(Microsoft Word - 13-\345\340\367\351.doc)

תמליל

1 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי מאת יappleיב ואקי* [A Prosecutor] wields the most terrible instruments of government. 1 לעולם יזכור תובע ותשמור פרקליטות מה כוח ושליטה על חיי אדם וכבודו ניתנים בידיהם. 2 העמדהלדיןהיא החלטהבעלת השלכותגורליות.היאמטילהאחריותכבדהעלהתביעההכללית,אשר להנתונה סמכותשיקולהדעת בנושא. הגשתכתבאישוםקובעתאת גורלושלהנאשםומשפיעהעל נפגעהעבירהועלהציבורכולו.המאמרדןבשאלתהרף הראייתישללאקיומולאניתן יהיהלהעמידאדם לדין.חיפושאחרנקודתהאיזוןבין האינטרסיםהנוגדיםמוביללמסקנהכיאיןלהעמידאדםלדין,אם אין ציפייה סבירה שהוא יורשע על ידי בית המשפט. עם זאת, הדרישה ל"סיכוי סביר להרשעה", כשלעצמה,איןבהדיכדילקבועאתהתשתיתהראייתיתהנדרשתלצורךהעמדהלדין.עלכן,ישלהציב רף מינימלי מתחתיו לא ניתן להעמיד אדם לדין, ולקבוע במפורש כי לצורך העמדה לדין נדרשת הסתברותברמה שלמאזןהסתברויות,לאמור:כיסיכוייההרשעהיעלו עלסיכוייהזיכוי.מדוברברף הסמכותהתחתוןלהעמדהלדיןשל אדם,אשרמתחתיולאיועמדאדםלדין,תהאאשרתהאמידתושל הענייןהציבורי.לצורךיישוםהמבחןהראייתיהנדרש כדילקבלהחלטה עלהעמדהלדין,נדרשהתובע למהלך תלת-שלבילפיו, בשלבהראשון עליולהגיעלמסקנהכיקיימותראיות לכאורהלאשמתושל הנאשם; בשלבהשני,עליולהשתכנעכיקיימת תשתיתראייתיתלהכרעהשלהרשעהמעברלכלספק סביר;ובשלבהשלישי, עליולהעריךכיקייםסיכוישליותרמ- 50% כיביתהמשפטירשיעאתהנאשם בדין.בהקשרלכךמבחןההסתברות הוא מבחןשעניינו "מעל 50% הסתברותשתיקבעהרשעהמעבר לספק סביר".לאורחשיבותהשלההחלטהעל העמדהלדין,מוצעבמאמרכייגובשקודתביעהאשר ינחהאתהתובעים עלאודות התהליך המחשבתי הנדרש בטרם ההחלטהעל העמדהלדין,ויקבעאת המבחניםוהשיקולים הנדרשיםלצורךההחלטהעלהעמדהלדין. ד"ריניבואקיהואמנהלמחלקתעררים בפרקליטותהמדינהומרצהלמשפטפלילי.אנימבקשלהודות מקרב לב לפרופ' אורן איל-גזל, לפרופ' דורון מנשה, לד"ר אורנה אליגון-דר ולד"ר נחשון שוחט על הערותיהם המחכימות והמועילות. תודה מיוחדת לעו"ד ניר אייזנברג על סיועו בעבודה על המאמר על הערותיהם הטובות.כולם יבואועל המשפט ובמחקרשקדם לו. רוב תודות גם למערכת כתבהעת הברכה. העמדות המובאות במאמר מבטאות את עמדתו הפרטית של המחבר. 423.Felix Frankfurter, Letter to the Editor, N.Y. TIMES(Mar. 4, 1941) נ' אוסטפלד,פ"ד מו( 501(3,פס 16 לפסקדינושלהשופטחשין (1992). אפרתי בג"ץ 5537/91 * 1 2

2 יappleיב ואקי א.מבוא "סיכוי סביר להרשעה" ג. ואינטרסים מנוגדים. תכליות ההחלטה על העמדה לדין מבוא.ב. א.מבוא המצוי; 1. "סיכוי סבירלהרשעה" מהו?; 2. התפתחות הסטנדרטשל "סיכויסבירלהרשעה" הדין במשפט הישראלי ומשמעותו; 3. עיצובו של הסטנדרט "סיכוי סביר להרשעה" כאבן בוחן ראייתית הראוי; 1.אופיושלהסטנדרטהראייתיהנדרשלצורך להרשעה" הדין "סיכוי סביר לדין.ד. להעמדה העמדהלדין; 2.מידתושלהסטנדרט הראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין; 3.עלהיחסביןסיכויסביר למבחן ראייתי חדש; 1. "סיכויסביר להרשעה" הצעה "סיכוי סביר לציבור.ה. להרשעהלביןעניין להרשעה" המבחן התלת-שלבי; 2. עלהקשרביןתפיסת התפקידשלהתובעלביןהמבחןהראייתי סיכום. ו. המוצע; 3.הצעהלגיבושקודתביעה. ההחלטהעלהעמדהלדיןטומנתבחובההשלכותכבדותמשקלוהרותגורלעלחייושלאדם.סמכות ההחלטהבדברגורלושלתיקפלילי,אםינותבלדרךהעמדהלדיןאוייסגרללאבירורבהליךפלילי צופנתבקרבהסיכוןמשמעותיומטילהאחריותכבדהעלכתפיהשל התביעה.לאתהיהזוהפרזהלומר שההחלטהעלהעמדה לדיןהיאאחתמההחלטותהחשובותביותרשלתובע. החלטה שגויה בדבר העמדה לדין או, לחילופין, החלטה שגויה על סגירת התיק, פגיעתן רעה בהיותןמזיקותלפרט,לחברהולמערכת המשפטית.החלטהשגויהחוטאת לתכליתשלמערכתאכיפת החוק,פוגעתבאמוןהציבורבהושוללתאתזכויותיושלהפרטלשווא.לפיכך,בכלתיקותיקנדרשת קפדנותוזהירותמצדבעל הסמכותבעתהפעלתשיקולהדעתושקילתמכלול האינטרסים:שלהציבור ושלהפרט (הנאשםונפגעהעבירה),עלמנתלוודאשההחלטההנכונהמתקבלת. סוגיהזוקשורהבטבורהלמורשתו השיפוטית והערכית של השופט דנציגר.פסקיהדיןשלהשופט דנציגרוהחלטותיובתחוםהפליליניחנוברגישותאנושיתובמחויבותמוסריתיוצאתדופןלזכויותיו של הפרט בכלל ושל החשוד והנאשם בהליך הפלילי בפרט. לא אחת הדגיש השופט דנציגר את מחויבותהשלמערכתאכיפתהחוקבכללותהלחזקת החפותועמדעלהצורך בהקפדהיתרהבהכרעות הנוגעותלשאלתהעמדתולדיןשלאדם. 3 מאמרזהיתמקדבשאלתהרףהראייתישבלעדיולאניתןיהיהלהעמידאדםלדין.חרףחשיבותה שלמכסתהראיותהנדרשתלצורךהעמדהלדין,שהוגדרהכ"סיכויסבירלהרשעה",טרםנערךדיון מקיףבסוגיהוהיא מעוררתשאלותחשובותשנותרוללאמענה. סעיף 62 לחוקסדרהדיןהפלילי [נוסחמשולב],התשמ"ב 1982,מסמיךאתהתובעלהחליטעל העמדהלדין: אדם פלוני, מספיקות לאישום שהראיות ראה תובע שהועבר אליו חומר החקירה יעמידו לדין, זולתאם היהסבור שנסיבות הענייןבכללותןאינן מתאימותלהעמדה לדין. בהתאם ללשון הסעיף, ההחלטה על העמדה לדין מחייבת הידרשות לשני יסודות מצטברים: יסוד ראייתי ויסוד שעניינו שיקולימדיניות.במיליםאחרות,ראיות מספיקות וענייןציבורי.עלהתביעה (פורסם בנבו, ). נ' היועץ המשפטי לממשלה שניאור 3 ראולדוגמהבג"ץ 11058/08 424

3 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי לבחון שני יסודות מצטברים אלו ולהכריע בהתאם לתוצאות בחינתם מה יעלה בגורלו של התיק הפליליוכפועליוצאמכך,מהיעלהבגורלושלאדםשהתיקהפלילינפתחנגדו. כפי שנלמד מהוראת החוק, המחוקק נמנע מלקבועאו לתחוםאת הרף הראייתי הנדרש לצורך העמדהלדין,והסתפקבדרישהראייתיתכלליתבדמות "ראיותמספיקותלאישום". כמו החוק, כךגם הפסיקה, לא הניבה עדכהמבחןיישומי המאפשרקביעהברורהבאשרלרף הראיותהנדרשכתנאילהעמדתאדםלדין. אומנם,ברבותהשניםאומץבפסיקההמבחןשל "סיכוי סבירלהרשעה".ואולם,מונחזה,כמוהמונח "ראיותמספיקותלאישום" אינונהירדיצרכו.ישבוכדי ליתןבידיהתובעמצפןלדרךהחשיבהעלאודותהעמדתולדיןשלאדם,אךעדייןנותרותללאמענה שאלותבדברטיבווהיקפושלהסיכויהסבירלהרשעה. כךמתעוררתהשאלהאםעלהתובע להסתפקבהערכהשלמידתהאשמהואםמתקבלעלדעתו שהראיות יובילו להרשעה (סבירות), או שמא עליו לחשב ולאפיין, מבחינה כמותית, את סיכויי ההרשעה בתיקלצורךהגשתכתבאישום (הסתברות).זאתועוד,האםתובע יבחןראיותיובלבדבטרם יובאו אלו בכור ההיתוך של הדיון המשפטי, או שמא עליו להעריך את הראיות בסימולצייתהליך משפטיהלוקחתבחשבון הערכתקבילות,מהימנות ומשקל,וטענותהגנהאפשריות?שאלהנוספת העשויהלהתעוררהיאמידתההבחנהשביןבחינתהשלמידתהאשמהלביןמידתהיכולתלהוכיחה. במאמרזהאבקשלהעמיקאתהעיוןבטיבהשלההחלטהעלהעמדהלדיןבראיהשאלותהללו, ולהציע תובנותבאשר לאופיו ולמידתושל רףההוכחההנדרש לצורךהעמדה לדין.אבקש להציע מבחן ראייתיתלתשלבילביסוסההחלטהעלהעמדהלדין,אשריעוגןבקוד תביעה.אטעןכירקמבחן זה, אשר משלב הערכה סובייקטיבית ואובייקטיבית גם יחד, עשוי לבטא את הזהירות הנדרשת בהכרעהגורליתשלהעמדהלדין.מבחןזה,המחייבאתבחינתהאשמה מנקודתמבטושלהתובעואת בחינת סיכויי ההרשעה מנקודת מבטו של השופט, ואשר מציב רף מינימלי למידתו של הסטנדרט הראייתיהנדרש לצורךהעמדה לדין,יאפשרלאזןבאופןמיטביביןהאינטרסיםהמנוגדיםהנלווים להכרעהאםלהעמידאדםלדין. לסיוםאציעגיבושושל "קודתביעה",אשריתווהאתהמדיניותבנושאהעמדהלדיןואשריכלול, ביןהשאר,אמותמידהלגביאופןהפעלתשיקולהדעתשלהתובעבהחלטהעלהעמדהלדיןבכלל, וקוויםמנחיםלפירושהתנאיהראייתילצורךהעמדהלדיןבפרט. ב. ההחלטה על העמדה לדין תכליות ואיappleטרסים מappleוגדים נשאלת השאלה: מדוע יש להציב רף ראייתי כלשהו כתנאי להעמדה לדין של אדם? מדוע נדרשת העמקהבראיותהקיימותנגדאדםבשלבשלפניהבירורהמשפטיובעתקבלתהחלטהאםלהעמידו לדין?זאת, בהינתןשממילא,איןבהעמדתושלאדםלדיןכלקביעתאשםוישלולאדםאתהזכות להנחתחפותוכלעודלאהורשעבדין.שאלותנוספותהן:מדועישלהימנעמהעמדהלדיןשלאדם שהתעוררחשדכיביצעעבירה?ומדועלאיועמדוכללהתיקיםהפלילייםלבחינתושלביתהמשפט? לצורךמתןמענהלשאלותאלהישלעמוד,בראשובראשונה,עלהתכליתשלעצםההעמדהלדין וכןעלהאינטרסיםהמנוגדיםהנלוויםלהכרעהאםלהעמידאדםלדיןאם לאו.מענהלשאלותאלה,כך נראה,יספקאתהתשתיתלהצדקתקיומושלרףראייתילצורךהעמדהלדיןכמוגםיאפשראתעיצוב אופיווטיבושלהרףהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין. 425

4 יappleיב ואקי העמדהלדיןשלאדםמשרתתאתהצורךהציבוריבשמירהעלהחוקועשייתדיןעםהעבריינים. מצד אחד, העמדתו לדין של עבריין מחזקת את אמון הציבור במערכת אכיפת החוק ומשרתת את האינטרסים של הפרט להגנה מפני פגיעה בו. נפגע עבירה שאזר כוח ואומץ להתלונן על העבירה שבוצעהכלפיו,עלוללחושחוסראמוןכלפיהמערכתודחייהמצידה,אםזומחליטהשלאלהעמיד לדיןאתמישפגעבו. מצד שני, העמדתושלאדם לדין מייצרתעבורו תוצאותקשות והשלכות הרסניות. זאתגםאם בסופושלהליךנמצאהעומד לדיןזכאי.להחלטהזוהשלכותשליליותעלחייומעתקבלתה:היא פוגעתבכבודוובזכותולשםטובשכןעצםהעמדתושלאדםלדיןמטילהעליוסטיגמהשלעבריין. 4 הפגיעהבשמוהטובשלהפרטעלולהלפגועגם באפשרויות הפרנסה שלו ובאפשרויותיולהתמנות לתפקידים שונים. לעיתים,עצםההעמדהלדיןישבהכדילגרוםלפגיעה במשרתו של אדם ולפגוע בפרנסתו.היא עלולה לשמש עילה לדחיית מועמדותו של אדם למשרה ציבורית או להביא להפסקת כהונתו בתפקיד מסוים.ישבהכדילהשליך על משרתו ועל מצבו הכלכלי,המקצועי והחברתי. בנוסף, העמדתו של אדם לדין פוגעת בקניינו של הנאשם ומטילהעליועלויות ממוניות רבות. מעברלכךשעצםהעמדתולדיןעלולהלפגועבמקורפרנסתו,עליולגייסכספיםלצורךמימוןהגנתו במשפט. לצד זאת, ניהול הליך פלילי כנגד הנאשם גורם לו לסבל, משרה עליו מתח ומכניס אותו ללחצים נפשיים. במובנים רבים ניתן לומר שעצם העמדתושלאדם לדין וקיוםהליךפלילי כנגדו מהווים עונש בפני עצמו, 5 כפי שהראה המלומד מלקולם פילי בספרו THE PROCESS IS THE PUNISHMENT.בחלקגדולמהתיקיםהסבלמההליךגדוליותר מהסבלשנגרםעקבהעונש,זמןההליך גדול מזמןנשיאתהעונש,והעלות הכספיתשלההליךגדולהמהקנסוהפיצויהמוטליםעלהנאשם כעונש. עקב כך,העמדהלדיןעלולהגםלגרום להרשעותמוטעותשכןגםאםהנאשםיכוללזכות בזיכויהואעלוללוותרעלהאופציההזובהסדרטיעוןכדי להימנעמהוצאות שאינןבהישגידוולחסוך מעצמוכאבוסבל. כמו כן, העמדה לדין וניהול הליךפלילי, ודאי כנגד חף מפשע, מטיליםעלויות גבוהותגםעל המדינה,אשרבאות לידיביטוי,ביןהשאר,במינוישופטאחדאויותרלצורך המשפט,בהעמדתתובע, לעיתיםיותרמאחד,ולפעמיםגםבמינויסניגורציבורילנאשםעלחשבוןמשלםהמיסים. ברורכי העמדהשגויה לדין פוגעתבאמוןהציבורבמערכתאכיפתהחוק. למעשה,כשםשהחלטה שגויהעל אי-העמדהלדיןפוגעותבאמוןשלהציבור במערכתהאכיפההפלילית כךגםפוגעתהחלטה שגויהלהעמידלדיןבמקוםבולאהיהראוילעשותזאת. עולהאפואשלמעשהקיים מתחביןהאינטרסיםהמטיםאתהכףלבירורומיצויהדיןלביןאלו המחייבים נקיטת משנה זהירות ושמירה מיטבית על זכויות הפרט, שמעמדן בשיטתנו המשפטית התחזקבעקבות חוק-יסוד:כבודהאדםוחירותו.שמירהעלכללהאינטרסיםוהזכויות,אלוהמצויים יוסף לפגיעהאפשריתבזכויותיוהחוקתיותשל נאשםעקבעצםהגשת כתבאישוםנגדו ראוע"פ 1767/94 מדינת ישראל,פ"ד נג( 505(1,פס' 17 לפסקדינושלהנשיאברק (1999). נ' MALCOLM M. FEELEY, THE PROCESS IS THE PUNISHMENT: HANDLING CASES IN A LOWER CRIMINAL.COURT (1979)

5 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי בהחלטהלהעמידלדיןואלוהמחייביםשהחלטהכזותהאמדודהוזהירהחובריםיחדומשרתיםאת האינטרסהציבורי,השואףלתקינותפעולתהשלהמערכתהמשפטית. ניתןלבחוןאתמידתהתאמתושלהסטנדרטהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדיןבראיהמודלים ה"אידיאליים" ביחס ליעדיו של ההליך הפלילי, כפי שהוצגו בספרות המשפטית. 6 מודלים אלה מבטאיםביסודםתפיסותערכיות-נורמטיביות, 7 המאפשרותלבחון דרכן,באופןמאורגןושיטתי,את הסטנדרטהראייתיהנדרש לצורךהעמדה לדין.באמצעותמודליםאלוניתןלחדד ולהעמיקבמתח הפנימיובערכיםהסותריםהמצוייםבקבלתהחלטהלהעמידאדםלדין.פעולהשכזו,תאפשרהבניית מבחןרצויוראוישבכוחולמצואנקודתאיזוןהולמתהמיישבתמבחינהנורמטיביתבין האינטרסים הנוגדים. במאמרו המפורסם, תיאר המלומד Herbert Packer את תפקידם המורכב של הכללים הדיוניים באמצעותשנימודלים קוטביים:האחד,מודל המלחמהבפשיעה model) crime )והשני,מודל control ההליךההוגן model).(due process 8 מודל המלחמהבפשיעה,כשמוכן הוא,מודלהמתארהליךפלילי שעיקרו מלחמהבפשיעה.מודלזהמושתתעלהאינטרסהציבורישבאכיפתהחוק.מטרתוהעיקרית שלההליך,בראימודלזה,היאהגנהעל ביטחוןהציבורוהענשתהעבריינים. 9 לעומתו,מודלההליך ההוגןמתארהליךפליליששםדגשעלהצורךלשמורעלזכויותיהםשלחשודים ונאשמים,לאמור הגנהעלהפרטמפנימערכתאכיפתהחוק.מטרתוהעיקריתשלההליך,בראימודלזה,היאהגנהעל הפרט באמצעות כללים משפטיים וראייתיים שיקטינו ככל האפשר את שיעור הטעויות הפוגעות בזכויותהפרטועלולותלהתרחשבמסגרתהליךפלילי.המודלהאחרון אינו מאפשרקידושהמטרה של מלחמה בפשיעה באופן המתיר שימוש בכל האמצעים ומסייג מטרה זאת כךשאיןהיא יכולה לחתורתחתזכויותיהם שלהחשודוהנאשם. 10 משוםכך,לפימודלזה,דרושיםריסוןוזהירותמצד מערכתאכיפתהחוק. שניהמודליםשל Packer משקפיםמערכותנוגדותוסותרותשלאינטרסיםוערכיםהמתקיימות,זו לצדזו,בכלשיטתמשפט.כלמערכתמשפטנדרשתליישבאתהמתחשביןהמערכותולמצואאיזון ראויביניהן. כלשיטתמשפטמוצאתלהאתנקודתהאיזוןהראויהכראות עיניה,בהתאםלהשקפה הערכית-מוסרית-פוליטיתשבההיאמחזיקה. הכוונה ל- idealtypes במובן הוובריאני. היינו, רעיון מופשט ולא כזה שמשקף את המציאות. מדובר בתבניותחשיבה,או קנימידהערכיים, שבעזרתםניתןלתפוסולבקראת מורכבותהשלהמציאותתוך השוואתהמציאותלמודלים ה"אידיאליים".ראוCONCEPT THOMAS BURGER, MAX WEBER S THEORY OF FORMATION: HISTORY, LAWS AND IDEAL TYPES (1976); Mirjan Damaska, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study, 121 U. PA. L. REV. 506, 567 (1972); Stuart K. Macdonald, Constructing a Framework for Criminal Justice 427.Research: Learning from Packer s Mistakes, 11 NEW CRIM. L. REV. 257 (2008).HERBERT L. PACKER, THE LIMITS OF THE CRIMINAL SANCTION 149, (1968) ;Herbert L. Packer, Two Models of the Criminal Process, 113 U. PENN. L. REV 1 (1964) וכן מאוחר יותרבספרו ראוCRIMINALSANCTION, PACKER,לעילה ש 7. THE LIMITS OF THE,Packer, Two Models of the Criminal Process לעילה ש 8,מדגישבמאמרושגםמודלזהשלמלחמה בפשיעה,שםלנגדעיניו אתהצורךבמזעור טעויותומניעתהרשעות שגויות,זאתכלעודאיןבכךכדי לפגועבמלחמה בפשיעה,דוגמתשחרורמספררבשלעבריינים אושחיקתההרתעהשל המשפטהפלילי.,PACKER, THE LIMITS OF THE CRIMINAL SANCTION לעיל ה"ש,7 בעמ'

6 יappleיב ואקי ברורשבמצבבועברייניםרביםמידיחומקיםמאימתהדין,מודלהמלחמהבפשיעהאינובאעל סיפוקו 11 ומתרחשתפגיעהמשמעותיתבשלטוןהחוקובאמוןהציבורבמערכת אכיפת החוק. 12 לכך השפעהשלילית,ביןהיתר,גםעליכולתההרתעהשלמערכתהמשפטהפליליכולה.מנגד,העמדה לדיןסיטונאיתבמקוםבולאנבחנו כראוישאלתהחפותאוסיכוייההרשעה (אפקטיביותשלניהול הליךפלילי)פוגעתאנושותבמערכתהמשפטיתובזכויותיושלהפרט;עלכןהיאאינהעולהבקנה אחדעםמודלההליךההוגן. תפיסההמבכרתאתמודלהמלחמהבפשיעהמצדדתבהנמכתהרףהראייתי הנדרשלצורךהעמדה לדין.זאתבשלהרצוןלתפוסברשתהכמהשיותרמבצעיעבירותולמצותעמם אתהדין,ולהימנעככל שניתן משחרור עבריינים רק בשל היעדר ראיות מספיקות. המוטיבציה של מצדדי גישה זאת תהא להעבירלבירורמשפטיכמהשיותרתיקיםפליליים. לעומתה, גישה אחרת, מנוגדת, זו של מודל ההליך ההוגן, שמה לנגד עיניה כשיקול מכריע ודומיננטיאתזכויותיושלהפרטוהרצוןלהגןעליומפניכלפגיעה.לפיגישהזאת,יידרשרףראייתי השואףלהקטיןככלשניתןפגיעהבחפיםמפשע,גםבמחירשלאי-העמדתםלדיןשלמישישכנגדם ראיות המחשידות אותם בביצוע מעשים פליליים. המוטיבציה של מצדדי גישה זאת תהא להעביר לבירורמשפטירקתיקיםשישלגביהםביטחוןמרביבאשמתוובהרשעתוהאפשריתשלהעומדלדין. שני המודלים האלה נקלטו בספרות האקדמית 13 ואף הוחזקו כרלוונטיים לשיטת המשפט הישראלית. 14 שילוב המודלים עשוי להניב מבחן לרף הראיות הראוי, שיאזן נכונה בין הזכויות והאינטרסים הנוגדים. צומת ההחלטה על העמדה לדין מהווה הזדמנות שהיא בגדר חובה ליצירת סלקציהשלהתיקיםבהםישחששריאלימפניזיכוימשפטיאוחששמפניפגיעתשוואבזכויותאזרח חףמפשע.מכאןהחשיבותשבבחינתרףהראיותהמספיק,כמותיתואיכותית,שיהאבו כדי לזהותאת האשמים,כברבשלבהמקדמי,שאםלאכןעלולההליךהפלילילפרושכנפיועלחףמפשע;בנוסף, נדרשכייהיהבכוחושלהמבחןהראייתילנבאבאלומקריםניתןיהיה להוכיחאתאשמתושלהנאשם, שאםלאכןהעמדתולדיןתהיהלשווא. שם,בעמ' 164..GLANVILLE WILLIAMS, THE PROOF OF GUILT 157 (1958) בכלרחביהעולםוגםבזוהישראלית.ראולסליסבה "המודליםשלהרברטפאקר:מבחן הזמןוהביקורת" בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי 222,221,ה ש 3 (ענת הורוויץומרדכיקרמניצר עורכים, 2009 ), מגמות אשר בדקומצאכי פרסומיושל Packerהוזכרובמאות רבותשלמאמרים. גםבישראל פורסמו מספר מאמרים,אשרהתייחסולמודליםשל.Packer ראולדוגמהחגיתלרנאו "יישוםמבחין תאוריהומעשה ו 105 (2007); רינתקיטאי-סנג רו "חשיבותהשל משפט חשודים"עלי בתחוםסמכויותהחקירהוזכויות ג 405 משפט בפלילים"עלי חזקתחפות פוזיטיבית,תפקידהוטיבה בהליכיםהקודמים להכרעתהדין (2003); הדר דנציג-רוזנברג, יורם רבין ויריב נבון "התפתחויות במשפט הפלילי: חקיקה ושפיטה ו 201 (2011). ודברים השלמה?"דין סתירהאו סבה,לעילה ש 13, בעמ' ,ה"ש 8.סבהמראהכיגםבשניפסקיהדיןשלביתהמשפטהעליון, נ' התובע יששכרוב אשרעסקובסוגיותעקרוניות,נכללההתייחסותלמודליםשל :Packer ע"פ 5121/98 הראשי, פ"ד סא( 1 ) 461, פס לפסק דינה של הנשיאה ביניש (2006) (אשר בו נקבעה הצבאי ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר מדינת דוקטרינת פסילת הראיות הפסיקתית); בג"ץ 11339/05 נ מדינת ישראל,פ ד אתההלכהשלע פ 194/75 קינזי שבע,פ"דסא( 93(3 ( 2006 ).פסקדין זהביטל ל( 477(2 (1976)

7 ג. "סיכוי סביר להרשעה" הדין המצוי 1."סיכוי סביר להרשעה" מהו? סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי בחלקזהאבקשלבחוןאתאופיוואתטיבושלהסטנדרטהראייתיהמשמשכאבןבוחןלהעמדהלדין בישראלובחלק ממדינותהעולם.נראהכיכמובישראלגםבמדינותרבותבעולםהתקבעהסטנדרט הראייתי לצורך העמדה לדין שעונהעל ההגדרהשל "סיכויסביר להרשעה".עם זאת, כפישנראה להלן, לא נמצא מבחן ראייתי יחיד ואחיד ליישומו של סטנדרט ראייתי זה, לא מבחינת טיבו ולא מבחינתמידתו. מבחןה"סיכויסביר להרשעה"אינונוסחהמתמטיתשעשויהלהוביללתוצאהמדויקת,פשוטה ואחידה בכל מקרה. מבחן זה אינו אוצר בחובו תהליך חשבונאי שיוביל לכימות הסיכויים בדבר הרשעה,אלאהואמכווןלתהליךמחשבתי העוסקבאומדן ובסבירותבעלת מתחם.ניתןלומרשמדובר במבחןהמאפשרהתייחסותלראיותבמנעד,המשתרעביןנקודהשלפניה ניתןיהיהלומרש"איןסיכוי סביר להרשעה" לבין נקודה קוטבית, בקצה השני של הספקטרום, לאחריה לא נותר ספק בשאלת ההרשעהבאשרבהה"הרשעהכמעטוודאית". 15 ישנםתיקים בהםמצויותראיות מוצקותשמהימנותן וקבילותן אינן מעוררותבעיותובמבחןהסיכויהסביר להרשעה,ייחשבואלה כתיקיםהמצוייםבנקודה הקרובה ל"סיכויגבוה להרשעה"או "הרשעהכמעטודאית". לעומתם,ישנםתיקיםבהםהתשתית הראייתיתמוערכת ככזושיכולהלבססהרשעהאך סיכוייהמוערכיםכנמוכיםמאוד ומתקרביםלהיעדר סיכוייםבכלל. סבירותלבדהשלהסיכוי,איןבהכדילהסבירמהרמתהסיכויהנדרש.השימושבביטוי "סביר" אינו מסביראתרמתהביטחוןשנדרש ליישםלצורךיישומושל המבחן.למעשה,מבחינהלשונית, המונח "סיכויסביר"גרידאסובלסיכוינמוךאשראינומוגבלברףראייתי מינימליקשיחבאותהמידה כמוסיכויגבוה. 16 "סביר"הואזההמתקבלעלהדעת. "סביר"הואזהההגיוני,האפשרי.מבחינהלשונית-סמנטית המשמעות של "סבירות" אינה גוררת בהכרח רף ראייתי מינימלי וודאישאיןבה לחייב רף ראייתי גבוה.אפשרלומרשסיכויהואסבירגםכשההסתברותנמוכהמ- 50%.נדמהכיגםבמצבבוישסיכוי של 40% כיהנאשםיורשע,ניתןיהיהלהגידכימדוברבסיכויסביר,הגיוני,אפשריובהחלטמתקבל עלהדעת. יוצא אפוא כי על מנת להצדיק רף ראייתי מסוים לא ניתן להסתפק בניתוח מושגי-אנליטי של הביטוי "סיכויסביר"אלאישלהשקיףעליומבחינהנורמטיבית,כפישייעשהבמאמרזה. שכן לאניתןלדרושוודאותמלאה. לשם הבהרתהרעיון,נניחשיש 49% סיכוישירדוגשמים.במצבכזה, מבחינתהאדם,מדוברבסבירות המצדדת בכך שאדם יצטייד במטריה. אילו מדובר היה ברמת סיכויים שסבירותם נמוכה אזי לקיחת מטריההייתה פעולהשגויהומיותרת.מנגד, אםנאמרשהצטיידותבמטריה,במצבשלסיכויברמהשל 49% לגשםהיא בכלמקרהבלתיסבירה,משמעשלאניתןלקבועשסיכויסבירהואבהכרחסיכוישאינו נמוךמ -50%. בדומהקיימים בחוקסדרהדיןהפלילימבחניםראייתייםכגון: "יסודסבירלהניח"אשר אינםמניחים בהכרחהסתברותשל 50% אולמעלהמכך

8 יappleיב ואקי.2 התפתחות הסטappleדרט של "סיכוי סביר להרשעה" במשפט הישראלי ומשמעותו המחוקקהישראליהסתפקבהפניהכללית על אודותקיומהשלדרישהראייתית, מבלילקבועבמפורש אתמכסתהראיותהנדרשתלצורךהעמדהלדין. 17 בחלקזהאבקשלסקור, מהבחינההדסקריפטיבית,אתמכסתהראיותהמספיקותלצורךהעמדה לדין, כפי שזאת קיימת במשפט הישראלי הנוהג. יש לומר כבר עתה כי קשה עד בלתי אפשרי להתחקותבאופןאמיתיאחר הרףהראייתישבהתקיימו מתקבלתהחלטהאצלהתביעההכלליתכי ישנןראיותמספיקותלצורךהעמדהלדין,וזאתמשלושסיבותעיקריות:ראשית,סעיף 62 לחוקסדר הדין הפלילישכותרתו "העמדה לדין וסגירת תיק" מכיל דרישה כללית ולפיה לצורךהעמדהלדין נדרשות "ראיותמספיקותלאישום".מעברלהוראהזו,איןכלהתייחסותשלהמחוקקלאופיו,לטיבו אולמידתושלהסטנדרטהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדיןפלילי.שנית, בשונהמהמקובלבמרבית מדינותהעולם,איןבישראלהנחיותלתובעאו "קודתביעה"עלאודותטיבה,אופייה,מידתהואופן יישומהשל הדרישה הראייתית כתנאי מקדמי לצורך העמדה לדין. מכאןשהזירה היחידהשנותרה לבירורהדרישה 18 היאהכרעותיושלביתהמשפטבנושא.דא עקא,וכאןמתעצבת המגבלההשלישית, זירהזומתגליתכמוגבלתביותרלבירורהסוגיה,זאתכיווןשהיאמצטמצמתלרוב 19 לדיוןבעתירות המוגשות לבית המשפט הגבוה לצדקבעניין "סבירותהשל ההחלטה" 20 ו"בחינת התהליך לקבלת ההחלטה". 21 דיוןשכזהאינומחייבבהכרח,כפישניתןיהיהלזהותבנקל,הכרעהחדהומדויקתלגבי מידתושלהרףהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין.לפיכך,בחינתמבחןהסיכוי הסבירבראיהמשפט הישראלי תיקבע, במגבלות המתוארות, כשדומה כיבית המשפט,גם כאשר הדבר מתאפשר, נמנע במפגיעלקבועמסמרותבנושא. נראהכיעדלתחילתשנותהשמוניםשלהמאההקודמתפורשהרף הראייתיהנדרשלצורךהעמדה לדיןככזההבוחןקיומןשלראיותלכאורהלאשמתושלחשוד.משכך,לאנדרשההתביעהלבחוןאת מידתסיכוייההרשעהאלאבחנהאםקיימותראיותלכאורהלפיהןעולהכיהחשודביצעאתהמיוחס לו. 22 בהתאם למבחןשל ראיותלכאורה, נדרשהתובעלבחוןאךקיומןשל ראיותשאםתתקבלנה 17 ס 62 לחוקסדרהדיןהפלילי [נוסח משולב]נוקטלשוןסתומהומסתפקבדרישה "שהראיותמספיקות לאישום". 18 למעטמחקראמפירי בוניתןהיהלקבלתשובהלשאלהזו ישירותמהתובעיםהשונים. 19 ישנםגםפסקידיןאשרעוסקיםבתביעת פיצוייםשלנאשםשזוכה,ביןהשאר,הואילולאהיהנגדויסוד להאשמה,לפיס 80 לחוק העונשין,התשל ז וליתרדיוק,ביחסלשאלה אםהחלטתהשלהתביעהלקתהבחוסרסבירותקיצוניראויניבואקי "מרחב נ' הרמטכ"ל, קיקיס מפתח 15,1 ( 2013 );בג"ץ 8722/05 לדין"משפט שיקולהדעתבהחלטהעלהעמדה פס 16 לפסקדינושלהשופטקדמי (פורסם בנבו, ). 21 בשלתפיסהמצירהזונמנעביתהמשפט,ככלל,מלבחוןאתחומרהראיותבעצמו: "בחינתסבירותהשל החלטתהיועץ בדברדיות הראיותלצורךהעמדהלדין אינהכורכתאת בדיקתהראיותעצמן,אלאאת תוכנהשלההחלטהבדברדיותן,על פיסימניםחיצונייםאובייקטיביים,העשוייםלהאיראתסבירותה". (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב( 3 ) 550, פס 25 לפסק דינה של פלונית בג"ץ 5699/07 קצב). השופטתפרוקצ יה (2008) (להלן:עניין 22 יודגשכיכמעטואין בנמצאפסקידיןהעוסקיםברףהראייתיואולם באלהשישנם,הלשוןמצביעהעל מינהלי באכיפת החוק: הסמכות שיקול-דעת גביזוןשיקול מבחןראייתישלראיותלכאורהשלאשמה.ראורות (1991), 149 והאסמכתאות המובאותשם.עםזאת,ישנםגםפסקידין הליכים פליליים ולחדשם לעכב 430

9 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי כקבילותבמסגרתההליךהשיפוטיניתןיהיהלבססעליהןאתאשמתושלהחשוד.בחינתקיומןשל ראיותלכאורהאינהכוללתבחינהשלעוצמתהראיותולאנדרשקיומושלרףמינימליבאשרלסיכויי ההרשעה. כדי לצלוח שלב זה דישישנוסיכוי כי הראיות לכאורה יבשילו במשפט לראיות רגילות ואלהיובילולהרשעה,וזאתמבלישנדרשלהכריעבשאלתמהימנותן. 23 בארי,כילאניתן להסתפקבבחינתמידת בשנת 1983, נקבעלראשונהבאופןברורומפורש,בעניין אשמתו של החשוד אלא נדרשת בחינה של סיכויי ההרשעה. 24 בהתאם למבחן זה על התובע לנבא את תוצאותיו של ההליך הפלילי ולבחון את סיכויי ההרשעה. ואולם, בית המשפט נמנע מלהציב רף ראייתימינימלימשמעותילסיכוייההרשעהוהסתפקבאמירהלפיה "איןלהעמידאדםלדיןאםעלפי החומר ברור לתובע שהנאשם יזוכה", 25 זאת תוך המחשת מצב כגון דא, באמצעות שתי דוגמאות קיצוניות "כגון,אםהעבירההתיישנהאואםעומדתלנאשםההגנהשזוכהכברפעםמהעבירה". בפסקידיןנוספיםשניתנומאז,עמדובתיהמשפטעלאופייהשלאמתהמידההראייתיתהנדרשת לצורך ההחלטה על העמדה לדין ועל כך שעליה להתייחס לסיכויי ההרשעה. עם זאת, נמנעו בתי המשפטמלעמודבמפורשעלמידתושל הרףהראייתי.מקביעותיהםעולהכיהמדוברברףראייתי בארי.כךשבווקבעובתיהמשפטכילמרותקיומןשל מינימלינמוךמאוד,בדומהלזהשתוארבעניין ראיותלכאורה,יהיה זהמוצדקלהימנעמלהעמידאדםלדיןמקוםבו "סיכוייהרשעהמועטים", 26 כאשרקיים "סיכויאפסילהרשעה", 27 אוכש"ברורלתובעשהנאשםיזוכה". 28 יוצאאפוא,כינכון לעתההיאגםסיכוייהרשעהנמוכים,אף כאלהשאינםעוליםעלסיכוייהזיכוי,ייחשבולמספיקים לצורךהעמדהלדיןכלעודהםאינםקלושיםאואפסיים. יהב, 29 שנדוןבפניהרכבמורחבשל חמישהשופטים,הוקדש דיוןמעמיק בשנת 1997, בעניין בנושאוניתנההתייחסותמיוחדתושונהמזושהייתהנהוגהעדלאותוזמןלרף הראייתיהנדרשלצורך העמדהלדין.פסקדיןזהטבעלראשונהמבחןיישומיבדמות "סיכויסביר להרשעה"לצורךההחלטה מועטים בהם נאמר כי גם שיקולי ההצלחה בבית משפט הם שיקולים לגיטימיים שהתביעה רשאית נ' היועץ המשפטי לממשלה,פ"דלד( 634(2, פס' 2 לפסקדינושל וינוגרד לשקול.ראו בג"ץ 665/79 השופטבייסקי (1980). כךלדוגמה,גםראייתזיהוייחידהשל מתלונןשלגביהקיים חששלאמינותה ולמהימנותה,עשויהלהספיק לצורךשלבזה,שכן אםתיוחסלהמהימנותמלאה,היא עשויהלהספיקלצורךביסוסהשלהרשעה. נ' היועץ המשפטי לממשלה,פ"דלז( ,216(4 (1983): "כשדיברהמחוקק בארי בג"ץ 650/82 בסעיף 62 'עלראיותמספיקותלאישוםאדם פלוני'המצויותבחומרהחקירה,הואהתכווןבעליללקיומו שלחומרראיות,אשר יכוללהביאלהרשעתושלאדםבעבירהמסוימת". שם. בהתאםלכך,הרףהראייתי המינימלילהעמדהלדיןהוא "סיכוינמוךלהרשעה"או "יותרמסיכוי קלושלהרשעה". נ' פדרמן נ' היועץ המשפטי לממשלה,פ"דמד( 509,485(2 (1990); בג"ץ 4162/93 גנור בג"ץ 935/89 המשפטי לממשלה,פ"דמז( 310,309(5 (1993). היועץ נ' היועץ המשפטי לממשלה,פ"דמז( 359(5,פס' 10 לפסק דינושלהשופטאור פרייברג דנג"ץ 4742/93 (1993), שם אמר בית המשפט כי שיקולי התביעה שלא להעמיד לדין הם לגיטימיים "אם הסיכוי [להרשעה]הואקלוש"אואם "ניתןבנקללהגיעלמסקנהשהראיההיאמפוקפקתוהסיכוילהרשעההוא אפסי". נ' היועץ המשפטי לממשלה,פ"דמו( 436,423(5 (1992). מעוז בג"ץ 3846/91 נ' פרקליטות המדינה,פ"דנא( 10,1(3 (1997). יהב בג"ץ 2534/

10 יappleיב ואקי עלהעמדהלדין 30 ונעשהניסיון,גםאםראשוני,לעמודעל טיבהומידתהשלמכסת הראיותהמספיקה בהתאם למבחןזה.נקבעכיהסתברותסבירהלהרשעהאיןפירושהרק הסתברותסבירהכיעלפיחומר הראיותאכןביצעהנאשםאת העבירההמיוחסתלו,אלאהסתברותסבירהשביתהמשפטיפסוקשאין כלספקסבירשהנאשםאשםבביצועהעבירה. 31 באשרלמידתושלסטנדרטראייתיזה,נקבעכיהתביעהרשאיתלהימנעמלהעמידאדםלדיןלא רקכאשרקייםסיכויקלושלהרשעהאלאגםמקוםש"רבהסיכוישהנאשםיזוכהעלהסיכוישיורשע בדין".התייחסותזוחדשניתבשנימובנים:ראשית,נדמהכיביתהמשפטמציברףראייתיגבוהיותר מבעברולפיולאניתןלהסתפקבסיכוייהרשעהנמוכיםאלאישלדרושסיכוייהרשעהאשרעוליםעל הסיכוילזיכוי.שנית,זוהפעםהראשונהבהביתהמשפטמעמידאתסיכוייההרשעהאלמולסיכויי הזיכויובכך, למעשה,קובעמבחןכפולודרך התייחסותהמחייבתבחינתהראיות,פעםאחתבראי סיכוייההרשעהופעםנוספתבראיסיכוייהזיכוי.עםזאת,גםכאןנמנעביתהמשפטמלהציבקוגבול ראייתיתחתוןונוקשהלצורך העמדהלדין.מדבריושלביתהמשפטעולהבמפורשכיאיןהמדובר בתנאיהנדרשלצורךהעמדהלדיןוהדברנתוןלשיקול דעתושלהתובע.הלשון היאלשוןרשותולפיה כאשר "התובעעצמומעריךכירבהסיכוישהנאשםיזוכהעלהסיכוישיורשע בדין","איןלחייבתובע להגישכתבאישום"וכיהעמדהלדיןבמצבזה "איננהמצבתקיןורצוי". 32 יהב, לא נקבע בו רף ראייתי יוצא אפוא, כי על אף חשיבותו וחדשנותו של פסק הדין בעניין מינימלי הנדרש לצורך העמדת אדם לדין פלילי. בנוסף, חרף העמדת סיכויי ההרשעה מול סיכויי הזיכוי,ביתהמשפטלא התייחסבמפורשלמידתהיחסהנדרש ולאהציבאותועלמתחםהסבירות ומאליומובןשאףנמנעמלהציבדרישה להסתברותשלמאזן הסתברויות,היינו סיכוייהרשעהשעולים על 50% וגדוליםמסיכוייהזיכוי. 33 ואכן,בהחלטהאשרדחתהבקשהלקיוםדיון נוסףבטענהכיפסק במאמרמוסגריצוייןכיהשימושבביטויזהשל "סיכויסביר להרשעה"אומץעוד קודםלכןכאמתהמידה הראייתיתלצורךמעצר עדתוםההליכים,לפיס 21 לחוקסדרהדיןהפלילי (סמכויות אכיפה מעצרים), נ' מדינת ישראל, גינדי התשנ ו 1996,ונעשהבושימוש בפסקידיןרביםבהקשרזה.ראוב"ש 70/86 (פורסם בנבו, ); בש"פ בן אבו נ' ישראל מדינת פ"ד מד( 1 ) (1986); 449 בש"פ 3159/91 נ' מדינת זאדה (פורסם בנבו, ); כמו גם בבש"פ 8087/95 נ' מדינת ישראל טהא 1269/96 יהב,לעילה ש ישראל,פ"דנ( 133(2 (1996), פסק הדיןהמנחהלענייןזה,אליוהפנהפסקהדיןבעניין 29. אולם,בפסקידיןאלהלאפורשרףראייתיזהכדורשהסתברותברמהמינימליתשל מאזןהסתברויות כפי שיקבע בענייננו. ראו מרדכי לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים בחינה לד 559,549,ה ש (2004), 37 לפיופסקהדין הראשוןשנעשהבושימושבביטויזה נוספת"משפטים ישראל,פ"דלח( 581(1 (1984). נ'מדינת הואב"ש 56/84 עמר יהב,לעיל ה ש 29,פס' 5 לפסקדינושלהשופטגולדברג. עניין שם,לדבריםאלהשל השופטגולדברגהצטרפויתרשופטיההרכב.השופטאוראףהדגישכישיקולזה, האומדאתסיכוייההרשעה,אינושיקולשבחובהוכיהתובערק "רשאי"להידרשלוולהביאובחשבון שם,פס 2 לפסק דינושלהשופט אור.דבריםברוחזונקבעו גםעלידיהשופטת דורנראשרציינהכי הערכתסיכוייההרשעהמצויה "בתחוםשיקול-הדעתשלהתביעה.שכן,הדין [...]משאירהואלשיקול- הדעתשלהתביעה אתההחלטהאםהראיותשבידיההןבעוצמההמספקתלהפעלת המנגנוןהשיפוטי" שם, פס' 3 לפסקדינהשלהשופטתדורנר. מבחינה הסתברותית, מקובלת ההתייחסות אל רף זה כדרישה לרמת ביטחוןשהיא מעבר ל- 50%, או בשיעורשל 50% פלוס אפסילון: 50%+ε.כאשרהאותהיווניתאפסילון ( ε )מייצגתלמצערמספרקטן כלשהוא.ולענייננו,רףהוכחה הדורשהטיהשלמאזןההסתברויותולובמעט

11 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי הדיןמציב רףראייתיגבוהמזהשהיהמקובלעדלאותהעתלצורךהעמדהלדין.צוייןבמפורשכיאין בפסקהדיןכדילקבוערףראייתימינימליונוקשהשלמאזןהסתברויותאלא שישלראותבכךלאיותר מ"אמת-מידהלגיבושהחלטהבשאלה אםהתשתיתהראייתיתהקיימת [...]אכןמצדיקההגשתכתב- אישום"וכיאיןהמדוברבכללראייתינוקשהאלא ב"הנחיהפרשניתראויה". 34 יהב,נמנעובתיהמשפט מלקבועמבחןחד-משמעי גםבפסקיהדיןשניתנולאחרפסקהדיןבעניין למכסת הראיות המספיקה, וגם בהפנותם לפסק הדין בעניין יהההבבבב,ה חזרו ועמדו אך על הדרישה ל"אפשרותסבירהלהרשעה" 35 ועלכךש"הביטוי 'ראיותמספיקותלאישוםאדםפלוני'פורשכקיומו שלחומרראיותאשריכוללהביאלהרשעתושלאדםבעבירהמסוימת". 36 יהב, השתרש בפסיקת בתי המשפט הביטוי "סיכוי סביר במשך כעשור מאז פסק הדין בעניין להרשעה"לתיאוראמתהמידההראייתיתהנדרשתלצורךהעמדהלדין, ואולםזאתמבלילתחוםאותו בגבולותנוקשיםברורים ומבלילייצבבכך מבחןיישומי.מעיוןבפסקיהדיןהשוניםנדמהכי "סיכוי סבירלהרשעה"פורשככזהאשרדורשסיכויכלשהולהרשעהשאינונמוךמידי. 37 קצב, 38 נקבעלראשונה במשפטהישראלי,בהרכב מורחבשלחמישהשופטים, בשנת 2008, בעניין כי יש לקבוע רף מינימלי לצורך העמדה לדין. ייתכן כי בשל נסיבותיו המיוחדות של מקרה זה והשתלשלותהענייניםשקדמה להחלטהנשואהעתירה 39 ובעקבותהמחלוקותשנודעובקרבאנשי התביעהבקשרלסיכוייהרשעתושל נשיאהמדינהמשהקצבבעבירותהמיןשיוחסולו, 40 נדרשבית המשפטהעליוןלדיון מעמיקעלאודותהשיקוליםוהתנאים הגלומיםבהחלטתהתובעעלהעמדה לדין.כפועליוצא מכך,עמדביתהמשפטעלטיבוומידתושלהרףהראייתיהנדרשלצורךהעמדה לדין וקבע כי "ראיות מספיקות לאישום הן אלו המקימות סיכוי להרשעה, שאינו נופל מן הסיכוי לזיכוי.[...] עניןהוא,לפיכך,למאזןהסתברויות,המבקשלהעריךלאןנוטההכף אםלהרשעהואם לזיכוי". 41 על דבריו אלה של השופט לוי, הוסיפה הנשיאה ביניש כי גם היא "נוטה [...] לדעה כי לצורךהתקיימותהיסודהראייתיבהעמדהלדין,ראויכיהתובעיעריךבהתאםלמכלולחומרהראיות לכאורההמצויבידיו,כיהסיכויהלכאורילהרשעהבתיקעולהעלהסיכויהלכאורילזיכוי,ולובאורח קלבלבד". 42 נ' פרקליטת המדינה,פס' ל 4 פסק דינו שלהשופטמצא (פורסם בנבו, ). יהב דנג"ץ 3865/97 למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלהההה, פ"דנט( 199(1, התנועה ראובג"ץ 5675/04 נ' היועץ המשפטי לממשלה,פס' 8 6 לפסקדינושלהשופט נאסר ;(2004) בג"ץ 11221/05 גרוניס (פורסם בנבו, ). ישראל נ' בדווי,פ"דנד( 803,794(4 (2000). מדינת בש"פ 4455/00 נאסר,לעילה ש 35.ניתן להסבירולהצדיק למען איכות השלטון,לעילה ש 35 ועניין התנועה שם;עניין את המתינותשגילהביתהמשפטבמעורבותובקביעתמבחן שכזה,ביןהיתר,נוכחהאפשרותשקביעת מבחן יישומיוברור על ידי ביתהמשפט משמעודריסת רגלשלביתמשפט במתחםשיקולהדעתשל התביעההכללית. קצב,לעילה ש 21. עניין שם,פס' 2 לפסקדינושלהשופט ריבליןבאומרו:"דרכהשלהתביעה דרךלאדרך". ראו אביעדגליקמן "התובעים:קשייםניכריםבראיותבתיקקצב" Ynet ( ) 433.articles/0,7340,L ,00.html קצב,לעיל ה ש 21,פס' 37 לפסקדינושלהשופטלוי. עניין שם, פס' 21 לפסקדינהשלהנשיאהביניש

12 יappleיב ואקי לדברים אלה הצטרפה גם השופטת פרוקצ'יה אשר הביעה דעתה כי: "לצורך העמדה לדין, די בסיכוי סביר כלשהו להרשעה, העומד במאזן ההסתברויות במובן זה שהסיכוי להרשעה עולה על הסיכוי לזיכוי", 43 תוך שהיא מדגישה כי המדובר ב"רף תחתון" וב"תנאי הכרחי להגשת כתב אישום". 44 עם זאת, השופט גרוניס הביע את הסתייגותו מהצבת רף ראייתי נוקשה כתנאי הכרחי להעמדהלדיןבכלתיקותיק. 45 מחלוקתנוספתהתגלעהגםלענייןהיחסביןהרףהראייתיהנדרשלבין שיקוליםשלענייןלציבור. השופט לוי ביקש להימנע מהצבת קו גבול ראייתי תחתון נוקשה לכל המקרים וביקש לאמץ אמת מידה להעמדה לדין שמשתנה בהתאם למידת "העניין לציבור" שבכל תיק ותיק. 46 לדידו, לא מתקיימת הפרדה ביןשניהשלביםהאמוריםועלכן,כאשרהבחינההראייתיתאינהמגלהתוצאהחד-משמעית וה"מאזניים מעוינים", אין בכך בהכרח כדי למנוע העמדה לדין. 47 לגישתו, בתיקים בהם לא ניתן להגיעלהכרעה בשאלה אםסיכוייההרשעהיעלועלסיכוייהזיכוי, 48 הענייןהציבוריהואזהשצריך להכריע. בהתאם לגישה זו, ככל שהעניין לציבור גדול ומובהק יותר כך אפשר להסתפק בתשתית ראייתיתחלשהיותר.הנשיאהבינישחלקהעלדעהזווהדגישה,כי "ראוילשאוףלהפרדהברורהבין שניהיסודותהנדרשים [...] [ו]ישלהישמר מפנימצבבוקביעתהרףהראייתיהנדרשלהגשתכתב- אישום פלילי,תהאמושפעתמהאינטרסהציבוריהטמון בהעמדתולדיןשלהנחקר". 49 עםזאת,קבעה כיסוגיהזואינהדרושההכרעהבמקרהדנןוהותירהאותה "בצריךעיון". 50 מפתיעלגלותכיסוגיהזו, חיים,היאנותרהללאהכרעה. 51 עלאףחשיבותה,טרםהוכרעהבפסיקה,וגםבעניין כךאוכך,גםבפסקיהדיןשבאולאחרמכן,הגםשבתיהמשפטמיקדואתתשומתלבםבנחיצותו ובהצדקותיושלהסטנדרטהראייתישל "סיכויסבירלהרשעה" (בניגודלמבחןשל "ראיותלכאורה לאשמה"),הםנמנעומלחזורולעמודעלטיבואומידתוככזהאשרמציברף ראייתימינימלישלמאזן הסתברויותדווקא. 52 התערבביתהמשפט העליון,בפעםהראשונה,בהחלטתהתביעההכלליתלהימנע פלוני בעניין מהגשת כתב אישום מהטעם של היעדר תשתית ראייתית מספקת, והורה לתביעה להגיש כתב אישום שם, פס' 37 לפסקדינהשלהשופטתפרוקצ'יה. שם. שם, פס' 5 לפסקדינושלהשופטגרוניס. שם,פס 39 לפסקדינושלהשופטלוי. שם.ראוציטוט: "ישנהזיקהברורה ביןהיסודהראייתילביןהעניין הציבורישבניהולמשפט,ולעתים זיקהזוהיאמפתח בהפעלתוהנכונהשלסעיף 62 (א)". שם.ראוציטוט: "מקוםבולאנשללהיסודהראייתי,אךגםלאמתאשר". שם,פס' 21 לפסקדינהשלהנשיאהביניש. שם,פס' 22 לפסקדינהשלהנשיאהביניש. (פורסם בנבו, ). עררים מחלקת נ' פרקליטות המדינה חיים בג"ץ 5199/12 נ' היועץ המשפטי לממשלהההה,פס' 11 לפסקדינהשלהנשיאהביניש עראמין ראולדוגמהבג"ץ 5817/08 נ' מדינת ישראל,פס' 15 לפסקדינושלהשופטשהם פלוני (פורסםבנבו, );בג"ץ 4372/11 למען מנהל "אומץ" אזרחים (פורסם בנבו, );למעשה,פרטלפסקהדיןבבג"ץ 4379/09 וצדק חברתי ומשפטי נ' פרקליט המדינה,פס' לפסקדינהשלהשופטתארבל (פורסםבנבו, תקין ) בוהוזכרהצורךלקבוע "מהם סיכוייההרשעהאלמול סיכוייהזיכוי",לא מצאתי כלהתייחסות נוספתלדרישהלרףמינימלישל מאזןהסתברויותלצורךהעמדהלדין.

13 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי.3 בגיןאחדהאירועיםשנדונו. 53 חרףחריגותהמקרה,ועלאףשדחהאתטענתהתביעהלפיהאיןסיכוי סבירלהרשעה,נמנעביתהמשפטמלקייםכלדיוןבשאלתטיבושלהרףהראייתי,אופיוומידתו. לסיכום, פסיקת בית המשפט הגדירה את הדרישה הראייתית הקבועה בסעיף 62 לחוק ככזו שצריכה להנביעמסקנהלגביהראיותשהןמקיימות "סיכויסבירלהרשעה".עםזאת,ספקאםניתן לומרכיהדרישה לרףראייתימינימלי,הדורשהסתברותלהרשעההעולהעלחמישיםאחוז,הוטמעה ואומצה כהלכה פסוקה. וודאי שאין כל אינדיקציה ממנה ניתן ללמודשזהו הרף הראייתי המיושם בפועלעלידיהתביעההכללית. אם בשל מגבלות הדיון העוסק אך בביקורת שיפוטית על סבירות החלטות התביעה ואם בשל סיבותאחרות,שאתחלקןציינתילעיל,נדמהכיהפסיקההישראליתוביחדעימההמחוקקהישראלי כמוגםרשויותהתביעה,נמנעומלתחוםולגדוראתמכסתהראיותהמספיקה לצורךהעמדהלדין,זאת המוגדרתכעונהעלהדרישהשל "סיכויסבירלהרשעה"ואופןהפעלתהנותרלשיקולדעתושל כל תובעותובע. עיצובו של הסטappleדרט "סיכוי סביר להרשעה" כאבן בוחן ראייתית להעמדה לדין "סיכויסבירלהרשעה" conviction) reasonable )כאבןבוחןראייתיתלצורךהעמדהלדין, prospect of מקובלגםבשיטות המשפט השונות, ואולם מעניין לגלות כיבחלק משיטות אלההמבחןהראייתי המשמשליישומההואשונה.בחלקזהאבקשלהתמקדבדיןהנוהגבאנגליה ובאוסטרליה,תוךסקירת ההתפתחויותוהתהפוכותשהתחוללובשיטותמשפטאלהבאשרלסטנדרטהראייתישל "סיכויסביר להרשעה" והמבחןהמשמשליישומו. למעןשלמותהתמונה, אביא,בתמצית,אתהדיןהנוהגכיום בהקשרזהגםבמדינותנוספות. אנגליה,החוקשותק ומסתפקבהסמכתהממונהעלהתביעההכללית 54 לגבשהוראות,וקווים באנגליה מנחים בעניין העמדה לדין ובכלל זה לקבוע את מכסת הראיות המספיקה לצורך העמדה לדין. 55 בהתאם להוראה זו, הנחיות התובע הכללי קובעות כיום כי הרף הראייתי לצורך העמדה לדיןהוא "סיכוי מציאותי להרשעה" conviction).(realistic prospect of ואולם, אמת מידה זו להעמדה לדין נקבעה רקבשנת עד לאותהשנההנחיות התביעההכללית קבעו כי הרףלהעמדהלדיןהוא "סיכויסבירלהרשעה" conviction).(reasonable prospect of התיקוןהאמורהגיעבעקבותהמלצתהשלועדהשנתמנתהעלידיהמלכה,לצורךבחינתההליך הפליליבאנגליה,וביןהשאר,בחינת אפשרותהקמתהשלרשותתביעהנפרדת. 56 ביןהסוגיותבהן עסקההוועדהנדונהשאלתהרףהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין,אשרבאותהעתהוגדר,כאמור, כ"סיכויסבירלהרשעה".הוועדהגילתהחוסראחידותבאופןהיישוםשל סמכותההעמדהלדיןפלילי (פורסם בנבו, ). נ' היועץ המשפטי לממשלה פלוני בג"ץ 869/ Director of the Public Prosecution.Prosecution of Offences Act, 1985, c.23, 10 (Eng.) המלצתה העיקריתשלהוועדההייתהלהקיםרשותתביעהנפרדת, שהריעדנקודתזמן זו,ברובהגדולשל המקרים, הן החקירה וההחלטות לגביה והן ההחלטה לגבי תביעה וניהול משפט היו נעשות בידי המשטרה.ראודוח הוועדה Chairman), Royal Commission on Criminal Procedure (Sir Cyril Phillips,.Report of the Royal Commission on Criminal Procedure, 1981 Cmnd (U.K)

14 יappleיב ואקי בהתאם למבחן שנקבע. 57 מסקנה זו, חייבה את הוועדה לתת את דעתה באשר למכסת הראיות המספיקהלצורךהעמדהלדין. כךמצאההוועדההמלכותיתכיאמתהמידהשל "סיכויסבירלהרשעה"מיושמתבאמצעותשני מבחניםשונים:המבחןהראשון,הואזהשל "ראיותלכאורה" facie).(prima מבחןזהתוארעלידי הוועדהככזהשעלמנתלהכריעאםמתקייםסיכויסבירלהרשעה,עלהתובע להגיעלמסקנהשבהנחה שראיותהתביעהיתקבלו,חבר מושבעיםסביראושופטסביר,הפועליםלפי החוק,ירשיעואתהנאשם בעבירותשיוחסולו.בהתאםלמבחןהשני,נדרשתבחינתסיכוייההרשעהאלמולבחינתםשלסיכויי הזיכוי. לצורךהקביעהכיקייםסיכויסבירלהרשעהעלהתובעלסבורכיסיכוייההרשעהעוליםעל סיכוייהזיכוי. לצורךכךעליולעשותהערכהכוללתשלהתיקהמונחבפניוולבחון,ביןהשאר,את סיכויי קבלת הראיות ואימוצן על ידי בית המשפט, טענות הגנה אפשריות, מהימנות ואמינות של הראיותועוד. 58 בעקבות כךהמליצההוועדה כיישלקבועמבחןאחיד לבחינתהראיות,שבכוחולקבועאםהן ממלאותאתהמבחןהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין.לאחרשעמדהעלההשלכותהפוגעניותשל ההחלטהעלהעמדהלדיןועלכךכיהגשתכתבאישום,במקריםבהםלתביעהראיותלכאורהבלבד, עלולהלעיתיםלגרוםלבזבוזזמןומשאביםשל מערכתאכיפתהחוק, 59 קבעההוועדהכיישלאמץאת המבחןהראייתיהמחמיריותרלצורךקבלתהחלטהבדברהעמדהלדין,דהיינו זההדורשכיבחינת הראיותתוביללמסקנהשסיכויי ההרשעהעוליםעלסיכוייהזיכוי. מתוךרצוןלאמץאתהמלצותהוועדה,שונתהבשנת 1985 אמתהמידההדרושהלהעמדהלדין בהנחיות ה- DPPונקבע כי לצורך העמדה לדין יש להידרש ל"סיכוי מציאותי להרשעה". על מנת להמשיגאתהשינויהרצויבמבחןהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין, היהצורךלשנותגםאתהמונח שמגדיראותו לכן,שונתההדרישהמ"סיכויסביר"ל"סיכוי מציאותי",אשרמפורשכיוםככזהאשר דורשכיהסיכוילהרשעהיעלהעלהסיכוילזיכוי ) of is more likely than not to convict the defendant 60.(the charge alleged שם,בעמ 174. שם. שם. The Code for Crown Prosecutors, sec , CPS (2013), default/files/documents/publications/code_2013_accessible_english.pdf (להלן: הקודהאנגלי);ראו גם [51] 52,.Gujra v. Crown Prosecution Service, [2012] UKSC רף ראייתיזהנקבע גם במדינות נוספות,ראו:קודהתביעהשלהאיג'רזי: 9, sec. Robert MacRae, Code on the Decision to Prosecute, GOV.JE (2016), ;tion/id%20code%20on%20the%20decision%20to%20prosecute%20march% pdf קוד התביעה של האי מאן: John L.M Quinn, Prosecution code for the Isle of Man, sec. 10, GOV.IM )(להלן:קוד התביעה של האי מאן); קוד התביעה של מדינת פונג'אב בהודו: Code of Conduct for Prosecutors, sec. 5.4, PROSECUTOR GENERAL GOVERNMENT OF THE PUNJAB, 20CONDUCT%20FOR%20PROSECUTORS.pdf (להלן:קודהתביעהשל מדינתפונג אבבהודו).

15 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי אמת המידה לצורך העמדה לדין היא לפי מבחן של "סיכוי סביר להרשעה" באוסטרליה Conviction ) 61.( Reasonable Prospect of a עם זאת, בשלושת העשורים האחרונים מתקיים באוסטרליהפולמוסמרתקבשאלתהרףהראייתיהמספקלצורךהעמדהלדין;פולמוסשהוביללכך שבפרקזמןקצריחסיתשונההרףהראייתילאפחותמחמשפעמים! עדלתחילתשנותהשמוניםשלהמאה הקודמת,המבחןלקיומןשלראיות מספיקותלצורךהעמדה לדיןהיהשלראיותלכאורהבלבד. 62 ככלשהתרבווהתארכוהמשפטים הפלילייםהובעההדעהכייש להימנעמלבזבזאתמשאביההמוגבליםשלמערכתהמשפטעלתיקים המועדיםמראשלזיכוי.עלכן, בשנת 1982,במסגרתהנחיותהתביעההכללית,נקבעכיאיןלהסתפקבמבחןשלראיותלכאורהוכי יש להציב סטנדרט ראייתי אחר לצורך העמדה לדין, בדמותו של Reasonable Prospect of,conviction שנועד לאפשר שימוש מושכל במשאבי מערכת אכיפת החוק ובו בזמן להקטין את הסיכוןלהעמדהלדיןשלאזרחחףמפשע. 63 יתרהמכך,נקבעכיאיןזה ראוילהעמידאדםלדיןכאשר סיכוייהזיכויעוליםעלסיכוייההרשעהועלכן,אמתמידהזאתפורשהכדרישהלרמתהסתברותשל יותר מ- 50% להרשעה.במילים אחרות, דרישה להסתברות גבוהה יותר להרשעהמההסתברותשל זיכוי.שינויזה,במרוצתהשנים,גררביקורתברחביאוסטרליה,הפעםעלהצבתרףראייתיגבוהמדי הקשה ליישום. 64 כמו כן, נטען כי בתיקים רביםאיןביכולתושל התובע להעריך נכונהאתסיכויי ההרשעה,וודאישלאלהעמידםאלמולסיכוייהזיכוי.בנוסף,נטעןכירף ראייתיזהמציבקושימיוחד בתיקיםשל "גרסה מול גרסה", כפי שנפוץ בעיקר בתיקיםשל עבירותמין,שםככללקשה לתובע להעריךאתסיכוייההרשעה ואםהםגדוליםמאלהשלהזיכוי.בעקבותביקורותאלה,שונה (שוב) הרף הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין ובהנחיות התביעההכללית שפורסמובשנת 1986 נעשה ניסיוןלעצברףראייתישמשתנהבהתאםלמידת "הענייןלציבור". 65 נקבעכיבתיקיםבהםלאניתן להגיעלהכרעהאםסיכוייההרשעהיעלועלסיכוייהזיכוי,הענייןהציבוריהואשיכריע.ואולםגםרף ראייתיזהגררביקורת,ונטעןלגביוכיהשילובביןדיותהראיותלשיקוליענייןלציבורהואמלאכותי וקשהעדמאודליישום. 66 הביקורותשהופנוכנגדהגישותהשונותלרףהראייתיהנדרש,ביחדעם המלצותועדהשהוגשובשנת ואשרקראולבטלאתהדרישהלמאזןהסתברויותולהקלה ברף הראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדין,הובילו (שוב)לשינויהרףהראייתיהנדרש.בשנת 1990 פורסמה הנחייהחדשהשהסתפקהבציוןאמתהמידההראייתית המספיקהלצורךהעמדה לדיןשלreasonable Robert McClelland, Prosecution Policy of the Commonwealth: Guidelines for the Making of Decisions in the Prosecution Process, sec. 2.5, CDPP AUSTRALIA S FEDERAL PROSECUTION SERVICE (2014), wealth_0.pdf (להלן:מדיניותהתביעהשל אוסטרליה). Michael Rozenes, Prosecutorial Discretion in Australia Today 7 (Apr , 1996) (unpublished.paper)(on file with author) Canberra s Attorney-General s Department, Prosecution Policy of the Commonwealth, para. 16.AGPS(1982) Rozenes,לעילה"ש 62,בעמ' 8. שם,בעמ' 9. שם. 437.Victorian Shorter Trials Committee, Criminal Trials 3.53 (1985)

16 יappleיב ואקי conviction prospect of וממנההושמטההדרישהלדיותראיותברמהשלמאזןהסתברויות. 68 הנחיה זוביקשה להגמישאתהרףהראייתיולהימנעמכלניסיוןלכימותובמונחיםמספריים.חרףזאת,גישה זושונתהשובבהמשך.כך שבהנחייההאחרונהשפורסמהבשנת 2014, הגםשלאשונה הסטנדרט הראייתי והוא עודנו conviction, reasonable prospect of נעשה ניסיון להגדירו על דרך השלילה ונקבעלגביוכי This test will not be satisfied if it is considered to be clearly more likely than not result 69.thatיוצאאפואכי an acquittal will באוסטרליה,נכוןלעתהזו,נדרש "סיכויסבירלהרשעה" שלגביונקבעשאינומתקייםבמידהוקייםסיכויעודףלזיכוי,כךשגםכאשרסיכוייההרשעהוסיכויי הזיכויזהיםניתןיהיהלהעמידאדםלדין. קנדה,החוקמסתפקבאמירהכלליתכיהממונהעלהתביעההכלליתיכתובהנחיותבשאלת בקנדה גם העמדהלדין. 70 ואולם,בשונהמהשיטההאנגליתובדומהלזוהאוסטרלית, ההנחיותהקנדיותנוקטות לשון conviction 71. reasonable prospect of עם זאת, הסטנדרט הראייתי הנדרש בקנדה לעמידה במבחןשל "סיכויסביר להרשעה"אינודורשעמידהבמאזן הסתברויות.אומנם,לאניתןלהסתפק במבחןשלראיותלכאורה facie) (prima לצורךעמידהברףהראייתי,אך נקבעבמפורשכיהדרישה לסיכויסבירלהרשעה,לאודווקאמחייבתשסיכוייההרשעהיעלועלסיכויי הזיכוי,אלאשאמתמידה זועשויהלהתמלאגםבמקריםבהםלדעתהתובעסיכוייהזיכוייעלועלסיכוייההרשעה. 72 הברית, הרף הראייתי הנדרש לצורך העמדה לדין נעדר מהחוק הפדרלי, והוא קבוע בארצות בהנחיות של משרד המשפטים. 73 בהתאם להנחיות, לצורך העמדה לדין בעבירות פדרליות, נדרש קיומהשל "עילהסבירה" cause),(probable 74 ובנוסףלהנדרשכיהתובעישתכנעשהתקיימויסודות העבירה,וישנןדיראיותכדילהשיגהרשעה.איןבהנחיותכלמבחןראייתילענייןמידתההסתברות שם. מדיניותהתביעהשל אוסטרליה,לעילה"ש 61..Director of Public Prosecutions Act, S.C. 2006, c. 9, s. 121, 3(3)(c) (Can.) Public Prosecution Service of Canada Deskbook, sec. 3.1, PUBLIC PROSECUTION SERVICE OF CANADA (2014), (להלן:הקוד הקנדי). לדיוןבפרשנותהמונח "סיכויסביר"ראוCriminal Law Reform Commission of Canada, Controlling Prosecutions: the Attorney General and the Crown Prosecutor 62, (Working Paper, 1990),.available at Justice Manual: Principles of Federal Prosecution, The United States Department of Justice (2018) (להלן:עקרונותהתביעה הפדרלית). מדוברברףהראייתיהתחתוןשנקבע בתיקוןהרביעילחוקהלכל פגיעהבזכויות הנאשם.עםזאת,נקבעכי מדוברברף מינימלימקדמיהמחייבאתצליחתועלמנתשניתן יהיהלעבורלשלב הבאהמחייבאתבחינת סיכוייההרשעה.שם, בס' בפסיקהנקבעכירףזהמתקייםכאשרנמצאסיכויסבירלאשמתו שלהחשודוכאשראדםסביריגיע לאמונהשהחשוד אשם.ראולדוגמה U.S. Gerstein v. Pugh, 414 (1973) 1062 ;לפירושיםהשונים שניתנולרףהראיותלכאורההנדרשלפיהמבחןשל "עילהסבירה"ראו לוי,לעילה"ש 30,בעמ'

17 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי.1 הנדרשת להשגתהרשעה,ואולםצויןכיעלהתובעלהשתכנעכיקרובלוודאי (probably) שיהיהדי בראיותלצורךהרשעה. 75 זילנד,אומנםאומץהסטנדרטהראייתישל conviction reasonable,אך prospect of גםשם בניו הרףהראייתיהנדרשלצורךיישומואינו מחייבסיכויגבוהיותרלהרשעה.בעבר,הסתפקההתביעה הכלליתבניו זילנדבמבחןהראיותלכאורהלאשמה facie),(prima 76 ואולםהנחיהזושונתה,וכיום נקבעבמפורשכילאניתןלהסתפקאךבמבחןהראיותלכאורהלצורךהעמדהלדין,ואולםזאתמבלי להציבדרישהמינימליתשלמאזןהסתברויות. 77 נדרש conviction reasonable וגםשםנקבעכידרישהזואינהמחייבת prospect of באירלנד גם הסתברותלהרשעהברמהשלמאזןהסתברויות.עםזאת,נקבעכידרישה זואינהמתקיימתכאשרthe non-existent.likelihood of a conviction is effectively 78 זאתועוד,גםכאשרההסתברותלהרשעה תוערךכנמוכה,עדייןניתןיהיהלהעמידלדיןאבלזאתבתלותבשיקוליםשלענייןלציבורובכללזה במידתחומרתהשלהעבירה. 79 הנחיות התביעהעומדות רקעלאמתהמידההראייתיתהנדרשתלצורך קונג בהונג בדומה,גם העמדהלדין,של conviction reasonable וזאתמבלילהציברף prospect of ראייתיברורלתיחומה. 80 ד. "סיכויסבירלהרשעה" הדיןהראוי אופיו של הסטappleדרט הראייתי הappleדרש לצורך העמדה לדין חלקזהיעסוקבאופיו (בנפרדממידתו)שלהסטנדרטהראייתיהנדרשלצורךהעמדהלדיןובשאלה אשמתושלהחשודאועלהערכותעל אםאמתהמידההראייתיתצריכהלעסוקבהערכותעלאודות הרשעתו. במילים אחרות, האם המבחן הראייתי צריך להתמקד בסיכוי שהחשוד ביצע את אודות העבירהבההואנחשדאושהואמכווןליכולתהמשפטיתלהרשיעובדין? סקירתההסדרהנוהגבשיטותהמשפטהשונותמגלהשתיאמותמידהעיקריות אשרשימשו כאבן בוחן בהחלטה על העמדה לדין: 81 הראשונה, עניינה בדרישה לקיומן של ראיות לכאורה ואילו השנייה,בוחנתאתסיכוייההרשעה. שם. עקרונותהתביעההפדרלית,לעילה"ש 73 ס, : ' probably [ ] the admissible evidence will.be sufficient to obtain and sustain a conviction Solicitor-General s Prosecution Guidelines , TE AKA MATUA O TE TURE LAW COMISSION.(1992), Solicitor-General s Prosecution Guidelines, CROWN LAW (2013), The Decision whether to Prosecute, sec 4.9, OFFICE OF THE DIRECTOR OF PUBLIC PROSECUTIONS (2016), The Prosecution Code, sec. 5.5, DEPARTMENT OF JUSTICE THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION (2013), (להלן:קודהתביעהשלהונגקונג). ראוהסקירהשהובאהלעילבפרקג

18 יappleיב ואקי בהתאם למבחן של ראיות לכאורה, התובע בוחן קיומן של ראיות שאם תתקבלנה כקבילות במסגרתההליךהשיפוטיניתןיהיהלבססעליהןאתאשמתושל החשוד.אמתהמידההשנייה,לעומת זאת,אינהמסתפקתאךבקיומןשלראיותלכאורה,אלאגםדורשתגישה תוצאתיתהמבקשתלנבאאת תוצאותיושלההליךהפליליובוחנתאתסיכוייההרשעהעלסמךאותןראיות. סבורניכיעלמנתשיהיהבכוחושלהרףהראייתילאזןנכונהביןהאינטרסיםהנוגדיםשתוארו לעיל, לא ניתן להסתפק בבחינת אשמתו הלכאורית של החשוד ויש לאמץ גישה הדורשת בחינה והערכה של הראיות ואם יש בכוחן להזדכך בהליך פלילי וללמד על תוצאותיו. בהתאם למבחן הראייתיהמוצעעלידי,לצדבחינתהאשמהעלידי התובע,הוא יידרשלבחוןגםאתסיכוייההרשעה. ניתן להמחיש את ההבדל בין שני המבחנים הללו בדוגמה הבאה: תיק בו קיימת גרסה מול גרסה, כאשר המתלוננת מוסרת גרסה מפלילה לפיה החשוד אנס אותה, ואולם בגרסתה נפלו סתירות וההערכההיאכיהעדהתתקשהלהתמודדעםחקירהנגדית.בהתאםלמבחןהדורשקיומןשלראיות לכאורהבלבד,ככלשהתובעמתרשםממהימנותהשלהעדהומאמיןלגרסתה,דיבכךכדילצלוחאת המבחןהראייתי.ואולם,כיווןשבמצבדבריםזהסיכוייההרשעהאינםגבוהים,ספקאםניתןלומרכי הראיות בתיקצולחות מבחן זה. ודוק, התמקדותאךבבחינתהאפשרות כיהחשודאשם,מתעלמת מהסיכויכיהואעשוילהיותמזוכהבדינו. העמדהלדיןנועדהלהתניעאתההליךהפלילי במקוםשראוילעשותכן. ההליךהפלילינועדלברר אתאשמתושלהנאשםוהואעשוילהסתייםבהרשעהאובזיכוי.ההחלטה עלהעמדהלדיןצריכה,אם כן,להתמקדבהערכהשלהתוצאההסופיתשלההליךהפלילי אםבסופושליום,הראיותהמצויות בתיקיובילולהרשעה 82 אולזיכוי. 83 הרףהראייתישייקבע,צריך להביאבחשבוןאתכללהאינטרסיםהמנוגדיםוליצורנקודתאיזון ביניהם, 84 כךשתתאפשרהעמדתםלדיןרקשלאלהשצפויכייורשעובהליךהמשפטי.העמדהלדין תהיהאפקטיביתומוצדקת רקמקוםשישבההפוטנציאלהמספיקלהסתייםבהרשעה.לכןהמסקנה המתבקשתהיא כיתנאיהכרחילהעמדהלדיןהואתשתיתראייתיתמספקת,שבכוחהלהניבהרשעה. דרישה שתאפשר להבטיח כי לא ינוהל הליך סרק, שתוצאותיו פוגעות בתכלית ההליך הפלילי, במערכתאכיפתהחוק,באמוןהציבוריבמערכתהחוק,בנפגעהעבירהובעומדלדין:פגיעהבתכלית ההליך הפליליבניהולהליך לצורךזיכוימי שחשודבביצועעבירה פלילית;פגיעהבאמוןהציבור שדורש כי משאבי המערכת ינוהלו ביעילות והמלחמה בפשיעה תהא אפקטיבית; פגיעה במערכת אכיפתהחוקשמשאביהמוגבלים,באשראיןכל תועלת בהפעלת המנגנון השיפוטי,על כל הכרוךבכך באומרי הרשעה,כוונתילהכרעהשיפוטיתשלהרשעהמעברלכלספק סבירלאחרשנוהלו בתיקהוכחות, ולאהרשעהכתוצאהמקנייתסיכוןשל הנאשםוהסכמתולהסדרטיעון,לפיוהואמודהומורשעבמיוחס לו. במאמרמוסגר יוערשאיןלבלבלביןשתינקודותזמן אלושבהליךהפלילי.הרשעהאוזיכויבסופושל ההליךאינםמלמדיםבהכרחעל אופןיישוםהרףהראייתיהנדרשבעתקבלתההחלטה להעמידלדיןוהם אינםמלמדיםעלאופיהמבחןומידתו.האמתצריכהלהיאמר,מדובר במבחןניבוישגם אםייקחבחשבון אתכלל האפשרויות,עדייןניבוילחודומציאותלחוד. להליךהדיוניולניהולהמשפטישאתהדינמיקה שעשויה לשנות את תוצאות ההליך ואין הכרח שסופו של ההליך הפלילי ילמד על איכות ההחלטה שהתקבלהבראשיתו. לדיון על אודותהאינטרסיםהמנוגדים,ראולעילבפרקב.

19 סיכוי סביר להרשעה סבירותו של סיכוי.2 מבחינתרשויותאכיפתהחוקומערכתבתיהמשפט,כאשראיןבכוחהשלהתשתית הראייתיתהקיימת כדילהביאלהרשעתהנאשם;בנפגעהעבירהאשרמצא כיהמערכתביטלהאת רישומיהפגיעהבוולא תיקפהאתפגיעתו;ובעומדלדין,עלההשלכותההיקפיותהנלוותלתיוגוכנאשםועלכךשנדרשהיה להקצותמשאביםלניהולהגנתו כאשרבסופושל דבר הוא זוכה. לאלו ניתן להוסיף את הפגיעה שעלולה להיגרם בהעמסה מיותרת על בתי המשפט של תיקים שאינם עומדים בסטנדרט המאפשר הרשעה. תיקים אלו יהיו בבחינת הכנסת מקל בגלגלי מערכת המשפט וישפיעו לרעה אף על התיקים שראוי היה להביאם בשערי בית המשפט. מסיבות אלה, בשונה מבעבר, 85 נקבעכיוםבמרביתמדינותהעולםסטנדרטראייתיאשרדורשאת בחינתסיכוייההרשעה.באנגליהקבועכיוםהמבחןהראייתישל "סיכוימציאותילהרשעה"( realistic reasonable prospect בקנדהמכונההמבחןהראייתי "סיכויסבירלהרשעה"(,(prospect of conviction (of conviction וכך גם במדינות רבות אחרות. שיטת משפט המתמקדת בסיכויי ההרשעה, ולא באפשרות כיהנאשםביצעאתהמיוחסלו,מצמצמתאתהסיכויכיינוהלוהליכיסרק,אשרעלולים להביאלפגיעהקשהבנאשם,לפגיעהקשה במעמדושלההליך הפליליולפגיעהקשה באמוןשהציבור רוחשלהליך השיפוטי ולמערכתאכיפתהחוק. 86 ויודגש, במסגרת המבחן הראייתי הנדרש להעמדה לדין נדרשת קודם כל הערכת אשמתו של החשודעלידיהתובע.תנאיסףלמעברלמבחןהבוחןאתסיכוייהרשעתושלהחשוד,הינוכיהראיות כנגדו,להערכתהתובע,מצביעותעלאשמתוהלכאורית,כפישיפורטלהלן. 87 מידתו של הסטappleדרט הראייתי הappleדרש לצורך העמדה לדין לאחר שהגענו למסקנה כי הדרישה הראייתית צריכה לבחון גם את סיכויי ההרשעה, נותרה עדיין שאלההקשורהלאיכותהמבחן,זאתהאומדתאתמידתהביטחוןבהרשעההצפויה.במיליםאחרות, מההסיכויהמספקלצורךמילויהדרישהלראיותמספיקות ולכךשההליךהפלילי יניבהרשעהבסופו? נהיר כי אין זה מוצדק להעמיד אדם לדין ללא קיומה של תשתית ראייתית מינימלית. בהתאם לתפיסהזו,העמדהלדיןעלבסיסראייתירעועפוגעתבזכויותיושלהפרטוגורמתלנזקבלתימידתי בזכויותיוהיסודיות.כמו כן,רףראייתי נמוךעלוללהביאלמצבשל "תביעתיתר"בויוגשותביעות סרקנגדחפיםמפשעאשריפגעוביעילותהמערכתויעמיסועליהתיקיםמיותרים.בנוסף,תביעתיתר עלולה להוביל לזיכויים רבים ולפגיעה באמון הציבור ברשויות התביעה שייתפסו כלא מקצועיות וככאלהשאינןרגישותלזכויותיושל הפרט. 88 יתרהמכך,ככלשהרףהראייתיהנדרשיאפשרסבירות ראולעילאתסקירת ההתפתחותבנושאבמספרמדינות. ואקי,לעילה"ש 20,בעמ' 15. ראופרקה. 1 לרשימהזו. זאתבהנחהשהתובעוביתהמשפטמפרשיםאתרףההוכחה הנדרשלצורךהרשעה בצורהזהה.ראולהלן בטקסטשלידה"ש

20 יappleיב ואקי נמוכהאוקרובהלנקודהשל "סיכויאפסילהרשעה"או "סיכויקלוש להרשעה",יגדלוהסיכוייםכיגם חפיםמפשעיועמדולדיןויועמדובפניסיכוןלהרשעהשגויה. 89 מנגד,ככלשהדרישההראייתיתתהיהגבוההוקרובהלנקודהשל "סיכויוודאילהרשעה",יגדלו הסיכוייםכיעברייניםישוחררולחופשיולאיועמדולדיןעלמעשיהם. 90 הצבתרף ראייתיגבוהלצורך העמדה לדין תוביל לתביעת חסר ולפגיעה באינטרסים ציבוריים חיוניים. עבריינים רבים שביצעו מעשהעבירהופגעובמרקםהחברתילאיועמדולדיןוהםיוכלולהמשיךולבצעאתמעלליהםכנגד הציבור ולערעראתשלטוןהחוק.בכךישגםכדי לפגוע בנפגעהעבירה ולמנועממנועשייתצדק, וזאתכיווןשמישפגעבולאיועמדלדין. מדובר אם כן בהכרעה ערכית שצריכה להיגזר מהשאיפה לאזן באופן מיטבי בין האינטרסים הנוגדים.גישההרגישהלאינטרסהציבוריולצורךהחברתישבהעמדתהעברייניםלדיןובה בעת ערה לזכויותיושלהפרטומביאהאותםלידיביטויבקביעתאופיושלהרףהראייתי ומידתו.עולההשאלה, מהיאותהנקודהארכימדיתראייתיתשמתחתיהלאיהיהזהראוילהעמידאדםלדיןוממנהוהלאה (בהינתןענייןציבורי)אי-העמדהלדיןתפגעבאינטרסיםציבורייםחיוניים? כאמורלעיל,כלתפישהנשענתעלאינטרסיםשוניםויונקתאתחיותהמערכיםמנוגדים.לכןיש לתור אחר נקודת האיזון שבין האינטרסים המנוגדים שתאפשר, ככל הניתן, לצמצם את מספר ההעמדותהשגויות לדין ואתמספרהמקריםשבהםנמנעה ללאסיבההעמדהלדין.נקודתאיזוןזו, בטווחהרחוק,תהווהלשוןמאזנייםנורמטיביתלעשייתשימושמיטביבמערכתאכיפתהחוקלטובת החברהוהאינטרסהציבורי. לשיטתי,על מנת לאתר נקודה זו, יש לבחוןאתסיכוייההרשעהאלמולסיכוייהזיכויולבחור בנקודתמאזןההסתברויות לטובתהרשעה,כרףהראייתיהנדרשלצורךהעמדה לדין.איןזהראויואין זההוגןלהעמידאדםלדיןכאשרסיכוייולזיכויגדוליםועוליםעלהסיכויים להרשעתו.איןזהגםיעיל להעמידאדםלדיןכאשרהסיכויים להרשעתונמוכיםמהסיכוייםלזיכויו.נראהכישאיפהזותקבל מענה מיטביעםהצבת מבחןראייתישמשמעומאזן הסתברויותשתתקבל הרשעהמעבר לכלספק סביר, זה הדורש קביעה ולפיה סביר יותר שתוצאות ההליך הפלילי יובילו להרשעה מאשר יובילו לזיכוי,אובמיליםאחרות,סיכוישליותרמ- 50% להרשעה. רף ראייתיזהעולהבקנהאחדעםחיזוקמעמדןשלזכויותהיסודשלהפרטבעקבותחוק-יסוד: כבודהאדםוחירותו,ועםמעמדההנורמטיבישלחזקתהחפותהשמורהלכלאדםואדם. 91 העמדה ככלשישנופערביןתפיסת התובעלביןזושלהשופטאתרףההוכחההנדרשלצורך הרשעה,עולהחשש לפיוהעמדהלדין,חרףהעובדהכיהיאנסמכתעלרףראייתינמוך ביותר,מעמידהאת הנאשםבפניסיכון שלהרשעתשווא. לכאורה, ניתןהיהלטעוןכיהמצבהאידאליהואשתהיה קורלציהמלאהביןמישמועמדלדיןלביןמי שמורשע.ואולם,כדילהגיעלמצבזהישלדרושכיהסבירות להרשעהתהיהגבוהה וודאיתולכך,כאמור, ישתגמחירכבדופגיעהבאינטרסהציבורי. חזקת החפות קובעת כי אדם נחשב חף מפשע כל עוד לא הורשע בדין. חזקה זו היא עקרון יסוד אוניברסלי,המוכרבשיטותהמשפטשל מרביתמדינות העולם.עםחקיקת חוק-יסוד: כבודהאדםוחירותו משפט החפות"עיוני נהפכהחזקת החפותלזכותיסודחוקתית.ראודןביין "ההגנההחוקתיתעלחזקת כב (1999), 12 11, אשר מציין שזכות זו נגזרת הן מהזכות לכבוד הן מהזכות לחירות; אהרן ברק