ישראלים על ספסל הנאשמים ? השלכות כניסתה לתוקף של חוקת רומא

תמליל

1 םי לספס םימשאנה? תוכה התסינכ ףקותל תקוח תניחבמ תנידמ לבוי * ינש א אובמ ב התובישח תקוח ג תקולחמה עגונב תופרטצהל תקוחל ד םאה םיחרזא םי םיפושח תנכסל הדמעה ינפב ICCה? 1 ICCה 2 תונשרפ יפיעס תויוכמס תקוחבש 3 םדמעמ ילאירוטירטה םיחטשה ושבכנש ידי תנשב תלאש תויולחנתהה םאה םילחנתמ םייופצ דומעל ב? ה דצה רחאה הקיזה תילאירוטירטה שומיש תקוחב ידי ילככ קבאמל רורטב ו םוכיס א אובמ םויב 1 ילויב 2002 הסנכנ ףקותל תקוח המיקמה ילילפה ימואלניבה )1))( י זו רחאל רתויש 60מ תונידמ וררשא הקוחה ןוכנ( דעומל תביתכ המישרה רבכ וררשא הקוחה 94 )תונידמ דימ רחאל ךיראת הז * רוטקוד הצדמ םיטפשמל רב רפסה הללכמה ימדקאה לולסמה םיטפשמל להנימל רבחמה הדומ רזועל רקחמה ו רמ יפר קינדור עויסה ברה תנכהב רמאמה 'בגל הרעי ןולא רמלו קיציא ביבר'ן"בוניבר תכרעממ בתכ תעה טפשמה םתדובע תנכהב רמאמה סופדל ומכ ןכ שקבמ רבחמה תודוהל ר"דל הנרא ןב ילתפנ ד"ועלו ןרק ילאכימ ןהיתורעה תוליעומה תוטויטל תומדוק רמאמה 1 NCONF 000 א ע 1998 July 17 the International Criminal Courh 01 Rome Staftwt ) 1998( 999 ILM 37 ופ reprinted 183/9 ןלהל( : תקוח" " וא ~("Rome Statute" טפשמה 'ט ן ד"סשת 51

2 לבוי ינש הלחה תוליעפ תצרמנ רפסמב םידקומ םלועב רקיעב( גאהב םוקמ ובשומ )1]]ה תנמ איבהל תמהל תונכהה רקל תליחת ותלועפ חינ תיצחמב הנושארה תנש 2003 עוד המתח תקוח םויב 31 רבמצדב 2000 רפסמ( תוקד ינפל גפש דעומה ןורחאה המיתחל )הקוחה ךא אל הררשא התוא תורמל ז תקוחל שי תוכה תוקיחרמ תכל עגונב תנידמל יפכ ןעטאש המישרב וז הקוחל לאיצנטופ העפשה בר תכרעמ םיסחיה םיימואלניבה ללכב ו טפשמה ימואלניבה טרפב ןאכמ ש היושצ תויהל תעפשומ ןיפיקעב הרבחכ םייונישהמ תימואלניבה הליהקב ושחרתיש םילהתהמו האצותכ התסינכמ הקוחה ףקותל רבעמ ךכל יפכ האראש קלחב רחואמ רתוי המישר וז ירה תמייק תורשפא שממ םיחרזא םי ויהי םיפושח תנכסל הדמעה ינפב ICC ה ףא ש אל הפרטצה הקוחל ןפואב המוד ןעטא םג הלוכי תושעל שומיש "יביסנפוא" הקוחב ףא איהש הניא דצ הל ידכ ליבוהל הדמעהל םיטסירורט םיניטסלפ ינפב IfJCה יתנקסמ וז רבדכ תלוחת הקוחה עגונב תוערואמל םיברעמה םיחרזא םי תורמל תופרטצהיא הילא תססכתמ רקיעב יתכרעה ICCה רחבי תטישב תונשרפה יטקפאה הביחרמה תלוחת יפיעס ו עבקיו שי ול ןודל םיאנתב םימיוסמ ועצובש תורבעב םיחטשב השבכש תנשב 1967 ליאוה תקוחו תעבוק תרבעה תייסולכוא הנידמה תשבוכה לא חטשה שובכה הדי הווהמ עשפ המתלמ ןלהל( : ףיעס" )"תויולחנתהה ירה יתנקסמש וז תפשוח ןפואב יטרואת רפסמ בר םי םיברועמה פמ"ב "תובשייתהה ושבכנש םיחטשב ידי ךלהמב םימיה תשש תמחלמ תנכסל הדמעה ץדל ינפב ה ICC' תורמל ז הסנא תואיהל ופב ששחה ינפמ הדמעה רפסמ לודג םי ונה זרפומ ו ןיא חינהל ש שדחה דקמתי תורפהב תולק תיסחי דחוימב( םירקמב םהב קפס םא תורפה ועצוב רחאל תסינכ הקוחה ףקותל שרדנכ )הדי ן ןועיטה רבדב התובישח תיתכרעמה תקוח ןיבל ןועיטה קסועה םימושייב םייפיצפסה ה םיעגונה ל דומעא הרצקב םימעטה םניגבש חוניומו( תויחא ןשארבו )תירבהתוצרא ןעא וצ הקוחל ןוכנ וישכעל הדמעה גיצאש תפילקב זוגא הנה ףא קלחש רכינ תוששחהמ םייה עגונב הקוחל םניא םיקדצומ ירה הדמעה היפ יוצר ל ןיתמהל" "רדגה דע רשא וררבתי םיטרפ םיפסונ תודוא תוהז( םיטפושה עבותהו תומגמ תוינשרפ יקספב )המודכו הנה הדמע הריבס

3 ע הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל ב חשיבותה חוקת רומא קשה להפריז בחשיבותה חוקת רומא ובגודל המהפכה שהיא מחוללת במשפט הבינלאומי בכלל ובמשפט הבינלאומי הפלילי בפרט כניסתה לתוקף החוקה מסמלת "קפיצת מדרגה" בכל הקשור למערכת היחסים בין המשפט הבינלאומי למשפט המדינתי להתפתחות הנורמטיבית המשפט הבינלאומי הפלילי ולרמת האפקטיביות בינלאומית מלחמה רב חדשה מנגנוני בעלת האכיפה סמכויות ו מרחיקות ראשית לכת החוקה לבירור יוצרת אשמתם מסגרת דיונית פושעי ומבצעי פשעים בינלאומיים אחרים )השמדת עם ופשעים נגד האנושות( בכך מגבירה החוקה באופן נר את ההסתברות להעמדתם לדין אנשים אלה ודרך כך מחזקת את יבולה ההרתעה הקהילה הבינלאומית ומעניקה לה אמצעי עצמה בהיסטוריה תחולה להגנה נוצרה ערכים על ערכאת אוניברסליים שפיטה פלילית בסיסיימנ בינלאומית למעשה קבועה בפעם בעלת הראשונה פוטנציאל אוניברסלי וזאת בניגוד לבתי הדין הבינלאומיים בעלי האופי ה"אדהוקי" שפעלו לאחר מלחמת העולם השנייה )בנירנברג ובטוקיו( ואלה שהוקמו בעשור האחרון )בתי הדין בירגוסלביה ברואנדה בסיירה ליאונה ובמזרח טימור( אשר סמכותם הוגבלה למקום ולזמן מסוימים 3 יתר על כן בעוד בתי הדין שהוקמו "אדהוק" באו ולם ככלל לאחר ביצוע חלק נר מן הפשעים בזירת האירועים שבתחום אחריותם ואילו ה ICC' כמוסד קבע יהיה קיים בעתיד בעת MC Bassiouni Speech made at Ceren~onyfor the Opening ofsignature ofthe Treaty תו 01 the Establishment of Intermational Criminal Coart ) 18 JUIY 1998( reprinted 0 Trimerer ) 4 ט( (Jomnsentary מס the Rome Statute 0the Intemational Criminal Oourt (BadenBaden 1999( XXI; 0 Triffierer "Preliminary Remarks : The Permanent Icc Ideal and Reality" Ibid 8) כך למ הוסמך בית הדין הצבאי בנירנברג (BfY) לרון בפשעי הנאצים ובעלי בריתם בלבד agreement for the prosecution מן (mat) Charter 01 the Intemational MiE Tribunal and punishment of the major war ~" criminals of the European axis a~ondon Agreement) ז א ט Alg ובית הדין לרועעי מלחמה ברואנדה ולהלן : ("ICTR" לדת 1994 כשטחה רואנדה ועל ידי רואנדים במדינות השכנות 2 3 בפשעים שבוצעו במהלך שנת לרואנדה 01 the International 'Tribunal forlthe Pnnecution oflpersons Responsible for שש 51% Genocide and Odler Serious Violations ~ the International Humanitarian Law Committed the Territory of Rwanda and Rwandan " Citizens Responsible for Genocide and Other חן Sch Violations Committed מ 1 the Territory of States מא 3 1 ת 0 םע and 33 תו Doc 5/2]51955 ) 1994( reprinted 4 נט 1994 רסןןו 955 Res 31 Dec 1994 s c ) ) 4 ת [1 חיג מסים למגמה זו הנו בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה )להלן : י'וז[ד( אשר הוסמך לדק בפשעים שבוצעו בשיטחה יוגוסלביה עבר משנת 1991 ואילך RDsecution of Persons Responsible for סנט hternational Tribunal for סוט 0] שש 518 Serious Violations 4' the International HumanitarianILaw Committed ח 1 the Tetritory oflthe 1993( ) 5485/827 ש 0 אט 1993 Fonner Yugoslavia since 1% May " s c Res )1993( 1203 א [ 321 reprinted משמע אע בחוקת הץ 1]7 הגבלה טמפודלית על סמכותו בית הדין להמשיך ולקבל תיקים חדשים בקשר לפשעים שבוצעו לאחר הקמתו המשפט ט' תשס"ד ן 53

4 י יובל שני התרחשותן הפרות המשפט הבינלאומי ויוכל להגיב ב"זמן אמת" לפשעים המבוצעים בזירות שונות בעולם בכך הוא ישדר מסר נורמטיבי והרתעתי לצדדים ויוכל לסכסוך כפי שאראה לחוקתו ובכלל זה ישראלים תהליך על להשפיע קבלת ההחלטות במהלך ידם על הסכסוך 4 בהמשך הרי בית הדין סמכויות גם בנוגע למדינות א הצטרפו אכן בחודשים ישראל ומכאן שהאפקט ההרתעתי ו קיים גם בנוגע לאזרחים האחרונים נדמה יותר מבעבר לאפשרות שפעולותיהם עצמם ייבחנו על ידי בית הדין החדש 5 שנית חוקת רומא כוללת את הפירוט המקיף ביותר שניתן באמנה המופיעה את בינלאומית רשימת כהי כי מקבלי ההחלטות בישראל מודעים ישראלים לרבות מקבלי ההחלטות הפשעים שם אינה מתיימרת להיות ואכן אינה עמדתן מספר גדול מדינות בעולם למרבית הנושאים הכלולים מבלי לאשרר הבינלאומיים למצוא נכון להיום )הגם שהרשימה מלאה 6( הואיל והחוקה משקפת 94( הרי אותה( המדינות המאשררות ובנוגע בחוקה גם 40 מדינות נוספות שחתמו על החוקה תמה הנרחבת בעקרונות פוטנציאל יש החוקה להוביל להתגבשותם סטנדרטים משפטיים מנהגיים אשר יחייבו גם מדינות אשר לא הצטרפו לחוקה 7 מכאן שישראל עשויה למצוא עצמה בסופו יום מחויבת G E O' Connor 8 אז" Pursuit of Justice and Accountability : תג Should support the Establishment of hy the United States ראו : International Criminal ~ Court" 27 Hofstra] Rev 93 "אקס[ Scheffer '"The United States and the International Criminal ם ) 1999( ;! 3 2! 999(! ) 11] ג כך למ ה ICTY פרסם במהלך המשבר בקוסובו כתב אישום נגד סלובודן מילוסב"ן נשיא יוגוסלביה דאז כגין אחריותו לפשעי מלחמה שבוצעו בקוסובו על ידי הכוחות היוגוסלביים יש הסכורים כי להגשת כתב האישום הייתה תרומה ממש להחלטתו _ מילוסביץ לקבל את תנאי נאט"ו לסיום המלחמה )החלטה שנתקבלה כעשרה ימים לאחר מכן( wwwcrimesofivarorg/archive/archive Leaning "Kosovo : Case Study" [http//: נ 2004( 2 6 ת 0 tkosovo ~html] Oast visited אך מאידך ראו : States Bolton The C/nited 8 נ and the International Criminal Court Renarks made at ~ hstitute )! 6 Sept 2002( 5!0 א 6 error ("The most 2004( 2 6 חס Oast visited ]הטא /תח/ 5 טע/ץ 080!ט 5 ווו : שא[ the" belief that the ICC 1!! have 8 substantial detenent effect against the perpetration " 01 crimes against humanity" ) ראו למ א' דיין "סוריה כבר מתעניינת בהגשת תביעות נגד מתנחלים בגולן" הארץ )ארכיון הארץ( ; ג' אלון "היועץ : ביה"ד בהאג עשוי פוט מתנחלים הארץ )ארכיון הארץ( יתכן שאחת האינדיקציות למודעות הגוברת המערכת המשפטית לאפשרות העמדה לדין ישראלים בחו"ל הנה העובדה כי ביהמ "ש העליון מפרטם החלטות חשובות בנושאים הקשורים למשפט הבינלאומי באתר האינטרנט ו בשפה האנגלית בכך מקווה בית המשפט להשפיע על השיח המתנהל בחוגים מסוימים בעולם בכל הנוגע לאפשרות להעמיד ישראלים לדין חוקת רומא אינה כוללת למ את הפשעים הבינלאומיים הבאים : עינויים )שאינם נופלים בגדר פשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות( טרור סחר בבני אדם פירטיות וסחר בסמים המשפט הבינלאומי המנהגי נוצר כתוצאה מקיומה פרקטיקה ממושכת כללית ועקבית על ידי הרוב המכריע מדינות 18 א ק 10 0 א 4( (ser נ ; העולם המלווה בתחושת מחויבות לפעול באותה הדרך : בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל מגדה

5 הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל בחלק מהוראות החוקה גם אם לא תצטרף אליה )למעשה כבר כיום ישראל מחויבת בחלק נר מהוראותיה החוקה אותן הוראות דקלרטיביות המצהירות על לפן 8 הקיים( הדין הנורמטיבי חשיבות גם יש החוקה בעידוד רבה השיח הבינלאומי ובהגברת המודעות הפנים מדינתית בנוגע לתחולת המשפט הבינלאומי הפלילי במצבי מלחמה וום להתפתחות זו ערך משפטי מובהק שכן בתי משפט פנים מדינתיים רבים )לרבות בתי המשפט בישראל 9 ( שואבים נורמרת וערכים או במישרין בעקיפין מהמשפט הבינלאומי מעבר לכך יש להתפתחות הה גם ערך חינוכי רב בכל הקשור להפנמת ערכי המשפט הבינלאומי ההומניטרי בקרב אוכלוסיות נרחבות בעולם הבינלאומי 0 ן ישית הקמת בינלאומיים ה ICC מוסיפה נדבך נוסף לתהליך ה "חוקתיזציה" המשפט ולהגברת תפקידו המשפט באינטרקציה בין מדינות ו"שחקנים" אחרים משפט בינלאומי בבסיס תהליך זה אשר ניתן להבחין בו גם במספר תחומי אחרים כגון דיני זכויות אדם ודיני סחר מצויה התפיסה כי הדין הפנימי ובתי המשפט הפנימיים מדינות העולם כפופים מבחינה נורמטיבית למשפט הבינלאומי ולבתי הדין הבינלאומיים תפקידו המשפט הבינלאומי על המערבית פ "ד מב) 2 ( )להלן : פרשת עפו( עם זאת מדינות ולות להוציא את עצמן מגדרו המנהג מקובל כי מדינות אשר יצאו בפומבי ובאופן עקבי נגד כלל התנהגות ערב התגמשותו לדין מנהגי לא יחויבו בכלל ה אלא ייחשבו ל"מתנגדות עקביות" ) (persistent: לכלל ] נ 10 Norway) 1951 ז א ט( Fisheries למרות זאת העמדה המקובלת הנה כי לא ניתן להתנגד לנורמות קוגנסיות )נורמות שהקהילה הבינלאומית רואה כנורמות א ניתן לסטות מהן( ed Shaw Intemational law (Cambridge א 44 4* 1997( 97 8 פרשת עמך יל הערה הארץ אלא אם 7 9 בע' 10 א ( "אמנה בינלאומית איננה הופכת לחלק ממשפט מדובר על הוראות אשר אינן אלא חזרה או הצהרה על משפט בינלאומי מנהגי קיים היינו אם המדובר בקודיפיקאציה מנהג קיים"( בין הוראות חוקת רומא המשקפות דין מנהגי הנן מרבית ההוראות הקשורדת בהגדרת העברות )ס' 86 לחוקה( וקרונות המשפט הבינלאומי הפלילי )ס' 3322 לחוקה( בישראל המשפט הבינלאומי המנהגי נקלט במישרין לדין הקיים וזאת בכפוף לחקיקה ראשית סותרת ע "פ / שטמפפר נ' הי"מ פ "ר י) 1 ) 5 ; 15 ע"פ / אימן נ ' הי"מ פ"ד טע 3 ( ומת זאת המשפט הבינלאומי ההסכמי נקלט לדין הפנימי במישרין רק באמצעות חקיקה ראשית קולטת ע"פ 25/55 האפוטרופוס לנכסי נפקדיט נ' סמרה פ "ד ע 2 ( ; פרשת עפו יל הערה 7 בע' 38 עם זאת הן הדין ההסכמי והן הדין המנהגי נקלטים בעקיפין לדין הישראלי באמצעות חזקת ההמה הפרשנית בג"ץ 279/51 אמסטרדם נ' שר האוצר פ "ד ו ; דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון פ"ד נד) 1 ) 721 ; בג "ץ 2599/00 ית"ד עמותת הורים לילדי תסמוא דאון ג' משרד החינוך פ"ד נו) 5 ) ראו למ : Developments Delbruck "Prospece for 8 World (htemal) Law?' : Legal נ 8 Changing International System" 9 4!1 1 Global Leg Stud )2002( 401 ; E U חן Petersmann "How 10 Constitutionalize hternational Law and Foreign Policy for the Benefit Civil Society" 20 ' Mich ; EU Petersmann "Constitutionalism ( ) '1] ג 1 Dispute Settlement ט Constitutionalize the ש '1] /"1 ן 4 Pol ) 1999( 753 המשפט ט' תשס "ד ן ו ץ[ System?' 31 שמא Adjudication: and Inte~ational 55

6 ק י( ע( יובל שני כי את פי מודל מבני זה הנו להעניק רשת ביטחת משפטית נוספת על זו הקיימת במישור הפנים מדינתי לצורך הגנה על ערכים ואינטרסים בינלאומיים! 1 משמעות הדברים הנה אפוא כי החלטתה מערכת משפט פניםמדינתית א להעמיד לדין חשוד בביצוע פשעי מלחמה כפופה לביקורת שיפוטית מצד ה ICC אם זה האחרון טבור ההחלטה החשוד אינה באופן ראויה דומה הרי שהוא ול לפעול על מנת להעמיד לדין בעצמו אם נראה ל ICC' שהליך משפטי פלילי פנים מדינתי אינו עולה בקנה אחד עם הסטנדרטים הבינלאומיים הקיימים )למ אם מדובר ב "משפט ההשוד שונות בהם דמה"( מניעה לו תהיה א הרי משפטית את שוב לדין להעמיד כפניות מכאן שהתפתחות זו מציבה אתגר מעשי בפני מערכות משפט בעולם לרבות מערכת המשפט בישראל לבחון את ההלים המתקיימים לאור הנורמות הרלוונטיות הבינלאומיות על מנת שיוכלו "לחסן" את אזרחיהם החשודים בביצוע פשעים בינלאומיים מפני העמדה לדין בפני ה ICC המהלוקח בנוגע להצטרפות לחוקת רומא ג על אף הנימה החיובית שבה תוארו עד כה התהלים שחוקת רומא מעודדת הרי שהקמתו המצויים בחוקה ה ICC אינה נקייה ממחלוקות בעיקר על רקע הסדרים ספציפיים משמע שקיים בעוד קונצנזוס צם הנוגע בכל למדי נרחב הצורך שבחיזוק המשפט הבינלאומי הפלילי ובהעמדתם לדין מבצעי פשעים בינלאומיים קיימים חילוקי דעות בנוגע לטיבן כמה מן ההוראות המרכויות רומא חוקת ודוק שהצטרפו לחוקה מדובר אין במחלוקת אקדמית המדינות 94 בצד גרידא )ברובן מדינות אירופה ואמריקה הלטינית( ישנן מספר מדינות ובראשן ארצותהברית אשר הודיעו כי אין בכוונתן בב זה לאשרר את חוקת רומא לא זו אף זו ארצות הברית אף נקטה מספר צעדים שנועדו לפגוע במעמדה חוקת רומא ולהקטין את ההסתברות כי ה ICC יעמיד לדין אזרחים אמריקאים במסגרת צעדים אלו אימץ הקונגרס האמריקאי חקיקה המסמה את הנשיא לקצץ בסיוע החוץ המוענק למדינות זרות המצטרפות לחוקת רומא ואף להשתמש בכוח על מנת חרר אזרחים אמריקאים המוחזקים במעצר לצורך העמדה לדין בפני ה ICC'! 3 וב הוראה אחרונה זו זכה החוק כולו בכינוי הג הלא פורמלי "חוק הפלישה להאג" 4 ן ( במקביל ערכה ארצותהברית מספר הסכמים בילטרליים ראו למ : 8 5 Brown U S Objections סוט!0 Statute ofthe Intenlational Criminal co~lft: 1 POL ) ~ 199% ; Triffierer supra note 2 ן ן!'!ח 1 11 ץ( /1 Brief א 72; " 31 Schabas 4 ג Intr~duction 10 the Inte~national Criminal couli (Cambridge ] 5 ט Human Righ Watch )11: ע//: ש 1 א[ ) ( 1920 Rome Statute art _7433 (the American Servicicemembers' ת Act) 'Hagwe Inwsion Act' Becomes Law (Press Release 3 Aug ( ת 0!185( visited ]החת ע 55/2002/08/85 טזק/ 0!8 "תמשץי 11! 2 13! 4

7 ח( י" הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל עם ICC~ ה מדינות שונות בעולם המונעים הסגרת אזרחי המדינות הנוגעות בדבר לידי )ישראל הנה אחת המדינות הראשונות בעולם שהצטרפה להסדרים אלו( 15 לטענת ארצות את ה ICC' למוסד נגד שימוש האפשרות לרעה כי הברית בעייתי החוקה ואף סובלת ] מסוכן 6 ממספר התובע בסמכויות כי התובע יחקור תלונות האחראי הנרחבות על ראשית הגשת העומדות ליקויים כתבי אין לרשותות בסיסיים בחוקה לבית אישום אשר ערובות הדין כך קיים למ הופכים נאותות יעשה חשש שווא אשר יוגשו ממניעים פוליטיים על ידי אויביה ארצותהברית נגד ראשי הטון בארצותהברית וחיילים אמריקנים וזאת על מנת להשתמש בזירה המשפטית שמציע ה ICC כדי לנגח את ארצות הבריתת שנית על הסכמים אלו מבוססים על סעיף 98 לחוקת רומא הקובע כי מדינות יהיו פטורות משיתוף פעולה עם ה ICC אם הדבר יפגע בהסכמים בינלאומיים אשר הן צד להם הפוטרים אזרחים זרים שנחו אליהן מהעמדה לדין בינלאומי לביקורת חוקיותם הסכמים אלו ראו : f]oalition for the International Criminal us governrnent ץל Bilateral agreements proposed חס מחמא 1 ט 0 ( " )18 " )23 Allg 2002( 2002( 15 9 חס visited לסקירה העמדה מקיפה תסה! 98 ת 1 ((ן 1/0 ם 0]841 ש 0 ת 0 (ן 40 ששש// ק: האמריקאית ראו ( 1 א[ 0 Sellers 5 א למ : 1 ש D M Amann 4 "American Law ח 1 8 Time Intenlational Congress of : Global Interdependence : u s National Reports!0 the XVIth Law : section 11 The United States of ~America and!60 International Criminal ן )2002( 38 1 קועקע( 1 וונג Court" 50 ; Scheffer supra note 4 10( 22 "אט 0 [ Offspring : The Intemational Criminal חסל( ט 1 Levy "Israel Rejects 4 LA 4!1 ו' 4 (omp 4 ן ; 5! ( 207 ) אשא ן Grossman American Foreign Policv and the International Criminal Court Rentarks ס! the Center' for Straregic and International ("the י ) ח 0 4 ט! פ 1 ( מח! ק/ /ץ 80 ס(ש 5 ע : //קאא[ 2002( ) Studies 1" placing of unchecked power ש the hands of the prosecutor would lead 10 contros 'ersy politicized prosecutions and confusion") ל' דמברט "מה יקרה אם בעוד עשר שנים עיראק תגרור את פאואל וראמספלד להאג" הארץ )ארכיון הארץ( ראו גם : Intemational 10 ט 4 חא Oppose % Bolton "Reject 7 5 ט Interraational Criminal court? Ihree Options Presented חם Toward י' 1 ש 0 ( Crimina] Presidential Speeches (New York 43; S M Minikes us Views ך ( " FRy ed Regarding the Intemasional Crimi?sal coart Statenaent ro! ע[ 05 Pemsanent Council ) ח 0 51 נן( visited ]חאא / 2002 /תחעאשט 0 /ק/ץ 40 טט 5 ששש ://קח 6 [ )2002 י 1 ט 7 השוו : קע א 4 ש 0 ת supra ז 0 תע 20 (')( בראה בי הניסית שהצטבר בשועיה בין שנת 1999 השנה בה הורחב החוק המקנה לבתי המשפט הבלגתם סמכות שיפוט אוניברסלית בנוגע לפשעי מלחמה פשעים נגד אנושות ופשעי רצח עם )ללא כל דקה בין העברה לבין בלגיה( נת 2002 בה פסק בית דע בלגי רעורים כי לא ניתן להגיש כהני אישום על פי החוק נגד אנשים שאינם נמצאים פיסית בבלגיה מאשש את החששות האמריקאים בדבר הגשת תלונות ממניעים פוליטיים בוש השנים הות הוגשו כבלגיה עשרות צביעות נגד מנהיגים פוליטיים מכל רחבי העולם ולרבות אריאל שרק יאסר ערפאוג מדאם חוסיין פטרל קאסטרו ועוד( ברוב המקרים הוגשו התביעות בידי מתלוננים הקשורים לתנועות אופחיציה במדינות שבהן שולטים הנילונים או המשתיים לקמצות לאומיות המנהלות מאבקים נגד העמים שבראשם עומדים המנהיגים הנילתים ראו למ: נ' הורוביץ הצדץ" הארץ )ארכיון "בוליה na~knd במצמדה כאבירת הארץ( ; (JNNConttWorld "Cuban exiles act against Castrt" [hdp://euwpeanncom/2001/ W44/belgiumcastroG ORLD/eutopdl([N Oast visited ) ח המשפט ט' תשס"ד ן

8 ק ן( ז) יוכל שני כוללת אינה החוקה ערובות חיילים על הגנה ם נאותות הפועלים בשמה הקהילה הבינלאומית על מנת להשכין ום באזורים שונים בעולם )ובהם חיילים אמריקנים ה ICC רבים( עלולה העובדה להרתיע כי מדינות אלו חיילים מלהשתתף השופים בפעילות לסכנת מירה העמדה על בפני לדין הום ובכך הבינלאומית 9! לסכן את הגינות היציבות והדדיות שהיא בכך ישית מאפשרת החוקה למדינות באופן סלקטיבי להעמדה לדין פושעי מלחמה מנוגדת שאינן קרונות לחוקה צד בסיסיים להסכים כך למ עיראק מסוימים 20 )אשר אינה צד לחוקת רומא( תוכל על פי החוקה להסמיך את בית הדין להעמיד לדין טייסים אמריקנים המבצעים הפצצות מן האוויר בין ארצותהברית מבלי שתידרש להסכים מעל שטחה במסגרת סכסוך לסמכות הדין בית להעמיד יראק לדין אזרחים עיראקיים אשר ייתכן שביצעו פשעים המורים בהרבה במסגרת אותו הסכסוך 21 רביעית החוקה סותרת כבול עקרונות בסיסיים משפט בינלאומי בכך שהיא מתירה לבית הדין להפעיל סמכות שיפוט בנוגע לאזרחי מדינות א קיבלו את סמכות השיפוט ו נב פגמים אלו מצדיקים יטתה ארצותהברית לא רק הימנעות מאשרור החוקה אלא אף מאבק אקטיבי כנגד בית הדין בין גם ישראל נוקטת גישה מסויגת כלפי בית הדין התומכות הנלהבות ברעיון בית הקמתו על אף שישראל הייתה בעבר הרי שבוועידת רומא הדין 23 ראו למ : טו) )[ Com~sittee Scheffer Testimotsy Before the Senate foreign Relations ( [ h998/9s0723_scheffer_ ttp//: wwwstate gov/www/policy_remarks/ l icc htmi# קע ; Scheffer supra note ( 24 6 ת 0 exten]al] )1851 visited השוו : ח 0 חת 0 ך( יל( קק 4 שסח supra " Communicatie~ from the State ofisrael ( the Secrerary General' ]/ )28 [http ://untreaty un ortenglishlbible/englishinternetbible/partuchapterxvftvtreatyioasp] טוך connection with חן"( 2002( 25 9 חס )185! isitedi [ 17 ת 0 court adopted 0 ה~ 5 בא Accordingly Israel ( 1998 ]( Scheffer "Amenca Stake ; 5 ת 06!18860 legal Rome Statute ofthe International Criminal Israel does ותשחו 01 ת )0 become ) 84 ע ~ 8!0 the תו " ש 8 ט )'ק December ת 0 signature טן 999(! 31 קטיו( Peace Security and Justice" [http :/twww state gov/wwwtpolicy_remarks/ l1998/98083 [1 jcc html] )185! visited 2004(; H P Kaul "Preconditions 10 the Exercise of Jurisdiction" The Rene Statute 2 6 ח 0 ofthe International Criminal Court: 4 Levy s'upra note ראו : Commentary (Oxfordt ; 2213! קק 8! 17 Cassese ג )להלן : ICC" Statute ot' טהן %0 "( Scheffer supra 2002( 045 ח ע 4 81 ט( 0 ח אך ק!8 4 טז 0 ח supra [ 0 חח 0 ( ל' ) )אין כל בסיס לטענה כי החוקה מנוגדת קרונות משפט בינלאומי שכן המשפט הבינלאומי הפלילי מאז ומעולם לא דרש הסכמת מדינה כהי כתנאי להעמדתם לדין פרטים בפני מדינה אחרת( מדה דומה לזו י 0 חת 00 ל( ראו : סח! ; MP Scharf "The United States and קק א 1! note Brown suprtl International Criminal coart: The Iccts Jurisdiction over the Nationals 01 Peerty ת 40 ן סדק Contemp Critique of us Position " 64 law 4 ג : States )2001 ( Statute " ; Kaul supra ע ט( 0 ת 608 ; GM Danilenko "1]] and Third States" Ibid at Statement of 1 ן% Nathan 084 א oflthe Delegation Israel 10 the Rome Conference

9 ק ש הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל הייתה עם חתמה בין ישראל ארצותהברית על לאחרונה את חוקת למזכ "ל שבע סין רומא המדינות קטאר בסוף היחידות עיראק שנת לוב אשר ותימן( נגד הצביעו יתר על נוסח כן אשררה לא היא 2000 על אותה החוקה 24 הגם ישראל )כגון אופן מינוי החוקה אף ואף )יחד שישראל הודיעה האו"ם בדומה לארצותהברית על כך שאין בכוונתה לאשרר מספר על ביקורת הסדרים ספציפיים המצויים בהוקת רומא השופטים הלי גילוי מסמכים ועוד( 25 הרי שעמדתה הילית בנוגע להצטרפות לחוקה נובעת מושה גורמים עיקריים ראשית ישראל שותפה לחלק מן החששות האמריקנים בנוגע לסכנת הפוליטיזציה בית הדין 26 ונראה כי חששות אלו אף התעצמו בקרב מקבלי ההחלטות בישראל כתוצאה מההלים שנוהלו נגד ראש הממה שרון בבלגיה בגין מעורבותו בטבח שהתקיים בשנת 1982 במחנות הפליטים בסברה ושתילה 27 לטפל בפרשה התלונה שהגישו כמה לדעת צוות המשפטנים שמינתה ישראל מניצולי הטבח וההלים שננקטו בבלגיה בעקבותיה היו נגועים ברמה גבוהה פוליטיזציה וייצגו ניסיון להעביר את זירת המאבק הישראליתפלסטינית לבתי משפט ייעשה שימוש דומה זרים 28 על כן כל עוד קיים חשש כי ב ICC' הרי שיש להניח כי ישראל תהסס להצטרף אליו חס 17 July [ 998 para 23 [ h717isrhtm] ttp://wwwun org/icc/speechesf (; Levy supra )1851 te visited [ 7 סעיף 208 על פי 18 לאמנת וינה בדבר דיני אמנות )אשר ישראל אינה צד לה אך מחויבת קרונותיה שכן האמנה משקפת ברובה דין מנהגי( מדינה החותמת על אמנה מנועה מלנקוט בפרק הזמן שבין החתימה לאשרור בפעולה שיש בה בכדי שים לאל את נושא האמנה ומטרתה Vienna Convention ת 0 the Law of ' ~ Treaties עם זאת מדינה המודיעה על כוונתה 5 וד א ט 23 May [ )להלן : "אמנת האמנות" או Convention" פתם 0 ]ל"( א להצטרף לאמנה )כפי שעשו ארצות הברית וישראל בנוגע לחוקת רומא( אינה חבה עוד בחובות הקבועות בסעיף 18 D A Blumenthal '"file Politics of Justice : Why Israel Signed the International Oriminal ~COUft Statute and What the Signature means" 30 GA 1 1! 1 Comp ] )2002( ראו ג' הלמס "סיוט בית משפט" הארץ )ארכיון הארץ( "" יש לציין כי כצד התלונה נגד שרון נעשו ניסיונות להתלונן נגד אנשי צבא ופקידים בכירים ישראלים במספר מדינות באירופה ראו למ א ' בוהדנה ואח' "חזית חדשה" מעריב ; ש' שדה וד' סובלמן "ארגון מוסלמי בבריטניה יוזם הוצאת צו מעצר למופז השוהה שם" הארץ )ארכיון הארץ( ראו גם : by "Sharon Barak SUtd Palestinians תו Belgium מ 1 new case Middle East fimes [ times ט 155 / com/2ki1 47/ reg/sharon_barakhtm] 1 11 ח 0 Oast ( (copy with author) כמו כן הוגשו מספר " 15 י תביעות נזיקיות בחו"ל נגד פקידי ממ בכירים בישראל כ' קרא "תביעות נגד ישראלים גם בארצות הברית ודרא"פ " הארץ )ארכיון הארץ( ראו למ : נ' הורוכיץ "ישראל מאיימת כ'מסקנות מדיניות' נגד כלניה" הארץ )ארכיון הארץ( ; נ' הורוביץ "הבלגים מתייחסים צמם ברצינות אז? nb " הארץ )ארכיון הארץ( ; ת' שגב "משפט שרון בבלגיה : הערעור" הארץ )ארכיון הארץ( יש הסבורים גם כי העברת נושאים הקשורים לסכסוך הישראליערבי למישור הפלילי תקשה עוד יותר על תהלי משא ומתן בין הצדדים ראו למ : 40 אק 18 ש 0 ת Bolton supra תשס"ד ן ט' המשפט

10 יובל שני נעוץ שני הסבר בהתלקחות לחוסר מחדש נכונותה מעשי ישראל האיבה להצטרף ישראל בין לפחות בב לפלסטינים ל ICC זה )"אינתיפאדת אלאקצה"( 29 במסגרת מאבק עקוב מדם זה נקטה ישראל שורה צעדים אשר חוקיותמ מבחעת המשפט הבינלאומי שנויה במחלוקת )למ חשולים /סולים ממוקדים הריסות בתים ותיחום מגוריהם בני משפתותיהם מחבלים מבדים( ספק רב אם מקבלי ההחלטות בישראל מעוניינים להעמיד את חוקיותם הצעדים הים למבחן שיפוטי בפני ערכאה ורה הנושא אף אינו שפיט בבג"ץ 30 ( נוחה למדינת ישראל )ודוק חלק מרשויות הטון סבורות כי מכאן שבעיתוי הנוכחי ההצטרפות ל ICC אינה בעיני הצמרת הפוליטית והביטחונית הישראלית משמעותה ההצטרפות עלולה להיות הכפפת דרכי הלחימה בטרור למגבלות משפטיות נוספות על אלה עם הקיימות כיום ומכאן צמצום נוסף מרווח הפעולה העומד לרשות הצבא הצטרפות ל ICC אף עלולה להתפרש כהסכמה מצד ישראל לחשיפת מפקדי צה "ל וחייליו לסכנת העמדה לדין בחו"ל דבר המנוגד לתפיסה פיה על המדינה להגן על חיילים הפועלים בשמה )והנוטלים סונים אישיים כבדים ם כלפי כך( 31 הגורם זאת ההיסטורי העיקרי שהוביל מדתה המסויגת ישראל ה ICC' היה החלטתן המדינות שהשתתפו בוועידה לניסוח חוקת רומא שנערכה ביולי 1998 לצרף ההתנחלויות " כבוש במישרין או פי )על בחוקה זה סעיף לרשימת פשעי המלחמה הקבועים בחוקה את "סעיף )2( 8 ב) )8() הקובע כי העברת אוכלוסיית הכובש טח בעקיפין תיחשב כפשע מלחמה 32 מצרים( הצעתה ותחושתה על רקע הכללתו סעיף הסעיף כי ישראל "נתפר למידותיה " וכי אין לו מקום בקרב רשימת הפשעים הבינלאומיים החמורים ביותר התנגדה ישראל בוועידת רומא לנוסח החוקה כולה 33 גם כיום החשש כי בית הדין א 6 ק א 25 BIumenthal supra note בלומנטל מציין בצדק כי התלקחות מעשי האיבה הפחיתה גם את הסוי כי הצדדים יגיעו להסדר בנוגע אלת חוקיות ההתנחלויות ובכך נותרה בעיה משפטית זו המקשה על הצטרפות ישראל לחוקת רומא על כנה ראו למ : בג"ץ 3022/20 קאנון (Law) הארגון הפלסטיני להגנה על זכויות האדם ואות הסביבה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית פ"ד נע 3 ( 9 בית המשפט העליון קיבל עמדה זו כאופן חריג בבג"ץ 5872/01 ברכה נ' ראש הממה פ "ד נע 3 ( 1 לסקירה קצרה הטיעונים בעד ונגד שפיטות בהקשר לאירועי אינתיפאדת אלאקצה ראו מ' גורלי "ככור השופט ברק מבקש להזהיר" הארץ )ארכיון הארץ( ראו למ י' יצחק "לבד במחסום ובמשפט" מעריב ביטוי קיצוני לאתוס זה הנה הצעת חוק שהונחה על שולחן הכנסת עלידי ח "כ זאב בוים וקודאת להעמדה לדין נעל ישראלים המסיעים ל ICC ו מעבירים לו מידע על קודחים ישראלים הצעת חוק איסור סיוע לבית הדין הפלילי " הבינלאומי תשס"ג 2002 ה "ח קק ש 25 Blumenthal supra note Nathan supra שנא["( 23 ט 0 מ subpara 16 ע! 0 ת been included 7 ת 1 Delegation would have been able proudly 10 vote ת favor Of ;adopting the Statute Now we have סח choice [but] whole") 0)0 ץ against the Statute as 8!0 cast ollr גם בעת חתימתה על החוקה צרפה ישראל את ההודעה "4) the הבאה : 1998 Rome Conference Israel expressed ט 1 deep disappointment and Rglit

11 ק א ש! ק א הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל יעשה שימוש "יצירתי" בסעיף ההתנחלויות נגד אזרחים ישראלים מקשה מאוד על ישראל להצטרף לחוקה ולקבל אגב כך את סמכות השיפוט בית הדין בנוגע כה לאזרחיה המעורבים ב "מפעל ההתיישבותי " בשטחים ה ICC כי שיש הגם החששות ממש הישראליים במרבית הטענות )והאמריקנים( נגד הנם להוביל להתנגדות גורפת להצטרפות לחוקה מופרזים שנזכרו במידה עד רבה הריני ואינם בדעה צרים דברים אלו הנם בעיקר נכונים בכל זה הקשור לסכנת הפוליטיזציה ההלים בהקשר הדין מקצועית "אדהוק" שהוקמו בעשר השנים האחרונות ונטולת פניות פיטה הפלילית 34 )הגם בחינת בתי פעילותם מצביעה בדרך כלל על גישה שניתן כמה לזהות החלטות ספציפיות בעייתיות 35 והגם שניתן לטעון כי העברת סכסוכים בינלאומיים למישור המשפטי היא כשצמה אקט פוליטי 36( ה ICC' אשר בניגוד לבתי הדין הפליליים הקודמים אף אינו חלק אינטגרלי ממנגנון האו"ם 37 )אשר הנו גוף פוליטי מובהק( 0 10 מן the Statute 01 formulations tailored the insertion ש!0 meet the political agenda חס unfortunate practice might reflect ת 8 certain states Israel warned that such the ש (ת 0 (ח 1 abuse the Statute as 8 political!001 Today תו the same spirit the Government 0 interpret provisions thelfof the State Of Israel s~gns the Statute while rejecting any atternpt ro 1)5 8 politically motivated manner against Israel and ח 1 citizens The Government of hopes that Israel 's expresslons of concern of any 8 : such attempt would be lecorded politicization history as warning against the risk ~of ת! that might 0 שתח 40 חט the objectives of what! 5 body benefiting mankind as 8 whole" intended 10 become 8 central ~ impartial [http ://untreatyun orgienglish/bible/englishinternetbible/partvchapterxviivtreaty 2002( 20 9 ת 0 IO asp] )185) visited s'upra לביקורת על הכללת סעיף ההתנחלויות בחוקת רומא ראו גם : 4 ת ;8! 2 Levy note 17 Both 'WarlCrimes" Ronse (מח!צ Icc supra ; Panel Discussion קק א 21 ש 0 ת ~ 1" "Association of Americirn Law Schools Panel ת 0 the Intemational Criminzd coufttf 36 Am Halberstam) 4 ן PNf Crim 1 Rev ) 1999( (remarks bv אך ראו : קק 8) 14 ל 1 SadatWexler) (lvmarks by pr~f )לדעתה פרופ' סאדאתוקסלר הכללתו סעיף ההתנחלויות בחוקה מוצדקת בלא קשר לסכסוך הישראליערכי( 45 ק Nov Rev Books 19 א[ Want" " Roth "The court the us Doesn't excerpts חן International Human Righb ח 1 Context (Oxford נ וו Steiner 1! ן Alston eds! ( ed 6 ה 2 כך למוטל ההחלטה רשויות התביעה ה ICTY א להעמיד מי מחיילי או מפקדי כוחות נאט"ו לדין כגין פעילות הארגון נגד יוגוסלביה ב 1999 הנה תמוהה למדי וזאת לאור מספר האזרחים הגבוה שנפגע במהלך המערכה Final Report ro the Prosecator by the Committee Established סו Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal 1 מ!( אש 0613 ש 8 פמ 55 י 10 /ן 0 תטושש//:ק[ )2000( Yugoslavia Republic of 2004( 2 6 ח 0 visited "לביקורת על ההחלטה א להעמיד לדין ראו : "Nato Laursen 11 the War over 6 ת 8 0 ץ %050 y Investigation the Ic " 17 Am 741 '/ 2 Re~ )2002( השוו : Global Gore 85 8 ז Hirschl "Restituating the Judicialization ~ of Politics : B~lsh ח ] Tlend" 15 1] חנ[ 4 Jwris )2002( 191 Condorelli 5 37 לדיון ביחסים בין ה[[ 1 לאו"ם ראו : ' the Villalpando "Relationship of 61 collft with the United Nations" Ronse Stat~te ofthe Iccf supra note 21 " המשפט ט' תשס"ד ן

12 ע א ק יוכל שני להיות צפוי עצמאי לא ומקצועי מעבר פחות מודעותן בגין כי להניח יש לכך המדינות השותפות להקמת בית הדין )ברובן המכריע דמוקרטיות מערביות( לבעיית א הלגיטימיות להצטרף לחוקה הן הדין בית תמצנה בעיני להבליט ארצותהברית אופיו את ומדינות הבלחי אחרות פוליטי שבחרו בית הדין ם כך הן צפויות לבחור לאייש את המשרות המרכזיות בבית הדין באישים בעלי שיעור קומה כנדרש בחוקה 38 ויעודדו את עצמאותו השיפוטית בית הדין 39 יש לציין גם כי בחוקה מספר הגנות נגד פוליטיזציה בלתי ראויה ההליך במקרים על )למ שבהם עקרון מימות לא מתקיימים הלי complemenarity] חקירה והעמדה פיו לדין בית נאותים הדין בפני יפעל בתי רק דין מדינתיים 40 והצורך התובע לקבל את אישור בית הדין לפני פתיחת חקירה נגד חשודים י 4 ( המפחיתות את סכנת ניצולו לרעה 42 גם באשר אלת ההתנחלויות הרי כפי שיוסבר להלן הנני בדעה כי אין סוי רב שישראלים יועמדו לדין על בסיס סעיף זה לפחות לא בגין הקמת התנחלויות בעבר )וזאת בגין איקיומה סמכות ~ שיפוט רטרואקטיבית בידי ה ICC ) למרות ה יל הרי אור חשיבות האינטרסים המוטלים על כף המאזניים נראה לי שעמדתה ישראל א להצטרף לחוקה ואגב כך להימנע מלקבל סמכות את גורף באופן עצמה אופיו בית הדין )זהות השופטים מתברר לא עוד כל ה ICC השיפוט והתובע עצמאות ההלים שיטת הפרשנות הנהוגה בו ועוד( הנה עמדה זהירה וסבירה הואיל וקיימת אפשרות )הגם שהיא רחוקה להערכתי( שבית הדין יתגלה כמוסד נגוע בפוליטיזציה ובאנטיישראליות הרי שגישת "ההמתנה על הגדר" עד אשר יתקבל מידע נוסף אינה בלתי מתקבלת על הדעת הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה כי ישראל נמצאת כרגע בעיצומו סכסוך חמוש קשה שבו קיימים לחצים כבדים על מקבלי ההחלטות לנקוט אמצעים צבאיים אשר חוקיותם תלויה באימתן פרשנות יצירתית למדי כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי בנסיבות אלה הסכמה לסמכות דין בית שדרך הפעלת שיקול דעתו ונכונותו להתחשב באתגרים הניצבים בפני מדינה כמו אינם ישראל ידועים עשויה להיחשב גדול כהימור למדי כי זאת עם מומלץ )3(42 )8()3(36 arts 0 ש 10 Staftwte על פי סעיפים אלו השופטים והתובע צרים להיות אישים בעלי רמה מוסרית ומקצועית גבוהה באשר ופטים החוקה גם קובעת כי עליהם להיות בעלי כשירות להתמנות למשרה השיפוטית הבכירה ביותר בארצות מוצאם בחירתם שמונהעשר שופטי ה([ 1 הומה ביום 7 בפברואר 2003 ניין הבסיס הרעוע החששות נגד הפוליטיוציה ה t[cc ראו עק א 11 ש 80 גם : supra Brown Roth supra note 34 Rome Statute art 16 ראו גס : 33 ש ; Phnel ffiscussion swpra קק 8) 4 שסח supra ה 0 "מס( ן' ) ] SadatWexler); 8 Kirsch 1( Robinson "Initiation of [ 10 ע (remarks by 244 א Proceedings by the Prosecutof' Rome StaNte 0~ the Icc supra ~ קק א

13 תוכה התסינכ ףקותל לבנ תקוח תניחבמ תנירמ תפוקתב הנתמהה" "רדגה הבש ונא םיאצמנ וטקניי תולועפ תומיאתמ רשא ורשפאי ל ףרטצהל אובב תעה הקוחל וא דדומתהל םע תואיצמ הבש הקוחה לחות היבגל םג אלב הפרטצהש הילא תורשפא( הב ןודא )ךשמהב ןכ יוצר יתעדל טולקל יה המכ רתויש תוארוההמ תויתוהמה תקוח זרזלו ךרד ךכ ךילהת תמנפה תומרונה תוימואלניבה תולולכה הב ידי ילבקמ תוטלחהה ב ו ידי ישנא תוחוכ ןוחטיבה ומכ ןכ יוצר קזחל תכרעמ תפא יאבצה דגנ םילייח םידושחה הרפהב יללכ טפשמה ימואלניבה ירטינמוהה זו( עקר םינותנ םיעיבצמה ששח זאמ תליחת יעוריא תדאפיתניא הצקאלא תכרעמ העיבתה הניא תופ ןפואב ץרמנ )43ויד םיעצמא ולא םייופצ ליבוהל הדיריל רפסמב תורפהה תקוח דצמ ישנא תוחוכ ןוחטיבה םילאדשיה הפאלו תצרמנ רתוי ימואלניבה ילילפה ידי בקעו ךכ ןפואב ותיחפי יוכיסה רכינ ICCה היהי ןיינועמ דימעהל 44םי שי ןיבהל םע ז התטלחהל א ףרטצהל הקוחל יותיעב יחכונה שי םושמ העיגפ המכב ןמ םיסרטניאה םיימואלה ה תופרטצההיא הקוחל תויברעמה תויטרקומדה עירכמה בורה ופרטצה הילאש עגופ התימדתב םלועה יניעב הנידמכ הרואנ העיגפ( היתוכה רשא תושק תניחבמ רתוי רשאמ תניחבמ המצעמ ןוגכ )תירבהתוצרא בצממו הדמעב הנידמ תששוחה דימעהל ישעמ ישנא תוחוכ ןוחטיבה ה ןחבמל יטופיש תונידמ( תוענמנה תופרטצהמ ל ICC' תוריטצמ םלועב הדימב הבר קדצ תונידמכ רשא שי ןהל המ )ריתסהל דחוימב ינששוח התטלחהש הנורחאה תגסל השעמל התמיתחמ הקוחה הלועפ( רשא התועמשמ רקיעב תילמס )45 הנה היושעה תיחרכה יתלב הלועפ םורגל יתימדת קזנ ףסונ ל ומכ ןכ םגש ןכתיי אלב תופרטצה תקוחל ויהי תונויסינ דימעהל םיחרזא םי 43 יפל תיושאוה ייתושב גוונותיעב םימוסרפ הצקאלא תדאפיתניא יעוריא תליהה זאמ וחתפנ קר 30 תוריקח ח"צמ רשקב תודוסחל עוציבל תורבע שומיש אל יקוח קוסנב דצמ תוחוכ ל"הצ ושגוהו קר השימח יבתכ םושיא ןיגב תורבע גוסמ הז יפ ירבד ר"צפה ףולא םחנמ ןייטקניפ בצמ המיחלה ליעפה םיחטשב יוניש בייח תוינידמב תריקח םיעוריא םהב ועגפנ םיחרזא םיניטסלפ רבעב( התייה ח"צמ תריקה תחתפנ ןפואב יטמוטוא םירקמב )הלאכ םוו תחתפנ הריקח תילילפ קר םא ריקחת ימינפ וא עדימ לכמ םרוג רחא המ דשח עוציבל הרבע תילילפ ואר מל 'ע רדלא הדיעו" תימואלניב עגר ינפל "תוריחבה ץראה ןורא( )ץראה םע ז שי ןייצל הנורחאל הרוה ל"כטמרה להנל ריקחת ימינפ לכב הרקמ רשא וב ומרגו תודבא ברקב םיחרזא םיניטסלפ 'ע לארה ל"הצ" ביחרמ םיריקחתה גרה "םיחרזא ץראה ןורא( )ץראה 44 ICCה ופ יפ ןורקע תומימ (complementality) קינעמו תופידע םילהל םייטפשמ םימייקתמה המרכ תיתנידמםינפה ןאכמ רדעהבש הריקח וא הדמעה ב תודשח עוציבל תורפה תקוח ןיא העינמ Iccה ליעפי ו 45 הבוחה תירקיעה תלטומה הנידמ תמתוחה הנמא אלו תררשאמ התוא הנה רומאכ תוענמיהה שיש תולועפמ ןהב ידנ לכסל הנמאה ואר ליעל הרעה 24 טפשמה 'ט ן ד"סשת 63

14 לבוי ינש יתבב ןיד םייתנידמםינפ סיסב תילסרבינואה יפל( לדומה ובש ופ יתב םייגלבה עגונב שארל הממה )ןורש ןבומב הז הטלחהה א ררשאל ICCה הריבגמ אקווד יוכיסה ומייקתי םילה יתבב ןוד םירז ןכש וליא התייה דצ תקוחל שי חינהל בור תונידמה תורזה ןהבש הגוהנ תילסרבינואה ויה תורתוומ הדמעה ןחטשב תבוטל ICC ה האצותה תיפוסה הלו תויהל אופא תודשחש דגנ םי וררבתי םילהב םייתנידמ םינפ ב ןיד רז לוטנ לכ הקיד עשפל ןודנה רשאו לו לועפל יפ םילוקיש םייטילופ אלו ינפב ICCה רשא ףא ויתוערגמ קינעמ םימשאנל הרוש הכורא תויוכז תוינויד תונגהו ינפמ לוצינ הערל ךילהה עמשמ ןכתיי חווטב ךוראה אקווד ןוצרה הנידמה קינעהל הנגה הבוט רתוי םילייחל םידקפמלו םיי בייחי תופרטצה ICCל ד םאה םיחרזא םי םיפושח תנכסל הדמעה ינפב ה ~? 1 תויוכמס ICCה חתפב המישר וז יתנעט ףא ש הניא דצ תקוחל ירה םיש ןיידע םיפושח הדמעהל ינפב ה ICC' קלחב הז המישרה חתפא הנעט וז ךות תודקמתה תלאשב ה תילנוסרפה דוע ןחבא הרצקב קלחב הז תלוחת ףיעסה תקוחבש ןדה תרבעהב הייסולכוא חט שובכ סחיב תוינידמל תולחנתהה םיחטשב רקיעב לכב עגונה ל תילרופמטה ( )ןמזב ICCה רומאכ ICCל היהת טופיש קר עגונב תורבעל תולולכה תקוחב הקוחה תללוכ ןוכנ םויהל שו תוצובק תורבע : תדמשה םע חצר( םיעשפו םירדגומ םירחא םיעצובמה ךותמ הנווכ איבהל התדמשהל האלמה וא תיקלחה הצובק תימואל תינ תיתד וא )תיעזג 46 םיעשפ דגנ תושונאה םיעשפ( םירדגומ םיעצובמה דחוימב רומח יפוא יב הייסולכא דגנ תיחרזא הפקתממ קלחכ וא תבחרנ )תיתטיש 47 יעשפו המחלמ השעמל הירוגטק הנורחא וז םיעשפ תללוכ םישימה תורבע תונוש תורכזנה ףיעסב 8 הקוחל תוקלחתמה ןפואב סג ית תוצובקיתת תורבע תועצובמה תרגסמב ךוסכס שומח ימואלניב וא( )יתנידמ ןיב תורבעו תועצבתמה תרגסמב ימואלניב וניאש שומח ךוסכס ןוגכ( תמחלמ םיחרזא )הדירמ וא ףא הקוחהש תנייצמ ל היהת ןורקיעכ דימעהל םנ םישנא םידושחה עוציבב עשפ תונפקות (aggression) וז התעשוה דע רחאל תונידמהש תורבחה הקוחב וחילצי עיגהל חסונל תרדגה םכסומ הרבעה 48 דיתעב 46 6 Rome statute art וושה : 'ס 2 הנמאל רבדב ותעינמ ותשינעו עשפה תדמשה םע 9 רבמצד 1948 א"כ 1 'סמ 5 'ע גג 47 7 Rome statute art 48 5)2( art 81 Ibid 64

15 ב) א) ק א הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל ייתכן שיתווספו עברות נוספות לחוקה כגון עבררת טרור וסחר בסמים אך כיום אין ל ICC סמכות בנושאים אלו )אלא אם כן והפעילות העבריינית הרלוונטית נופלת גם בגדרן עברות אחרות הקיימות בחוקה( בפני על מנת שניתן יהיה להעמיד אנשים שביצעו את העברות הכלולות בחוקת רומא ה ICC' יש מוד באחד מתנאי הזיקה הבאים )תנאי הסמכות הפרסונלית( : ) מדינת הסכמת האזרחות המדינה הטריטוריאלית אשר בשטחה בוצעה ) העברה ; אישור )ג( או החשוד ; מוציתי הביטחון האו"ם תוך שימוש בסמכויות החירום המוקנות למועצה על פי פרק ז' למגילת את הסכמת המדינה הטריטוריאלית או מדינת האזרחות ניתן לקבל בשתי הסכמת הניתן האו"ם 49 דרכים : באמצעות הכרזה מפורשת מטעמה או להסיקה מעצם היותה צד לחוקה ההצטרפות לחוקה משמעה קבלת סמכות בית הדין בנוגע לאזרחי המדינה המצטרפת ובנוגע ברות שבוצעו בשטחה מכאן שכל מדינה בעולם רשאית להסמיך את בית הדין באופן כללי או במקרה ספציפי להעמיד לדין עבריינים על בסיס זיקת אזרחות או הזיקה הטריטוריאלית כמו כן למועצת הביטחון סמכות בלתי מוגבלת להכפיף כל אדם לסמכות השיפוט ה ICC במילים אחרות פוטנציאל סמכות השיפוט ה[[ 1 אינו מוגבל מבחינה גאוגרפית וכל עבדה הכלולה בחוקה המבוצעת בכל מקום בעולם עשויה הדין בהתקיים תנאי ההסמכה המימים ניתן באופן ורטי ליפול בגדר הסמכות הפרסונלית בית לציין כי להסדר סמכויות השיפוט ה ICC ושה חריגים על פי סעיף 124 עיקריים לחוקה מדינה רשאית להצטרף לחוקה תוך הסתייגות מסמכות השיפוט בית הדין בכל הקשור לפשעי מלחמה שיבוצעו במהלך שבע שנים ממועד ההצטרפות מדינות שתי רק )צרפת וקולומביה( שימוש כה עד עשו בהסתייגות זו שהאפקט המעשי ה עשוי להיות מוגבל )שכן עדיין ניתן להעמיד חשודים לדין על בסיס זיקות שיפוט אחרות ובגין פשעים אחרים הנופלים תחת סמכות ה ICC החריג השני קשור לסמכות מועצת הביטחון כב כל הליך בפני ה ICC למשך שנה )סמכות זו ניתנת לחידוש בכל שנה ושנה( והחשוב מכול נוגע קרון מימות הקבוע במבוא לחוקה בית הדין לא יקנה סמכות שיפוט במקרים שבהם החריג 50 הישי על פי עיקרון זה יש מדינה ה סמכות שיפוט על העברה שבנדון אשר קיימה או מקיימת חקירה או הליך משפטי באותו עניין ממש ובלבד כי ההליך המדינתי הנו אמיתי ואפקטיבי 5! מכאן בתי הדין המדינתיים Ibid 8) arts 12! 3 17 art Ibid 8) גם כאן 667 נדרשת החלטה מועצת הביטחת על פי פרק ז' למגילת האו"ם נ 5 ס' 17 לחוקת רומא ראו גם ס' 18 לחוקת רומא )חובת התובע לאפשר למדינות מעוניינות לפתוח בהלים פניםמדינתיים( וס' 19 לחוקת רומא )עתירת מדינה רלוונטית נגד החלטה לקיים הלים ב ICC על אף קיום הלים פניםמדינתיים( לדיק בעקרון מימות ראו : Icc 8 מ( ICC" Rome Statute coufts versus פ 81% א : "Complementaritf Holmes ז נ sapra note המשפט ט' תשס"ד ן

16 לבוי נש תז" "המידק לכב עגונה םתדמעהל יעצבמ םיעשפ םיימואלניב הינפהו ICCל הנה רדגב יעצמא ןורחא דבלב תוצמל םע דושחה הרקמב ובש תרנידמזז תועגונה רבדב תוענמנ תושעלמ ןכ ףוסבל ם תמה הנומתה שי ןייצל יתש תודוקנ תופסונ תישאר ףיעס 24 תקוחל עבוק תשרופמ ש ICCה הניא יטקאורטר עמשמ אל ןתינ ןודל וב תורבעב ועצבתהש ינפל דעומ תסינכ הקוחה ףקותל ה 1 ילויב 2002 וא( ססבתהל תורבח הנידמ הקוחב ם תשר הרבע העצבתהש ינפל דעומ התופרטצה )הקוחל תינש עבותל לוקיש תעד בחר לכב עגונה תשגהל תועיבת ל ותטלחה חותפל הדיקעב דגנ דושח הלוכי ססבתהל השקב םעטמ הנידמ הרבח וא תצעומ ןוחטיבה ם"ואה ךא םג הלוכי ססבתהל ותטלחה תיאמצעה עבותה ךמסומה לועפל סיסב עדימ עיגהש ותושרל לכמ רוקמ אוהש 52 2 תונשרפ יפיעס תויוכמס תקוחבש ליאוה ו הניא דצ הקוחל ירה ןיאש ICCל תיטמוטוא דימעהל םיחרזא םי וא םיחרזא םירז רשא ופ חטשב המועל ז םי יב תוחרזא הרז םילו תויהל םיפושח הדמעהל םא תנידמ תוחרזאה םה הנה דצ הקוחל וא םא הנתנ המכסה תשרופמ ךכל 53 ןאכמ הארנ םי רשא( םניא יב תוחרזא )הרז םניא םייופצ הדמעהל ינפב ICCה ןיגב תורבע םינפ ונייה( תורבע תועצבתמה חטשב ) אלא םא ןכ תממ רשאת ז שיחרת( יתלב )ריבס וא םא תצעומ ןוחטיבה ם"ואה ריהת ICCל תושעל ןכ שיחרת( יתלב ריבס םג ןכ ןיב רתיה ב התדמע היופצה תירבהתוצרא תב תובז וטו הצעומב דעב דגנו קוזיח ודמעמ (ICCה היעבה תדוקנמ תוארה תיה הנה רמ תונעטה דגנכ םי ןיגב עוציב םיעשפ םיימואלניב לוכיבכ תועגונ םיעוריאל ושחרתהש םיחטשב ושבכנש ידי 1967ב ןאכמ םדמעמש ילאירוטירטה םיחטש ולא ונה ינויח ם תעיבק ICCה ו היהי עירכהל ימ אוה םרוגה ךמסומה םייקל תקיז תילאירוטירטה עגונב םיחט םירומאה םילימב תורחא שי שרפל תוארוה תקיז תועובקה תקוחב ןוחבלו ןרואל ימ ךמסומ ךימסהל ICCה ןודל םיעשפב עצובש םיחטשב הארנ יל תדוקנ אצומה ןוידל הכירצ תויהל תלאש תוינידמה תינשרפה ץמאיש רכומה דחא ירשפא ינשרפ לדומ ו תויוכמסל עגונה לכב ICC ה ~Rome Statute ans 53 םע ז ןכתי ו שרפי חנומה תוחרזא ןפואב םצמצמ סחייתמכ ךא קרו תוחרזאל יטקפאה דושחה וושה : 4 נ 1] 1954 Guatemala) ן (Liechtenstein ןלהל( : תשרפ Nottebohm ; 1998 א0ז Ch ן 9621 % ICTY ~ 1 א0 Delalid Case ן Prosecutor ןלהל( : תשרפ (Celebiii 66

17 דה 2 לכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל בפסיקה הבינלאומית הנו "מודל הפרשנות האפקטיבית" )או או בטרמינולוגיה הנשיא ברק יש זה באופן לפרש המעניק לחלופין הטלאולוגית המודל התכליתיאובייקטיבי 54( על פי מודל טקסטים משפטיים ובכלל זה טקסטים המכוננים סמכות אפקטיביות ככל רבה המשפטי הרלוונטי ו המסמך היוצר באופן גמיש הנם האפשר למטרות המרכזיות שיפוט אותו 55 הנועד בין היתר להים את המשטר לפך יש לפרש את ון הנורמות הכלל המשפטי למציאות המשתנה מודל הפרשנות האפקטיבית מקובל כיום בעיקר בבתי דין בינלאומיים קבועים העוסקים בקידום אג 'נדה ספציפית )כגון אינטגרציה כלכלית או זכויות אדם( ואשר בעלי הרלוונטי סמכויות שיפוט שבחובה בנוגע למדינות ההברות במשטר המשפטי )משמע קיימת הסכמה כללית לסמכותו בית הדין ואין צורך בהשגת הסכמה מחודשת הצדדים בנוגע לכל סכסוך וסכסוך( כך למ קבע בית הדין האירופי לזכויות אדם בפרשת 76 Loizidou כי הסתייגות שצירפה טורקיה להכרזה המכירה בסמכות השיפוט שבחובה בית הדין פיה לא יהיה בית הדין מוסמך לדון בטענות ברבך הפרות זכויות אדם הבהתרחשו מחוץ טחה הריבתי טורקיה )מתוך כוונה למנוע פיקוח מטעמו על הנעשה בצפון קפריסין( הנה בטלה לדברי בית הדין ההסתייגות הטורקית מנוגדת לתכלית האמנה האירופית לזכויות האדם )שבמסגרתה פועל בית הדין( לקדם באופן אפקטיבי הגנה על זכויות אדם מצד המדינות החברות ועל כן אינה לפרש את סעיף סמכות השיפוט הטריטוריאלי תקפה 57 מטעמים דומים קבע בית הדין כי יש האמנה המחיל את הוראותיה על כל שטח המצוי תחת סמכות השיפוט המדעות החברות באופן מרחיב הכולל במסגרתו גם את צפוןקפריסין )שבית הדין הגדיר כשטח טורקי כבוש( מגמה דומה נטשה להרחיב משיקולי אפקטיביות את תחולת אמנות היסוד ואת סמכויות כיח הדין הפועל לפיהן ניתן למצוא גם בהחלטותיהם גופים כגון בית הדין האירופי לצדק )ה 01 ע הפועל במסגרת הקהילה א' ברק פרשנות במשפט )תשנ"ג כרך האירופית( 59 ועדת האו"ם ב : פרשנות החקיקה( 143 ליישום שנוי במחלוקת שיטת הפרשנות התכליתית לנורמות בעלאומיווג ואו: פרשת עפו יל הערה 7 )תכלית סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית הנה למטע גירושים המוניים בלבד( Attorney General % Prince Ernest ~ugastus : הנוהג באנגליה "mischief ' השוו לכלל ה~" of ] 1957[ AC ] 1995( ) 136? 99? א ע Tarkey 20 Joizidou 1 Vienna Convention art 19)0( 58 אדם יש לציין כי גם ל"אקטיביזם " נול בית הדין האירופי לזכויות אדם יש גבולות ( שי אשר יטענו גבולות פוליטיים( כך למ בפרשת Bankavi נקבע כי המונח "אנשים המצויים תחת סמכות השיפוט המדינות החברות" ~ הקבוע בסעיף 1 לאמנה האירופית בדבר זכויות אינו כולל אזרחים המצויים בשטחה יוגוסלביה )אשר עדיין אינה חברה באמנה( אשר היו קורבן להפגזות מדינות נאט"ו )אשר מרביתן חברות באמנה( Belgiuse Eankevif % Decision of 12 Dec 2 1 (European חטס 0 of Human Rights) [ echrcoeint] ~ ( ת 0 aast visited ראו 59 Case 26/62 Van Gend 4L2 ש oos % Ned rlandse Aa ninistraitie des Belastingen ~ למ : המשפט ט' תשס"ד ן 67

18 א יובל שני לזכויות אדם Committee) ghts 60' Human סכסוכי השקעות )הפועל בצד ~ הבנק העולמי( 61 ומנגנון הבוררות המרכז ליישוב קבוצה מיוחדת בתי דין בינלאומיים הפועלת על פי עקרון האפקטיביות הנה בתי הדין הפליליים אשר הוקמו "אד הוק" כך למ קבע בית הדין בנירנברג בשנת 1946 כי הסמכות ו פוט פרטים בגין הפרות אמנות בינלאומיות שנערכו נובעת הקבועים בין מן מדינות העובדה באמנות : ולא זו כי "פשעים כללו הדרך נגד כל התייחסות האפקטיבית המשפט לאחריות היחידה הבינלאומי פלילית לאכוף אינדיבידואלית את הסטנדרטים מבוצעים על ידי בני אדם לא בידי יישויות ערטילאיות ורק על ידי הענשת הפרטים וכביצעו את הפשעים הללו ניתן לאכוף את הוראות המשפט הבינלאומי= 62 )תרגום י יש( באופן בשנת דומה קבע בית הדין לפשעי מלחמה ביוגוסלביה (ICTY) בפרשת 2001 כי יש לפרש את הוראות התתולה אמנת ג'נבה הרביעית באופן מרחיב כך שדרישת "האזרחות הנוגדת" הקבועה בסעיף 4 לאמנה )לפיה האמנה מגינה רק על בני ארם שאינם אזרחי הצד האחר לסכסוך( תחול בנוגע למלחמת האזרחים המטרות את שהצדדים בבוסניה 63 הרצון לבחור בפרשנות אפקטיבית אשר תגשים ככל האפשר ההומניטריות זה ראו לסכסוך את האמנה בפועל זה את הוביל כאויבים הדין בית הייתה לקבוע חשובה כי יותר העובדה מאשר העובדה כי מבחינה פורמלית כל המעורבים בסכסוך חלקו את אותה אזרחות ) בוסניהרצגובינה( ה ICTY אף התבטא באותה פרשה בצורה ברורה בנושא כללי הפרשנות החלים על מסמכי היסוד ו "The International Tribunal ת 8 ad ' ~ וקבע : established חטס 0 interpretation of the שגד with 8 specific limited jurisdiction provisions of the Statute and Rales mast therefore take znto EC R 1 ן 1963 ] )הצורך לקרוא באופן אפקטיבי את אמנת הקהילה האירופית מח"ב הענקת מעמד מחייב לדין הקהילתי בדין הפנימי המדינות החברות( Human Righ ראו למ : 000 ע )52( 24 C21/Rev )הסתייגויות Comment לאמנה General בדבר זכויות ljommittee * אזרחיות ומדיניות או CPR/CI 1 /Add 6 ) 1994( לפרוטוקול הראשון לאמנה המכרסמות בסמכויות הפיקוח הוועדה לזכויות האדם בטלות מכיוון שסמכויות אלו הכרחיות להגשמת מטרת האמנה והפרוטוקול( Pan American Development Lta (ה 4 ראו למ : 389 Rep 1 ICSID 0 )1983 ) שי) לראות בוחה מקומית " Indonesia חברה זרה משום משקיע זר לצורך החלת משגהאמנה הבינלאומית ליישוב סכסוכי השקעות( Judgment of the N 30 Sept 1946 תג 22 Trial ~Ofl ~ ~rensbetg Intelnationai Military Tribwml ) 1948( Major War Criminals Before the Intemational Military Tribunal באופן דומה קבע הז 1]7 כי יש לפרש את סעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה באופן כזה שהפרתו תצמיח אחריות פלילית אינדיבידואלית Tadi א Prvsecator 72 ח 4 94 :ד 1 1 Case 35 ILM )1996( 32 anterlocutory ~ Appeal 08 ) ט 3 (Appeals Chamber 1995( ראו : para א 53 שסח telebiei case supra

19 א" ג הכות כניסתה לתוקף חוקת רומא מבחינת מדינת ישראל consideration rhe objects of the Sratute and he social and political considerations which gave rise ro ן creation ~ [G]ra " ~e violations of ratingי 0)1 ת 1 factors fgr law which vvere the תhumani)848 leernaelonalת 1 ~ the establishsnent of ' ' the Tril ibunal continue 10 occur 1% many other parts 01 the world and continue )0 exhibit new fonns and permutations The intemational comrnunity can 0 elusiveness of human eonduet fllfough interpretafion " ( come 10 vips with the hydraheaded 8 reasonable as well as of the existing provisions Of international 64 law" customary )ההדגשות י 8 יש( שעע ק חק " ~ בצד מודל הפרשנות האפקטיבית אשר ניתן לאפיינו כמודל "אקטיביסטי " המרחיב את סמכוורתיהם בתי הדין הבינלאומיים קיים מודל שמרני שיפוט פיו פועל בית הדין הבינלאומי בהאג בזהירות וכבר בפניו בדרך קבע רבה כוונה כלל את כוונת בעת במספר ברורה גישה פרשנות לא מבוטל מסמכים הצדדים בעלי מקרים להסכים רקונסטרוקטיביסטית או )101( פוטנציאל לא כי להתדיין תכליתית ניתן בית ירחי דין לקביעת ממכרת נוהג זה אחרון להקנות לו סמכות שיפוט בפניו לחלץ ממסמכים )במקיים סובייקטיבית אלו שהוצגו יושמה המשחזרת הצדדים 65( במקרים אחרים קבע בית הדין כי על אף קיומה סמכות לכאורית הרי שהתביעה אינה קבילה מטעמים שונים )כגון חוסר שפיטות( 66 כיצד ניתן להסביר את ההבדלים בגישות כין בתי הדין השונים? לדעתי ההבדל מצוי בפרמטרים שנזכרו קודם לכן באשר למאפייניהם בתי הדין המיישמים את שיטת הפרשנות האפקטיבית בתי דין הפועלים במסגרת משטר משפטי ספציפי ממלאים שתי פונקציות "ענוב סבסובים וקידום מטרות המשטר לו הם שיים מכאן שהם חשים בין שמודע ובין אם באופן בלחי מודע כי מוטלת עליהם בין היתר אחריות לפעול בירך משפטיה הם אינטגרציה כלכלית קידום אשר תקים על הגנה את האגציה המשטר המכתן הענשת או אדם זכויות פושעי מלחמה )בדרך כלל הרקע המקצועי השופטים מוביל לכך שהם אף מזדהים איווית עם מטרות אלו( כתוצאה מכך קימת הטיה בפסיקת בתי דין ספציפים אל עבר נטילת סמכות לדון בסכסוכים הקשורים למטרת המשטר המכונן וזאת על מנת שכית הדין יוכל לתרום תרומתו לקידום הצלחת המשטר ומת זאת בית דין כללי כגון ה ][1 שמטרתו המוצהרת הנה אך ורק יישובם סכסוכים elebiii case lapra note 53 א para 170 ראו למ : supra Ariel Incident (Israel 1 Bulgaria) Nottebohm case ~ ; note legeanג Sea Ceaiaenta[ ishelf(greece ; 53 T~akey) ) [ 3; Fisheries Junisdiction ז ' 5 4( (Spain ע Canada) [ 4 קאו למזיל : 1ear ): 6; 1][ 1966 י " 1)" ( EdBo Tests ןAustralia ) France) ~ a 11 ; Likria נ( ; East 7imor (Portugal Australia) ) [ 90 4 צש 8 Seuth המשפט ט' תשס"ד ן

20 לבוי ינש םייתנידמ ןיב רוטפ תועפשהמ הלאכ ןחובו המויק וא הרדעיה טופיש הרוצב " הייקנ" רתוי רבעמ ךכל שי תוקפנ ךכל 1)23 הש וניא הנהנ ללככ מ טופיש הבוחבש תוניידתההו וינפב תינתומ תלבקב ו ידי םידדצה ךוסכסל זו( דוגינב יתבל םייפיצפסה םיופה ךרדב ללכ תרגסמב רטשמ הנתמה תופרטצהה וילא תלבקב הבוחבש )ו ותולהנתה הריהזה 1)21ה תעבונ יתעדל םג ךותמ תליקש םילוקיש םייגטרטסא םיעגונה תשרל ןומא םידדצה ב ם תגשה םתמכסה ל ו ליאוה םידדצהו םנה תונידמ תוינוביר השיג תינשרפ תיטסיביטיזופ תסחיימה לקשמ בר דסומל תונוביר הנידמה עייסת ל ספתיהל ידי םידדצ םיילאיצנטופ םורופכ יביטקרטא בושייל םוסכס ןאכמ תונשרפש תיטסיביטקא יפיעס טופיש דצמ 1]3ה היושע חווטב רצקה רשפאל ל ןודל רפסמב בר תיסחי םוסכס ךא עיתרת תונידמ תוררגנה ל ב ןחרוכ לבקל דיתעב ןפואב ירטנולוו ו 67 םילימב תורחא השיג תינרמש החיטבמ תונידמ ולבקי ילבמ שושחל 1]3ה לוטיי ומצעל בגא ךכ הבחר התצקוהש וזמ ול תועצמאב( תונשרפ הביחרמ םמסמ )ירצוי וליאו השיג תיטסיביטקא תדדועמ תונידמ א םסהל ל הליחתכלמ ונייה( אל םסהל םמסמל ירצוי )םהכ ןבומ יתב ןיד ןוגכ ICTYה וא יפוריאה תויוכזל םדאה םש הניא היולת תמכסהב דצה עבתנה םניא םיפופכ תכרעמל םילוקיש וז םילוכיו רוחבל לדומב תונשרפה יטקפאה אלב עגפיתש הייטנה שמתשהל םהב חווטב ךוראה יתכרעהל ICCה ץמאי לדומ תונשרפה יטקפאה המודבו יתבל םיילילפה ומקוה רשא " קוהדא" קינעי תונשרפ הביחרמ תועגונה הקוחה תוארוהל תויוכמסל ו יתכרעה וז תססובמ הברקה תינויערה קלחבו( ןמ םירקמה םג )תיפרגואגה ןיב ICCה יתבל םייפיצפסה םג ICCה םקוה תנמ םדקל הדנ'גא תמיוסמ תשנעה םיעשופ םיימואלניב רשא ןכ ופוי םיטפושה םיצחל םייולג םייומסו רוחבל תונשרפב הריבגמה יוכיסה תמשגהל תרטמ רטשמה יטפשמה רומאה םג ןאכ שי חינהל םיטפושה רשא ונומי ל יפל( הקוחה םיחמומ טפשמל ילילפ טפשמ ירטינמוה וא יניד תויוכז םדא )68 ויהי םיביוחמ ןפואב ישיא תילכתל הרומאה ושוחיו תוירחא 67 ךכ מל רחאל ותטלחה היונשה תקולחמב 1)7ה תשרפב האוגרקינ 'נ תוע תירכה 1984( ) היפל שי ול טופיש ןודל קיתב העידוה תוצרא תירבה איה תלטבמ התזרכה יפל ףיעס (36 )2 תקוחל הב הלביק תירכה תוצרא ןודל םוסכסב רשא איה הנה דצ ןהל ףופכב( תולבגמל )תומיוסמ Military and Paramilifary 8ת4 (Jurisdiction 392 1] ( 13 and: Nicaragw aacaragua 4! Activities Admisissibility) מג הלטיב התזרכה הרמה ב 3ה ]נ תובקעב קספ ץדה רומאה Rome Statute art

21 תוכה התסינכ ףקותל תקוח תניחבמ תנידמ המודיקל ומכ ןכ שי חינהל ש באשי הארשה תיטפשמה ותדובעב תינשרפ תוטלחהמ תויטרקנוק יתב "קוהדא" םילפטמה היירטמב תיטפשמ המוד רשאו וצמיא רומאכ לדומ תונשרפה יטקפאה ףוסבל תוחפל תישארב ךרדה שי תופצל היהי "בער" םיקיתל תנמ קידצהל ומויק היהיו ןוכנ ץמאל תונשרפ תיתריצי רשא דדועת תוניידתהה וינפב םנמא ןכתיי הש ICC' המודב 1]7ל לוקשי םילוקיש םייגטרטסא ענמייו תוחפל תליחתב וכרד ץמאלמ תוקיספ תויונש תקולחמב תולוה ריבגהל תוניועה ויפלכ דצמ תונידמ ןוגכ תירבהתוצרא תיחפהלו יוכיסה תונידמש תופסונ ופרטצי הקוחל וא ולבקי ןפואב "קוהדא" ו םגה לוקישש הז לוכי ליבוהל םירקמב םימיוסמ תונשרפל תינרמש הארנ יל תמייק תוריבס ההובג רתוי תוינידמש וז םשוית םא ללכב עגונב םיקיתל םיעגונה ןירשימב םיסרטניאל תומצעמ ןוגכ תירבהתוצרא וא( ןיס היסורו רשא ףא ןה ןניא דצ )הקוחל רשא ןנה תוב העפשה ודיתע ticc ה רשאמ עגונב תונידמל תונטק ןוגכ יבגל תונידמ תונורחא ולא הארנ יל םילוקישה דעב תפה טופיש ועירכי ףכה הדמע הנורחא וז הגיצמה ששח הלחהל יטקלס תואדוה הקוחה עגונב תונידמל תומיוסמ תכמסנ ןיב רתיה םילדבה ורכינש ןתוסחייתהב תויושר העיבתה ICTY ה םידושחל תונידממ היבלסוגוי רבע םידושחלו תונידממ תירב ו" טאנ דועב יבג םינושארה השק רל תוינידמ תוריהז הרתי תשגהב יבתכ םושיא ירה םיקומינהש סיסבבש תטלהה העיבתה א שיגהל יבתכ םושיא דגנכש ימ ילייחמ וא ידקפמ ו"טאנ ןיגב העיגפ םיחרזאב ךלהמב הפקתמה דגנ היבלסוגוי 1999ב םיצלואמ ידמל םיעיבצמו ימעטל תוריהז תגלפומ דצמ העיבתה תונשרפב תוארוה ילילפה לחה םיעוריאה זו ךותמ ןוצר ענמיהל תריצימ טקילפנוק ןיב תונידמל 69ו" טאנ המדנ יל םג רעפה תוסחייתהב יפוריאה תויוכזל םדא שומי חוכב דצמ היקרוט ןופצב ןיסירפק ויבגל( לטנ ןודל )קיתב תמועל ותוסחייתה תוצצפהל תונירמ ו"טאנ דרגלב הרקמ( ובש בריס לוטיל ומצעל ןודל )קיתב ךמות הכרעהב וז 3 םדמעמ ילאירוטירטה םיחטשה ושבכנש ידי תנשב 1967 יתחנה איה אופא ICCה ץמאי לדומ תונשרפה יטקפאה ואובב עירכהל הלאשב םא ןודל ול שי םיחטשב ועריאש םיעשפב םיקזחומה ידי רואל ז שי קודבל ןהמ תויצקורטסנוקה ןהבש תוינשרפה לכוי תושעל 69 ואר םג : 794 א ק 35 Laursen supra note ןוצרה ICTYה ענמיהל תומיעמ םע תונידמ ו"טאנ וניא עיתפמ עקר הדבועה תונידמ ו"טאנ תויארחא ןומימל חתנ דבכנ ביצקתמ ןנהו תוב העפשה תיטילופ תרכינ תצעומב ןוחטיבה ם"ואה ףוגה דסייש חקפמהו ךשמה ותלועפ טפשמה 'ט ן ד"סשת 71