שבהם השובר משתהה בקבלת החזקה במושכר. רישום זכותו ימנע את עתפותו של שוכר שני, ששכר אף הוא את הנכס לתקופה חופפת, שאינה טעונה תשום, כאמור בסעיף 80 לחוק המקרקעץ. 142 והשוו שם, בעמי 116, המניח כי תשום הערת אזהרה שכזאת ימנע טענת תום לב משוכד מאוחר יותר של אותו נכס. הנחה זו נבונהדק לעניין שוכר מאוחד בשכירות לתקופה הטעונה תשום. אץ הדבר p לעניין שכירות לתקופה קצרה שאינה מעונה תשום. האמור במרשם אינו שולל תום לב ממי שהוא צד לעסקה שאינה טעונה תשום ראו יהושע ויסמן, ייפויכוח בלתי-תוזר כתחליף לבעלות, משפטים יד 578,572 (תשמ ה). 143 בתוספת ההוראה שבסעיף 25 לחוק הפרשנות. התשמ א כפי שעולה מסעיפים 7.6 לחוק המקרקעין. 362

35 עיונים בנושא השכיחת פי חוק הגנת הדייר בתקופתן הבתר חוזית, וכן השכירות שמכוח החוק הנוצרת עם פטירתו של אדם, לטובת בני משפחה שגרו עם הנפטר סמוך לפטירתו, כאמור 146 בסעיף 115 לחוק הירושה. שכירויות נוספות שאינן טעונות רישום הן שכירויות שאינן מכוח הסכם אלא מכוח החוק. כאלה הן שכירויות על פי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל ב- 1972, וכן שכירות מכוח החוק הנוצרת עם פטירתו של אדם לטובת בני משפחה שגרו עמו סמוך לפטירתו, כאמור בסעיף 115 לחוק הירושה. (ב) שבירות מקרקעין שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין די בהסכם השכירות כדי לשכלל את השכירוח; חוק המקרקעין וחוק השכירות והשאילה אינם עומדיםעל מסירת ההחזקה 147 כתנאי לשכלול השכירות. יש הסבורים שכאשר אין חובת רישום כתנאי לשכלול השכירות, נדרשת מסירת החזקה כדי שהשכירות תשתכלל. לפי גישה זו, כל עוד לא קיבל השוכר את ההחזקה במושכר אין זכותו קניינית, דהיינו: אין היא תקפה כלפי קונה בתמורה ובתום לב. עבור בעלי גישה זו, זה המצב הן בשכירות מקרקעין שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין והן בשכירות מיטלטלין. לדידם, אין אמנם הוראה מפורשת בחוק, המתנה את שכלול השכירות בקבלת ההחזקה במושכר, אך אין מקום להכיר בקנייניות של השכירות 145 ע א 198/65 אותשטיץ נ היימן, פ ד יט( 4 ) ; 197 רע א 730/95 גדעון נ בשאת; (לא פורסם, ), (השופט גולדברג). 146 סעיף 115 מעניק שיקול דעת לבית המשפט בקובעו את תקופת השכיתת. על פי הפירוש שניתן לסעיף זה אמורה השכירות שעל פי סעיף 115 להיות רק פתרון זמני לבני המשפחה שהתגוררו עם המוריש (ע א 46/73 ליטמן נ בר-אור, פ ד כח (2) 104, השופט מני, ובהסתמך עליו: ע א 513/82 רייזמן נ וושצ ץ, פ ד לז( 2 ) 813. השופטת בן-פורת בפיםקה 5, ובהסמך על פסק דין זה: ע א 740/85 מנהל מם שבח מקרקעץ נ עטיה, פ ד מב( 2 ) 152, השופטת נתניהו). לפי זה אץ להניח כי השכירות שתיווצר מכוח סעיף זה תהיה לתקופה ממושכת שהיתה עשויה לחייב רישום במרשם המקרקעץ אילו היתה מכוח חוזה ולא מכוח החוק. ואולם אץ להוציא מכלל אפשרות גישה אחרת שלפיה יופעל שיקול הדעתשל בית המשפט באופן שתוענק על פי הסעיף הזה שכירות לתקופה ממושכת, כגון לטובת בן הזוג של הנפטר. ראה תע ז(ת א) 3970/82 גלזר נ גלזר, (לא פורסם, ) (השופט ד ר קלינג העניק שכירות לימי חיים). תמיכה לכך אפשר למצוא בעמדת המחוקק בסעיפים 20 ו 33 לחוק הגנת הדייר!נוסח משולב]. בסעיפים אלה גילה המחוקק את דעתו שעם פטירת אדם ראוי להבטיח לבני משפחה שגת בדירהעם הנפטר, מגורים לתקופה ממושכת, כאשר התרה היתה בבעלות הנפטר, או כאשר הוא החזיק בה כחוכר לדורות, או כדייר לפי חוק. על סעיף 115 לחוק היתשה ראה ש. שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ ה כרך שלישי (2002) על הסכנה הכרוכה בכך עבורצד שלישי הרוכש את הנכס בלא לדעת על השכירות, ועל השאלה אילו שכירויות טעונות תשום במרשם המקרקעץ ואילו שכיתיות פטותת מתשומ. דאו בפרק נ. 1 (א)לעיל. 363

36 יהושע ויסמן בטרם המסירה. תשובה אחרת תנגוד את התפיסה, לפיה יצירת הקניין מחייבת מימד פומבי הולם. אם ההחזקה מצויה בידיו של המשכיר, ההנחה היא שהזכויות הן שלו, 148 ולא של השוכר. חיזוק מסוים לעמדה זו ניתן, לכאורה, למצוא בהוראה שבסעיף 80 לחוק המקרקעין. לפיה: הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עריפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב - זכותו עדיפה. לפי זה, כל עוד לא קיבל השוכר הראשון את הנכם, אין זכותו עומדת לו בפני השוכר המאוחר המתואר בסעיף, ומכאן שמסירת החזקה במושכר לידי השוכר נדרשת לצורך שכלול השכירות. דעתנו בעניין זה שונה, מכמה נימוקים. ראשית, בהוראותיו הכלליות בנושא השכירות אין החוק מזכיר את מסירת ההחזקה במושכר כתנאי לשכלולה של עסקת שכירות. אין זה סביר לייחס למחוקק כוונה להתנות את תוקפה של השכירות בדרישה יסודית כמסירת ההחזקה בלא לומר על כך דבר. לא כך נהג המחוקק, למשל, בנושא המתנה, שם קבע במפורש כי הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל עם מסירת הנכס לידיו. 149 לא כך נהג המחוקק גם בחוק המשכון, שם קבע במפורש כי שכלול המשכון 150 מותנה במסירת ההחזקה לידי הנושה(או ברישום המשכון). כמו כן, הנחת היסוד של בעלי הדעה הנזכרת - כי מסירת החזקה במושכר נדרשת כדי לתת פומביות לזכותו של השוכר - מוקשית מכמה טעמים. אילו נדרשה על פי החוק החזקה מתמשכת על ידי השוכר, למשך כל תקופת השכירות, כתנאי לתוקפה של השכירות - כי אז ניתן היה לייחס להחזקה את תפקיד הפומביות שבעלי דעה זו מייחסים לה. אולם, הכל מסכימים כי המשך ההחזקה במושכר אינו תנאי להמשך תוקפה של השכירות(להבדיל, למשל, מההסדר המפורש שבחוק לעניין משכון מופקד, שתוקפו מותנה לא רק בקבלת ההחזקה אלא גם בהמשך ההחזקה על ידי מקבל 148 דוינזש, הערה 34 לעיל, בעמי ראו גם נילי כהן, התערבות ביחסים חוזיים (תשמ ב),- נתח זלצמן, רשיון במקרקעין, הפרקליט מב 29 24, (תשנ ה), המצוטטת בהסכמה בתמ ש (ת א) /96 ח. מ. נ א. ת. (לא פורסם, ), בפסקה 4 נ לפסק דינו של השופט גרניט. 149 ראו סעיף 6 לחוק המתנה. תשכ ח ראו סעיף 4 לחרק המשכון. 364

37 עיונים בנושא השכירות המשכון, 51, או מההסדר לעניין זכות עיכבון, שאף תוקפה מותנה לא רק בקבלת ההחזקה אלא גם בהמשכיותה ). 152 יכול שוכר להשכיר את הנכם שהושכר לו או להשאילו לכל אדם, ובכלל זה למשכיר, בלא שהפסקת ההחזקה על ידי השוכר תפגום כלשהו בתוקפה של השכירות. ועוד: עסקת שכירות משוכללת עשויה להתבצע בנכם שכלל לא ניתן להשיג בו פומביות על ידי מםירח החזקה (או בדרך אחרת כלשהי). כך הדבר בעסקת שכירות בזכויות. הזכרנו לעיל ' 53 אח החחולה של חוק השכירות והשאילה על שכירות של זכויות, כאמור בסעיף 2 (א) לחוק. לפי זה, לשכירות בזכות יוצרים, דרך משל, יש תוקף מלא אף שלא תיתכן בה מסירת החזקה שיש עמה פומביות (ואף לא נדרש בשכירות,54 כזאת אמצעי אחר כלשהו העשוי להשיג את הפומביות). אכן, סעיף 80 לחוק המקרקעין, שהוזכר לעיל, מחזק לכאורה את ההשקפה שמסירת ההחזקה היא תנאי לשכלולה של השכירות, אך הוא בעצם הוכחה לסתור. רק בנסיבות המיוחדות שבהן דן סעיף 80 ראה המחוקק לנכון לדרוש מסירת החזקה לשוכר הראשק כתנאי לשריון זכותו בפני שוכר שני. הוא לא קבע הוראה מעין זו לגבי עסקת שכירות בדרך כלל, אם בשכירות מקרקעין ואם בשכירות מיטלטלין. הנסיבות המיוחדות שבהתקיימן חל החריג שבסעיף 80 הן תחרות בין שכירות שאינה טעונה רישום (ולא נרשמה), כאשר הנכם טרם נמסר לשוכר, לבין שכירות מאוחרת שאף היא אינה טעונה רישום, והשוכר השני קיבל את ההחזקה במושכר. במצב זה מיוחד זה נקבע כי זכותו של השוכר הראשון נדחית מפני השוכר השני. סעיף 80 משמיענו, מכללא, כי בדרך כלל אין עדיפותו של השוכר הראשון, בתחרות עם עסקאות מאוחרות, מותנית בכך שקיבל את ההחזקה בנכס. כך הדבר, למשל, בתחרות בין השוכר הראשון לבין השוכר השני בשכירות להקופה הטעונה רישום במרשם המקרקעין(שאז לא יחול סעיף 80), או בתחרות בין השוכר הראשון לבין מי שרכש לאחר מבן את הבעלות בנכס מאת המשכיר. בשני מקרים אחרונים אלה עדיף השוכר הראשון, אף 155 שטרם קיבל את ההחזקה בנכס. חיזוק נוסף לכך שלא נדרשת מסירח החזקה כתנאי לשכלול השכירות עולה מההסדר שנקבע בחוק לגבי שכלולה של עסקת מכר. על פי סעיף 33 לחוק המכר, הבעלות 151 כאמור בסעיף 4(2) לחוק המשכון, לפיו: כלפי נושים אחרים של החייב מדיה כוחו של המשכון יפה - בנכסים נדים ובניירות ערך. והם הופקדו בידי הנושה... - עם הפקדתם כאמור וכל עוד הס מופקדים (ההדגשה הוספה). 152 כאמור בסעיף «1 (ד< לחוק המיטלטלין. ראו גם ע א 6492/00 שלדות מעלי מתכת נ שחיבר, פ ד נו( 5 ) , (השופט טידקל). 153 בפרק א ההרשאה מטעם המשכיר לשוכר, להשתמש בזכות המושכרת, שקולה כעד מסירתו, כאמור בהצעת חוק השכירות, חש ל- 0 ד 19, ה ח , ראו גם ד כ 59 (תשל א), 268 (דברי שר המשפטים, י. ש, שפירא, בקריאה הראשונה של הצעת החוק). 155 מסקנה הנתמכת גם על ידי האמור בסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה. 365

38 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ] תשס ג בממכר עוברת במועד שהצדדים הסכימו עליו, ומסירת הנכס אינה תנאי לשכלול המכר. אך טבעי הוא שגישה דומה תאומץ לגבי שכלול עסקת שכירות. ואכן, המחוקק הביע את כוונתו להחיל על השכירות את עקרונות חוק המכר. 56, לשתי העסקאות האלה - מכר ושכירות - יש מכנה משותף בכך ששתיהן מקנות את הזכות להחזקה בנכס של מקנה הזכות. גם מהוראת החוק בדבר חובת הרישום של שכירות קצרה דחויה, בנסיבות המפורטות בחוק, ' 57 עולה כישלא באותן נםיבוח אין החוק מסייג את תוקפה של 158 השכירות הדחויה עד לקבלת ההחזקה. לסיכום: בשכירות מקרקעין שאינה טעונה רישום לא נדרשת מסירת ההחזקה כתנאי לשכלולה של השכירות. השכירות - בשונה מהתחייבות להשכיר - הופכת לקניינית עם עריכת הסכם השכירות, אף אם הוסכם שההחזקה תימסר במועד מאוחר יותר. 159 דברים ברוח זו אנו מוצאים גם בספר הסמכותי על דיני קניין בארה ב\/ 0 American Law : Property The lessee under a validly executed lease to commence in the future immediately becomes the owner of a future interest, which will become a possessory estate when the term commences. 160 דברים דומים מוצאים אנו אצל המלומד,cribbet האומר כי אין בסים מוצק בפסיקה להשקפה, המושמעת לעתים, כי קבלת ההחזקה על ידי השוכר היא תנאי לשכלול השכירות, וכי עד למועד זה היחס בין הצדדים הוא חוזי גרידא: לדעתו אין כל הצדקה,6, להשקפה זו. 156 הצעת חוק השכירות, הערה 154 לעיל, בעמי בסעיף 79 (ב) לחוק המקרקעץ. על שכירות דחויה, ורישומה במרשם המקרקעין, ראה לעיל, בטקסט הסמוך להערה למעשה רוב השכירויות הן דחויות. חקופתן אינה מתחילה, בדרך כלל, עם עריכת הסכם השכירות אלא פרק זמן כלשהו לאחר מכן. דבר זה אמו גורע מתוקפן המלא של השכירויות בתקופה שבין עריכת הסכם השכירות לבין תחילת התקופה של השכירות. ראו גם סוכובולסקי, הערה 38 לעיל, בעמ ; ,Friedman הערה 12 לעיל,בעמ ראו ע א 460/59 קק תגמולים לעובדי רסקו נ גינזבורג, פ ד י ד( 1 ), 715: מקום שנערך חוזה שכיתת שלפיו תתחיל השכיתת בתאריך מאוחר יותר, יש לראות בתאריך החחה את היום שבו הושכר המושכר לראשונה לצורך החוק משנת תשי ג. השופט ויתקון. American Law of'property vol.l,casnered) , 1952) 160 ded3(239 )1989,.Jhon E. Cribbet, Principle ; ראו גם,Friedman הערה 12 לעיל, בעמי! , לתר, הערה 9 לעיל, בעמ 77-73: דניאל פתדמן, העתת בדבר זכויות הבעלים המקות כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה, עיוני משפט ד 246,245 (תשל ה), בהערה 1 א. ראו סעיף 18 לחוק השכיתת והשאילה. שלפיו תקופת השכירות מתחילה להימנות ממועד קבלת ההחזקה, להבתל מתוקף השכיתת שאינו nd, Property, Landlord בהכרח בקבלת ההחזקה. השוו andtenant2 Restatement,קשור 366

39 משפטים לגן 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות 2. שכלול של שכירות מיטלטלין ושל שכירומ זכוי 1 מ האמור לעיל בעניין שכלול של שכירות מקרקעין שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין(בפרק ג. 1 (ב» חל גם על שכלול של שכירות מיטלטלין ושל שכירות זכויות (ככל שמדובר בשכירות שאינה טעונה רישום). על פי גישתנו, קבלת החזקה במושכר אינה תנאי לשכלולה של השכירות בנכסים אלה, מהטעמים שעליהם עמדנו לעיל. ד. עסקאות גמושכר על ידי השוכר יכולתו של שוכר לבצע עסקאות בזכותו, כגון להעביר את השכירות או למשכנה, חיונית לשוכר, ובמיוחד בשכירות לתקופה ממושכת. חירותו היסודית של האדם לחופש התנועה עשויה להיות מושפעת מהשאלה אם רשאי שוכר להעביר את זכותו. כך, למשל, במקרים רבים לא יוכל אדם לקבל הצעת עבודה הכרוכה במעבר לעיר אחרת אם אין באפשרותו למכור את דירת המגורים שלו כדי לממן רכישת מקום מגורים חדש בעיר האחרת. במציאות הישראלית, הזכות במקום המגורים היא ברוב המקרים חכירה לדורות ולא בעלות." 1 מכירת דירה משמעותה אפוא העברה של זכות החכירה. מכאן שחופש התנועה של אדם המבקש לעבור ממגורים בעיר אחת למגורים בעיר אחרת מותנה, מבחינה מעשית, ביכולת להעביר את זכוה החכירה. יתרה מזו: במקרים רבים מותנית מלכתחילה יכולתו של אדם בישראל לרכוש דירת מגורים ביכולתו לשעבד את הדירה במשכנתה - להבטחת הלוואה שבאמצעותה יממן את רכישת הדירה. ברוב המקרים שעבוד דירה במשכנתה פירושו, במציאות הישראלית, שעבוד זכות החכירה בדירה ולא שעבוד זכות הבעלות." 1 בלא יכולת לשעבד את זכות החכירה במשכנתה לא תהא אפשרית רכישת מקום מגורים: שעבוד זכות החכירה לא יהא אפשרי אלא אם תהא אפשרית ההעברה של זכות החכירה. עולה מן האמור כי עבירותה של זכות החכירה היא עניין בעל חשיבות מיוחדת במציאות הישראלית. במקום אחר עמדנו בהרחבה על המדיניות הכללית של המשפט לצמצם את תוקפן של הגבלות על עבירותם של נכסים. באותו הקשר דנו בעיקר בתוקפן של הגבלות על העבירות של זכות הבעלות בנכסים." 1 העמדה המתבקשת לעניין עבירותה של זכות השכירות אינה זהה לעמדה המקובלת לעניין העבירות של זכות הבעלות. בשכירות יש לקיום המתמשך בו-זמנית של אינטרסים של השוכר ושל המשכיר השפעה על שאלת,para. האומר כי שכירות שאמורה להתחיל במועד מסדם בעתיד אינה בגדר שכיתת בטרם 1.2 הגיע המועד המוסכם(שם, פסקה 1.8). ויסמן, הערה 8 לעיל, בפסקאות 349,364 (בעמי 198). 162 שם. 163 ויסמן, הערה 28 לעיל, פסקה 4.40 ואילך

40 יהושע ויסמן העבירות של השכירות. חירות בלתי מוגבלת של השוכר בביצוע עסקאות כזכותו עלולה לפגוע באינטרסים הלגיטימיים של המשכיר בזהותו של השוכר. דבר זה עשוי להצדיק הטלת מגבלות מסוימות על חירותו של השוכר בביצוע עסקאות בזכותו. ככל שירבו החיובים שעל השוכר למלא במהלך תקופת השכירות כן יגבר העניין של המשכיר בשאלה למי עשוי השוכר להעביר את זכותו. לעומת זאת, בשכירות שבה מועטים החיובים שעל השוכר למלא במהלך תקופת השכירות ראוי שיגבר החופש של השוכר בהעברת זכותו. בשכירויות לתקופה קצרה יש נטייה להגביל את יכולתו של השוכר לבצע עסקאות בזכותו. 165 לעומת זאת, בחכירה לתקופה ממושכת, שבה שילם החוכר את דמי החכירה מראש לכל תקופת החכירה(כפי שהדבר בחוזי החכירות המהוונות של מנהל מקרקעי 166 ישראל), הנטייה היא לתת יותר חופש לשוכר בביצוע עסקאות בזכותו. עם זאת, המדיניות ברבר הגבלת התוקף של הסכמים המגבילים את העבירות של נכסים alienation) (restraint on מקובלת באופן כללי גם בהקשר של הזכות לבצע עסקאות בזכות השכירות. דבר זה בא לידי ביטוי, למשל, בנטייה לפרש בצמצום תניות 167 בהסכמי שכירות המטילות הגבלות על השוכר בביצוע עסקאות בזכותו. בבתינת הנושא של עסקאות במושכר על ידי השוכר נחוץ להבחין בין עסקה של העברת השכירות או השכרתה בשכירות משנה, לבין עסקה של משכון השכירות או שעבודה בזיקת הנאה. נפתח חחילה בהעברת השכירות או בהשכרתה בשכירות משנה. 1. העבדת השבירות והשביתה בשכירות משנה כהכללה, על חשבון הדיוק, ניתן לומר כי גישתו העקתנית של המחוקק היא שיש לאפשר לשוכר להעביר את זכותו או להשכירה בשכירות משנה, אך מנגד יש לאפשר 165 באנגליה. בשכירויות לתקופה קצרה מקובל לשלול כליל את זכותו של השוכר לבצע עסקאות בזכותו.,Sparkes הערה 25 לעיל, בעמי 422, 166 על חכירות אלה דאו ויסמן, הערה 8 לעיל. בפסקה במקרקעי ישראל. השכרת משנה על ידי חוכר לדורות, לתקופה שאינה עולה על 25 שנה, למטרת מגורים או תעסוקה, אינה טעונה הסכמה של מנהל מקרקעי ישראל ואין היא מותנית בתשלום למנהל, כאמור בהחלטה של מועצת מקרקעי ישראל, מספר 834, מתאריך ,167Friedman הערה 12 לעיל. בעמי 297 כך, למשל. חברה ששכרה נכס בכפוף לאיסור על העברת. השכירות אינה מפרה את האיסור אם תועבר הבעלות בכל מניות החברה. שם, Supplement, 1999.p. 50 במשפט המקובל הכלל הרחב הוא שהשוכר רשאי להעביר את זכותו או להשכירה בשכירות-משנה, אלא אם הוטלה הגבלה על ז כ ו ת ו ) 4.(d3ALR על רקע זה מובן הכלל הפרשני שיש לפרש בצמצום את חריגים המגבילים את עבירות זכותו של השוכר. אצלנו נקודת המוצא שונה: הכלל הרחב הוא ששוכר איבו רשאי להעביר את זכותו בלא הסכמת המשכיר(כאמור בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה). ניחן על כן לטעון, כי בשונה מהמשפט המקובל, אצלנו יש פחות הצדקה למדיניות פרשנית מצמצמת של הגבלות על עבירות זכותו של השוכר מכיוון שנקודת המוצא שלנו היא שאץ לשוכר חופש בהעברת זכותו. 368

41 משפטים לג( 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות למשכיר להתנגד לכך כשטעמי התנגדותו סבירים. ' 68 ההסדר המפורט שנקבע לכך בחוק נוסח בדרך מפותלת-משהו, אך כמדומה שהכוונה הייתה לתוצאה הבאה: נדרש להבחין בין שכירות מקרקעין לבין שכירות של נכסים אחרים, וכן בין הסכמי שכירות שנקבעה בהם הגבלה על זכותו של השוכר לבצע עסקאות בזכותו לבין הסכמי שכירות שלא נקבעה בהם הגבלה כזו. המכנה המשותף לכל המקרים הוא שהשוכר צריך לבקש את הסכמתו של המשכיר לשם העברת השכירות או השכרתה בשכירות משנה. בשכירות מקרקעין (א) כאשר בהסכם השכירות לא הוטלה הגבלה על זכותו של השוכר להעביר את השכירות או להשכירה בשכירות-משנה, רשאי השוכר לבצע עסקאות אלה חרף התנגדותו של המשכיר אם התנגדותו היא מטעמים בלתי-םבירים. (ב) כאשר הוטלה בהסכם השכירות הגבלה על זכותו של השוכר להעביר את השכירות או להשכירה בשכירות-משנה, והמשכיר מתנגד לבקשת השוכר מטעמים בלתי סבירים, מוסמך בית המשפט להתיר את העסקה בתנאים שייראו לו חרף האמור בהסכם השכירות. הוראה זו היא הוראת חוק מצווה ( קוגנטית ) שלא ניתן להתנות עליה. אולם, קוגנטיות זו היא חד-םטרית במובן הבא: היא פועלת רק נגד תניה המגבילה את עבירות זכותו של השוכר. אין היא פועלת להגבלת תוקפן של חניות המרחיבות את זכותו של השוכר מעבר לאמור בחוק. כך, למשל, החוק אינו גורע מתוקפה של תניה בחוזה שכירות המעניקה לשוכר זכות חופשית בהעברת השכירות, בלא צורך בהסכמת המשכיר ובהתעלם מטיב נימוקי ההתנגדות של המשכיר. ' 69 בשכירות נכסים שאינם מקרקעין (א) כאשר לא נקבעה בהסכם השכירות כל הגבלה על זכותו של השוכר בביצוע עסקאות של העברת השכירות או של השכרתה בשכירות-משנה, מוסמך בית המשפט להתיר את ביצוע העסקאות בתנאים שייראו לו, אם טעמי ההתנגדות של המשכיר אינם סבירים. (ב) כאשר בהסכם השכירות נקבעה הגבלה על זכותו של השוכר להעביר את השכירות או להשכירה בשכירות-משנה לא יוכל השוכר לבצע עסקאות אלה ללא הסכמת 168 סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. 169 גם במקרים אלה לא יהיה השוכר רשאי להשתמש בזכותו שלא בתום לב ושלא בדרך מקובלת, או מתוך מניעים פסולים, תוך הפרת סעיף 39 לחוק החתים (תלק כללי), תשל ג- 3 ד 19 או סעיף 14 לחוק המקרקעין. 170 סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. 369

42 יהושע ויסמן הוראות החוק שעניינן הגבלת העבירות של השכירות אינן חלות על העברה מכוח 171 הדין(למשל: ירושה). עבירותה של השכירות מכוח הדין אינה מוגבלת. ההסדר שבחוק בדבר זכותו של השוכר להעביר את השכירות או להשכירה בשכירות-משנה נקבע בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, 172 דהיינו: בטרם נחקק העיקרון הכללי של חום הלב בסעיף 39 לחוק החוזים(חלק כללי), תשל ג לאחר שנקבע העיקרון הכללי של תום הלב ניתן להניח כי משכיר המונע את הסכמתו להעברת השכירות מטעמים בלתי-סבירים ייחשב לעתים קרובות כמפר את חובת תום הלב הכללית. התנגדותו של המשכיר עשויה, על כן, להיפסל על יסוד עיקרון תום הלב שבסעיף 39 לחוק החוזים, 173 בלא שיהיה צורך להיזקק להבחנות הסבוכות שבסעיף לחוק השכירות והשאילה. ליכולתו של שוכר להיעזר בעיקרון תום הלב שעל פי סעיף 39 לחוק החחים, כדי להתגבר על התנגדות בלתי סבירה להעברת השכירות או להשכרתה בשכירות-משנה, יש חשיבות מיוחדת במקרים שבהם הוגבלה עבירות זכותו של השוכר בהסכם בין 171 ה פ (נצי) 969/80 פלילים חולה נ קח קיימת לישראל, פ מ תשמ ג , (השופט אברמוביץ), בו נקבע כי אץ להתייחס אל העברת שכיתת מכוח מחוג כאל העברה רצוגית ואין להחיל עליה את ההוראות החלות בדרך כלל על העברת רצונית של השכירות. ראו גם טדסקי, הערה 89 לעיל, בעמ 488. על הנטייה לפרשנות מצמצמת של הגבלות על עבירות. ובעקבות זאת צמצום ההגבלה על עבירות להעברה רצונית, ראו nd, Landlord andtenant,restatement2.para סעיף זה בא במקום ה?רםה המקותת של הסדר זה, שהופיעה בסעיף 82 לחוק המקרקעץ. סעיף 82 בוטל על פי סעיף 33 לחוק השכיתת והשאילה, ותחתיו נקבע ההסדר בנוסחו הנוכחי שבסעיף 22 לחוק השכיתת והשאילה. 173 וכן על יסוד סעיף 4 לתוק השכירות והשאילה, שעניינו חובת תום הלב ביחסים שבין הצדדים לעסקת שכירות. התנגדות של משכיר להעברת השכירות מנימוקים שאינם סביתם עשויה גם לעלות כת שימוש לרעה בזכות, על פי סעיף 14 לחוק המקרקעץ. על סעיף 14 זה ראו ויסמן, הערה 28 לעיל, בפסקה 4.16 ואילך. על התוצאות של התנהנות המפרה את סעיף 39 לחוק החוזים עמד השופט ברק באומרו: לעתים תוצאת אי קיום החובה היא... במחן כוח לבעל החוזה לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה שאחרת היו נחשבות להפרה... או שלילת כוח, הנתון לבעל הוזה המפר על פי הוראות החוזה.... בג ץ 59/80 שיתתי תחבורה ציבותיס באד-שבע נ ביה ד הארצי לעבודה, פ ד לה( 1 ) 828, בפסקה! 12 ע א(חי ) 4835/98 עצמץ מרצפות ושיש נ כתת (לא פורסם, ), בפסקאות 10,7 לפסק תנו של השופט נאמן, ובהסכמת השופטים פינקלמן וגינת. ראו גם גבריאלה שלו, דיני חחים (מהדורה שניה, תשנ ה). 174 ראו גם רע א 4041/00 כדורי נ עצמץ מרצפות שיש(לא פורסם, ), פסקה 3 לפסק תנו th4alr 21 ;Correctly ",,-198,192,191 Alex M Interpreting Long-Term Leases Pursuant to Modern Contract Law: Toward a Theory. n 7 5 1, (38.of Relational Leases," 74 Va. L ואולם השוו: תיטש, הערה 34 לעיל, בעמי 340, הסבור כי p במקתם קיצוניים במיוחד עשויה התגגתת של משכיר מטעמים בלתי סבירים להיחשב כשימוש בזכות שלא בתום לב; וק לרנד, הערה 9 לעיל, בעם 169, הסבור כי המדיניות בסעיף 22 איבה נובעת מחובת תום הלב. 370

43 עיונים בנושא השכירות השוכר לצד שלישי. מקרים כאלה רווחים למדי במציאות הישראלית, שבה חוכרים של מקרקעי ישראל מתחייבים בהסכם משולש עם מנהל מקרקעי ישראל - המחכיר, ועם האגודה השיתופית שבתחומה נמצאים המקרקעין - שלא להעביר את זכות החכירה בלא אישור של האגודה השיתופית." 1 על הגבלת עבירות כזאת, על פי הסכם שאינו עם המשכיר, לא חל סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה ואף לא סעיף 4 לחוק השכירות והשאילה. במקרה כזה יוכל השוכר להיעזר בעיקרון תוםהלב שבסעיף 39 לחוק החוזים, שאינו מוגבל להסכם בין השוכר למשכיר. כמו כן, שוכר כזה יוכל להיעזר בסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ ט 1969 ובמדיניות הכללית בדבר הגבלת תוקפם של, הסכמים המגבילים את עביתתס שלנכסים( onalienation). 76 restraint הוראות החוק בדבר עבירות זכותו של השוכר מחזקות לכאורה את יכולתו להעביר את זכותו או להשכירה בשכירות-משנה כאשר המשכיר מתנגד לכך, אולם ספק אם זו תהא אכן התוצאה בפועל. היכולת המוענקת לשוכר להעביר את זכותו חרף התנגדותו של המשכיר מותנית בכך שיימצא מי שיסכים לכך שתוקף הזכות שהוא מקבל מהשוכר יהא תלוי בתוצאות הדיון הצפוי להתקיים בבית המשפט בשאלה אם נימוקי ההתנגדות של המשכיר היו סבירים. בנסיבות כאלה יש לחשוש כי לא רבים יאותו להיכנס 177 להרפתקה מעין זו. עניין נוסף שיש בו כדי להכביד על עבירות השכירוח הוא שנטל ההוכחה כי נימוקי ההתנגדות של המשכיר להעברת השכירות אינם סבירים רובץ על השוכר: השוכר הוא המבקש להיבנות מהטענה שנימוקי ההתנגדות של המשכיר אינם סבירים, ועל כן עליו נטל ההוכחה. 178 במדינות אחרות, שבהן ביקשו לחזק את העבירות של השכירות, ראו 179 לנכון להעביר את נטל ההוכחה אל שכמי המשכיר. 175 ראו, למשל, ת א(חיי) 548/96 כפר האמנים-אגודה שיתופית בעץ הוד נ אלקרא, מקרקעין א/ (2002) 176 ויסמן, הערה 28 לעיל, בעמ 76 ואילך. 177 הצביע על כך חה כ ארי אנקוריון, בעת הריץ בהצעת חוק השכיתת והשאילה ד כ 59 (תשל א), ואכן כך נפסק בע א 15/87 מדינת ישראל נ וייס, פ ד מה( 1 ) , (השופטת נתניהו); ע א 335/67 חכרת הכשרת הישוב בישראל נ מדינת ישראל, פ ד כב( 2 < , (השופט לנדוי). ראו גם:,Friedman הערה 12 לעיל, בעמי ;352 Im<. Int'l Drilling Fluids Ltd. v. Louisville. ( A l l E. R. Uxbridge) [1986] 1 321, במשפט האנגלי היה מקובל בעבר הכלל שנטל ההוכחה רובץ על השוכר, אולם בשנת 1988 שונה הכלל בחקיקה כדי להקל על השוכר. כיום המשכיר הוא זה שצריך להוכיח כי הגיב תוך זמן סביר לבקשתו של השוכר להתיר לו את העברת השכירות, וכי אם סירב לו - שנימוקיו היו סבירים. Robert Edgar Megany & Henry William Rawson Wade, The Law of Real Property.para (C. Harpum, Malcolm Grant, Stuart Bridge, eds., 6th ed., 2000) והשווה: ת ש 155/01 (ביה ד לשכירות י-ם) ירשבסקי נ קיקיא, מקרקעץ ב (2003) 280,275 (בהעברת דיירות לפי חוק, על פי ההודאה שבסעיף 95 (א) שבחוק הגנת הדייר [נוסח משדלס, נטל 371

44 יהושע ויסמן משפטים לגן 2 ] תשס ג מזווית הראייה של משכיר מקרקעין, ההסדר שנקבע בחוק השכירות והשאילה בדבר זכותו של שוכר לבצע עסקאות בזכותו עשוי להיראות קיצוני. משכיר המעוניין להשכיר מקרקעין לפלוני, ולפלוני בלבה אינו יכול להיות בטות שהמושכר לא יגיע לידיו של אדם אחר. אכן, משפטנו מאפשר למשכיר למנוע את נפילת המושכר ליורשיו של השוכר המקורי, משום שדיני השכירות מכירים באפשרות להגביל את תקופת השכירות לימי חייו של השוכר המקורי. 180 אולם, דיני השכירות אינם מאפשרים למנוע בוודאות העברה בחיים של השכירות או את השכרתה בשכירות משנה, ככל שמדובר בשכירות מקרקעין. אפילו ייאמר בהסכם השכירות במפורש כי השוכר אינו רשאי להעביר את השכירות או להשכירה בשכירות-משנה, אין ודאות שבית המשפט לא יתיר לבצע עסקאות כאלה אם יהא סבור שהתנגדות המשכיר נובעת מטעמים בלתי-סבירים או שהיא לא בתום לב. שיטות משפט אחרות אינן כה מרחיקות-לכת בהבטחת העבירות של השכירות ולהסכם השולל את העבירות ניתן תוקף מלא בלא להתנות זאת בבדיקה של נימוקי המשכיר. 181 מנגד, יש שיטות משפט שבהן נקבע שכאשר נדרשת הסכמת המשכיר להעברת השבירות, אין להתנות על הוראת החוק שלפיה נימוקי ההתנגדות של המשכיר נדרשים להיות סבירים. ' ההבהגה בין העברת שכירות לגין שכירות-משנה ההסדר שבחוק לעניין העברת השכירות חל גם על השכרח משנה. בדברים שלהלן נחייחם, למען הקיצור, להעברת השכירות בלבד, אך עקרונית הם חלים באותה מידה גם על השכרת משנה, אלא אם נאמר במפורש אתרת. בהעברת שכירות יוצא השוכר המקורי מהתמונה ואת מקומו תופש חליפו, השוכר החדש, בשכירות-משנה, לעומת זאת, נותר השוכר המקורי בתמונה במעמד כפול: שוכר כלפי הבעל ומשכיר כלפי שוכר-המשנה. אף שהמשכיר של שוכר המשנה הוא השוכר הראשי ולא הבעל, אין לצאת מההנחה - שיש הנתפסים לה - כי אין זיקה ישירה בין 372 השכנוע כי התערות בעל הבית היא מטעם סביר תבץ על בעל הכית. השופט רפי שטראום, בפסקה 8). 180 ראו יהושע ויסמן, תקופת השכירות, מקרקעץ ב/ 3 (2003). 7,3 s t 1 ע ל פי ה, כך בארה ב Tenant,para2Restatement n d,landlord and ד א ו גם. Johnson הערה 174 לעיל, בעמי 763, המתייחם למשפט הצרפתי, המכיר באפשרות לאסור על השוכר לחלוטין את העבדת השכירות (שם, בעמ 761, הערה 30). זה המצב גם באעליה, בשכירות שבה נקבעה שלילה מוחלטת של העבירות( covenant (absolute בהבדל משכירות שבה נקבע שהעבירות מותנית בהסכמת המשכיר covenant).(qualified ראו.Megany & Wade הערה 179 לעיל, בפסקאות כך באנגליה בשבירויות שנקבע בהן שהעביח ת מותנית בהסכמת המשכיד.,Sparkes הערה צ 2 לעיל. בעמי

45 עיונים בטשא חשכירות בעל הנכס לבין שוכר-המשנה." 1 כפיפות ישירה של שוכר-המשנה אל בעל הנכם עשויה לנבוע מהוראות סעיף 7 (א) לחוק השומרים, תשכ ז 1967, שלפיו שומר שמםר את הנכם לשומר משנה. שומר המשנה אחראי גם כלפי בעל הנכס באותה מידה שהוא אחראי כלפי השומר. שוכר ושוכר-משנה הם בגדר שומר לעניין חוק השומרים, המגדיר שמירה בהחזקת נכס כדין שלא מכוח בעלות. לפי זה, לעניין אחריות שוכר-המשנה למושכר - יש על פי הוראות חוק השומרים - כפיפוח ישירה של 18 שוכר המשנה לבעל הנכס.* מקור נוסף לכפיפות ישירה של שוכר המשנה כלפי הבעל, בכל הנוגע למגבלות על השימוש המותר בנכם, עשוי לנבוע מהוראות חוק המקרקעין בנושא של זיקות הנאה. בדומה למצב במשפט המקובל, שלפיו רואים מגבלות על השימוש במושכר שהוסכם עליהן בחוזה השכירות בין הבעל לבין השוכר הראשי covenants^,restrictive הכובלים על פי האקוויטי גם צד שלישי כמו שוכר-משנה, 185 כך גם באס ניתן לראות מגבלות אלה כ זיקות הנאה, וככאלה - הן כובלות גם צד שלישי ובכלל זה שוכר-,80 משנה. בסיס משפטי נוסף שהוצע כדי לבסס זיקה ישירה בין בעל נכס לבין שוכר-המשנה הוא חוזה לטובת צד שלישי, דהיינו: רואים תניות מסוימות בחוזה בין השוכר הראשי 187 לבין שוכר-המשנה כהתחייבויות שנטל על עצמו שוכר-המשנה גם כלפי הבעל. ההבחנה בין העברת שכירות לבין שכירות-משנה מבוססת על כך שבהעברת השכירות לא נותר בידי השוכר המקורי דבר מהשכירות. לעומת זאת, בשכירות-משנה נותר בידי השוכר הראשי נתח, זעום ככל שיהיה, מהשכירות הראשית. לפיכך, עסקה שמכוחה מקבל אדם מאת שוכר זכות להחזיק ולהשתמש במושכר לתקופה שהיא קצרה מן התקופה שבידי השוכר, תהא בגדר שכירות-משנה ולא בגדר העברת שכירות. עם 183 ראו, למשל, דויטש, הערה 34 לעיל. בעמי 397. הסבור שאץ קשר ישיר בין בעל הנכם לבין שופד המשנה. 184 עוד על הזיקה הישירה בין שוכר-המשנה לבעל, וכן על אחריותו של השוכר הראשי כלפי הבעלים. למעשיו ומחדליו של שובד-המשנה. ראו יהושע ויסמן, שמירת נכסים, מחקרי משפט טז 277, (תשס א). Jhon E. Cribbet & Corwin W. Johnson, Principles of the Law of Property 273 (3d 185 ed., 1989); N.E. Palmer, Bailment 96 (2d ed., 1991); Jerome J. Curtis Jr., "Assignments and Subleases: An Archaic Distinction," 17 Pac. L. J. 1247, 1252.(1986) 186 שם. בעמי ככל שמדובר בשכירות שנרשמה במרשם המקרקעין. ראו סעיפים 81(p ו- 93 (א)( 2 ) לחוק המקרקעץ. שוכר-המשנה לא יהא כבול על פי מגבלות השימוש במושכר שנקבעו בחוזה השכירות הראשי אס הוא רכש את זכותו בתום לב, בלא לדעת על אותן הגבלות(כפי שעולה מסעיף 9 לחוק המקרקעץ). בדרך כלל יהא סביר לייחס לשוכר-משנה ידיעה על השימוש המותר במושכר על פי חוזה השכירות הראשי מכיוון שהוא אמור לברר את היקף הזכויות מכס של השוכר הראשי. שהוא מקור הזכויות של שוכר המשנה. 373

46 יהושע ויסמן תום הזכות שהוענקה על ידי השוכר אמור הנכס לחזור אליו ליתרת התקופה שאותה לא העניק. על כן יש לראות את הזכות שהוענקה כשכירות-משנה. אולם, המשפט ההפוך הוא לא בהכרח נכון. כאשר מקבל אדם מאת שוכר זכות להחזיק ולהשתמש במושכר למלוא התקופה שנותרה בידי השוכר המקורי, העסקה לא תהא בהכרח בגדר העברת שכירות. שכירות-משנה יכול שתתבטא לא רק בשיור חלק מתקופת השכירות בידי השוכר הראשי. גם שיור של יסודות אחרים מהשכירות בידי השוכר הראשי, לבד מאורך התקופה, עשוי אף הוא להפוך את העסקה לשכירות-משנה, 188 המותירה את השוכר המקורי בתמונה. נימוקי התנגדות שרואים כסבירים לעניין העברת שכירות אינם תמיד סבירים לעניין השכרת-משנה. כך, למשל, בהעברת שכירות עשוי מצבו הכלכלי הרעוע של הנעכר להיחשב נימוק סביר להתנגדות לנעבר. לעומת זאת, בעסקה של שכירות משנה ספק אם מצבו הכלכלי הרעוע של שוכר המשנה ייחשב כנימוק התנגדות סביר מטעם הבעלים. מצבו הכלכלי הרעוע של שוכר-המשנה אינו עלול להשפיע במישרין על ציפייתו של בעל הנכם לקבל אתדמי השכירות המגיעים לו. גם לאחר השכרת המשנה על ידי השוכר הראשי ממשיך השוכר הראשי להיות כפוף לחיוב של תשלום דמי השכירות לבעל הנכם, ועל כן אין למעמדו הכלכלי הרעוע של שוכר-המשנה אותה חשיבות שיש למעמדו הכלכלי של הנעבר בעסקה של העברת השכירות. מנגד, שימוש בלתי רצוי ששוכר משנה מייעד לנכס עלול לפגוע במשכיר, בדומה לשימוש בלתי רצוי על ידי נעברו של השוכר - ועל כן עשוי נימוק זה להתקבל כנימוק התנגדות סביר הן בהעברת שכירות הן בשכירות משנה. 3. העבדת זכויות השוכר והבויותיו ההסדר שבחוק בדבר עבירותה של השכירות מכוון לעבירות הזכויות של השוכר ושל חבויותיו כאחד. אכן, סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה מדבר על כך ש שוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר אלא על פי התנאים המפורטים בסעיף, אך אין להבין דברים אלה ~ כדעת אחדים כמכוונים להעברת 188 ראו גם לתר, הערה 9 לעיל, בפסקה 158. בארצות-הברית חלוקות הדעות אם שוכר המקנה את ההחזקה והשימוש במושכר למלוא תקופת השכירות, אך מותיר בידו זכות לחזור אל הנכם במקרה שמקבל הנכס יפר את התחייבויותיו, נחשב כמשכיר בשכירות משנה או כמעביר השכירות. ההשקפה המסורתית תאה זאת כהעברת השכירות. כאשר הזכות לחזור אל הנכס היא חוזית גתדא.,Cribbet & Johnson הערה 185 לעיל,בעמ ;271,Friedman הערה 12 לעיל, בעמ :375,370,Curtis הערה 185, בעמ על השאלה אם אפשתת העברה של חלק בלבד מהשכירות ראו הטקסט הסמוך להערה 202 להלן. 189 שלו גנוסר, הזכויות הרכושיות - סיווג חדש ונפקותו, משפטים ט 19 5, (תשל ט); תיטש, הערה 34 לעיל, בעמ ! דויטש מודה כי בהעברת זכותו של המשכיר עוברות הן הזכויות הן החבויות של המשכיר. שם, בפסקה

47 עיונים בנושא השכירות הזכויות בלבד של השוכר, כשהוא נשאר כפוף לחבויות שעל פי הסכם השכירות המקורי. עדות לכך שכוונח החוק הייתה להעברת מכלול הזכויות והחבויות של השוכר מצויה בדברי ההסבר להצעת החוק, 190 בדברי שר המשפטים, י ש שפירא, בקריאה הראשונה של הצעת החוק, 191 בדברי יו ר ועדת חוקה חוק ומשפט בעת הקריאה השנייה והשלישית של הצעת החוק, 192 ובדברים שכתבו מלומדים על סעיף זה. 193 אם יש צורך בחיזוק נוסף לכך שעניינו של סעיף 22 הוא בהעברת השכירות בכללותה, ולא רק בהעברת הזכות להחזיק במושכר ולהשתמש בו, ניתן למצוא זאת בסעיף 21, המקביל לסעיף 22, שעניינו עסקאות על ידי המשכיר. סעיף 21 מדבר על כך ש המשכיר רשאי להעביר לאחר זכויותיו במושכר. אף כי הסעיף מדבר על העברת זכויותיו של המשכיר, לא הייתה הכוונה בכך רק לזכויות אלא למכלול מעמדו כמשכיר, דהיינו: 194 הזכויות והחבויות כאחת. כוונה זו עולה במפורש מדברי ההסבר שבהצעת החוק, והיא מתיישבת יפה גם עם האמור בהמשך סעיף 21: המשכיר רשאי להעביר לאחר זכויותיו במושכר; עשה כן יבוא רוכש הזכויות במקומו של המשכיר בכל הנוגע לחוזה השכירות.. כדי שנעבר יבוא במקומו של המעביר בכל הנוגע לחוזה השכירות, עליו להיות חליפו של המעביר הן לעניין זכויותיו והן לעניין חבויותיו. המלים שבהן בחר המחוקק בסעיף 22, בדברו על העברת הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר, אינן אלא חזרה מילולית על המלים שבהגדרת השכירות שבסעיף 1 לחוק, 195 לפיה שכירות היא זכות... להחזיק בנכם ולהשתמש בו.. על פי פירושנו, ההסדר בדין הישראלי מונע את התקלות החמורות שעלולות היו להיווצר על פי הפירוש שאנו חולקים עליו. על פי הפירוש שאנו מסתייגים ממנו היה נוצר פיצול בין החבויות שבשכירות (שהיו ממשיכות לחול על השוכר המקורי) לבין 190 הצעת חוק השכירות, תש ל- 0 ד 19, הערה 1 לעיל, בעמי ד כ 59 (תשל א), הכלל הוא שהשוכר [כתוב במקור: שהסוחר] אינו רשאי להעביר את השכירות או להשכיר את המושכר בהשכרת משנה בלי הסכמת המשכיר ד כ 61 (תשל א), , (דברי חבר הכנסת יוסף גולדשמידט, יו ר ועדת החוקה חוק ומשפט. הדובר מתייחס להעברת השכירות ולא להעברת הזכויות בלבד מתוך השבירות). 193 ראו למשל, זאב צלטנר, דיני חמים של מדינת ישראל ב 183 (תשל ו); גד טדםקי, על פגיעותה של זבוח הנמחה מצד הממחה והחייב, משפטיםית 16 5, (תשמ ח)זגד טדםקי, בעלות ושיתוף בבית משותף, הפרקליט ל (1976), 232,212 בהערה 49: לתר, הערה 9 לעיל, בעמ בדברי ההסבר לסעיף זה שבהצעת החוק, נאמר: כאן נקבע שרוכש הזכדות יבוא במקומו של המשכיר גם לעניין חיוביו של המשכיר. הצעתחוק השכירות תש ל- 0 ד 19, הערה 1 לעיל, בעמ בסעיף 82 לחוק המקרקעין, שקדם לסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, היה הניסוח זהיר יותר. נאמר בו: שלל או הגביל חתה השכיתת את זכותושל השוכר להעכיר את השכיתת או להשכיר את המקרקעץ בשכירות משנה.. ראו גם סעיף 30 לחוק השכירות והשאילה, המדבר על העברת הזכות להחזיק ולהשתמש במושאל, כאשר הכוונה בכך היא להעברת זכות השאילה. 375

48 יהושע ויסמן משפטים לג{ 2 } תשס ג הזכויות שבשכירות (שהיו עשויות לעבור מיד ליד עם כל העברה של השכירות). מצב מעין זה רווח תקופה ארוכה במשפט המקובל, שעל פיו שוכר שהעביר את השכירות לא חדל להיות כפוף לחבויות שעל פי חוזה השכירות. 196 כזה היה המצב במשפט המקובל עד ששונה הדין, ונקבע כי שוכר המעביר את השכירות מעביר בכך גם את 197 חבויותיו והוא חדל להיות כפוף להן. כללו של דבר: עניינו של סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, המדבר על האפשרות ששוכר יעביר את זכותו להחזיק בנכם ולהשתמש בו, הוא העברה של מכלול הזכויות והחבויות של השוכר הנובעות מהשכירות, כאמור בכותרת השוליים של הסעיף: העברת השכירות. הוא הדין בהעברת זכותו של המשכיר הנדונה בסעיף 21 לחוק השכירות והשאילה, שאף היא העברה של מכלול הזכויות והחבויות של המשכיר. גם כותרת השוליים של סעיף זה עולה בקנה אחד עם הנחתנו - הכותרת היא: העברת המושכר. בשני המקרים, הן בהעברת מעמדו של השוכר והן בהעברת מעמדו של המשכיר, דנים סעיפי החוק בהעברה שתוצאתה היא שהנעבר התופש את מקומו של המעביר לכל דבר ועניין. בין העברת השכירות לבין המחאת חיובים ההסדר לעניין עבירות השכירות נבדל מכמה בחינות מההסדר הכללי של המחאת חיובים על פי חוק המחאת חיובים, תשכ ט המחאת זכויות על פי חוק המחאת חיובים אינה טעונה, בדרך כלל, הסכמה של החייב, 198 בעוד שהעברת הזכויות שבשכירות (כחלק מהעברת השכירות בכללותה) טעונה הסכמה של המשכיר. 199 אשר לעבירות החבויות, על פי חוק המחאת חיובים טעונה המחאה של חבות את הסכמת הנושה, 200 בעוד שתבויותיו של השוכר עשויות לעבור(עם העברת השכירות בכללותה) בלא הסכמת המשכיר וחרף התנגדותו(אם נימוקי התנגדותו לא היו סבירים או שלא היו 201 בתום לב). עבירות זכותו של השוכר נבדלת מהמחאת זכויות על פי חוק המחאת חיובים מבחינה נוספת: המחאת זכות על פי חוק המחאת חיובים יכולה להיות של הזכות 196 במשפט המקובל הבחינו בשכירות בין privity of contract ובין.privity of estate כאשד שוכר העביר את השכירות הוא המשיך להיות כפוף לחיובים שמכוח.privity of contracts על ההבחנה הזאת, וביקורת עליה, ראו Landlord and Tenant Law: Privity of Contract and, p p. V, )174., 7, 4, הערה 74 לעיל, בעמ השינוי חל עם חקיקת ה Act,.Landlord and Tenant (Covenants) ראו גם,Sparkes הערה 25 לעיל, בעמ סעיף 1 (א) לחוק המחאת חיובים, תשכ ט כאמור בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. 200 סעיף 6 לחוק המחאת חיובים. 201 כאמור בסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. ראו גם טדסקי, הערה 193 לעיל, בעמי

49 עיונים בנושא השכירות בשלמותה או של חלק ממנה. 202 דומה שאין הדבר כן לעניין העברת זכותו של שוכר, היכולה להיות רק של הזכות בשלמותה. מכיוון שהעברת השכירות הנדונה בסעיף 22 היא של מכלול הזכויות והחבויות של השוכר, אין להקיש מההסדר שבחוק המחאת חיובים - המאפשר במפורש המחאה חלקית - על ההסדר של העברת השכירות. שוכר אינו יכול לפצל את השכירות על ידי העברה חלקית בחלק פיזי מוגדר מהמושכר, מכיוון שדבר זה היה מעורר שאלות סבוכות בדבר חלקי החבויות הנגררות עם העברת הזכויות החלקיות אל הנעבול 20 שונה המצב במקרה של שכירות-משנה, היכולה להיות גם בחלק מהמושכר. בשכירות-משנה לא מתעוררת בעיה של פיצול החבות של השוכר הראשי כלפי המשכיר-, השכרת משנה אינה משחררת את שוכר הראשי מחברותיו כלפי המשכיר. A טעמי המנגדוה סבירים להעברו! השכירומ ולהשכרוג משנה (א) כללי בבואנו להכריע בשאלה אם נימוקי התנגדות של משכיר להעברת השכירות או להשכרתה בשכירוח משנה הם סבירים (או בתום לב), ראוי כי נשווה לנגד עינינו את מדיניות המחוקק, שלפיה ראוי להבטיח בשכירות מקרקעין את עבירות זכותו של השוכר יותר מאשר בשכירות נכסים אחרים. מדיניות זו של המחוקק באה לידי ביטוי בהוראה שבחוק השכירות והשאילה, שלפיה בשכירות מקרקעין נתונה לבית המשפט סמכות לשחרר שוכר מהגבלות על עבירות שנטל על עצמו בהסכם השכירות, בעוד שבשכירות נכסים שאינם מקרקעין אין לבית המשפט סמכות כזו. 204 עמדה זו נובעת, כפי הנראה, מההשקפה המקובלת שלגבי מקרקעץ - יותר מאשר לגבי נכסים מסוגים 202 כאמור בסעיף ((ב) לחוק המחאת חיובים: ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות, כולה או מקצתה השוו לתר, הערה 9 לעיל, בפסקה 158, הסבור כי ניתן להעביר גם חלק מהשכירות. ראו גם,Friedman הערה 12 לעיל, בעמי ;364 Johnson,Cribbet & הערה 185 לעיל, בעמ.271 במשפט המקובל תאים עסקה שבה שוכר משכיר חלק מהמושכר למלוא התקופה של השכיתת כעסקה של העברה חלקית של השכירות ולא כהשכרת-משנה. להצדקת עמדה זו אומר Friedman כי" result."feudal concepts permitted no other אנו, שאיננו שבויים במושגים הפיאודליים של המשפט המקובל, חופשיים לנקוט בעניין זה אח עמדה הנראית רצויה יותר. יתר על כן: במשפט המקובל ניתן היה לנקוט את העמדה שננקטה מכיוון שהשוכר המקות ממשיך להיות כפוף לחיובים שעל פי privity of contracts גם לאחר העברת השכירות(ראו על כך בפרק ד. 3 לעיל). על כן לא נוצר פיצול של חבויות השוכר המקות עקב העברה חלקית של השכירות. לעומת זאת, אצלנו העברת שכיתת כרוכה גם בהעברת חבויות השוכר, ועל p אץ ללמוד גזירה שווה מהמצב שעל פי המשפט המקובל למצב אצלנו. כמו כן, אפילו במשפט המקובל נוצרה תסבוכת רבה עקב ההכרה באפשרות של העברה חלקית של השכירות. ראו למשל,Megany & Wade הערה 179 לעיל, בפסקאות , ראו לשון סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, ואת ניתוח הסעיף לעיל. 377

50 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ) תשס ג אחרים - חשוב למנוע את הוצאתם מהמחזור משום שכמות המקרקעין בשוק מוגבלת. 205 נימוק אחר, שהועלה בעת הדיונים בכנסת, היה שבשכירוח נכסים שאינם מקרקעין זהותו של השוכר חשובה יותר בעיני המשכיר מאשר בשכירות מקרקעין, ועל 206 כן יש לכבד הגבלות על העבירות שנקבעו בחוזה השכירות של נכסים אלה. נטיית בתי המשפט היא לתת פירוש מצמצם להגבלות על עבירות שהוסכם עליהן בחוזה שכירות, בהתאם לעמדה הכללית במשפט, המסתייגת מהגבלת עבירותם של נכסים ) 207 onalienation). restraint בבדיקת סבירותם של נימוקי ההתנגדות של משכיר להעברת השכירות ניתן לומר, כהנחיה כללית, כי נימוקים המעוגנים בחשש שהנעבר לא יעמוד בהתתייבויות שנטל על עצמו השוכר המקורי(ובמיוחד ההתחייבות לתשלום דמי שכירות) עשויים להיחשב לנימוקי התנגדות סבירים. 208 אולם, אין די בהוכחה כי היחסים שבין המשכיר לבין 209 הנעבר אינם תקינים בשל סכסוך שנתגלע ביניהם כדי להצדיק את החשש הזה. 205 ביטויים אחרים לאותה גישה מצויים בהוראות שבסעיפים הבאים: סעיף 34 (ב), 89 88, לחוק המקדקעץ וסעיף 9 (ה) לחוק המיטלטלין. ראו גם ויסמן, הערה 28 לעיל, בעמי 79 JMW of Property הערה 100 לעיל, בעמ American 206 ד כ 59 (תשל א), 285,267. ההכללה הזאת מוקשית. יש מיטלטלץ שאישיותו של השוכר אותם היא אכן בעלת חשיבות עבור המשכיר, ולעומתם יש מיטלטלץ שלאישיות השוכר אותם אץ חשיבות מיוחדת עבור המשכיר(כפי שהדבר למשל, בענף המסחרי של השכרת כלי רכב). כיוצא בזה, יש שלמשכיר מקרקעץ אין עניין מיוחד בזהותו של השוכר(כפי שהדבר, דרך משל, בהשכרת צימרים ), ויש שלזהותו של השוכר חשיבות רבה בעיני המשכיר (כפי שהדבר במקרים של השכרת דירה על ידי מורה היוצא לשנת שבתון). השוו,Boss & Whelan הערה 42 לעיל, בעמ 85, האומרים כי במרבית השכירויות של מיטלטלץ נוהגים לאסור על העברת השכירות. ראו גם רמב ם, הלכות שכירות, פה, ה, הגהות מיימוניות (הגבלת העבירות של שכיתת מיטלטלץ, בהשוואה לשכירות מקרקעץ, מוסברת ביכולת הנוחה להעלים את המושכר כשהוא מיטלטל). להשערות אחרות בדבר הנימוקים להבחנה שבחוק בין שכיתת מקרקעץ לשכיתת מיטלטלץ ראו תיטש, הערה 34 לעיל, בפסקה 12, ALR 3d 679 ;Restatement 2nd,Landlord and Tenant, para (at p. 297) 207 כך, למשל, הובעה הדעה כי הגבלה על העבירות של שכירות לא תחול על העבדת מניה בחברה ששכרה את הנכס..Restatement שם. בעמ 304. ראו הערה 167 לעיל, על השוני האפשת בעניין זה בין המשפט המקובל ובין המשפט הישראלי. על המתניות הכללית כלפי הנבלת העבירות של נכסים ראו ויסמן, הערה 28 לעיל, בעמ 76 ואילך..Rd3ALR 54, היו שסברו כי העובדה שהנעבר מתכוון להשתמש במושכר למטרה שנאסרה בהסכם השכירות אינה נימוק סביר להתנגדות להעברת השכירות אליו. הנימוק שניתן לכך היה כי כשם שהמשכיר יכול לתבוע את השוכר המקות אם הלה יפר את הסכם השכירות, כך יוכל המשכיר לתבוע נם את נעברו של השוכר המקות אם הוא יפר את הסכם השכירות. על עמדה זו Assignment and Breach of UserCovenants",144",LouiseHutton Solic. J. 374, 375,; 2000 ) Ashworth Frazer Ltd. v. Gloucester City Council [2002] 1 E.R. 377.All עם זאת, לא בכל הנסיבות תהא התנגדות של משכיר, מן הטעם שהשימוש שייעשה בנכס על ידי הנעבר נאסר בהסכם השכיתת, בגדר התנגדות סבירה. כדוגמה לכך ראו ת א (ת א) 415/95 זלמן נ חבר הנאמנים של מכבי יפו(לא פורסם, ) (השימוש שנעשה בנכם 378

51 עיונים בנושא השכירות בבדיקת הסבירות של התנגדות משכיר להעברת השכירות יש לבחון הן את ההשפעה האפשרית על המשכיר אם השכירות תועבר לנעבר והן את ההשפעה האפשרית על השוכר אם ימנעו אותו מלהעביר את השכירות לנעבר. 210 כאשר הנזק הצפוי לשוכר, עקב סירוב להתיר את ההעברה, הוא לאין ערוך רב מהתועלת שעשוי המשכיר להפיק 211 מהסירוב, לא ייחשב סירובו של המשכיר כסירוב מטעמים סבירים. (ב) נימוקי התנגדות הנעוצים באישיות הגעבר התנגדות מטעם המשכיר להעברת השכירות (או להשכרתה בשכירות-משנה) תיחשב סבירה כאשר הנכם הושכר לשוכר המקורי בהסתמך על תכונותיו האישיות, שהייתה להן חשיבות עניינית ולגיטימית עבור המשכיר, והנעבר(או שוכר-המשנה) חסר אותן תכונות. כך, למשל, בשכירות שהוסכם בה כי החמורה שעל השוכר לתת כוללח שירות אישי כגון שיעורי נגינה בכינור לילדו של המשכיר, או טיפול סיעודי בבן-משפחה של המשכיר, חיחשכ התנגדות לנעבר שלא ניחן במיומנויות של השוכר המקורי כהתנגדות מטעם סביר. במקרה שהגיע לבית המשפט נפסק כי מנהל מקרקעי ישראל, שהחכיר מקרקעין בסמוך לבית הספר החקלאי מקווה ישראל למטרת מגורי המורים בבית הספר, 212 רשאי להתנגד להעברת חכירה למי שאינו מורה בבית הספר. אולם, לא כל תכונה אישית שהמשכיר ייחם לה חשיבות בהשכירו את הנכס תצדיק התנגדות לנעבר שלא ניתן באותה חכונה. כפי שנאמר לעיל, על התכונה להיות עניינית ולגיטימית, ולא קל להשיב על השאלה איזה תכונות אישיוח ייחשבו כאלה. דוגמא למקרה המדגים קושי אפשרי בעניין זה הוא המקרה שבו הייתה התנגדות לנעבר משום שהוא דיפלומט הנהנה מחסינות דיפלומטית, דבר העלול להכביד על הגשת חביעה משפטית כנגדו במקרה שיפר את חוזה השכירות. בית המשפט שבפניו נדון המקרה במשך תקופה ממושכת היה בניגוד לאיסור שבהסכם השכירות, והנעבר התכוון להמשיך באותו התנגדות זה של המשכיר נדחה). ו ה ש ו ו " :MarthaWach, Witholding Consent to Alienate: If Your Landlord is in a Bad Mood, Can He Prevent You From 671. (692, Lease Duke L J43 "?,alienatingyour (העובדה שהנעבר מתכוץ להשתמש במושכר בדרך שתהווה הפרה של חוק התכנון והבניה, או שתזהם את הסביבה, יכולה לשמש כנימוק סביר להתנגדות המשכיר להעברת השכירות אליו), 209 ת א(חי ) 10557/96 כפר האמניס אגודה שיתופית להתיישבות בעץ הוד נ פורטנוב(לא פורסם, ), פסקה 3 לפסק דינו של השופט ביין. 210 לעולם יתחשב בית המשפט באינטרסים הלגיטימיים של השוכר והמשכיר כאחר ולא יעשה צדק עם זה על חשבונו של זה - ע א 840/75 קק קיימת לישראל נ םביצקי, פ ד ל( 3 ) 540 (השופט ויתקון). 211 פסק דין Jnt'l Drilling Fluids הערה 178 לעיל, בעמ פרשת וייס, הערה 178 לעיל: אץ כל פסול מבחינת שיקולי הסבירות ברצון לשמור על השיכון הנמצא בתוך תחומו של בית הספר כמקום מגורים למורים. ולא לאפשר קיומה של שכונת מגורים בתחומי בית הספד לזרים (השופטת נתניהו). 379

52 יהושע p^i (שהתרחש באנגליה בשלהי מלחמת העולם השנייה) פסק כי ההתנגדות לא הייתה מטעם סביר, באומרו כילא יעלה על הדעת שנציגים רשמיים של מדינה כלשהי לא יעמדו בהתחייבויות משפטיות שקיבלו על עצמם בהיותם באנגליה. 213 אפשר שבמדינות אחרות, שאינן נהנות ממעמד יוקרתי מעין זה של אנגליה בסמוך לאחר תום מלחמת העולם השנייה, עלול בכל זאת להיווצר קושי עקב הפרה של חוזה שכירות על ידי דיפלומט הנהנה מחסינות דיפלומטית, ואז אפשר שתתבקש עמדה שונה בעניין זה. תקנת הציבור עשויה לפסול התנגדות להעברת שכירות המתבססת על תכונות אישיות מסוימות של הנעבר. השאלה איזה תכונות אישיות תיפסלנה בשל תקנת הציבור 214 טרם נדונה בהיקף ראוי במשפט הישראלי. במסגרת של אגודה שיתופית, שבה מודגש היסוד האישי של חברי האגודה, עשויים נימוקי התנגדות לנעבר בשל תכונותיו האישיות להתקבל ביתר הבנה מאשר במסגרות אחרות. כך, למשל, הובעה בארצות-הברית עמדה שלפיה אגודה שיתופית שהוחלט בה כי רק חברי האגודה רשאים לגור בנכם, רשאית להתנגד להעברת שכירות או להשכרתה בשכירות-משנה למי שאינו חבר באגודה. ההנמקה הייתה כי התנגדות כזו היא סבירה מכיוון שהדבר נדרש כדי לאפשר לאגודה לממש את מטרותיה. 213 אצלנו פסק בית משפט כי אם הוסכם מראש שהעברת חכירה מותנית בכך שהנעבר יהיה חבר באגודה שיתופית מסוימת, לא יתערב בית המשפט על ידי כפיית קבלתו כחבר באגודה אם האגודה סירבה לקבלו. 216 אולם, כאשר מדובר באגודה שיתופית שהיא מעין רשות מוניציפלית כפרית, והחכירה שמבקשים להעבירה היא במקרקעי ישראל, חלים על האגודה גם דיני המשפט הציבורי: כאשר אגודה כזו שוקלת את מידת התאמתו של מועמד מבחינה אישית היא חייבת לנהוג בשוויון, ואין היא רשאית להביא בחשבון רקע 217 דתי, עדתי או לאומי. "No sovereign country could בלשון פסק הדין:.Parker v. Boggon [1947] K.B afford to allow any question to arise as to its own ministers and officials discharging.their obligations in this country" (per J. MacNaghton) 214 על תקנת הציבור בהקשר זה ראו יוחאי בנקלר, אי הפליה בדיור: תחולה, היקף וםעדים במסגרת המשפט הקיים, עיוני משפט טז , 131, (תשנ א). באנגליה אוסר החוק Race) Act, 1976 (Relations להפלות מטעמים של צבע, גזע, לאומיות או מוצא אתני ומטעמים של מץ.,Sparkes הערה 25 לעיל, בעמי 420. בארה ב אוסרת חקיקה על הפליה מטעמים דומים American Book Co. כאמור בפסק הדין,(race, creed, color, national origin, or ancestry) d. 380 (התנגדות להעברת שכירות The IrishReports)1942(Schlegelv. Gross והשוו). 19: מן הטעם שהנעבר הוא יהודי אמה בלתי-סבירה)..21ALR4th ה פ(ת א) 2014/95 אבדהמוב נ כפר שמריהו אגודה חקלאית שיתופית(לא פורסם, , השופט קלינג). 217 פרשת עץ הוד, הערה 175 לעיל, בפסקאות 6 ו- 10 לפסק דינו של השופט ביין.

53 משפטים לנ( 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות לגבי משכיר המנהל בית מלון, אכסניה או בית הארחה, ניתן למצוא הדרכה בסוגייה זו בהוראת סעיף 3 לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשם א סעיף זה אוסר על בית מלון, אכסניה או בית הארחה לנקוט הפליה במתן שירותיהם מטעמים של גזע, דת, לאום, ארץ מוצא, מין, נטייה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, מעמד אישי, הורות או מוגבלות. סביר להחיל את ההוראה הזאת גם בשלב שבו מתבקשת הסכמת בית המלון, האכסניה או בית ההארחה להעברת שכירות בנכסים אלה. אולם, חחולתה של הוראה זו מוגבלת: היא אינה חלה על מושכר שאינו בית מלון, אכסניה או בית הארחה. (ג) נימוקי התנגדות אובייקטיביים וסובייקטיבייס הבחנה מעניינת בפתרון השאלה איזה תכונות אישיות של נעבר מצדיקות התנגדות מטעם המשכיר להעברת השכירות עולה מפסק הדין American Book Co..v Yeshiva. 211 Inc. University Development Foundation, בית המשפט סיווג את נימוקי ההתנגדות השונים להעברת השכירות לשתי קטגוריות: נימוקים אובייקטיביים ונימוקים סובייקטיביים. נימוקים אובייקטיביים הם נימוקים שכוחם יפה בעיני כל משכיר, בהתעלם מתכונותיו האישיות של המשכיר, מנטיותיו ומהעדפותיו. כאלה יהיו, דרך משל, נימוקי התנגדות בשל מעמדו הכלכלי הרופף של הנעבר המוצע או בשל השימוש שהנעבר המוצע מועיד לנכס. נימוקי התנגדות אובייקטביים עשויים להתקבל כנימוקים סבירים. לעומתם, נימוקי התנגדות סובייקטיביים הם נימוקים הנובעים מתכונותיו האישיות של המשכיר, נטיותיו והשקפותיו. כאלה יהיו, דרך משל, נימוקי התנגדות בשל השקפותיו הפוליטיות של הנעבר, דתו או השתייכותו האתנית. נימוקים סובייקטיביים לא ייחשבו, בדרך כלל, בנימוקי התנגדות סבירים. בית המשפט הסביר את ההבחנה שהציע באומרו כי בעוד שנימוקי התנגדות אובייקטיביים ניתנים לבחינה ולהערכה, אין הדבר כן בנימוקי התנגדות סובייקטיביים, שאינם נוחים לביקורת שיפוטית. בהתאם לגישה זו נפסק כי נימוקי התנגדות שיסודם בטעם אישי, בשיקולי נוחות, ברגישויות מסוימות של המשכיר או בהשתייכותו האתנית של הנעבר אינם נימוקים 220 סבירים. 219 הוא הדין לגבי נימוקים דתיים או מוסריים. בעניין Yeshiva University התנגדה ישיבה-יוניברסיטי לכך שנכס שלה יושכר בשכירות-משנה לשוכר שהתכוון לפתוח במושכר קליניקה לפיקוח על הילודה. טענת ישיבה יוניברסיטי הייתה שפיקוח על הילודה היא פעילות שאינה מתיישבת יפה עם הערה 214 לעיל..54 ALR 3d 689,690, שם, בעמי 692.

54 יהושע ויסמן העקרונות החינוכיים שלה. על כך אמר בית המשפט, בדחותו את ההתנגדות: Landlords are not censors - their dominion is over realty, not ideas", 121 " דומה כי בית המשפט הרחיק-לכת מעבר לראוי בעניין.Yeshiva University לגישתנו, אין לשלול כליל את האפשרות שבנסיבות מתאימות עשויים גם נימוקי התנגדות סובייקטיביים של המשכיר להתקבל בנימוקי התנגדות סבירים. כך, למשל, אפשר שהתנגדותו של משכיר, חבר פעיל ב צער בעלי חיים, להעברת השכירות בנכם שבבעלותו לנעבר שבכוונתו לנהל במושכר עסקשל פיטום אווזים לצורכי שיווק כבד אווזים, תיחשב כהתנגדות סבירה בשל האכזריות הכרוכה בענף המסחרי הזה, אף שההתנגדות נובעת מטעם סובייקטיבי. 322 בדומה, אפשר שהתנגדות של משכיר שהוא כהן דת מוסלמי להעברת השכירות לשוכר המתכוון להשתמש במושכר כחווה לגידול חזירים לא חיחשב כהתנגדות מטעמים בלתי-םבירים, אף שאץ היא מבוססת על נימוק 223 אובייקטיבי. להערכתנו, ניתן אמנם להסתייע בהבחנה שהציע בית המשפט בין נימוקי התנגדות אובייקטיביים (שייחשבו בדרך כלל כסבירים) לנימוקי התנגדות סובייקטיביים (שלרוב לא יהיו סבירים), אך אין להשתעבד לה. אפשר שנימוק התנגדות סובייקטיבי יתקבל בכל זאת כנימוק התנגדות סביר, כפי שניסינו להראות בדוגמאות לעיל. 224 אכן, נטיית הפסיקה בארץ הייתה שלא להגביל את שיקול הדעת של בית המשפט בבחינת הסבירות של נימוקי התנגדות מטעם המשכיר על ידי מבחנים נוקשים: מתחם השיקולים הסבירים אינו מוגבל... סבירותו של כל סירוב תלויה בכל מקרה ומקרה בנסיבותיו בית המשפט הסתמך על,Roundup Tavern, Inc. v. Pardini, 413 P.2d שבו נדונה התנגדות המשכיר להעברת השכירות מן הטעם שהנעבר התכוון להשתמש במושכר כבית מרזח, דבר שלא היה לטעמו של המשכיר. נקבע בפסק הדין כי "Personal objections of the landlord to the business conducted by the subtenant could not form the basis for the.reasonable withholding of consent" 222 הנחתנו היא שהסכם השכירות לא אסר על שימוש כזה במושכר. 223 גם בדוגמה זו הנחתנו היא שהסכם השכירות לא אסר על השימוש הזה. ראה גם: Neil Propter Honoris Respectum: Reasonableness andobjectivity", "MacCormkk, ,1591.Notre Dame.L Rev (בהתייחסו לפסק הדין YeshivaUniversity :אומרהמחבר, "Cannot 'reasonable' signify what is subjectively reasonable, reasonable for a "surely there is בהמשך המאמר אומר הוא:.particular individual in a particular setting?" no reason to leave out sense and sentiment, nor the actual psychological make-up of people" real (בעמ.(1602 ואולם השווה פםק-דץ Inc. Jioundup Tavern. הערה 221 לעיל, המצוטט בהסכמה בפסק הדי! ישיבה -יוניברסיטי. 224 ראה ע א חברת הכשרת הישוב בישראל, הערה 178 לעיל. שם פסק השופט לנדוי כי אץ להיזקק 382 למבחנים נוקשים בבחינת הסבירות של טעמי התנגדות מטעם המשכיר, וכי די בכך שנימוקי ההתנגדות של המשכיר הם הוגנים, מוצקים וממשיים(שם, בעמ ).

55 עיונים בנושא השכיתת המיוחדות, וכאשר מדובר במשכיר שהוא גוף ציבורי, כי אז פרושות עליו גם יריעת 225 הנורמות המיוחדות של המשפט הציבורי. (ד) נימוקי התנגדות להשכרה ונימוקי התנגדות להעברת השכירות כאשר השכרת נכס נעשית מלכחחילהעל פי שיקולים סובייקטיביים, סביר שתהא יותר נכונות לקבל נימוקי התנגדות סובייקטיביים להעברת השכירות מאשר במקרה שבו הייתה השכרת הנכם מלכתחילה על בסים מסחרי רגיל. 226 כך, למשל, יש לגלות יותר הבנה לטעמי התנגדות של משכיר שהוא איש צבא קבע, הבוחר את שוכריו רק מבין משוחררי צה ל, אם יתנגד להעברת השכירות לסרבן גיוס, מאשר להתנגדותו של משכיר מסתרי רגיל להעברת המושכר לסרבן גיוס. אולם, אין לדעתנו להרחיק-לכת בעניין זה כדעת הגורסים שכאשר נימוקים אידיאולוגיים לסירוב להשכרת נכס הם 227 לגיטימיים, יש לקבל נימוקים אלה גם בשלב של העברת השכירות. לגישתנו, אף אם נקבל כי בשלב השכרת הנכם נימוקים סובייקטיביים כמו השקפה אידיאולוגית הם לגיטימיים להימנעות מהשכרת הנכס (ואכן יש הסבורים כן, לפתות ככל שמדובר במשכיר שאינו רשות ציבורית ), 218 לא הרי השכרה כהרי העברת שכירות, ושיקולים שונים נדרשים בבחינת הסבירות בשני מקרים אלה. בשלב של השכרת נכס, הזכות הקניינית היחידה שנדרש להתחשב בה היא זכות הבעלות בנכם והחירות הנגזרת 225 פסק-דין וייס, הערה 178 לעיל, בעמ 348 (השופטת נתניהו). ראה גם: ע א חברת הכשרת הישוב בישראל, הערה 178 לעיל, בעמ (השופט לנדוי); ע א 6651/99 הדר נ קק ל, פ דנו( 1 ) 249,241 (השופט אנגלרד): פסקידיןLtd Ashworth Frazer הערה 208 לעיל. 226 ראה על כך עוד בפרק ד. 5 להלן. 227"It therefore makes no sense that by means of an assignment, the owner could be subjected to a transaction that could not be achieved directly through the original, "Lessors Objection to Assignment of the Lease by thelease"- Brook. J. of Infi L. (1991). ראו בדומה לכך,Wach הערה 208 לעיל, בעמי כגק אהק ברק. פרשנות במשפט ג (תשנ ד). ראו גם המ (שלום, חי ) 4583/96 האגודה לשמירת זכויות הפרט נ מצקץ (לא פורסם). בהשכרה על ידי רשויות ציבוריות שונה המצב; הבעלים אינו חופשי אז בבחירת השוכר כפי שהדבר במשכיר פרטי ובהשכרה אינדיבידואלית. ראו בג ץ pa 262/262 נ יו ר, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר שמריהו, פ ד טז 2101, פסקה 2 לפסק דינו של השופט זוסמן! בג ץ 6698/95 קעדאן נ מינהל מקרקעי ישראל, פ ד נד( 1 ) 258. השוו עם המצב בארה ב, שם שינו על ידי חקיקה את העמדה שעל פי המשפט המקובל, שהתיר לבעל נכס לבחור באופן חופשי למי להשכיר את הנכס שלו. על פי Federal Housings נאסרה הפלייה כהשכרה ראו, כות לאומית., "The Revolution in Residential Landlord-Tenant Law: CausesandEdw Marina המביא את פסק הדין. C o r n e l l L Rev69 ",517. שבו הוחלט כי כל הפליה המונעת שכירות מקבוצה גדולה של d Joint.v Wolfson, 640 P2115 אנשים(כגון עורכי-דין) היא פסולה. 383

56 משפטים לג( 2 ) תשס ג יהושע pon ממנה לבחור למי להעניק זכויות בנכם. לא כץ הדבר במצב של העברת שכירות. במצב זה נדרש להתחשב בשתי זכויוח קניין - זו של הבעל וזו של השוכר, ויש לאזן בין שתי אלה. לא קיימא לן שאותה מידה של חופש פעולה שממנה נהנה הבעל בבחירת שוכר לנכס שלו צריכה לעמוד לרשותו גם כשניצב לעומתו שוכר המבקש לבצע עסקה בזכות 229 הקנייניח שלו(שכירות) על ידי העברתה. על כל פנים. בבואנו להעריך את קבילותם של נימוקי התנגדות אידיאולוגיים בעת העברה של שכירות, אין לדון בשווה משכיר הבוחר את השוכרים שלו מלכתחילה על פי שיקולים אידיאולוגיים, ומשכיר הבוחר את שוכריו על פי שיקולים מסחריים גרידא. (ה) סבירות טעמי ההתנגדות לרגל חילופי משכירים עמדתנו כי אין לשלול מראש את האפשרות שנימוק התנגדות סובייקטיבי, הנובע מאישיותו, מטעמו, מנטיותיו ומהשקפותיו של המשכיר, עשוי להיות נימוק התנגדות סביר לנעבר של השכירות (או לשוכר-המשנה), כמפורט לעיל, 230 מביאה אותנו להסתייגות נוספת מההשקפה שהושמעה בפסק הדין בעניין ישיבה יוניברסיטי הנ ל. בית המשפט סבר כי עקב העובדה שישיבה יוניברםיטי לא הייתה המשכירה המקורית של הנכם, שאותו רכשה מהמשכיר המקורי, על בית המשפט לבחון את סבירות נימוקי ההתנגדות מנקודת המבט של המשכיר המקורי ולא של המשכיר הנוכחי. 231 לא ייתכן, פסק בית המשפט, כי חילופי המשכירים במהלך השכירות ישנו את מצבו של השוכר, שיצטרך להתאים את עצמו לרגישויות המשתנות של המשכירים המתחלפים. מעמדו של השוכר מתגבש בעת שהוא שוכר את הנכס מאת המשכיר המקורי. אין זה ראוי כי חילופי הבעלים לאחר מכן ישנו אח מצבו של השוכר שלא בהסכמתו. 232 לפיכך פסק בית המשפט כי מאחר שלמשכיר המקורי לא היו רגישויות מיוחדוח נגד פיקוח על הילודה אין להתחשב בכך שלחליפו של המשכיר המקורי - לישיבה-יוניברסיטי - יש רגישויוח בנושא זה. על כן דחה בית המשפט את התנגדות ישיבה יוניברםיטי לשוכר משנה שהתכוון להשתמש בנכם לקידום פיקוח על הילודה. לדעתנו אין לקבל עמדה זו של בית המשפט. כאשר בוחנים את השאלה אם נימוקי התנגדות של משכיר להעברת השכירות הם סבירים, ראוי להתחשב ברגישויות של המשכיר הנוכחי, ולא ברגישויות ההיפוטטיות שהיו עשויות להיות למשכיר המקורי אילו נשאר בעל הנכם. להמחשת עניין זה נפנה לדוגמא שהבאנו לעיל - כהן דת מוסלמי 229 ראו גם נילי כהן. השוויון מול חופש החתים, המשפט א 144,131 (תשנ ג), בהערה 43. השוו: Mos Barbara Inc. v. Newbill, 638 P.2d 1084, 1086 (1982) 230 בפרקד. 3 (ג). 231 זאת בהנחה - שבית המשפט קיבלה רק לצורך הדיון - כי נימוקי התנגדות הנובעים מתכונות אישיות של המשכיר עשויים להיחשב כסבירים. 232 ראו גם.Friedman הערה 12 לעיל. בעמי

57 עיונים בנושא השכירות שהשכיר את מקרקעיו. 233 אם כהן הדת המוסלמי יעביר את הבעלות במקרקעין למי שאין לו כל רגישות בנושא של גידול חזירים, האם יהא ראוי לקבל כסבירה את התנגדותו של הבעל הנוכחי של הנכס להעברת השכירות למגדל חזירים בהתבסס על כך שלמשכיר המקורי - לכהן הדת המוסלמי - הדבר עלול היה להפריע? הדבר שהחוק מבקש למנוע הוא פגיעה בבעל המושכר עקב תכונותיו של מי שמבקשים להעביר אליו את השכירות. אם לבעל הנוכחי אין סיבה סבירה להסתייג מהנעבר, אין לקבל את התנגדותו רק בשל ההפרעה ההיפותטית שהייתה עלולה להיגרם לבעל הקודם של הנכם אילו נשאר בעלים. (ו) נימוקי התנגדות הנעוצים בשיקולים כלכליים ההבחנה בין נימוקי התנגדות הנעוצים באישיות הנעבר (שאליהם התייחסנו בפרק ד. 4 (ב) דלעיל) לבין נימוקי התנגדות הנעוצים בשיקולים כלכליים היא עניין של דגש בלבד; אין אלה קטיגוריות המוציאות זו את זו. לנימוקי התנגדות הנעוצים בתכונות אישיות של הנעבר עשויים להיות גם היבטים כלכליים. דוגמא לכך היא שכירות שבה נקבעו דמי השכירות באחוז מסוים מההכנסות שהשוכר יפיק מהנכס Percentage) (Leases או באחוז מסוים מהיבול שתניב הקרקע שהושכרה (הסכם אריסות). בשכירויות כאלה, לתכונות האישיות של השוכר, כמו חריצותו ומיומנותו, יש השפעה מכרעח על ההכנסה הצפויה למשכיר. בשכירות כזאת, התנגדוח לנעבר מחשש שאין הוא חרוץ או מיומן כמו השוכר המקורי היא התנגדות שנימוקים אישיים וכלכליים 234 משמשים בה כאחד, והיא עשויה להתקבל כסבירה. אולם, לא תמיד יראו פגיעה באינטרסים הכלכליים של המשכיר עקב העברת השכירות לנעבר כנימוק סביר להתנגדות להעברת השכירות לנעבר. כך, למשל, חלוקות הדעות בשאלה אם התנגדות לנעבר מחשש שעסקו יתתרה בעסק של המשכיר או בעסקיהם של הדיירים האחרים של המשכיר היא התנגדות מטעם סביר. 235 כמו כן, התנגדות של משכיר מן הטעם שאם המושכר יעבור לנעבר יפנה הנעבר נכס אחר שהוא 236 שכר מהמשכיר לא נחשבה כהתנגדות סבירה. במקרה שבו דמי השכירות שהוסכם עליהם הם באחוז מסוים מההכנסה שהשוכר יפיק מהמושכר, התנגדות לנעבר בשל החשש שהוא אינו חרח או מיומן כמו השוכר 233 ראו פרק ד. 3.(ג). d, Landlord andtenant2restatement,, לעיל, בעמי :351, Friedmanהערה. הערה 12 לעיל, פסקה e 7.302,Friedman והשוו.para שם,,Johnson הערה 174 לעיל, בעמ 758. כאשר עסקו של המשכיר היה בריחוק מסוים מן המושכר ראו את התנגדותו של המשכיר מחשש של חחרות כנימוק שאינו סביר. לעומת זאת, כאשר המושכר והעסק של המשכיר היו באותו קניון, נתקבלה כסבירה התנגדות שהתבססה על חשש מפני תחרות.,Friedman הערה 12 לעיל, בעמי ALR3rd

58 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ] תשס ג המקורי מתקבלת כסבירה משום שהיא מתייחסת במישרין לאינטרס של המשכיר בעסקת השכירות. לעומת זאת, בדוגמאות של התנגדות לנעבר כדי למנוע תחרות או כדי למנוע התפנות של נכס אחר של המשכיר, האינטרס שהמשכיר מבקש לגונן עליו הוא חיצוני לעסקת השכירות. על כן, במקרים אלה הנטייה תהא שלא לקבל את ההתנגדות לנעבר כסבירה. התנגדות לנעבר המייעד למושכר שימוש העלול לפגוע ברמת דמי השכירות שהמשכיר יוכל לקבל עבור השכרת נכסיו הסמוכים התקבלה כהתנגדות סבירה. " 7 אולם, נימוק התנגדות מעין זה עלול להיפסל אם משולבת בו הפליה מטעמים העומדים בסתירה לתקנת הציבור כגון הפליה מטעמים אתניים. כך, ספק אם תתקבל התנגדות לנעבר מרקע אתני מסוים בטענה שהדבר עלול לגרום לפגיעה בשיעור דמי השכירות שיוכל המשכיר לקבל עבור נכסיו האחרים שבאותו אזור. 238 לעתים קרובות יש להפליה על בסים אישי גם משמעויות כלכליות, ואם היינו מתירים התנגדות המסתמכת על המשמעויות הכלכליות הכרוכות בהפליה על בסיס אישי היינו מאפשרים בכך לעקוף את פסילתם של נימוקים העומדים בסתירה לתקנת הציבור. (ז) התנאת ההסכמה בתשלום כאשר שוכר עשוי להפיק רווח מהעברת השכירות עקב עלייה שחלה במהלך תקופת השכירות בשיעור דמי השכירות המקובלים, מתעוררת השאלה אם רשאי המשכיר להתנות את הסכמתו בקבלת חלק מהרווח הצפוי לשוכר. לשון אחרת: האם תנאי כזה שיציב המשכיר ייחשב כתנאי סביר? אין תמימות דעים בשאלה זו. מחד גיסא, יש הגורסים כי ראוי שהבעל יקבל נתח מהרווח הנובע מעלייה בערכו של המושכר, שהרי העסקה מתבצעת בנכס השייך לו. עמדה זו באה לידי ביטוי בכמה פסקי דין של בית המשפט העליון שבהם התייחסו לשאלה זו. כך, למשל, נאמר: נכס מושכר או מוחכר, אשר עקב התייקרות המקרקעין נמכר בריווח, הדין והיושר דורשים שייהנו ממנו לא רק שוכרו או חוכרו, אלא גם בעליו. גם לזה יש אינטרס לגיטימי להיות שותף בהשבחת רכושו. 239 מאידך גיסא, יש הסבורים כי תנאי כזה הוא בלתי-םביר. כשם שהמשכיר אינו נדרש להשתתף בהפסדו,Friedman 237 הערה 12 לעיל, בעמי ראו עניין מצקץ, הערה 228 לעיל (התנגדות לשוכר שהתכוון להשתמש במושכר לקידום עניינם של הומוסקסואלים, כטענה שפעילותו של השוכר תפגע בגובה דמי השכירות שניתן יהיה לגבות עבור נכסים אחרים של הבעלים באותה סביבה). 239 ע א 585/68 וייראוך נ מינהל ישראל, פ ד כג>!) 492,491 (השופט ויתקון). ראו בדומה לכך גם! בג צ 160/63 ארגמן נ מינהל מקרקעי ישראל, פ ד יז 2613 (השופט לנדוי): ע א 840/75 קק קיימת לישראל נ תבל-טוביה, פ ד ל( 3 ) 540 (השופט ויתקון): ע א 156/88 מדינת ישראל נ ברטץ תכנון וייצור, פ ד מה( 5 ) 136,129 (השופט אור). ראו גם דויטש, הערה 34 לעיל, בעמי

59 עיונים בנושא השכירות של השוכר אם שווי הנכס יורד, כך אין המשכיר זכאי לחלק מהרווח אם שווי הנכס 240 עולה. הגורסים כי הבעל זכאי לחלק מהרווח שהשוכר עשוי להפיק מהעברח השכירות סבורים כן כי הם רואים שוכר המפיק רווח מהעברת השכירות כמי ש עושה סחורה בפרתו של חברו,' 24 לפחות באופן חלקי. עמדה זו משתקפת יפה בדברים של בית המשפט בעניין וייראוך, המובאים לעיל. 242 אולם, למעשהלא את פרתו של חברו מוכר השוכר בעסקה של העברת השכירות כי אם את פרתו-שלו. לא דק פורתא בית המשפט במובאה דלעיל, כשהוא אומר כי נכס מושכר או מוחכד, אשר עקב התייקרות המקרקעין נמכר בריווח, הדין והיושר דורשים שייהנו ממנו לא רק שוכרו או חוברו, אלא גם בעליו. בעסקה של העברת שכירות לא הנכס המושכר נמכר, כלשון בית המשפט אלא זכות השכירות בנכם, וזכות זו היא של השוכר בלבד. אילו אכן נמכר הנכס המושכר - דהיינו: אילו נמכרו הן הבעלות בנכס הן השכירות - כי אז אכן היה מקום לחלק את הרווח בץ שני בעלי הזכויות בו, הבעלים והשוכר. אולם, בהעברת השכירות בלבד אין מעבירים דבר שהוא של הבעלים. מה לו, אפוא, לבעלים כי ילין ויבוא בדרישות לקבלת חלק מהחמורה - וכי רשאי הוא לעשות סחורה בפרתו של חברו 243 השוכר?! כשם שהשוכר נושא בהפסד העלול להיגרם לו במהלך השכירות עקב ירידת דמי השכירות המקובלים בשוק, ואין הוא יכול במקרה כזה לבוא בתביעה אל המשכיר להקטנת דמי השכירות, כך ראוי שהשוכר יהא הנהנה במקרה של עלייה בדמי השכירות המקובלים בשוק בלא שיהא חשוף לתביעה על ידי המשכיר להעלאת דמי השכירות (או לסירוב לתת את הסכמתו להעברת השכירות ). 244 לפי זה נראה לנו כי משכיר המתנה את הסכמתו להעברת השכירות בקבלת חלק מהרווח שהשוכר מפיק מעסקה של העברת השכירות מציב בכך תנאי שאינו סביר, בניגוד לסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. עם זאת, רשאי המשכיר להתנות את,Wach 240 הערה 208 לעיל, בעמ באנגליה קובע החוק כי אין לדרוש תשלום כתנאי סכמה של הבעלים t :Friedman,1925,Law of Property A c ראו גם., s הערה 12 לעיל, בפסקה,c7.304:Johnson הערה 174 לעיל, בעמי 758 לתר, הערה 1659 בעמי, ל ע י ל ראו גם ד כ 59 (תשל א), , (דברי שר המשפטים י.ש. שפירא, בקתאה הראשונה של הצעת חוק השכירות, תש ל, אשר שלל את זכותו של המשכיר לדרוש העלאה בדמי השכירות כתנאי למתן הסכמה להעברת השכירות). 241 בבא מציעא. לה ע ב. 242 ראו הערה 239 לעיל. 243 ואכן, מועצת מקרקעי ישראל, בהחלטה מס 834 (מתאתך ), קבעה כי לא יידרש תשלום כאשר חוכר לדורות יחכיר בשכירות-משנה את המושכר לתקופה שאינה עולה על 25 שנה, למטרה של מגורים או חעסוקה. ראו ההחלטות הנוספות של מועצת מקרקעי ישראל, דלהלן, שנקבע בהן כי לא יידרש תשלום בעת העברה של חכירה במקרקעי ישראל: החלטה 900 מתאתך החלטה 828 מתאתך ; החלטה 729 מתאתך ,Wach 244 הערה 208 לעיל, בעמי.693

60 יהושע ויסמן הסכמתו בשיפוי בגין הוצאות סבירות שגרמה לו העברת השכירות(כגון הוצאות שהיו 245 כרוכות בבדיקת מצבו הכלכלי של הנעבר). (ח) נימוקי התנגדות שהוסכם עליהם מראש אם הייתה בהסכם השכירות תניה שלפיה רשאי המשכיר להתנות את הסכמתו להעברת השכירות בקבלת חלק מהרווח שיפיק השוכר מהעברת השכירות, האם גם או הייתה נחשבת כבלתי-םבירה דרישה לקבלת חלק מהרוות של השוכר כתנאי להסכמה לנעבר? מבחינה עקרונית טעם שאינו סביר אינו הופך, לכאורה, לסביר רק משום שכללו אותו בהסכם השכירות. לו כך אמרנו, קל היה למשכירים לעקוף את התנאי שבחוק לטעמי התנגדות סבירים. כך, למשל, אם אין לראות כסבירה התנגדות של משכיר להעברת שכירות לאלמנה, 246 לא תיחשב התנגדותו כסבירה גם אם בהסכם השכירות נאמר שהמשכיר רשאי להתנגד להעברת השכירות לנעברת כזו. סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה מתייחס במפורש למקרה שהסכם השכירות כלל הגבלה על העברת השכירות, והוא מסמיך את בית המשפט להתיר את העברת השכירות חרף האמור בהסכם השכירות, אם התנגדות המשכיר היא מטעם שאינו סביר (ככל שמדובר בשכירות מקרקעין). 247 גם בשיטות משפט אחרות מקובלת העמדה שלפיה אין להתנות על הכלל השולל מאת משכיר את האפשרות להתנגד להעברת השכירות מטעמים בלתי- סבירים. 248 עם זאת, דומה כי אין להסיק מכך שבכל מקרה לא תהא השפעה לקביעה בהסכם השכירות כי נימוקי התנגדות מסוימים, להעברת השכירות, מקובלים על השוכר. כך, למשל, לא הרי דינו של משכיר המתנגד לנעבר של השוכר בטענה שהוא מעוניין לקבל את השכירות לעצמו, כהרי משכיר המסתמך על תניה בהסכם השכירות לפיה יש למשכיר זכות קדימה בקבלת השכירות. בחלופה הראשונה, כשבהסכם השכירות לא הייתה התייחסות לנושא של זכות קדימה למשכיר, תיחשב התנגדותו של המשכיר, המבקש לקבל את השכירות לעצמו, כהתנגדות מטעם בלתי סביר. 249 לעומת זאת, בחלופה השנייה, כאשר נקבעה בהםכם השכירות זכות קדימה למשכיר, תיחשב 250 התנגדותו לנעבר של השוכר כהתנגדות סבירה. ט האנגלי נקבע חריג זה בחוק. s,1925,law of Property Act 246 על אי הסבירות שבנימוק התנגדות כזה ראו,Friedman הערה 12 לעיל, בפסקה c ראו סעיף 22(2) לחוק השכירות והשאילה. 248 כזהו. למשל, המצב באנגליה.,Sparkes הערה 25 לעיל, בעמי 421. ואולם, יש שיטות משפט שבהן מקובל להכיר בתוקפן של תניות בהסכם שכירות השוללות לחלוטין את יכולתו של השוכר להעביר את השכירות. כך בארה ב, על פי d,landlord andtenant,^restatement2 para Johnson הערה 174 לעיל, בעמי 763 (המתייחס גם למשפט הצרפתי, המכיר באפשרות לאסור על השוכר לחלוטין את העברת השכירות. שם, בעמי 761, הערה 30). הערה 12 לעיל, בפסקה.C7.304, Friedman ראו סעיפים , לחוק המקרקעץ. על זכות הקדימה למשכיר, הנהוגה בחוד חכירה של מינהל מקרקעי ישראל, ראו ויסמן, הערה 8 לעיל, בפסקה

61 עיונים בנושא השכיתת כמו כן, משכיר שיבקש כתנאי להסכמתו להעברת השכירות לשערך את הנכס, ולהתאים את דמי השכירות לשינוי שחל בשווי הנכס, ייחשב כמי שמציב תנאי שאינו סביר,'" בעוד שאם נקבע בהסכם השכירות כי דמי השכירות ישוערכו במקרה של העברת השכירות יש להניח כי הדרישה של המשכיר לשערוך דמי השכירות כתנאי להסכמתו תיחשב סבירה. בדומה לכך, לא הרי שכירות שלא הוסכם בה על תשלום דמי הסכמה למשכיר (דהיינו: תשלום סכום מסוים, שאינו מותנה ברווח שעשוי השוכר להפיק מהעברת השכירות) כתנאי להעברת השכירות, כהרי שכירות שהוסכם בה כי השוכר ישלם למשכיר דמי הסכמה. במקרה הראשון ניתן לומר כי דרישה של המשכיר לקבלת תשלום עבור הסכמתו אינה סבירה, כי היא מגבירה את הנטל המוטל על השוכר בלא שהדבר הוסכם עמו מראש; לעומת זאת, כאשר דרישה כזו מתבססת על תניה בהסכם השכירות, היא עשויה שלא להיפסל מכיוק שהשוכר נתן דעתו עליה כאשר חישב את דמי השכירות שיהא עליו לשלם. ואכן, הנוהג לכלול בהסכמי שכירות תניה בדבר דמי הסכמה שיש לשלם למשכיר עם העברת השכירוח רווח בארץ, במקרקעי ישראל, ובתי המשפט ראוהו כתקף. " 2 לאור האמור לעיל דומה כי יש להבחין בין נימוקי התנגדות להעברת השכירות שהם פסולים בכל מקרה, אפילו הוסכם בחוזה השכירות כי המשכיר יהא רשאי להתנגד להעברת השכירות מאותם טעמים, לבין נימוקי התנגדות להעברת השכירות שהם פסולים רק אם לא הוסכם בחוזה השכירות שלמשכיר תהא זכות להתנגד להעברה מאותם תנאים. בין נימוקי התנגדות מהקטגוריה הראשונה נמנים נימוקים שפסלותם נובעת מהיותם מנוגדים לתקנת הציבור, כגון התנגדות מן הטעם שהנעבר הוא בעל מעמד אישי מסוים (גרוש, אלמן וכיו ב). בין נימוקי ההתנגדות מהקטגוריה השנייה Johnson 251 הערה 174 לעיל. בעמי ויסמן, הערה 8 לעיל, בעמ 257. ראו גס שם. בפסקה 3.75 (בעמ 245), בפסקה דל. 3 (בעמי 248), בפסקה 3.79 (בעמ 252) ובפסקה 3.81 (בעמי 255). על פי המקובל במינהל מקרקעי ישראל שיעור דמי ההסכמה הוא שליש מעליית ערך הקרקע. שם. על הטעמים לביטול הדרישה לדמי הסכמה בשיכונים רוויים שעל מקרקעי ישראל ראו דו ח מינהל מקרקעי ישראל לשנת /6 (תשל ו). אכן, בהחלטה של מועצת מקרקעי ישראל, מס. 834 (מתאריך ) נקבע כי אץ לדרוש תשלום מחוכר לדותת כתנאי להסכמה להשכרת משנה למטרת מגורים או תעסוקה, לתקופה שאינה עולה על עשרים וחמש שנה. בע א 537/83 רחמני נ מינהל מקרקעי ישראל(לא פורסם, ), נדון הסכם חכירה שבו נקבע כי דמי ההסכמה יהיו בשיעור של שליש מעליית עדך הקרקע, והנשיא ברק אמר: איני תאה נס כל חוסר סבירות בכך שהשכחה זד געשית מתוך הערכת זכות הבעלות ולא זכות החכירה (שם, בפסקה 3). באנגליה קובע החוק כי אץ לדתש תשלום כתנאי להסכמה של הבעלים אלא אם הוסכם על כך בחוזה השבירות. Law of Property S, 144-Act,

62 יהושע ויסמן נמנים נימוקי התנגדות שאינם סבירים מבחינתו של השוכר, מכיוון שהם מגבירים את הנטל המוטל עליו בלא שהוסכם על כך מראש. על כן, אם הוסכם מראש על הגברת נטל שכזו, חדל נימוק ההתנגדות להיות בלחי-סביר. (ט) מעורבות בית המשפט בקביעת תנאים לעבירות השכירות משבאה בפני בית המשפט השאלה אם טעמיו של משביר המתנגד להעברת השכירות היו סבירים - האם מתמצה תפקידו של בית המשפט בהכרעה בדבר הסבירות של טעמי ההתנגדות, או שמא גם אם מצא בית המשפט כי טעמי ההתנגדות של המשכיר היו סבירים הוא רשאי להעלות מיוזמתו תנאים מסוימים, שבהתמלאם על המשכיר להסכים להעברת השכירות? כך, למשל, אם שוכנע בית המשפט בדבר סבירות התנגדותו של משכיר לנעבר בשל מצבו הכלכלי הרעוע של הנעבר - האם בזה תם הדיון, או שמא רשאי בית המשפט לקבוע כי אם יצרף הנעבר ערבים מהימנים להתחייבויותיו שעל פי הסכם השכירות יהא על המשכיר להסכים לנעבר? דומה כי המבנה הלשוני של סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה מתיישב יפה יותר עם ההנחה כי לאחר שמצא בית המשפט כי נימוקי ההתנגדות של המשכיר הם סבירים, בזה תם העניין ובית המשפט סיים מלאכתו. אין בית המשפט מוסמך להוסיף לאחר מכן, מיוזמתו, תנאים שבהתמלאם תיהפך התנגדותו של בעל הבית לבלתי םבירה. סעיף 22 אומר, בחלקו הנוגע לענייננו: אם לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי םבירימ... יהיה רשאי בית המשפט להרשות את העסקה בתנאים שייראו לו. לפי זה, סמכותו של בית המשפט להתיר את העברת השכירות, ולקבוע לכך תנאים, מוגבלת למקרה שבו מצא כי טעמי ההתנגדות של המשכיר היו בלתי-סבירים. ללמדך, כי משמצא שטעמי ההתנגדות שנתן המשכיר היו סבירים אין בית המשפט מוסמך עוד להתערב בדבר. מנגד, גישה פרשנית מרחיבה, המשועבדת פחות למבנה הלשוני של הסעיף, תדגיש את התפקיד שהסעיף הועיד לבית המשפט במציאח פתרון לבעיית העבירות של זכות השוכר, תוך שמירה על אינטרסים ראויים של זכותו של המשכיר. גישה כזו תאפשר לבית המשפט להעלות מצדו תנאים שבהתמלאם יבטיחו הן את עבירותה של השכירות והן את האינטרסים הלגיטימיים של המשכיר, גם אם נימוקי ההתנגדות המקוריים של המשכיר היו סבירים. כך, אם נשוב אל הדוגמה דלעיל, התנאי של צירוף ערבים להתחייבויות השוכר עשוי לאפשר את העברת השכירות תוך שמירה על האינטרס הלגיטימי של המשכיר בקבלת דמי השכירות. שתי הגישות הפרשניות שהצבענו עליהן באו לידי ביטוי בפסיקת בית המשפט העליון בסוגייה קרובה לזו שבה אנו דנים. דעת הרוב נטתה לעבר הגישה המרחיבה, 390

63 עיונים בנושא השכירות המכירה בסמכות בית המשפט להעלאת תנאים שבהתמלאם לא יוכל עוד המשכיר 2 להתנגד לשכירות המשנה, אפילו היו טעמי התנגדותו המקוריים סבירים." 5. הודאות הוק מיוהדות לעניין העבירות של השכירות את הדין הכללי בסוגייה של עבירות זכותו של השוכר, שעליו עמדנו לעיל, יש לקרוא בכפיפות להוראות חוק מיוחדות שבהם נקבע הסדר שונה של הנושא הזה. במקרים מסוימים חיזק המחוקק את מעמדו של השוכר לעניין עבירות זכותו בהשוואה לדין הכללי, ובמקרים אחרים-הגביל אותה. (א) הוראות הוק המגבירות את העבירות של השכירות דוגמא לחיזוק עבירות זכותו של השוכר מספקת הוראת סעיף 36 לחוק הגנת הדייר, שלפיה, בסייגים המפורטים בסעיף, אין לשלול עבירות של שכירות אם השוכר שילם עבור חלק מהשקעות הבנייה של המושכר. הוראה מעין זו מצויה גם במשפט האנגלי, שם מכונה שכירות שכזאת BuildingLease. 254 מסתבר שהרקע להוראה זו במגמה לעודד בנייה לצורכי השכרה באמצעות תמריצים מגוונים." 2 הבטחת העבירות של השכירות לשוכר שסייע במימון הבנייה של המושכר נוסתה אף היא כתמריץ לעידוד בנייה להשכרה. אף שהוראה זו בחוק הגנת הדייר נמצאת בפרק שעניינו דיירים לפי חוק, אין היא דנה למעשה כדייר בתקופה הבתר-חוזית - בדייר לפי חוק - אלא בתקופה החוזית של השכירות ובשכירות שחוק הגנת הדייר אינו חל עליה. 256 טכניקה חקיקתית כזו, המחילה על זכות הוראה שבחוק כאשר הוראה אחרת באותו חוק קובעת שהחוק כולו 257 אינו חל כלל על אותה זכות, היא טכניקה בעייתית שכבר נתקלנו בה בעבר. 253 ד נ 20/60 מאירי נ מורי, פ ד יז הדיון במקרה זה נסב על סעיף 33 לחוק הבנת הדייר, תשט ו- 955 נ (כיוס סעיף 37 בחוק הגנת הדייר [נוסת משולח. תשל ב ) שעניינו - בין השאר - השכרת משנה עלידי דייר לפיחוק חרף התנגדותו של הבעל. השופט זוסמן, הנשיא אולשן, והשופט בתזון דגלו בפרשנות הגמישה יותר ואילו השופטים לנתי וח. כהן דבלו בפרשנות הדודקנית.,MegarryÄ Wade 254 הערה 179 לעיל, בפסקה תמריץ אחר שנקבע בחוק הוא אי תחולה שלחוק הגנת הדייר על השכרה של מבנה שבנוהו בעקבות החקיקה הזאת. ראה סעיף 14 לחוק הגנת הדייר ןנוםח משולח. 256 כפי שעולה p ההפניה שבסעיף 36 לסעיף 14. שעניינו שכירדזת שחוק הגנת הדייר אינו חל עליהן, כגון בשכידויות במבנים שנבנו לאחר שנת לעיל בפp u (בסמוך להערה 119<, בדוננו בשכירות מקרקעין הטעונה רישום במרשם המקרקעין. 391

64 יהושע ויסמן הסוגייה של העברת שכירות שחוק הגנת הדייר חל עליה מוסדרת בהוראות המיוחדות והמפורטות שבחוק הגנת הדייר [נוסח משולב]. 238 הוראות אלה חלות הן בתקופה החוזית המקדימה את הדיירות לפי חוק ( הסטטוטורית ) והן על דיירות לפי חוק הבאה בעקבות השכירות החוזית. 259 העברת שכירות כזו טעונה הסכמה של המשכיר, ובית המשפט רשאי להתיר את ההעברה במקרים שבהם התנגדות המשכיר היא מטעמים בלתי-סבירים או כאשר התנה המשכיר את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים. 260 הבדל בולט בין ההסדר הכללי של עבירות השכירות, שעמדנו עליו לעיל, לבין ההסדר שעל פי חוק הגנת הדייר הוא שלמשכיר יש זכות קדימה מכוח החוק 25 לקבלת הזכות שהשוכר(או הדייר לפי החוק) מבקש להעבירה.' (ב) הוראות חוק המגבילות את העבירות של השכירות כדוגמא לחוק מיוחד בנושא עבירות זכותו של שוכר, הפועל בכיוון ההפוך(של צמצום העבירות של זכותו של השוכר בהשוואה להסדר הכללי החל על עבירות זכוח השכירות) ניתן להביא את חוק ההתיישבות החקלאית(סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ ז ד 196. חוק זה מגביל את עבירות זכותו של חוכר מקרקעין חקלאיים מאת מנהל מקרקעי ישראל. החוק קובע כי נדרשת הסכמה בכתב של שר החקלאות להעברת זכותו של שוכר כזה, פרט למקרה שבו קיבל השוכר הסכמה בכתב ממנהל מקרקעי ישראל לביצוע העסקה שהוא מעוניין בה. 262 למקרה של הפרות חוזרות על הוראות החוק נקבעה בחוק סנקציה חריפה. כל זכויותיו של השוכר, בכל הקרקעות שקיבל ממנהל מקרקעי ישראל, עלולות לפקוע. " 3 בפקיעת זכותו של השוכר עומדת לו 264 זכות לפיצוי בגין השבח שהשביח את האדמות שחכר. אין בחוק זה הסדר מעין ההסדר שבסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, המאפשר לשוכר להתגבר על התנגדות של משכיר שבאה מטעמים בלתי סבירים. יתר על כן: 265 בחוק ההתיישבות החקלאית נאמר כי הוראותיו יחולו על אף האמור בכל דין. אולם, אין להניח כי דבר זה משחרר את שר החקלאות הן מכבלי חובת תום הלב שעל פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) 266 והן מהכבלים של המשפט המנהלי בדבר דרכי סעיף 74 ואילך. 258 סעיף 1 (הגדרת דייר ). 259 סעיף 95 לחוק הגבת הדייר [נוסח משולב]. 260 סעיף 86(1) לחוק המת הדייר [נוסח משולב]. 261 סעיפים 18, 2, 1, והתוספת הראשונה לחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע 262 חקלאית ובמים), תשכ ז סעיף 9 לחוק חוק ההתיישבות החקלאית(סייגים לשימוש כקרקע חקלאית ובמים). 263 סעיף 15 לחוק ההתיישבות החקלאית(סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים). 264 בסעיף 17 לחוק ההתיישבות החקלאית(סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים). 265 ראו על כך הטקסט הסמוך להערות לעיל

65 משבטים לג( 2 ] תשס ג עיונים בנושא השכירות פעולתם של שליחי ציבור. " 7 על כן, אץ להניח ששר החקלאות רשאי למנוע את הסכמתו להעברת שכירות במקרקעין חקלאיים שבהנהלת מנהל מקרקעי ישראל מטעמים בלתי-סבירים. אולם, אפשר שלחוק ההתיישבות החקלאית תהא השפעה בשאלת סבירותם של טעמי התנגדות להעברת חכירה. ביסוד החוק הזה, המתייחם להחכרה של מקרקעין חקלאיים שבהנהלת מנהל מקרקעי ישראל, מונחת מטרה של העמדת מקרקעין לרשותם של חקלאים לעבודה חקלאית עצמית על ידי החוכר. 268 בהנחה שדבר זה היה ברור לחוכר, כי אז חוכר שיבקש לבצע בזכותו עסקה העלולה לסכל מטרה זאת (כגון החכרת-משנה למי שיעבד את הקרקע במקום החוכר), חותר בכך תחת יםודוח החוק ופוגע בציפיותיו של המחכיר בעסקת ההחכרה. התנגדות לעסקה כזו על ידי שר החקלאות עשויה, על כן, להיחשב כסבירה. מכיוון שהוראות חוק ההתיישבות החקלאית אינן חלות במקרה שהשוכר קיבל מאת מנהל מקרקעי ישראל הסכמה לביצוע העסקה, כאמור לעיל, מסתבר שעיקר מטרתו של החוק (ככל שהדבר נוגע להעברת השכירות או להשכרתה בשכירות משנה במקרקעין חקלאיים) היא לאפשר לשר החקלאות לפעול כנגד שוכרים מפרי חוק, כאשר מנהל מקרקעי ישראל עצמו נמנע מסיבה כלשהי לעשות כן. לשץ אחרת: חוק זה מעיד על אוזלת היד של מנהל מקרקעי ישראל באכיפת ההגבלות על העבירות שנקבעו בהסכמי החכירה ככל שהדבר נוגע למקרקעין חקלאיים. על כן בא החוק להוסיף את שר החקלאות כמי שיש לו מעמד באכיפת ההגבלות על שוכר המבקש לבצע עסקאות 269 בזכותו(במקרקעין חקלאיים שבהנהלת מנהל מקרקעי ישראל). 6. סעדיס נגד משכיר הממאן להסכים להעברת השכירות מטעמים בלתי- סבירים כאשר חיובו של משכיר שלא לסרב מטעמים בלתי-סבירים לבקשת השוכר להעביר את השכירות נובעת מהתחייבות חוזית, זכאי השוכר, במקרה של הפרת החיוב הזה, לקבל את הסעדים המקובלים במקרים של הפרת חוזה; הווה אומר: המשכיר חשוף אז לתביעת פיצויים שתוגש נגדו ולביטול השכירות על ידי השוכר. 270 במשפט הישראלי, חובה זו של המשכיר שלא למנוע את הסכמתו מטעמים בלתי-םבירים מקורה בהוראת 267 ראו, למשל, יצחק זמיר, הסמכות המינהלית ב 673 (תשנ ו). 268 נכסי הלאום והמדינה ןשןהופקדו בידו למטרה ברורה - לעבד את אדמתו במו ידיו. שר החקלאות ח. גבתי בקריאה הראשונה של הצעת חוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ ו- 1966, ד כ 47 (תשכ ז), ראו דברי שר החקלאות ח. גבתי, שם. ALR; 21 הערה 74 לעיל, בעמ 2,Ziff הערה 12 לעיל, בעמ,285 פסקה :7.1,270Friedman th 198; 54 ALR 3rd 698; Working Paper, Land Mortgages, 1986, (Working paper4 p, 2. J10. 99), Law Com

66 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ) תשס ג חוק - סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה. סעיף זה עצמו קובע את התוצאות של סירוב המשכיר. תוצאות אלה נדונו לעיל, 271 ובעיקרם הם מתן אפשרות לשוכר להעביר את השכירות חרף התנגדותו של המשכיר, אם בעזרת צו של בית המשפט ואם בדרך של עשיית דין עצמית. הסעיף אינו מדבר על סעד אחר כלשהו. לשונו של סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה מעוררת את השאלה אם אין התוצאות שמפרט סעיף 22 ממצות את הםעדים שעומדים לרשות השוכר, שאם כך אין הוא זכאי, דרך משל, לתבוע פיצויים מאת משכיר שמנע את הסכמתו מטעמים שאינם סבירים. הצבענו לעיל על כך שמשכיר המפר את חובתו שעל פי סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, ומונע את הסכמתו מטעמים שאינם סבירים, מפר בכך, בדרך כלל, גם את חובתו שעל פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) - להשתמש בזכות הנובעת מחוזה בדרך מקובלת ובתום לב. 272 לפיכך, לרשותו של שוכר הנתקל בסירוב בלתי סביר מטעם המשכיר לבקשתו להעביר את השכירות, עומדים הסעדים שהדין מעמיד בגין הפרת החובה להשתמש בזכויות בתום לב, נוסף על הםעדים שסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה מעמיד לרשותו. כפי שנקבע בפסיקה, סעדים אלה כוללים פיצויים, וסביר להניח שגם את ביטול החוזה. 273 כן עשויים לעמוד לרשות השוכר הסעדים המקובלים על פי פקודת הנזיקין, בהתבסס על כך שמשכיר שהפר חובתו שעל פי סעיף 22 לחוק השכירות, שלא להתנגד להעברת שכירות מטעמים בלתי סבירים, מבצע בכך את 274 העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסת חדש]. 7. העבדה אסורה של השבירות מה דינו של שוכר שהעביר את השכירות בלא שטרח לבקש את הסכמת המשכיר, או חרף התנגדוח מטעמים סבירים מצד המשכיר? האם להעברת השכירות בנסיבות אלה יש תוקף, בכפיפות ליכולתו של המשכיר לתבוע את השוכר על הפרת חוזה השכירות, או שמא עצם היכולת של השוכר להעביר את זכותו נשללת בנסיבות אלה? לשון החוק אינה חד-משמעית בעניין זה. סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה קובע כי השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות... אלא בהסכמת המשכיר. השאלה היא אם אינו רשאי שקול כנגד אינו יכול. 271 ראו פp ד. 1 לעיל. 272 ראו שם(בסמוך להערה 172). 273 ע א עצמון מרצפות ושיש. הערה 173 לעיל (פסקאות 10, 7, השופט מ. באמן, אתו השופטים פינקלמן ובעת); בג צ שירותי תחבורה ציבוריים, באד שבע, העדה 173 לעיל, בפסקה 12 לפסק דינו של הנשיא ברק; שלו, הערה 173 לעיל, בעמי על הפרת חובה חקוקה ראה עדה בר-שירה, דיני הנזיקין: הפרת חובה חקוקה 21 (בעריכת ג. טדסקי, מהדורה שבייה, תשמ ט). 394

67 משפטים לג( 2 } תשס ג עיונים בנושא השכירות במקום אחר עמדנו בהרחבה על תוקפן של הגבלות על עבירות נכסים. 275 בקצירת האומר ניתן לומר שכאשר לצד שלישי(הנעבר) יש אפשרות לעמוד על קיומה של הגבלת העבירות, עשויה תוצאת ההגבלה להיות שלילת עצם היכולת להעביר את הנכס (ובלבד שלהוצאה כזו הייתה הכוונה בקביעת ההגבלה). לעומת זאת, באין לצד שלישי אפשרות להיוודע על דבר קיומה של הגבלה שכזאת, עלול צד שלישי שרכש את הנכס להיפגע אם יינתן להגבלה תוקף קנייני, השולל את היכולת להעביר את הנכם. במקרים אלה יש להסתפק בתוקף החמי של הגבלת העבירות ולהימנע משלילת התוקף של ההעברה. על רקע דברים אלה ניתן לומר כי במקרים הרגילים תהא לצד שלישי אפשרות לגלות את דבר קיומה של הגבלה על העבירות של השכירות באמצעות בדיקת חווה השכירות ובירור מתאים אצל המשכיר. אין על כן לחשוש לתקלות חמורות אם להגבלה על העבירות של השכירות תהא חוצאה קניינית של שלילת עצם היכולת להעביר את השכירות. אכן, דומה כי תכלית ההוראה שבחוק, המגבילה את עבירות השכירות, הייתה לשלול את יכולתו של השוכר להעביר את זכותו בלא לבקש החילה את הסכמת המשכיר, ולא להסתפק בכך שהעברה בלא הסכמת המשכיר תעלה כדי הפרת חוזה השכירות. רק כך ניתן למנוע את סיכול כוונת החוק להגן ביעילות על המשכיר מפני העברת שכירות העלולה לפגוע בו(כגון העברת השכירות לזרים כשהםכמי החכירה אוסרים על כך, כמו בחוזי החכירה שבשימוש מנהל מקרקעי ישראל). 276 מבחינה פרשנית מילולית, הביטוי שבסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה כי השוכר אינו רשאי להעביר, עשוי להתפרש כ לא יכול, פרשנות מעין זו מצאנו, למשל, לגבי הביטוי הדומה לא יהיה זכאי להעבירם, בהקשר של הגבלה על זכותו של אדם להעביר את הבעלות בנכס שבבעלותו 277 כאשר לאדם אחר זכות קדימה בנכס. בחוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים) נקבע הסדר מיוחד לתוצאות העברה שלא כדין של זכות חכירה, ככל שמדובר במקרקעין חקלאיים שחכרום מאת מנהל מקרקעי ישראל. על פי חוק זה, חוכר שהעביר את זכות התכירה ללא אישור מנהל מקרקעי ישראל, צפוי להפקעת זכות החכירה. במקרה של הפרה 275 ויסמן, הערה 28 לעיל, בפסקאות השוו ע א 6529/96 טקסטיל ריינס נ רייך, פ ד נג( 2 ) 218 (פסקה 23 לפסק דינו של השופט טירקל, שסבר כי המחאה של זכות חוזית שהייתה טעונה הסכמה, תו לא ניתנה, היא בת-תוקף כלפי מעקל של זכותו של הממחה. בית המשפט הניח כי כוונת המתקשרים בחוזה היתה שלא לשלול תוקפה של המחאה אף אם לא תינתן לה ההסכמה הדתשה)! שלום לתר, המחאת חיובים פסקה ואילך(תשם ב). 277 ראו ת א (י-ם) 1194/96 עמיד נ עמיר (לא פורסם, , השופטת פרוקצ יה). ראו בם ויסמן, העדה 24 לעיל, בעמ 169. על ההבחנה בין התוצאות האפשריות השונות לסעיף שבחחה המגביל את העביתת של נכס (בין,promissory restraint לבין,forfeiture restraint ולבין. n d Landlord and Tenant,para2Restatement. 15.2disablingrestraintראו) 395

68 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ) תשס ע חוזרת צפוי הוא להפקעת זכויותיו בכל מקרקעי ישראל שבהחזקתו. ההפקעה אינה חלה על מקרקעין המשמשים את החוכר למגורים. במקרה של הפקעה זכאי החוכר לפיצויים 278 על השבח שהשביח את המקרקעין שחכר משכון השכירות" הצבענו לעיל על התפקיד החיוני שיש למשכון שכירות מקרקעין במציאות הכלכלית הישראלית, 280 נוכח העובדה שמרבית רוכשי המקרקעין(כמו דירות למגורים) אינם אלא חוכרים לתקופה ממושכת, 281 וזכות החכירה היא הנכס העיקרי שביכולתם להציע כבטוחה להלוואה. אמנם, משכון זכותו של השוכר עשוי להביא להעברת השכירות בהליכים למימוש המשכון, ועל ידי כך עלול הנכם ליפול לידיו של מי שאינו רצוי למשכיר - אך על כך ניתן היה להתגבר באמצעות כפיפת מימוש המשכון להסדר שחל על העברת שכירוח רצוניח. לשון אחרת: ניתן היה, בעת מימוש המשכון, לאפשר למשכיר להתנגד להעברתה לרוכש מסוים מטעמים סבירים. הסדר כזה לא היה שולל מהשוכר את האפשרות החיונית להשתמש בשכירות לשם השגח אשראי, מחד גיסא, ומאידך גיסא לא היה מקפח את זכותו של המשכיר להתנגד מטעמים סבירים לכך שהשכירות חעבור למי שאינו רצוי לו. אולם, לא זו גישתו של חוק המקרקעין. על פי האמור בסעיף 81 (א) ניתן לשלול בהסכם השכירות את יכולתו של השוכר למשכן את זכותו, ככל שמדובר בשכירות שנרשמה במרשם המקרקעין היבטים שונים של משכנתא על חכירה לדורות נדונו אצל יהושע ויסמן, חכירה לדורות למטרת 279 מגורים באספקלריה של עסקת משכנתא, משפטים ז 84 (חשל ז); על הסכנות הכרוכות במשכנתא על חכירה ראו,Friedman הערה 12 לעיל, בעמ,444 הגורס כי: "A mortgage on a lease...is gone"! like a mortgage on a toy balloon. Prick it and it's על התניות שרצוי להכניס בחוזי שכיתת שמתכוונים למשכנם, כדי להקדים תתפה למכה למקרים שהשוכר יפר את הסכם השכיתת. ראו שם, בעמ ;467,461, Steiner, Kenneth M. Block & Jeffrey D. "Leasehod Mortgages: Protective Provisions in the Lease Limit Risks for Mortgagee," N.Y.J. 5 (Jan.17, 1996); Gary York, "The Ground Lease and the Leasehold Mortgage," 99 Banking L J. 709, (1982); Howard J. Levitan, "Leasehold Mortgage Financing: Reliance on the "New Lease' Provision," 15 Prop. 396.Prob. & Trade J. 413 (1980) 280 ראד פרק ד, בסמוך להערה 163 לעיל. התועלת לנושה המקבל משכון על שכיתת באה לידי ביטוי בשכירויות לתקופה ממושכת שבהן שילם השוכר מראש את דמי השכירות, וק במקתם שבהם דמי השכירות המקובלים בשוק. בעת המשכון, בבוהיס מדמי השכירות שהוסכם עליהם בחחה השכירות-,Boss & Whelan העדה 42 לעיל, בעמ ראו סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל.

69 משפטים לג( 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות לכאורה ניתן היה לטעון כי אפשר לרכך את ההגבלה האפשרית על יכולתו של השוכר למשכן את זכותו בעזרת ההוראה שבסעיף 3 (ב) לחוק המשכון, שלפיה הגבלה או תנאי החלים לפי דין או הסכם, על העברת בעלות בנכם יחולו גס על מישכונו. לפיכך ניתן היה לכאורה לטעון, כי יש להחיל את ההוראה שבסעיף 22 לחוק השכירות והשאילה (שעניינה הגבלה על העבירות של נכס כאשר הנכם הוא זכות השכירות) גם על משכון של שכירות. בהתאם לכך ניתן היה לומר כי כשם שיש תוקף להגבלה על עבירות השכירות רק כשהיא מטעמים סבירים, כך גם הגבלה על משכון היא תקפה רק אם היא מתבססת על טעמים סבירים. להערכתנו יש לדחות את הטיעון הזה בשל ההוראה הספציפית שבסעיף 81 (א) לחוק המקרקעין, האומרת: שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה במשכנתה בלי הסכמת המשכיר.. לפי זה, זכותו של שוכר למשכן את השכירות כפופה למה שיוסכם בעניין זה בחוזה השכירות, בלא שכפיפות זו לאמור בהסכם תהא מותנית בטיבם של נימוקי בעל הנכס המתנגד למשכון. הוראה מיוחדת זו, שעניינה משכון שכירות הרשומה במרשם המקרקעין, דוחה את ההוראה 282 הכללית שבסעיף 3 (ב) לחוק המשכון. העולה מן האמור הוא שחוזה שכירות עשוי לשלול לחלוטין את יכולתו של שוכר למשכן שכירות שנרשמה במרשם המקרקעין. כל זאת, כמובן, בכפיפות ליכולת לתקוף התנגדות של משכיר בנסיבות שבהן התנגדותו היא בבתינת שימוש לרעה בזכות" 2 או שימוש בזכות שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב. 284 באין הגבלה בהסכם השכירות על יכולתו של השוכר למשכן את זכוחו, יהא השוכר חופשי למשכן את זכותו בלא שיצטרך להסכמתו של המשכיר. אשר לאפשרות למשכן שכיתת מקרקעין לתקופה קצרה, שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין" 2 ואף לא נרשמה: מכיוון שספק אם יש ביקוש רב למשכון שכירות כזאת לא נאריך בעניין זה. נסתפק בהסבת תשומת הלב לכך שסעיף 81 לחוק המקרקעין אינו מתייחס למשכון שכירות כזאת. מכוח סעיף 3 (ב) לחוק המשבץ יחול על שכירות כזאת סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, כשהתוצאה מכך היא שיהא תוקף להתנגדות של משכיר למשכון שכירות כזאת רק אם התנגדותו תתבסס על טעמים סבירים. לעניין משכון שכירות בנכסים שאינם מקרקעין, אין סעיף מקביל לסעיף 81 לחוק המקרקעין הקובע כי ניתן למשכן שכירות במקרקעין(שנרשמה) בכפוף לאמור בהסכם השכירות. ניתן להניח שאם הסכם השכירוח לא אסר על משכון, כי אז מכוח סעיף 3 (ב) לחוק המשכון - המחיל על משכק את ההגבלות החלות על העברת נכס - יחול על סעיף 2 (א) לחוק המשכון אומר: הוראות חוק זה יחולו כשאץ בדין אחר הוראות מיוחדות לענין 282 הנדון. כאמורבםעיף 14 לחוק המקרקעין. על סעיף 14 ראו ויסמן,הערה 28 לעיל, בפסקה 4.16 ואילך. 283 דאובטקסטהסמדךלהערות ד 1 לעיל. 284 על שכידויזת מקרקעין שאמן טעונות רישום במרשם המקרקעין ראו פרק ג. 1 (ב) לעיל

70 יהושע ויסמן משבטים לג( 2 ) תשס ג משיכון השכירות סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה הדן בהגבלות על העברת השכירות: כלומר: משכון שכירות כזאת יהא מותנה בהסכמת המשכיר, והמשכיר לא יהא רשאי להתנגד מטעמים שאינם סבירים. הייתה התנגדותו מטעמים בלתי-סבירים יהא השוכר רשאי למשכן את זכותו באישור בית המשפט. לעומת זאת. אם הייתה בהסכם השכירות הגבלה על משכון השכירות תהא התוצאה שלהגבלה יהא תוקף מלא. 286 התוקף המלא של איסור על משכון שכירות בנכם שאינו מקרקעין הוא, כמובן, בכפיפות לכך שהמשכיר לא יממש את זכותו בנסיבות שבהן הדבר יהיה בגדר שימוש 287 בזכות שלא בדרך מקובלת ושלא בתום לב, כפי שציינו לעיל. 9. שעבוד שכירות בזיקת הנאה הנושא של שעבוד שכירות בזיקת הנאה נוגע אך ורק למקרקעין. המשפט הישראלי אינו מכיר באפשרות של זיקת הנאה בנכסים שאינם מקרקעין. 288 העמדה של חוק המקרקעין היא שיכולתו של שוכר מקרקעין שזכותו נרשמה במרשם המקרקעין לשעבד את זכותו בזיקת הנאה, מותנית בכך שהדבר לא נאסר עליו בהסכם השכירות. 289 לעמדה זו יש הצדקה ככל שמדובר בזיקת הנאה שתוכנה נטילת דברים מתוך המקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה, כגק זיקת הנאה שתוכנה כריית זיפזיף (זיקה הידועה במשפט המקובל בשם kprendre), 290 profit או זיקת הנאה הכרוכה בהגברת הנטל שעל המקרקעין שהושכרו מעבר למידה שהוסכם עליה בהסכם השכירות. פחות ברורה ההצדקה שבמתן זכות לבעלים למנוע את השוכר מהענקת זיקת הנאה, כשזו אינה עלולה לגרוע מזכותו של המשכיר. במיוחד מוקשה הדבר במה שנוגע לדקת הנאה שתוכנה הוא הימנעות ממעשה על ידי השוכר(כגון חובתו של חוכר להימנע מבנייה מעל לגובה מסוים, או חובתו של השוכר להימנע מניהול עסק מסוים במושכר). 291 זיקות הנאה כאלה אין בהן כדי לפגוע באינטרס ממשי של המשכיר וראוי שהמשכיר לא יהא רשאי למנוע את הענקתן. 286 כמוסבר לעיל, בפתיח לפרק ד. ראו על המצב הדומה לכך בארצות הברית אצל,Whelan & Boss הערה 42 לעיל, בעמי 95. ראו בטקסט הסמוך להערות לעיל. 287 לביקורת על כך ראו ויסמן, הערה 8 לעיל, בעמ סעיף 81 >ב) לחוק המקרקעץ. 289 ראו סעיף 93 (א)( 1 ) לחוק המקרקעץ. ראו גם יהושע ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ ט (תש ל). עלפיםעיף 93 (א)( 2 )לחוקהמקרקעץ

71 משפטים למט תשס נ עיונים בנושא השכיתונ לסיכום: התוקף המלא של תניה בהסכם שכירות האוסרת על שעבוד שכירות בזיקת הנאה הוא גורף מדי. בנסיבות מסוימות עשוי שתהיה לכך הצדקה, אך במקרים רבים לא 292 יהיה כן, וראוי שהמחוקק ייתן דעתו לשינוי ההוראה שבעניין זה. 10. שעבוד שבירות בזכות קדימה בדומה לזיקת הנאה, זכות קדימה אפשרית רק במקרקעין" 2 (ככל שמדובר בזכות קדימה קניינית; זכות קדימה חוזית גרידא אפשרית כמובן בכל סוגי הנכסים ). 294 זכות קדימה עשויה להיווצר מכוח החוק בין בניזוג, לגבי הנכסים הבאים שהם חכרו לדורות 295 במשותף: משק חקלאי או בית עסק המתנהל על ידם במשותף, דירת מגוריהם. אם ירצה אחד מבני זוג למכור את חלקו בנכסים אלה יהא חייב להציע תחילה את חלקו לבן זוגו. בהעברת זכות כזאת לבן הזוג, מכוח זכות הקדימה של בן הזוג, לא יהיה לדעתנו צורך בהסכמת המחכיר. ההוראה הכללית שבסעיף 22 חוק השכירות והשאילה, תשל א 1971, המחייבת נטילת הסכמה מאת המשכיר בהעברת שכירות, נדחית מפני ההוראה המיוחדת שבסעיף 101 לחוק המקרקעץ המעניקה לבני הזוג זכות קדימה הדדית במכירת זכויותיהם בנכסים האמורים. אילו הייתה דרושה הסכמתו של המשכיר במקרים אלה הייתה מסוכלת בכך מטרת החוק להעניק לבני זוג זכות קדימה הדדית. זכות קדימה נוספת שנקבעה בחוק היא בץ יורשים במשותף של חכירה לדורות במשק חקלאי, שחלוקתו בעין עלולה לפגוע ביכולת של משפחה להתפרנס מן המשק. 296 גם לעניין זכות קדימה זו סבורים אנו כי סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה לא ימנע את העברת החכירה לדורות במשק בין היורשים, בלא צורך בנטילת הסכמה מאת המשכיר, ומאותו טעם שעמדנו עליו לעיל לעניין זכות קדימה בין בני זוג. נוסף על זכויות קדימה מכוח החוק, כאמור לעיל, מאפשר החוק להעניק זכות קדימה לגבי חכירה לדורות במקרקעין מכוח הסכם, ומשתירשם הזכות במרשם המקרקעץ יהא לה אופי קנייני. 297 בהתנגשות בץ זכות קדימה זו לבץ ההוראה שבסעיף 22 לחוק 292 עד לשינוי המיוחל בחוק ניתן יהיה להיעזר בהוראות החוק בדבר איסור השימוש בזכות לרעה, ובעיקרון תום הלבן ראו סעיף 14 לחוק המקpעין וסעיפים 39 ו- 61 לחוק החתים(חלק כללי). 293 על זיקת הנאהראה הפסקה הקודמת. על זכות קדימה במקרקעיןראה סעיפים לחוק המקרקעין. 294 ראו ע א 513/82 רקמן נ וושצ ין, פ ד לז( 2 ) , (השופטת.>n n!< p קנייניות זכות הקדימה תתבטא למשל בכך שהיא תכבולגם את חליפי השוכר ששעבדאת זכותו בזכות קדימה. להבדיל מזכות קדימה חוזית גרידא. ראך סעיף 104 לחוק המקרקעין.וק, בזכות קדימה קניינית מצווה רשם המקרקעין שלא לרשום עסקאות העומדות בסתירה לזכות הקדימה, מה שאין p בזכות קדימה חוזית המתייחסת למקרקעין. ראה סעיף 105 לחוק המקרקעין. 295 סעיפים 106,101 לחוק המקרקעין. 296 כאמור בסעיף 100 לחוק המקרקעין. 297 כאמור בסעיפים 106,99 לחוק המקמךדן. 399

72 יהושע ויסמן השכירות והשאילה, המחייבת נטילת הסכמה מאת משכיר לצורך העברת השכירות, אנו נוטים לדעה כי יד ההוראה המחייבת נטילת הסכמה מאת המשכיר גוברת על ההוראה המאפשרת הענקת זכות קדימה מכוח הסכם. בהבדל מזכוח קדימה שמכוח החוק, שבה דנו לעיל ובה גילה המחוקק את רצונו בהעדפת נעברים מסוימים (בן זוג, שותף שהוא יורש), בזכות קדימה מכוח הסכם יש למעניק זכות הקדימה חופש בלתי-מוגבל בבחירת מקבל הזכות. כאשר מדובר בזכות קדימה שמכוח הסכם, העדפת רצונו של מעניק זכות הקדימה על פני רצונו של המשכיר תביא לסיכול כוונת המחוקק שלא לאפשר לשוכר לכוף על בעל נכס נעבר שהוא מתנגד לו מטעמים סבירים. על כן אנו סבורים שהפעלת זכות קדימה מכוח הסכם לגבי חכירה לדורות במקרקעין מותנית במילוי הוראות סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, ולכן יוכל המשכיר למנוע את העברת השכירות לבעל זכות הקדימה - ובלבד שהתנגדותו של המשכיר תהא מטעמים סבירים, בדברינו עד כה יצאנו מהנחה שהסכם השכירות לא אסר על השוכר להעניק זכות קדימה על זכותו. ספק אם בדרך כלל יש למשכיר עניין לשלול מהשוכר את היכולת להעניק זכות קדימה לגבי זכותו. למשכיר יש עניין שהנעבר של השוכר לא יהיה כזה שיהיו לו, למשכיר, טעמים סבירים להתנגד לו; מעבר לכך בחירת הנעבר היא עניינו של השוכר. המשכיר עשוי להיות שווה נפש כלפי סדר עדיפות כלשהו שיקבע השוכר לנעברים של זכותו(זולת אם בחוזה השכירות נקבעה זכות קדימה למשכיר עצמו. אכן, בחוזי חכירה של מינהל מקרקעי ישראל מקובלת תניה בדבר זכות קדימה למינהל, למקרה שהשוכר יבקש להעביר את זכותו ) עישקאות בשכירות ומרשמ המקרקעין כל אותן עסקאות הטעונות רישום במרשם המקרקעין כשהן מתבצעות בזכות הבעלות טעונות רישום גם כשהן מתבצעות בזכות השכירות, ככל שמדובר בשכירות הרשומה במרשם המקרקעין. כך יש לרשום במרשם המקרקעין העברת שכירות, השכרתה בשכירות משנה(לתקופה שבה נדרש רישום ), 299 משכון שכירות, שעבוד שכירות בזיקת 301 הנאה או בזכות קדימה. 300 התחייבויות לביצוע עסקאות אלה טעונות מסמך בכתב מתאריך כה חשון, ראה למשל סעיף 14 (י) לחחה המ:הל אשר פורסם בילקוט הפרסומים 298 תש ם על השאלה אילו שכיתיות טעונות רישום במרשם המקרקעין ראה פרק ג. 1.(א< לעיל. לעניין זה דין 299 שכיתת משנה כדין שכיתת. ראה בסעיף 1 לחוק המקרקעץ, הגדרת שכיתת. סעיף 7,6 לחוק המקדקעץ. 300 כאמור בסעיף 79 8, לחוק המקרקעץ. ראה בפרק נ. 1.>א< לעיל תחת הכותרת -הצורך במסמך 301 בכתב בהתחייבות להשכיר מקרקעין, פרטים נוספים על המקתם בהם נדדש מסמך בכתב בהתחייבות להשכיר. 400

73 משפטים לנ( 2 ) תשס ג עיונים בנושא השכירות לעניין זה אין הבדל בין עסקה בשכירות לתקופה קצרה, שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין אך היא בכל זאת נרשמה, 302 לבין המקרה שבו בוצעה העסקה בשכירות רשומה הטעונה רישום במרשם המקרקעין. 303 רישום במרשם המקרקעין של עסקה בשכירות נדרש בכל מקרה שבו מתבצעת העסקה בשכירות שנרשמה במרשם, בהתעלם מהשאלה אם השכירות עצמה הייתה חייבת רישום. דבר זה נדרש כדי שהרישום במרשם ביחס לשכירות יהא אמץ ולא לא יטעה את המסתמכים עליו. מאותו טעם סבורים אנו כי עסקה בשכירוח רשומה טעונה רישום במרשם המקרקעין ואפילו נותרה מתקופת השכירות, בעת ביצוע העסקה, תקופה קצרה עד כדי כך שאם הייתה השכירות מלכתחילה לתקופה זו היא לא הייתה טעונה רישום. כך, למשל, אם בעת העברת שכירות רשומה נותרו מתקופת השכירות המקורית ארבע שנים בלבד, תהא העברת השכירות טעונה רישום אף כי הנעבר יקבל רק שכירות לתקופה של ארבע שנים, ושכירות לתקופה כזו אינה טעונה רישום. 304 הוא הדין בעסקה של משכון שכירות רשומה 305 ובשאר העסקאות האפשריות בשכירות רשומה. על השאלה אם נדרש רישום בעת הפעלה של ברירה להארכת השכירות עמדנו 06 נ במקום אחר. אשר לעסקאות בשכירות מקרקעין לתקופה קצרה שאינה טעונה רישום במרשם המקרקעין, 307 והיא אכן לא נרשמה, לכאורה נדרש רישומן במרשם המקרקעין - חרף העובדה שהשכירות שבה מתבצעת העסקה אינה רשומה. מסקנה זו עולה לכאורה מכך שעסקאות אלה הן בגדר עסקה במקרקעין כהגדרתה בחוק, 308 ולאור חובת הרישום של כל עסקה במקרקעין 309 (זולת עסקאות שהוראת חוק מיוחדת פטרה אותן מחובת הרישום). אולם, מסקנה זו אינה רצויה. לא סביר לחייב רישום במרשם המקרקעין של עסקה בזכות כשהזכות עצמה אינה מופיעה במרשם. כוחם של השיקולים שהניעו את המחוקק לפטור שכירויות קצרוח מחובת הרישום 310 יפה גם לעניין פטור מרישום של העברת בעלות או עסקאות אחרות בזכות כזו. על כן לדעתנו טוב יעשה הפרשן אם יפרש את חובת הרישום של עסקאות במקרקעין כחלה רק על עסקאות בזכויות 302 על האפשרות לרשום במרשם המקרקעץ שכירות לתקופה קצרה, שאינה מחייבת רישום, ראה סעיף 79 >ג) לחוק המקרקעץ. 303 על השאלה אילו שכירויות טעונות רישום במרשם המקרקעץ ראה פרק ג. 1.(א) לעיל. 304 במשפט האנגלי, לעומת זאת, אץ חובת רישום של העברת שכירות אם התקופה שנותרה מן השכירות בעת ההעברה היא מתחת לחקופה המחייבת ר י ש ו ם ".GeraldDworkin, Registered. M. L. R 2 4 ",Land R e f o r m (1 305 על כך הוראה מפורשת בסעיף 81 (א) לחוק המקרקעץ. 306 ראו ויסמן, הערה 180 לעיל, בעמי 15 ואילך. 307 על השאלה אילו שכירויות טעונות רישום במרשם המקרקעץ ראה פרק ג. 1.(א) לעיל. 308 כאמור בסעיף 6,1 (הגדרת מקרקעין ) לחוק המקרקעין. 309 כאמור בסעיף 7 לחוק המקרקעין. 310 עליהם הצבענו בפרק א. 4 לעיל תחת הכותרת תקנת שוק בשכירות,. 401

74 יהושע ויסמן משפטים לג( 2 ) תשס נ הרשומות במרשם. פרשנות כזו תהיה גם בהרמוניה עם ההסדר החל על משכון שכירות בלתי-רשומה, כאמור בסמוך. בעניין משכון שכירות שאינה רשומה אמר המחוקק את דברו בצורה ברורה: משכון שכירות טעון רישום במרשם המקרקעין רק אם השכירות הייתה רשומה במרשם המקרקעין. 311 משכון שכירות שאינה רשומה במרשם המקרקעין יש לרשום במרשם 3 המשכונות. ' 2 11 ב כאמור בסעיף 81 (א) לחוק המקרקעין. 312 ויסמן. הערה 24 לעיל, בפיסקה 25 ואילך. 402