הערות חק>קה שתי הערורנ על ההצעה לחוק חוזה עבודה, תשכ ח 1968 * מאת פרועי גד טדסקי חספקת כלים וחמרים לעובד: חובת או נטל של המעביד ז א. סעיף 7 (א) לחוק ה

תמליל

1 הערות חק>קה שתי הערורנ על ההצעה לחוק חוזה עבודה, תשכ ח 1968 * מאת פרועי גד טדסקי חספקת כלים וחמרים לעובד: חובת או נטל של המעביד ז א. סעיף 7 (א) לחוק המוצע לחוזה העבודה אומר שהמעביד חייב לספק לעובד את הכלים והחמרים הדרושים לביצוע העבודה. לכאורה יש כאן הטלת חובה על המעביד, פשוטה כמשמעה מה גם שבכותרת השוליים לסעיף 7 כתוב: חובות המעביד. ואולם המעיין היטב בהוראת זו ומהרהר בה עשוי לתהות ולשאול את עצמו אם אכן ביקשה להטיל חובה כזו על המעביד או שמא אץ פירושה אלא אחר. ייתכן שכוונתה לשלול מן המעביד את הזכות לדרוש מהעובד כי יבצע את מלאכתו בכלים ובחמרים שלו(של העובד עצמו), ולשחרר את העובד מחובה כזו. לפי פירוש זה, בא הסעיף אך ורק כדי לקבוע מי, המעביד או העובד, צריך לספק כלים והמרים, וכלל לא מה טיבו המשפטי של צורך זה: אם הוא בגדר חובה או בגדר נטל. לשון אחרת: אץ הסעיף קובע, לפי פירוש זה, מה תהיינה התוצאות אם לא יעשה המעביד כמוטל עליו אם יהיה המעביד מפד החוזה והעובד יהיה זכאי לתרופות הנובעות מכך, או אם התוצאה היחידה היא שלא יוכל המעביד לראות באי ביצועו של העובד, בנסיבות אלו, משום הפרת החוזה. הטענה שאץ הכלל מכוון אלא לפתרון הבעיה הראשונה מבין שתי בעיות אלד, עשויה לסמוך על העובדה שההוראה אינה צופה צורות אחרות של שיתוף פעולה, שביצוע העבודה דורש אותן לעתים עוד יותר מאשר את הספקת הכלים והחמרים. שיקולה של הטענה האמורה היד, כזה: סעיף 7 (א) נוגע לבעיה הראשונה בלבד משום שבקשר אליה מתעורר אך ורק ענץ הכלים והתמרים, ולא ייתכן כל ספק כי במידה שהדבר דרוש לביצוע העבודה, על המעביד לשתף פעולה עם העובד, ולא למבוע מהעובד את ביצועה באופן אחר. שהדברים האלה מהווים לכל הפחות נטל על המעביד נובע בחדות מסעיף 8 (ב) להצעת החוק הנדונה ברם, שתיקת ההוראה על היבטים אחרים משיתוף פעולתו הדרוש של המעביד איבה כשלעצמה חד משמעית. אפשר שהמחברים של הצעת החוק ראו כדבר מובן מאליו כי על המעביד מוטלת חובה לשתף פעולה, במדד. שהדבר דרוש לביצוע העבודה, ולחובה זו רצו להשוות את חובת הכלים והתמרים הנזכרת. ייתכן לטעון כי, מכיוון שאומרים לבו ה ח, תשכ ח, 791, עמ 384. * םעיף 8 (ב): עובד שבא למקום העבידה והיה מוכן לעשות עבודתו, אולם בגלל סיבה שאינו 1 אחראי לה לא עבד, זכאי לשכרו, 163

2 הערות חקיקה כאן שהמעביד חייב לספק כלים והמרים, כל שכן חייב הוא בכל שיתוף פעולה הדרוש לעבודת העובד, וכמובן חייב הוא לא למבוע מהעובד לבצע את העבודה ההיא. מכל מקום, אם ישתכנע המחוקק שגרסת הנטל מתאימה ורצויה יותר מגרסת החובה, כי אז כדאי שיברר או אפילו חייב לברר בכיוון זה את דברו. ב. השאלה היא אם מחוזה העבודה צומחת לעובד הזכות שהמעביד יאפשר לו את ביצוע העבודה ויקל עליו ביצוע זה, על ידי הספקת כלים והמרים ובצורות אחרות של שיתוף פעולה 3. הפתרון החלוף הוא כי, נוכח מניעה או אי שיתוף הפעולה הדרוש, לא יהיה צפוי העובד לשום סנקציה בשל הפרת חוזה מצדו, על שוס שלא ביצע את העבודה. במקרה זה לא נציין את הצורר שהמעביד יעשה את הדברים הנ ל כנטל כחובה שלו אלא המוטל עליו, לפי משמעותו הטכנית של נטל onus) בלעז) דהיינו כמעשה (או מחדל) הדרוש לרכישת זכות (או יתרון משפטי אחר) או לאי אבדן זכות (או למביעת תוצאת משפט שלילית אחרת). בחריגים מםויימים, נראה פתרון אחרון זה מקובל וסביר, לכל הפחות בחוזה העבודה לפי זמן. בדרך כלל, קובע השופט זוסמן במשפט יופף פרנקל נ אצריקן אובדשיפ פחי פגטרפ אינק.«משנתקשרו ראובן ושמעון בחוזה עבודה, זוכה שמעון העובד בשכר וראובן המעביד בעבודתו של שמעון, אך אץ בידי העובד הזכות מוקנית, שמעבידו אמנם יעביד אותו ויאפשר לו לבצע את העבודה. המעביד זכאי לעבודה, ואילו העובד איבו זכאי לעבוד, כן באבנליה, במשפט Ltd. *Collier v. Sunday Referee Publishing Co. אמר השופט אסקוית (.J (Asquith ; "A contract of employment does not necessarily, or perhaps normally, oblige the master to provide the servant with work [...]. In some exceptional cases there is an obligation to provide work [...] cases are anomalous." but such ובמקום אחר מפסק דיבו זה מוסיף הוא: "Provided I pay my cook her wages regularly she cannot complain if I take any or all my meals out." 5 בחוזה עבודה לפי הזמן(ולא לפי התפוקה) אין, על פי רוב, לעובדים איבטרס בביצוע העבודה כשלעצמה: כל עוד ישלם להם המעביד את שכרם, עשויים הם, בחלקם הגדול, לראות את המצב שלא תידרש מהם עבודה כשפיר אף אם ייתמ שיחששו כי מצב כזה אולי לא יאריך ימים. בוודאי אפשר כי, להפך, האינטרס קיים, כאיבטרם כלכלי, ולא רק כזה (השופט קיסטר. 6 אך אץ הזכיר את דברי חז ל, שישנם עובדים שאם אינם עובדים עלולים לחלות) 2 לשם קיצור נציין להלן בתור שיתוף פעולה את המכלול הנ ל. כמובן, הספקת הכלים והחמרים צריכה לבוא מן המעביד רק אם אין פוטרים אותו ממנה דין, הסכם או הנוהג. 3 ע א 256/60, פ ד ס ו 94,87..[1940] 2 K.B שמ, בעמ ר בג צ 254/73, צרי חכרה פרמצגשית וגימית בע מ ואח ב כיהי ד הארצי לעכודה ואחי, פד י כ ח,(1),

3 שתי הערות על ההצעה לחוקי חחה עבודה, תשכ ח 196$ אינטרס כשלעצמו שקול כנגד זכות. להקניית זכות כזאת לעובד אף לא די שיהיה האינטרס הנדון אינטרס מצוי וטיפוסי של סוג עובדים מםויים (כגון עתונאים, זמרים, שחקנים, ספורטאים, חוקרים במעבדות, ואחרים; מלבד המקרים המיוחדים במינם הנוגעים לחניך ולעובד שנתקבל לנסיון, לקראת קבלתו כעובד קבוע). לדעתנו, בכל מקרה שבו ההכרה בזכות זו אינה מיוסדת בבירור בחוק, בהסכם קיבוצי, במנהג או בחוזה הנדון, מן ההכרת כי בתודעת הנוגעים בדבר תהא בזמן כריתת החוזה התחשבות באותו האעטרס כבאחד ממרכיבי התמורה שיתן המעביד להתחייבות העובד. במקרה זה ייתת להטיל על המעביד, נוסף על הסיכון שישלם את השכר אף אם לא יהיה לו צורך בעבודה המוסכמת, גם את הסיכון שיעביד את העובד אף כאשר לא יגרום לו הדבר ריווח כי אם הפסד. לפי שיקולים אלה טוב עשתה הצעת החוק הנדונה שלא הזכירה בין חובות המעביד את הספקת העבודה לעובד. במקרים המתאימים תנבע החובה מהמקורות הנזכרים, בהתחשב גם בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל ג 1973, מאידך, עשוי כלל זה למתן את זכות העובד לביצוע העבודה לכשתוכר עקרונית: ייתכן לראות את זכות העובד כמסוייגת בכך, שלא יצטרך המעביד להקריב קרבן רב מדי, על פי הבםיבות. אם מצב כזה אינו מוכר בבירור תמיד, הרי זאת במקצת בשל אי דיוק הלשון השגורה בפי מחוקקים ובפי שופטים (וגס חכמי משפט, לפתות אלה הכותבים באנגלית או בעברית,. אין אלה נוהגים להקפיד ולהבחין בין חובה לבין נטל ובכלל נפקד, כנראה, במילונם מקומו של המונח האחרון. אפשר להרחיק לכת ולאמר כי אי השימוש במערכת מונחים מגוונת (כגון מערכת חובה נטל) עלול למנוע לפעמים את גיוון המחשבה עצמה, ולפגוע בעצם הליך החשיבה, בגיבושו ובדיוקו, כך שחובת הפרשן לתרום את תרומתו, להשלים דעה שהיא סתומה ומעורפלת אצל בעליה. בתור פרשנים, נצטרך בודאי לראות את המעביד חייב לספק עבודה לעובד כאשר בתודעת מטילי הכללים (מחוקק, שופט או בעלי חוזה) בתך אי קיום חובה זו בתוצאות הפרת חוזר- אך ספק אם משמעות המונח חייב שבסעיף 7 (א) להצעת החוק הנדונה זהה למשמעות מונח זה בפסוק הלווה חייב להחזיר את ההלוואה או בפסוק המבקש לנהוג מכונית חייב לקבל רשיון נהיגה. מבחינת המשפט הרצוי אין לנו ספק כי בדאי לברר את הדמים על פי השיקולים האמורים. אשר למשפט הנוהג, ולחוקים הישראליים במיוחד, אץ לטעון, בגד דעתנו הנ ל, 8 לחוק החמים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל א על סמך ההקבלה שסעיף 3(2), מעמיד בץ חיוב לעשות עבודה אישית לבין חיוב לקבלה. ההקבלה באה לשלול את האכיפות בשבי המקרים כאהד, אך אץ זאת אומרת כי חובה של צד אחד (המעביד) לקבל את העבודה תתקיים כל אימת שקיימת חובה של הצד השני(העובד) לעשותה. בכלל אפשר לאמר בי ההקבלה, כפי שהיא מנוסחת בהוראה הנדונה, אינה הגיונית. צריך להקדים ולקבוע כי, כאשר אומרת ההוראה עבודה אישית או שירות אישי, ד הדברים אמורים ביחוד בתחום תודת המשפט הכללית ובתחום המשפט הפרטי. גם אגב דיני הראיות אץ התודעה להבחנה זו באה לידי ביטוי אלא לפעמים בלבד (כך, בספרות העברית, ר רופוס, הדבר מדבר בעדו, חפרקלימ, י ב, 217, בעמי ). 8 סעיף 3(2): אכיפת החוזה היא כסיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי. 9 להלן: חוק התרופות. 165

4 הערות חקיקה מתיחס שם התואר לחייב. אילו דובר רק בי שירות, כי אז אפשר היה להבין שזה עשוי להיות אישי לחייב ביחס לחיוב לתיתו או אישי לנושה ביחס לחיוב לקבלו. אבל, מכיוון שמדובר גם ב עבודה ושהעבודה אינה יכולה להיות אישית אלא לעובד (לחייב), מתבקשת המסקנה כי בשני המקרים גם יחד הכוונה היא לפעולה שהיא אישית לחייב בלבד. לפיכך נשאלת השאלה אם הטעם הקיים לשלילת האכיפות לגבי עשיית פעולה אישית של החייב יתקיים גם כשהמדובר באכיפות לגבי חובת הנושר. לקבל פעולה אישית של החייב. במקרה הראשון, שיקול חשוב לסירוב האכיפות הוא בזה, כי, בפעולה לא אישית (ולא בפעולה אישית), רשאי החייב להטילה על מישהו אחר במקומו. לעומת זאת, אין טעם להפלות בין החיוב לקבל פעולה אישית לבין החיוב לקבל פעולה לא אישית. אם פעולת החייב צריכה להיות פעולה אישית שלו, אין זאת אומרת כי הנושה יצטרך לקבלת הוא אישית. ואפילו כשמדובר בפעולה לא אישית של החייב, לא הנושה הוא שיחליט מי יקיים את החיוב: בשבי המקרים גם יחד לא ייהנה הנושה מכל ברירה. ג. באותם המקרים היוצאים מן הכלל שבהם יש לעובד זכות לביצוע העבודה, בדרך כלל תעמוד לו זכות זו גם ביחס להספקת הכלים והחמרים הדרושים לביצוע. ולא היינו מגבילים את קיום זכות העובד רק למקרה שבו ייבצר ממנו להשיג את הכלים והחמרים. כל עוד לא יסטו הצדדים מן ההסדר שעל פי דץ ובוודאי מותר הדבר ואפילו מצוי בסוגי עבודה מסויימים ישבה לעובד הזכות לקבל כלים והמרים מן המעביד דווקא. בהיות הספקת הכלים והחמרים זכות של העובד, ולכן חובה של המעביד, במקרים הנדונים, אץ היא חדלה להיות נ ט ל של האחרון. בכל אחד משבי התארים האלה תהא היא נתונה לדינים שונים. בתור חובה היא מסוימת על פי סעיף 18 לחוק התרופות: לא יוכל העובד לתבוע פיצויים ס המעביד המפר את חובתו זאת אם נמנעה ההספקה משום אונס או נעשה קיומה שונה. לעומת זאת אין אנו רואים מקום לתחולת התנצלות כזאת שעת שהיא תיחשב בתור נטל: לא יוכל המעביד לתבוע לדין את העובד בשל הפרת החוזה אם לא סיפק לו בשעתו כלים והמרים, על פי הנטל המוטל עלץ אף אם נעשתה הספקתם בלתי אפשרית או כבדה מנשוא. נמצא כי, לעומת ההיבטים שבהם נופל הנטל בכוחו מן החובה, ישנם היבטים שבהם עלול הנטל להיות כבד מהחובה. ד. מסקנתנו הב ל שלעובד אין, בדרך כלל, זכות לשיתוף פעולה מצד המעביד לא היתד. נכונה אילו (בניגוד לנאמר בסעיף 8 (ב) להצעת החוק הנדונה) אפשר היה לטעון: לולא ביצוע העבודה לא תיתכן זכות העובד לשכר. אילו כך היה הדץ, כי אז ביצוע העבודה היה מהווה תנאי ובטל מוטל על העובד לזכותו לשכר. היה קיים אינטרס מובהק של העובד לביצוע עבודתו, ולכן היה מקום לראותו זכאי לקבל מן המעביד שיתוף פעולה ראוי שיאפשר לו או יקל עליו את עבודתו. בכל חוזה הדדי קיימת זיקה בין חובת האחד לבין חובת האחר, הן מבחינה תולדית והן מבחינה תפקידית. בנפול אחת משתי ההבטחות, ממילא נופלת גם השניה באי קיומה של אחת אין השניה ניתנת לתביעה. ולא רק כאשר מתקשר אחד מפר את חובתו באשם (כך שיהיה אחראי להפרה זו), אלא אף כאשר ישנה הפרה מאונס. אמנם 166

5 שתי הערות על ההצעה לחוקי חוזה עבודה, תשכ ח 1968 סעיף 18 לחוק התרופות, בפטרו את המפר מאובס מתביעות אכיפה ופיצויים, אינו דן בגורל התמורה שהיתה כיגיעה לו לולא ההפרה; אך לא ייתמ ספק כי, באין למתקשר השבי תביעה בגדו, לא תהא גם לו תביעה כלפי הלה. נשאלת השאלה אם מסקנה זו, בדבר שלילתה של תביעת כל מפר (לרבות מפר מאונם) לתמורה תעמוד אף כאשר את ההפרה הנדונה גרם המתקשר השני דווקא. האם במקרה כזה לא נצטרך לאמר כי הנושה הגורם להפרה מצד החייב לא יורשת לסרב למלא מצדו, כאילו קיים חייבו? נדון קודם כל, בקצרה, בשאלה בכללה, ואחר כך נדון בה בסוגיית חוזה העבודה, נראה לנו כי, לצרכי הפחדת במשפטנו, יש להבחין, בדרך כלל, בין שני מצבים. אפשר כי, על אף התנהגות הנושה, עדיין זכאי הוא שהחייב יקיים את חיובו, או, ביתר דיוק, לפי המשפט הנוהג בישראל, שהקיום הנדון עודנו ביתן לתביעת הנושה. כוונתנו לאמר כי הקיום עודנו אפשרי ולא נעשה שונה על פי סעיף 18 לחוק התרופות, כך שזכאי הנושה לתבוע אכיפה או פיצויים לגביו. אם, על אף התנהגות הבושה, לא נעשה קיום החייב בלתי, 10 ואילו החייב אפשרי או שונה, יהיה מקום לתחולת סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי) ישמור זכותו לקבל את קיומו של הצד השני ולקבלו ללא דיחוי, במועד הצפד בחוזה. המצב שונה כאשר הנושה מונע את קיום החייב וכך מאבד כל תביעה לאכיפה או לפיצויים בקשר לאותו הקיום. הייתת אז שיישאר הנושה מחוייב כלפי החייב לתמורתו (לחובתו הנגדית) ז נניח כי פלוני הזמין קבלן לבנות בנין על מגרש מםויים שברשותו, תמורת מיליון ל י (או תמורת מגרש אחר, שגם הוא ברשותו של המזמין). ונניח שאחר כך, בטרם בבנה הבנין, שינה המזמין את דעתו, מכר את המגרש שעליו היה צריך הקבלן לבנות, וכמובן לא נתן לקבלן את התמורה המוסכמת. לולא הנסיבה שאי אפשרות ביצועו של הקבלן נגרמת ע י המזמין, היינו אומרים: מכיוון שעל פי סעיף 18 לחוק התרופות נשללות מחמזמין תביעות האכיפה והפיצויים בשל אי-אפשרות הקיום יש לשלול גם תביעות כאלה לקבלן בגד המזמין, כי, בחווה הדדי, לא ייתכן קיום תביעה לצד אחד שעה שהתביעה ההדדית משותקת. ברם ברור שהדיבור הזה איבו הולם את המצב כאן. אכן הקביעה שהמזמין לא יוכל לתבוע תביעת אכיפה או פיצויים מן הקבלן בעינה עומדת; אך בוודאי אין לזכות את המזמין בזכויות הצפויות בסעיף 18 (ב). שבי הצדדים לא קיימו את הבטחתם (ובקראים מפרים בלשון סעיף 18) ומשום כך שניהם גם נפגעים (לפי אותה הלשון), אבל לכיבוי זה ראוי הקבלן יותר מהמזמין. ובסעיף 18 חסר כל הסדר נוסף על זכויות של הקבלן כלפי המזמין. אין ספק שהקבלן זכאי לפיצויים. אך האם יהיה זכאי גם לתמורה המובטחת לו, אף על סי שלא בנה את הבנין ל 10 סעיף 43 (א) קובע: המועד לקיומו של חיוב נדחה 1) אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה עד שהוסרה המניעה; 2) אם תנאי לקיום הוא שיקויים תחילה חיובו של הנושה עד שקויים אותו חיוב; 3) אם על הצדדים לקיים חיוביהם בד בבד כל עוד הבושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו. 167

6 הערות חקיקה התמורה הובטחה לקבלן חלף בניית המין. מכיון שהבנץ לא נבנה ולא ייבנה אין היא מבוססת על החמד- המצב השתנה תכלית שינוי:.res non sunt integrae אמנם אי הבנייה נגרמה ע י המזמין; הוא הפר את החוזה ומן הצדק שישלם פיצויים, אך מתן התמורה לקבלן יחד עם הפיצויים או אפילו בלעדיהם אינו נראה מתקבל על הדעת. במשפטנו סבורים אנו כי במקרה הנדון לא יהיה מקום לצווי האכיפה העשויים לבוא בחשבון צוו לסילוק חיוב כספי או צוו עשה אחר משום הסייג הרביעי שבסעיף 3 לחוק התרופות: אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין. ה. בעברנו מהחוזה ההדדי בכללו לחוזה העבודה נתקלים אנו קודם כל בבעיה אם, כאשר מונע המעביד את עבודת העובד, יש מקום לתחולת ם 43 לחוק החוזים (חלק כללי), כך שנימצא בראשונה מבין שתי ההנחות שהבדלנו לעיל (כלומר, שקיום תעובד עודנו ביתן לתביעה, בדיחוי), אם לאו. בכל חוזה עבודה לפי הזמן, שבו נקבעת העת לביצועו, תהא התשובה שלילית. לא ייתכן שהמעביד ימשיך להיות זכאי בעתיד לאותה עבודה שהוא עצמו מנע את ביצועה בעתה. כל עיכוב שהוא גרם ע י מניעתו או אי* שיתוף פעולה מצדו מוחק את חובת העובד המתיחםת לאותו פרק הזמן הנדון. מעביד ששכר עובד לחודש ינואר, ומנע ממנו לעבוד אז, אין לו הזכות לדרוש במועד מאוחר, על סמך החוזה, שאותו העובד יהיה לרשותו במשך חודש ימים לכשירצה לקבל את העבודה. העיכוב שהמעבידגרם שקול כנגד מניעה סופית, מכיוון שהמדובר הוא בעבודה בפרק זמן מסויים וזמן זה עבר ללא שוב. אם כך הדבר, האמנם ייתכן שתחול כאן הדעה שהרציגו לעיל לגבי החוזה ההדדי בכללו, והאם נוכל לאמר כי, כשם שהמעביד לא יהיה זכאי לדרוש עוד את העבודה הנדונה של העובד, כך לא יהיה העובד זכאי לדרוש את שכרו הנוגע לה ן ברי לנו שקיים הבדל חשוב בין המקרה דלעיל לבין המקרה שלפנינו כעת, משום טיבו של חוזה העבודה על פי זמן; והבדל וה משתקף בסעיף 8 (ב) להצעת החוק הנדונה. קבלן שלפי הדוגמא שהבאנו קודם אץ באפשרותו לבנות את הטין, צריך לאמר עלץ שהוא אינו מקיים את החוזה, שהוא מפר אותו(כלשונו של חוק התרופות), אף על פי שאת ה הפרה הזאת הסב המזמין, וזה האחרון נושא במלוא האחריות לה. אבל כאשר הטבחית של השופט אסקוית (Asquith) על פי הדוגמא שהזכרנו לעיל באחד הימים אינה מכינה לו ארוחה אחת משום שהודיע לד. שיאכל בחוץ, אץ לאמר שהיא אינה מקיימת (או מפרה) את החוזה ולו בעטיו של מעבידה. מכיוון שעליה לעבוד אך ורק במידה שדורשים מבעה ומאפשרים לה את זאת ע י הספקת כלים והמרים וע י תנאים אחרים של שיתוף פעולה אתה. בצדק מניח, איפוא, השופט אסקוית כדבר מובן מאליו שהטבחית ממשיכה לחמת זכאית למלוא שכרה. כן עובדת כתבנית היושבת לפני מכונת הכתיבה, אף אם במשך שעות אחדות לא יתן לה מעבידה שום מכתב להדפיס. אמנם ישנם מקרים שבהם ישבית המעביד את העובד השבתה טוטאלית ולא ארעית גרידא, כגון המקרה שיסגור אתבית החרושת שלו או, בהיות העבודה ביתית,יסע לחו ל לזמן ארוך. בנסיבות כאלה אץ לאמר כי העובד מקיים את החוזה אלא על פי דעתם של אלה הרואים את העובד כמקיים בעצם היותו מוכן לכך. השקפת זו נראית מלאכותית, יען כי מעיקרו מכוון החוזה לעצם העבודה. אך לא יאבד העובד גם כאן את זכותו לשכר כאשר אי עבודתו באה בשל מעשה המעביד. ואף לא ייתכן להתנות את זכותו לשכר בכך, שהוא 168

7 שתי הערות על ההצעה לחוק* חתה עבודה, תשכ ח 1968 יתיצב מדי עם במקום העבודה (כפי שאפשר היה להבין מפירוש דווקני לסעיף 8 (ב) להצעת החוק הנדונה): כי זה היה נטל שכולו ביזבח חסר טעם של זמן והוצאות תחבורה». אלא שאף כאן אין לשלול את זכות העובד לשכר (להבדיל מזכות לפיצויים גרידא), על יסוד תודעה איתנה בעבין זה בחברתנו. הזיקה הקיימת בכל חמה הדדי בין חובת מתקשר אחד לבין חובת מתקשר שבי מתרופפת במקצת בחוזה העבודה, על פי המקובל בזמננו, בדרך כלל עומדת לו לעובד בגבולות מסויימים זכותו לשכר אף כאשר אינו עובד למעשה, מהסיבה הנ ל, אי שיתוף פעולה מצד המעביד, ומסיבות שונות המוכרות ע י דין או נוהג, כגון מחלת, מקרי אונם אחרים, שבת והחגים המרובים שאנו מבורכים בהם (והנטיה היא להרחבתם התמידית בתור עילה לשבתון!<, חופשה שנתית וכיוצא באלה. ההדדיות היתד! מושלמת כאן כמו ביתר החוזים הםינאלאגמאטיים אילו היה השכר אך ורק מחיר לסחורה אשר שמה עבודה. אלא שרואים את השכר גם מבחינה אחרת: כדרוש לפרנסת העובד. לפי שיקול אחרון זה, אין מרגישים מיאוס שהעובד יקבל את שכת אף אם לא תבוא תמורה מצדו בשל איזו סיבה מוצדקת, כגון אי-שיתוף פעולה מצד המעביד להבדיל מהנאמר לעיל ביחסים מזמין קבלן. בכלל מאפיין קידום העובד את מדיניות המשפט בזמננו, לא פחות מאשר דגל ב יקידום החייב débitons) (favor המשפט הרומאי בימי יוסטיניאנוס. לגבי העובד לא היתה בוודאי למשפט הרומאי הדאגה הסוציאלית האופיינית לימינו. משום כך מרשים עוד יותר הפסוק הבא שאנו קוראים בדיגםטה: Qui operas suas locavit, totius temporis mercedem accîpere debet, si per ëum non stetit, quo minus operas praestet (שכיר צריד לקבל שכר לכל הזמן, אם לא בשלו באת אי עבודתו). 13 והוא הדין לגבי סעיף 425 למגילה. בסופו של דבר, נוכחים אנו לדעת כי הזכות למלוא השכר תעמוד לעובד אף כאשר לא ניתן לו לעבוד משום אי שיתוף פעולה מצד המעביד וכן משום אי הספקת הכלים והתמרים הדרושים. לטבחית של השופט אסקוית אין לדאוג כלל אם יעדיף מעבידה לאכול בחת או אף אם ירצה לצום ואם המשפט לא יראה אותו חייב לספק לה תמרים לארוחותיו(להבדיל מהמרים לארוחותיה!). הגיבוי שיש לגכות משברו של עובד בלתי מועסק ו. אמרנו שהעובד לא יפסיד שעה שאינו עובד בפועל על שום שלא נתן לו המעביד או לא דרש ממבו לעבוד. אבל, האם ייתכן שהוא ירוויח משום אותן הנסיבות ז אכן 11 בקשר לחסכון ההוצאות ולשימוש הפרודוקטיבי בזמנו ובכוחו של העובד הבלתי מועסק למעשה, ר להלן, ס ו ואילך..D. 19, 2, 38, pr. (Paulus) במשפט היהודי, לעומת זאת, אין העובד הבלתי מועסק למעשה מקבל שכר אלא אם כן חזר בו המעביד מן החוזה ללא צידוק או אם היה על המעביד (יותר מאשר על הפועל) לצפות מראש את המאורע הבא להפוך את ביצוע העבודה לבלתי אסשרי או לחסר תועלת. וגם במקרים אלו מעמידים בדרך כלל את השכר על שיעור קטן יותר מהמוסכם ( שבר כפועל בטל ). ר על דינים אלו: ש ורהפטיג, דמי עכורה כמשפט העכרי, כרך ב/ תשכ ט, nd ed2, Herzog, M a i n Institutions of Jewish Law, I.London, 1967, 168,

8 הערות חק«קח ירוויח אם, בנצלו את הפנאי הניתן לו, חסך הוצאות או השיג טובת הנאה כלשהי בהשתכרו אצל אחרים או בעסקו בעבודה עצמית, ובכל זאת ישמור את זכותו למלוא השכר על פי החוזה הנדון. לא ייתכן, בדרך כלל, לגרוס שאסור על העובד הבלתי מועסק למעשה לנצלאת הפנאי הביתן לו ואת כוחו בעבודה אחרת או שמוטל עליו נטל שלא ינצלו פן יאבדאת זכותו לשכר כלפי מעבידו.בית המשפט העליון בישראל אמר ברורות כי, כל עוד מוכן ומזומן העובד לעבוד אצל מעבידו, אין לדרוש ממנו שיתנזר בינתיים מכל עבודה אחרת*. 1 הנאמר בסעיף 5 (ג< להצעת החוק הנדונה ( לא יקבל העובדמכלאדם טובת הנאה או הבטחת לטובת הנאה בקשר לעבודה, שלא בהסכמתו של המעביד ) אינו נוגד את זאת, משום המלים בקשר לעבודה הנכללות בהוראה המוצעת. נשאלת רק השאלה אם אץ לזכות את המעביד בניכוי החסכון והרווח הנדונים מהשכר המגיע ממנו». מעשה במורה שעמד במשך שנים ללא עיסוק מטעם משרד החינוך, ללא פיטורין בעלי תוקף, ולכן זיכה אותו בית המשפט במשכורת למשך כל הזמן. משרד החינוך דרש שמשכרו ינוכו הסכומים שהמורה הרוויח באותו פרק זמן בעבודות אחרות. בית המשפט התחשב בשיקול כי אץ זה מקרה של תשלום פיצויים והקטנת הנזק אלא של תשלום משכורת המגיעה לתקופה בה היה החוזה עדיין שריר וקיים.בכל זאת גילה את דעתו כי אולי אפשר לומרשגם במקרה כזה דורש הצדק שהעובד לא יזכה זכית כפולת. אך, משום טעמים פרוצדוראליים, נמנע מלדון בבעיה זו». אפילו לא נתקיימו הבימוקים הפורמליים האלה, ובית המשפטדן לגופו של העבין, קשה להניח שתית מקבל את טענתו של משרד החינוך אשר לא התעלם אמנם מצדקתח. אין לראות כיצד מקורות המשפט הנוהגים אז היו תומכים בפתרון הרצוי. אולי שובה המצבעם הנהגת חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל א לפי הסייג הרביעי שבסעיף 3 אין הנפגע זכאי לאכיפת החוזה (ולכן גם לצוו לסילוק חיוב כספי) כאשר היא בלתי צודקת בנסיבות הענין. נראה לנו כי, שעה שהעובד חסך, או הרוויח ממקום אחר, בהיותו בלתי מועסק, הצדק חרש שלא יקבל את שכת השלם. אם יחילו עליו את הדין הנזכר, בפני כל הפרת המעביד יצטרך להיזקק לתביעת פיצויים וכאן יהיה ישים עקתן הקטנת הנזק. תחולה כזאת של סעיף 3(4) לחוק התרופות נראיתלנו צודקת ונכונה, אד אץ בטחון שהכל יראוה כך. לשובו הסתומה של החוק ניתנת לפירושים שונים. על כל פנים, מן הראוי שבמסגרת החוק המוצע בענין חוזה העבודה תבוא הוראת מפורשת בדבר הניכויים הנדונים משכר העובד כפי שהיא מקובלת בארצות אחדות כך שלא יהיה מקום לראות את הניכוי כאסור על פי סעיף 25 לחוק הגנת תשכר, תשי ח מכיוון שבעינינו שיתוף הפעולה מצד המעביד אינו חובה כי אם נטל, אץ לאמר כי, ע י הניכוי הנדון, המעביד יקבל פרם להפרת חובתו. זוהי הקלת נטל, סבירה וצודקת. 14 ע א 268/60 אבנר בן עובד נ מדינת ישראל, פ ע נ א, 159,153, מפי השוסט לנדוי. 15 במקרה מיוחד מובא בחשבון במשפטנו ניכוי כזה לגבי עובד מדינה מושעה מתפקידו: סעיף 53 לחזק שירות המדינה (משמעת), תשכי ג שם, בעמ ר סעיף 615 לספר החוקים הגרמני ור גס סעיף Kündigungsschutzgesetz-^ 9 המערב גרמני מיום 10 לאוגוסט ; 1951 סעיף 332 לספר החוקים השויצרי לחיובים; באיטליה, ר 170

9 שתי הערות על ההצעה לחוקי חוזה עבודה, תשכ ה 1968 נוכח דינים כאלה לא יהיה עוד צורך להיזקק בענין זה לסעיף 3(4) לתוק התרופות ולסרב את הצוו לסילוק חיוב כספי; זה יינתן בניכוי הנדון. עקרון הניכוי עשוי ללבוש צורות, פחות או יותר מקיפות. לכל הדעות, צריך שייכלל חסכון ההוצאות הכרוכות בעבודה כגון הוצאות תחבורה. כן ייכלל השכר שהעובד השתכר במקום אחר והרווח שהרוויח בעבודה עצמית בשעות שעליו היה לעבוד אצל המעביד הנדון(להבדיל מעבודות שוליות שבין כה וכה היה יכול ורשאי לעשותן מחוץ למסגרתו של חוזה העבודה הנדון). נשאלת השאלה אם יש להשוות לצרכי הניכוי להכנסה בפועל בהשתכרות מסויימת את ההכנסה שהזניח להשיגה. בקשר למקרת האחרון מתנה סעיף BGB b 615 את הניכוי בכך, שהזניח העובד את העיסוק בכוונה רעה,(böswillig) והנוסח של סעיף 332 לספר החוקים השוויצרי לחיובים אינו שונה בהרבד נראה לנו שכדאי להרחיק לכת ולהרחיב את היקף הניכוי לכל הכנסה מעיסוק מתאים לעובד הנדון שהוא השיג או יכול היה להשיגו, על פי הנסיבות. אהדתנו נתונה לעובד כל עוד חותר הוא לשמירת שכרו פרבסתו vitando),certat de damno כלשון הרומאים), אך לא שעה שברצונו להרויח captando),(certat de lucro או לשבת בטל, על חשבון מעבידו אשר למענו אץ הוא עובד, למעשה. לא למען רווח ובטלה כאלה דואג המשפט לעובד ומשריין את שכרו. ז. הנהגת עקרון הניכוי (וכן הנהגתו לפי גרסתו המקפת האמורה) רצויה יותר ככל שירחב התיחום שבו זכאי העובד לשכר אף ללא עבודה מצדו, למעשה. זכות העובד לשכר לא תחדל כאשר לא סיפק לו המעביד את הכלים והתמרים או נמנע מכל שיתוף פעולת אחר דרוש או ראוי, או בכלל לא העבידו למעשה (לעיל סעיף ה ואילך), משום שלפי הנסיבות לא היתה התעבדת כדאית לו. בזה מגלה משפט העבודה את מגמתו לקיום היחס, אף בסטיה מהדינים הנובעים עקרונית מאופץ ההדדי של החוזה. כנראה, אין להגביל את הדין האמור למקרה שאץ למעביד צידוק לאי הספקת תכלים והתמרים או לאי שיתוף פעולה אחר מצדו(סעיף ג לעיל). יתירה מזאת. לפי לשונה, אץ הודאת סעיף 8 (ב) להצעת החוק הנדונה נעצרת אף כאשר ביצוע העבודה בעשה אובייקטיבית בלתי אפשרי, כאשר פוגע האונס ^ Leistungssubstrat לעבודתו, כלומר באותם היסודות שללא קיומם לא יוכל העובד לקיים את פעולתו המובטחת. אנו מתכוונים למקרים כגון שריפת בית החרושת או החרמתו ע י השלטונות, או כגון התמסםותו של השלג שהעובד צריך היה לסלקו מן הדרך, או הריסתו, משום הפצצה, של הבנץ שהפועלים צריכים היו להפילו..L. Riva Sanscverino, // lavoro new impresa, 2. ed., Torino, 1973, p. 518 בצרפת, לעומת זאת, בפסק הדין סל בית המשפט לקאסאציה מיום 2 לפברואר 1962, Soc. Mediterranée-Cinema c. Soc. Elysêcs Films et C. Vanel (D. 1962, p. 605) שבו הכירו בזכות העובד לשכר שעה שהיה מוכן לעבוד, אף על פי שהמעביד לא העסיקו למעשה (כבגד זרם אחר ומצוי עוד יותר בפסיקה הצרפתית בו דבקים בעקרון ההדדיות; ר למשל, פסק דץ של בית המשפט לקאסאציה מיום 11 לינואר 1962, Soc. Paoletti.c ( p. an. 'Marseilles-Nouv לא התחשבו בעובדה שהעובד ניצל את הפנאי בעבדו אצל מעביד אחר לשם ניכוי מהשכר המגיע לו, ואף לא העמידו את השאלה. השווה, במשפט היהודי, ש ורהפטיג,,tat עמ 607 ואילך, 630 ואילך ;,Herzog שם, עמ 169; לעיל, הערת שוליים

10 הערות חקיקה אם משמעות סעיף 8 (ב) היא כפי שפירשנו, תהא זו משמעות מרחיקה לכת ביותר. על פי עקרונות החוזים, נחשבים המקרים הנזכרים מקרי אונס אשר עליהם יחול סעיף 18 לחוק התרופות. זה בא לשלול תביעת הנושה, לא רק לאכיפה, אלא גם לפיצויים. בתביעתו ההדדית של החייב אין ההוראה ההיא מדברת, אך ממילא יוצא ממנה כי, באין לב ( נושה ) תביעה כלפי ח ( חייב ), לא תהא אף לח תביעת כלפי נ לתמורה. לעומת זאת מבודד סעיף 8 (ב) להצעת החוק הנדונה את תביעת העובד ומשריינה אף כאשר, מחמת אונם בידי שמים, נופלת תביעת המעביד. המעביד, הנושא בכל פגע שיפגע בו, נעשה כעין מבטח כלפי העובד ביחס לכל מקרי אונס הנוגעים ^ Leistungssubstrat. אם לא יצומצם היקף סעיף 8 (ב) והוא יתקבל כלשונו על פי ההצעה, לכל הפחות כדאי לאזנו במקצת ע י עקרון הניכוי הנדון כאן, למניעת חוסר איזון משווע. ח. תיתום שאלת הניכוי תלוי גם בזמן שבו רואים כקיים את היחס החוזי בין מעביד לעובד באין התפטרות העובד ובאין פיטורין (או באין פיטורין בעלי תוקף כגון הפיטורין שלא באו מן האיש המוסמך, שר החינוך, הנדונים בע א 268/60 הנ ל). במלים אחרות: תחום השאלה הוא תיחומה של תביעת העובד לשכרו להבדיל מהתיחומ שבו לא תיתכן מצדו אלא תביעת פיצויים (אשר עליה יחול ממילא עקרון הקטנת הנזק ). משום כך יהא תיחום זת רחב פחות או רתב יותר הכל על פי העמדה שינקוט המשפט בבעיה זו: אם הפיטורין הניתנים בנסיבות מםויימות תופסים, להפקעת החוזה, אם לאו. המדובר הוא במקרה שבו פיטר המעביד ללא צידוק את העובד בטרם תמה התקופה הקצובה הנקבעת בחוזה, ובמקרים אחרים בהם פיטרו שלא כדק. כידוע, המגמה המקובלת באנגליה ובישראל היא לחייב את כוחם של הפיטורין האלה להפקעת החוזה או(לפי גרסה אחרת) אף אם לא להפקעת החוזה, להלכה לתוצאתה המעשית. גם בנסיבות אלו, אחרי הפיטורין, לא תהא פתוחה לעובד אלא תביעת פיצויים. בית המשפט העליון חזר על הדעה המקובלת הנזכרת בבג צ 8 ג 254/73, בו ביטל פסק דין שבית הדין הארצי לעבודה נתן בכיוון ההפוך. את היסוד לפתרון הנדון רואים בשיקולים האלה: שעל פי רוב אין חוזה העבודה בר ביצוע אלא בשיתוף פעולה מצד המעביד; שכל חיוב לעשות או לקבל שירות אישי אינו אכיף על פי המסורת האנגלית; שרק לאחר ביצוע העבודה תהא זכות העובד לשכר בגדר.debt אמנם באנגליה שררה בעבר דעה אחרת ובמשפט 2 0 Gandell.v pontigny הוחלט כי הילך השירותים שעשה העובד שקול כנגד קיום מצדו, על פי דיני tender n של המשפט המקובל. תחולה זו של דיני ההילך בוטלה באנגליה מזמן, ואולם יש סבורים כי השינוי בא מטעמי מדיניות כדי לא להחזיק את החוזה פתוח ולגרום ע י כך ביזבוז של מאמצים וכוח עבודה וכי מבחינת העקרונות צריך היה ההילך להיחשב מספיק לתביעת השכר. 18 צרי הכרה פרמצכפית וכימית כע מ ואשיא מעבדות כימיות בע מ נ בית הדין הארצי לעבודה וד ר צבי מקש, פ ד כ ח (1) צרי ו אשיא נ ד ר צכי ריקע [צ ל ווקפ], פד ע, ד, C &P1826)2 (Pagani v. Gandolfi והשווה. 369 (Camp. 3 C.L.J, "Anticipatory Repudiation: Principle and Policy" 1962,.Nienaber,21,ר

11 שתי הערות על ההצעה לחוקי חוזה עבודה, תשכ ח 1968 יהא הפתרון הנכון במשפט המקובל האנגלי אשר יהא, ותהא השפעת חוק Relations^ industrial משנת 1971 עליו אשר תהא, מעבין אותנו לדעת מהו הפתרון הנכון במשפטנו, וביחוד מהו הפתרון על פי החוקים הישראליים לבדם(לכשתבוטל שארית המגילה ולא יהיה עוד מקום לספק אם הדין המקובל האנגלי בעניננו אינו עוד ממשיך ונוהג אצלנו בתור.(lex specialis בשאלת זו נוגע בג צ 254/73 הנ ל, מכיוון שמימרות אגב שבו דנות במשמעות סעיף 3(2) לחוק התרופות בקשר אליה. דעת מ מ הנשיא, השופט זוםמן, היא שאותת ההוראה אינה אלא מגלמת את הדין שראו אותו כנוהג קודם. האם נבין את הדברים האלה במובן שמאי האכיפות הנדונה בסעיף 3(2) לחוק התרופות נובע כתולדה הכרתית כוחם הבלתי נמנע של הפיטורין, אפילו ניתנו שלא כדין ז אם זוהי משמעותם, אנו חולקים עליהם. אמנם סעיף 3(2) שולל את האכיפה שעה שהיא כפיה לעשות, או לקבל, עבודת אישית או שירות אישי, אבל אין זאת אומרת כי משום כך ישללו כל אכיפה בכל חתה עבודה הצופה עבודה אישית. לא נאמר בחוק שהעובד לא יהיה זכאי לצוו לסילוק חיוב כספי (כלומר, לפרעון שכת) בהיותו מוכן ומזומן לעבודה הצפויה בחוזה. לכשיקבל העובד צוו כזה, ירצה המעביד יקבל את עבודת העובד; ירצה יעמוד בלעדיה, וחבל עליו. לפי דעתנו זו, תעמוד שאלת הניכוי האפשרי מן השכר, הנדונה לעיל, בהיקפת הנרחב שאמרנו; ולח יהיה עוד יותר כדאי שהמחוקק יפתרה בכיוון הרצוי אם לא יעלת רצת מלפניו לייפות את כוחם של פיטורי העובד, בכללם, אף כאשר נתנם המעביד שלא כדין, בניגוד לחוזה ובלא צידוק. בשאלת הפיטורין עצמה, הטלת נטל הניכוי עשויה להוות כעין פשרה בין הפתרונות ההפוכים אשר דגלו בהם בית הדין הארצי לעבודה ובית המשפט הגבוה לצדק. 173