על תיוון ועל שליחות (ע א 166/77 דדון נ אברהם, פ ד לג( 3 ) 365) א. העמדת הבעיה איתרע מזלם של דיני התיווך במשפט הישראלי. הם נקלעו בין הוראות ישנות, 2 ומ

גודל: px
התחל להופיע מהדף:

Download "על תיוון ועל שליחות (ע א 166/77 דדון נ אברהם, פ ד לג( 3 ) 365) א. העמדת הבעיה איתרע מזלם של דיני התיווך במשפט הישראלי. הם נקלעו בין הוראות ישנות, 2 ומ"

תמליל

1 על תיוון ועל שליחות (ע א 166/77 דדון נ אברהם, פ ד לג( 3 ) 365) א. העמדת הבעיה איתרע מזלם של דיני התיווך במשפט הישראלי. הם נקלעו בין הוראות ישנות, 2 ומפעלו הקודיפיקטורי ששורשן במשפט העותומאני / מסורת המשפט המקובל האנגלי של המחוקק הישראלי. 3 לסבך זה של תערובת שיטות וגישות מיתוספים הקשיים הענייניים בהסדרת יחסי התיווך, שבהם מתלבטות מערכות המשפט השונות בעולם. לאחרונה נקרא בית המשפט העליון להיזקק לסוגיה זו בשורה של מקרים ואין פלא שהוא התקשה למצוא בה את דרכו *. אין ספק, שקיים צורך להסדר חקיקתי, כמקובל בשיטות רבות, ויש לקוות כי משרד 8 המשפטים ישעה לדרישות ברוח זו המושמעות זה שנים רבות לחוק חוזה התיווך, אשר יכלול גם את עסקת השדכנות, ויגש לניסוח הצעה ברשימה זו נתרכז בנקודה אחת שעלתה וחזרה ועלתה בשורה של פסקי דין, והיא: שאלת היחס בין תיווך לשליחות. כלומר, האם הוראות חוק השליחות, תשכ ה 1965, חלות על עסקת התמול, אם לאו? במתן התשובה לשאלה אם מתווך הוא בבחינת שלוח נחלקו דעות השופטים. כמובן, מטרת בתי המשפט לא היתה בירור עיוני של בעיית מיון משפטית, אלא פתרון של בעיה מעשית ביותר: החלת חובת הנאמנות הקבועה בחוק השליחות על המתווך. הוראות אלה הן קודם כל סעיפים למגילה, אשד לא בוטלו על ידי חוק השכירות 1 והשאילה, תשל א 1971, ואף לא על ידי חוק חוזה הקבלנות, תשל ד מעשה חקיקה נוסף הקשור למשפט העותומאגי הוא פקודת הסרסורים משבת 1919, דרייטון(א), עמ 100, Young, Corps droit) de הבאה להחליף את תקנות התיווך העותומאניות משנת 888!,{ottoman, IV p. 14 המשפט המקובל האנגלי שימש את בתי המשפט הן בפרשם את פקודת הסרסורים והן 2 בהשלימם את החסר במשפט המקומי, במסגרת סימן 46 לדבר המלך במועצתו, לגבי סקירה על הפסיקה עד 1970 ראה: ח הולצמו, דיני תיווך בישראל (תל אביב, 1971). לגבי היחס בין המשפט העותומאני לפקודת הםרסורים וסקירה מוקדמת יזתד על הפסיקה דאה: ד וינברגר, דיני תווך (ירושלים, תשכ א), חוק החוזים (חלק כללי), תשל ג ע א 169/75 דוידפקו נ שפר, פ ד ל (1) 507; ע א 294/76 אכנלו םכסון פומות ונכסים (םכיון) נ פסרמו, פ ד לא (1) 589; ע א 526/75 רוכינשטיץ 2 אלהלעי, פ ד לא (2) 746; ע א 461/76 פטל נ מרנלית, פ ד לא (2) 412; ע א 62/77 סוכנות מכתידת ליפ התיכון בע ט ג קראופ, פ ד לא (3) 695; ע א 793/76 לוקמן נ שיף, פ ד לג (2) 533; ע א 166/77 דמן נ אגדהפ, לג( 3 ) 365. וינברג (לעיל, הערה 2) 25; ולאחרונה מסי השופט מ אלון בפרשת דדוו הנידונה (לעיל, 5 הערה (

2 יצחק אנגלרד משפטים י, תש מ המחלוקת בין השופטים נסבה על המושג פעולה משפטית כמשמעותו בסעיף 1 לחוק השליחות. סעיף זה מגדיר את השליחות בייפוי כוח של שלוח לעשות בשמו או במקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי. מכאן, שהתיווך יכול להיות בבחינת שליחות רקאםיש במעשיו של מתווך משום עשיית פעולה משפטית. כל השופטים מסכימים, שמתווך, שכל תפקידו מהמצה בהפגשת הצדדים, אינו בבחינת שלוח, כי אין בתפקידו משום פעולה משפטית. 8 אולם, כאשר המתווך לוקח חלק פעיל במשא ומתן בין הצדדים, כגון הכנת ההוזה לקראת כריתתו, חלק מן השופטים בדעה שלפנינו פעולה משפטית במובן חוק השליחות. כך גורסת השופטת בךפורת באומרה: משא ומתן מחייב מעצם טיבו שיקול דעת וכן גילוי עובדות למיניהן הקשורות לעיסקה אליה חותרים. מעשים אלה, שהם למיטב הבנתי בעלי גוון משפטי (להבדיל ממטריאלי פיסי), יכולים להתבצע על ידי הצד לעיסקה בכבודו ובעצמו, או על ידי אדם אחר כזרועו הארוכה. במקרה האחרון בפנינו שלוח במובן ס 1 לחוק השליחות... פעולה המכוונת ליצור יחסים משפטיים ואשר אינה מיניסטריאלית גרידא, היא לפי הבנתי משפטית 7. 8 מתוך לדעה זו הצטרף לאחרונה גם השופט מ אלון בע א דדון נ אברהם נימוק חדש. פעילותו של המתווך הוא אומר באת לידי ביטוי בניהולמשא ומתן בין הצדדים, המלווה בעריכת זיכרון דברים ביניהם והמיועדת ומכוונת לעשיית עסקה משפטית וכריתת חוזה שהצדדים יחתמו עליו. 0 עד לחקיקתו של חוק החתים (חלק כללי), תשל ג 1973, הוא לא היה רואה בפעילות זו משום פעולה משפטית במובנו של מושג זה בהגדרת השליחות שבסעיף 2 לחוק השליחות, שהרי החוק לא העניק, עד לאותה שעה, לפעילות זו איצטלא של נפקות משפטית. שינוי מהותי חל עם חקיקת סעיף 12 לחוק ההוזים (הלק כללי), שהטיל חובה עלאדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. והשופט אלון קבע: לדעתי, משנקבע בחוק שפעולת המשא ומתן לקראת כריתת חוזה על אדם לנהוג בה בדרך מסויימת, ואם אין הוא נוהג בדרך זו גורר הדבר לנפקויות משפטיות, כגון חובה לתשלום פיצויים, הרי לפעולה זו פעולה משפטית יקרא. והוראה זו לא רק ללמד על עצמה יצאה לענין דין בדיני חוזים, אלא ללמד על כל המערכת המשפטית יצאה, שמעתה גם משא ומתן לקראת כריתת חוזה, בנסיבות מסויימות, בגדר פעולה משפטית הוא ע יא 166/77 (לעיל, הערה ( אלה דברי השופטת בן פורת בת א (י ם) 308/74 לוקמן נ שין*, פ מ תשל ז (ב) 480, , שאומצו על ידיה בע א 294/76 (לעיל, הערה 4) 597 (ההדגשה במקור). פסק דין pp^ נ שיף בוטל ברוב דעות כערעור על יסוד נימוקים אחרים. ראה ע א 793/76 (לעיל, הערה 4). ראה גם ע א 166/77 (לעיל, הערה 4) 368. לעיל, הערה 4. 8 שם, בעמי שם, בעמ 370 (ההדגשה במקור). 360

3 משפטים י, תש מ על תיווך ועל שליחות על מסקנה זו, שניהול משא ומתן על ידי מתווך הוא בבחינת פעולה משפטית היוצרת יחם של שליחות, חולקים השופטים י כהן ושמגר, בהסתמכם על ניתוחו של פרופ ברק בספרו על השליחות. 11 לדעתם ניהול משא ומתן גרידא בשמו של אחר אינו נכלל בתחומי פעולה משפטית כל עוד לא ניתן לו ייפוי כוח לשנות את זכויותיו של אותו אדם שבשמו הוא מנהל את המשא ומתן. 12 לדעתנו, הצדק עם השופטים המתנגדים להרחבת המושג פעולה משפטית, במובן חוק השליחות, על פעילותו של מתווך. שתי מערכות נימוקים מונחות ביסוד תפיסתנו זו; האמת, עניינית הקשורה למהות התיווך, והאחרת, מושגית הנוגעת להגדרת המונח פעולה משפטית. נקדים את ההיבט הענייני, הנראה לנו כאן חשוב יותר. ב. ההיבט הענייני כאמור, במאמציהם למען הרחבת מושג הפעולה המשפטית הודרכו השופטים על ידי הרצון להטיל על מתווך אח חובת הנאמנות המפורטת בסעיף 8 לחוק השליחות. להטלת חובה זו משמעותרבה ביחסים שבין המזמין ובין מתווכו שהם כעת שולח ושלוח. הפרתה של החובה מצד המתווך עלולה לשלול ממנו את הזכות לקבלת דמי התיווך ג י. לדעתנו, אם כי המטרה של הטלת חובת נאמנות רצויה היא, השימוש בחוק השליחות הוא דרך מוטעית. מהותה הרגילה של עסקת תיווך אינה תואמת את מסגרת השליחות. גם אם לא נקבל את ההשקפה המסורתית של שיטות אחדות, הרואה במנדט פעילות ללא שכר, 1 4 הרי אין לחלוק על כך שבמרכז היחס הפנימי בשליחות מצויה חובת הנאמנות, הנובעת מכוחו של השלוח לייצג את שולחו. ההבדל הענייני בין ייצוג (שהוא חד כיווני) ובין תיווך (שהוא דו כיוובי) הוא כה רב, עד כי, למשל, במשפט האיטלקי נאסר על מתווך להיות נציג של צד לשם כריתת החוזה. 15 חובות הנאמנות המובנות במסגרת השליחות קשה מאוד להתאימן ליחס העסקי בין מזמין למתווך. כיצד ימלא מתווך הרשאי עקרונית לקבלשכר משני הצדדים 1 6 אחר מצוות סעיף 8(5) לחוק השליחות, המורה לו להימנעמכלדבר שיש ביו ניגוד בין טובת השולח ובין טובתו שלו או של אדם אחר? ניגוד אינטרסים מסוים קיים בפעילות התיווך מעצם טבעה ותפקיד המשפט הוא לא למנוע אותו, אלא להגבילו בתחום הסביר והמקובל. 11 א ברק, חוק לשליחות, תשכ ה 1965 ( 8 ירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג טדסקי, ירושלים, תשל ה) 55, ע א 169/75 (לעיל, הערה 4) (השופט שמגר); ע א 793/76 (לעיל, הערה 4) 557 (השופט י כהן). 13 זו מסקנתו של השופט מ אלון לפי טעמו הראשון בע א 166/77 (לעיל, הערה 4) 371; שני השופטים האחרים, לנדוי וויתקון, הצטרפו לטעם השני של השופט אלון, לפיו המתוור לא היה זכאי לדמי התיווך משום שלא הציג לפני הקונה מוכר שהוא הבעלים של כל הנכם. 14 השווה ברק(לעיל, הערה (11,423 ובמשפט הגרמני השווה Schuldrecht, Esser & Weyers, (5 Aufl., 1977) 27 I.Besonderer Teil, I 15 בהבדל מביצוע החוזה שנכרת. ראה סעיף 1761 לקובץ החוקים האזרחי האיטלקי, וכן.Cass., 17 ottobre 1964 n. 2607, Giust. civ., Mass. 1964, ראה, למשל, ע א 244/65 אוכשיוכיץ נ כלומקיו, פ ד יט (4)

4 יצחק אננלרד משפטים י, תש ס זאת ועוד. הכנסתו בכוח של התיווך לתוך מסגרת השליחות עלולה ליצור שאלות קשות לגבי היקף ההרשאה. בצדק מניחות שיטות משפט רבות שהמתווך אינו מוסמך לייצג את המזמין ללא הרשאה מפורשת». החלת חוק השליחות על ניהול משא ומתן משמעותה הפורמלית היא מתן ייפוי כוח למתווך לנהלו בשם המזמין (או בשם שבי המזמינים). היכן ייקבע גבול ההרשאה הסתמית הזאת י באיזו מידה יחייבו מעשיו של המתווך השלוח את המזמין שולחו? שאלות אלה בהקשר זה הן מיותרות ואינן אלא תופעת לוואי של הניסיון המלאכותי, לדעתנו, לכפות את מוסד השליחות על עסקת התיווך. יצירת שליחות בעקבות מעשי תיווך מביאה אתה קושי משפטי נוסף: היא עשויה להחיות, באופן מפתיע, את פקודת הסרסורים משנת 1919, שהיא, עקרונית, עדיין בתוקף במשפט הישראלי. פקודה זו, שחינה סר עוד בעיני השופטים המאגדאטוריים 18, הוגבלה באמצעות מעשה להטוט פרשני וכקומדיה של טעויות בידי בית המשפט העליון למתווכים מורשים, 18 דהיינו, למתווכים המייצגים צדדים. אם ניהול משא ומתן הוא בבחינת ייצוג במובן חוק השליחות, האם אין יסוד לטענה המחודשת שעל מתווכים אלה להירשם אצל הממונה על המחוז, כדרישת פקודת הסרסורים י במשפט השוויצרי ראה : 17 Aufl. Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht (6. Zürich, 1972) 50 III, p. 444; Schweizerisches Privatrecht, vol. VII (2) (ed..p 124.F. vischer, (1979,141 על המצב במשפט האנגלו אמריקני לגבי כוחו של מתווך קרקעות agent) (estate למכור בשמו של המזמין ראה: ed., Bowstead, Agency (14th 1976) art. 30 (6); Fridman, Law of Agency (4th ed., ]976) 107; 12 Am. Jur..2d, Brokers 71; Restatement Agency 2d. 53, Comment (b) השווה C. A, 121/34 Lamman v. Asfur, 2 P.L.R. 436; C. A. 170/40 Goldstein 18.v. Robert, S.CJ (1) ע א 86/55 איגוד יבואני הבקר והבשר בישראל כע מ נ זילכרש!דץ, פ ד י שאיפתו המובנת של בית המשפט העליון, מפי השופט זוםמן, היתה לצמצם את תחולתו של סעיף 8 (ב) לפקודת הסרסורים, לפיו אדם העוסק בעסקי סרסרות בלא רישיון אינו יכול להגיש תביעה על שכרו. עובדה היא, שבמציאות אנשים ספורים בלבד מוציאים רישיון אצל הממונה על המחוז. (לגבי מספרים ראה הולצמן, לעיל, הערה 2.) אך, במקום להכריז בגלוי על כוחו המבטל של מנהג שלילי, הלך בית המשפט בדרך עקלקלות מוזרה בפרשו את המושג סרסור כמתווךימדרשה, בהבדל ממתיוד רגיל ומםוכן עמיל. כל הוכחותיו של בית המשפט העליון אינן עומדות בפני הביקורת. לא זו בלבד שאין זה נכון שבמשפט האנגלי broker חייב להיות אדם המתקשר בחוזה בשם מרשהו, אלא עצם הפנייה למשפט האנגלי היא מוטעית. לפי הבנת בחי המשפט המאנדאטוריים פקודת הסרסורים היא in pari materia לתקנות העותומאניות ואין ספק שהמושג broker כאן הוא התרגום של המונח המקביל בטורקית למונח courtier בצרפתית. נוכח קביעתו התמוהה של השופט זוסמן כי איננו יודעים איזה חוק שימש למחוקק המנדטורי דוגמה לחקיקת פקודת הסרסורים (שם, בעמ 1621), אין פלא שבהםתמכו על סעיפים 5 ו 7 לפקודה (לשם זכר שבדבר כי המדובר במתווך מורשה, שם, בעמ 1622) נעלם מעיניו כי סעיפים אלה אינם אלא חזרה על הוראת תקנות 17 ו 19 לתקנות העותומאניות שלכל הדעות עוסקות בתיווד רגיל. השווה גם וינברגר (לעיל, הערה 2) 8. גם ההגדרה המוצעת של סוכן עמיל קשה לבססה על הפסיקה המאנדאטורית המוזכרת בע א 86/55 הנ ל (שם, בעמ 1623). על בעיית המנהג הנוגד חוק,(desuetudo) ראה ג טדסקי, המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי משפטים ה (תשל ג) , לדעתנו, המנהג של אי רישוי מתווכים בכוחו לשנות את סעיף 8 לפקודת הסרסורים. 362

5 משפטים י, תש מ על תיווך ועל שליחות כדי להתגבר על קושי זה נצטרך כעת להבדיל בתוך הקטגוריה של מתווכים מורשים ביןאלה שהורשו לנהל משא ומתן בלבד ובין אלה שהורשו להשלים את העסקה. ש יף 2, נ י ואמנם, הבחנה מעין זו עשה בית המשפט העליון בפרשת לו^מן אולם, המסקנה שאי? להחיל את חוק השליחות על עסקת תיווך רגילה (שאין בה הרשאה מפורשת לייצוג המזמין), אין פירושה שהמתווך פטורמכל חובת נאמנות כלפי המזמין. התיווך הוא יחס חוזי, 21 אשר, כפי שנראה להלן, מטיל על הצדדים בזכות עצמו חובות שונות, ביניהן חובת נאמנות. לשם קביעת תוכנן של חובות חוזיות אלה אין כל צורך להיזקק לחוק השליחות, 22 ואף לא למשפט המקובל האנגלי. 23 לפי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) רשאי בית המשפט להשלים פרטים חסרים בחוזה בהסתמכו על הנוהג. אץ כל מניעה שבקביעת התוכן לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג ימלא בית המשפט תפקיד יוצר ופעיל. בנוהג חוקי מדובר כאן, ולדעתנו רשאי בית המשפט לקבל אף השראה משיטות משפט אחרות. אך, גם בלעדי יזמה שיפוטית מיוחדת, השואבת ממקורות חוץ, יכול בית המשפט להשלים את פרטי החיובים בין הצדדים. סוף סוף נתגבשו במציאות הישראלית, שבה התיווך הוא עסקה שכיחה, נוהגים מקובלים, וטוב יעשה בית המשפט אם לאמץ את נוהגיהם של המתווכים הישרים וההוגנים. שיטות המשפט השונות מכירות בחובת נאמנות ביחסים בין מזמין למתווך. 2 9 המשפט המקובל האנגלי משתמש לשם קביעתה במושג הרחב מאוד של, 29 agcncy אך אין עובדה זו צריכה לטשטש את הגבולות של מושג הי 2 ליחות במשפט הישראלי. גם אם בית המשפט גורם (בניגוד לדעתנו), שיש להיזקק למשפט המקובל האנגלי 20 ע א 793/76 (לעיל, הערה 4) 555 [ה ] אליבא דשופט לוין. 21 מהות היחס החוזי תלויה בטיב עסקת התיווך, העשויה להשתנות לפי נסיבות המקרה. השווה: P. Schwerdtner, Maklerrecht (München, 1975) 7-16; J. R. Murdoch, "The Nature of Estate Agency," 91 L. Q. R. (1975) 357; M. Minasi, "Mediazione (dir. priv.)" in Enciclopedia del diritto, vol. XXVI, 33; Schweizerísches Privatrecht (supra n. 17) 14 II; Rípert & Roblot, Traite élémentaire de droit commercial (8" éd., París, 1976) nos ; 24 Rev. trim. droit.commercial (1971) השווה את דבריו של השופט י כהן בע א 793/76 (לעיל, הערה 4) 557 [ו]: [חובת הנאמנות] קיימת במגוון רב של יחסים משפטיים ואינה מוגבלת רק ליחסי שולח ושלוח. וכן השופט לוין, שם, בעמ 542 והשופט אלון בעמ נוכח דעתנו כי יש להסתמך על סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), אין אנו חושפים את עצמנו לביקורתו של ג טדסקי, חוזה שלביצועו דרושה הסכמת אדם שלישי ודמי תיווך, ה^ קליט לב (תשל ט) , 296, בעניין סטייה מן המשפט האנגלי בזכותו של מתווך לדמי תיוור. 24 ראה ג טדסקי, המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי (לעיל, הערה 19) במשפט הגרמני ראה שברדטנר (לעיל, הערה 21) 60 65; במשפט השוויצרי ראה Schweizerísches Privatrecht (לעיל, הערה 16,111 ) n ; במשפט האיטלקי השווה סעיף ; לקובץ החוקים ה א ז ר ח י,83 8 4, 2 d,brokers2am.jur 1.et seq. et seq2005, -2093;.Chitty, Contraéis (24t.2097;

6 יצחק אננלרד משפטים י, תש מ בגלל מציאותה של לאקונה בסוגיה שלפנינו, הרי הוא יכול, ואף חייב, לעשות זאת מבלי לעוות את מוסד השליחות הישראלי. חובת הנאמנות על פרטיה שלא כאן המקום לעמוד עליהם «אינה החובה היחידה הרובצת על הצדדים מכוח תניות מכללא (קרי כיום: נוהג) במסגרת חוזה 2 5 והן החובה, על פי התיווך. על המתווך מוטלת בנוסף לכך הן חובת זהירות כללית הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. ג. ההיבט המושגי ניגע בקצרה במספר נקודות פורמליות מושגיות שהעלו השופטים. במרכז הדיון עמד פירושו של המושג פעולת משפטית. השופטת בן פורת מבחינה בין פעולה מטריאלית- פיסית גרידא ובין פעולה הדורשת שיקול דעת וגילוי עובדות והמכוונת ליצירת יחסים משפטיים. 29 השופט אלון רואה את המבחן לקיומה של פעולה משפטית בגפקות המשפטית של הפעילות: מתווך, המנהל משא ומתן, עלול להתחייב באחריות לפיצויים, אם יפר את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב כמצוות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). נוכח העובדה, שכתוצאה מניהול המשא ומתן עלולה לרבוץ עליו אחריות לפיצויים, יש לראות בפעילותו משום פעולה משפטית במסגרת חוק השליחות. 30 גישת שני השופטים אינה עומדת בפני הביקורת. מצד אחד, קיומו של שיקול דעת אצל מתווך עדיין אינו אומר שידו לו הכוה לחייב את המזמין בהפעלת שיקול דעת זה מצדו. כדי שתתקיים שליחות צריכה להיות הרשאה המייפה את כוחו של המתווך לבצע פעולה המחייבת או המזכה את המזמין. לכן, גם אם נכון הוא שפעולה המכוונת ליצור יחסים משפטיים היא בבחינת פעולה משפטית (כדברי השופטת), הרי בקביעה זו בלבד עדיין לא נוצר יחס השליחות. רק אם המתווך מורשה ליצור את היחס בשם המזמין הוא בבחינת שלוחו במובן חוק השליחות. נמצא, אם אין בכוחו של המתווך לחייב את המזמין, אין הוא שלוח המבצע פעולה משפטית. כלומר, לא די בחלוקה בין פעולה מטריאלית פיסית ובין פעולה הדורשת שיקול דעת או כוונה, אלא יש גם להבחין בין פעולה שהיא הצהרת רצון בשם אדם אחר, דהיינו פעולה המשנה את המצב המשפטי של האחר על בסים הרצון, ובין פעולה שאינה מביאה לידי תוצאה זו, יהא אופייה אשר יהיה». ביקורת דומה חלה גם על גישתו של השופט אלון. פעולה הגוררת אחריה אחריות, כגון חובה לתשלום פיצויים, אינה בהכרח פעולה משפטית במובן של הצהרת רצון. 27 תוכנה של חובת הנאמנות, העשויה להיות הדדית בין המזמין והמתווך, תלוי במידה רבה בסוגה של עסקת התיווך. השווה לעיל, הערה השווה ברק (לעיל, הערה 11) 360, ; 364, צ יטי (לעיל, הערה 26) חובת הזהירות מתבססת או על חניה מכללא (נוהג חוקי במוס סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי)) או על זו של עוולת הרשלנות במסגרת סעיף 35 לפקודת הנזיקין. השווה להלן, סמוך להערה 39 לעיל, הערה ד. 29 לעיל, הערה ראה דעתו של השופט י כהו בפסק דין לו? 2 זן ב עויף (לעיל, הערה 4)

7 משפטי י. תש מ על תיווך ועל שליחות לכן, למשל, ביצוע מעשה עוולה אינו פעולה משפטית במובן הוק השליחות, משלמ ששינוי המצב המשפטי אינו נפקות המבוססת על רצון המעוול. שאלת אחריותו הנזיקית של שולח עבור מעשה נזיקין של השלוח אינה נחתכת לפי הוראות חוק השליחות, אלא לפי אלה של פקודת הנזיקין 33, לשם קיום שליחות ישי צורך שהמתווך יהיה מורשה לחייב את המזמין בנפקות המשפטית של הפעולה, דהיינו, לייצגו. העובדה בלבד, שהמתווך מבצע מעשה הנראה בעיני השופט כפעולה משפטית מצדו, עדיין אינה אומרת שנוצר יחס של שליחות. רק אם נכיר בכך, שהמעשה מתבצע בהרשאה בשם המזמין אפשר לראות בו ענייו של שליחות. 3 4 והנה, השופט אלון עצמו מהסס בהטלת האחריות על המזמין למעשי מתווכו: אין אני רוצה לקבוע עתה הלכה אם ובאיזו מידה מחייבת נהיגת השלוח שלא בתום לב ושלא בדךך מקובלת את השולח על פי האמור בסעיף 2 לחוק השליחות... דבר זה יהא תלוי בשאלה, הלא כל כך קלה להוכחה ולהכרעה, באיזו מידה פעל השלוח בתחום ההרשאה או חרג הימנה. 55 עינינו הרואות: השליחות תלויה בהרשאה ואין ללמוד על קיומה מעצם אופייה של הפעולה המבוצעת, גם לו היה השופט אלון צודק בהנחתו שהיא בבחינת פעולה משפטית ברק (לעיל, הערה 11) 46%; וכן ג פרוקצ יה, הפעולה המשפטית בחקיקה האזרחית החדשה (קוכיו הרצאות בימי העיון לשופטים תשל ה: החקיקה האזרחית החדשה, ירושלים, תשל ו) 34; 31, ג פרוקצ יה חוק השליחות, תשכ ה 1965 (תל אביב, 1975) ברק, שם. 34 ברק (לעיל, הערה 11) ע א 166/77 (לעיל, הערה 4) 370 [ו ז]. 36 כאמור, לדעתנו ניהול משא ומתן כשלעצמו אינו בבחינת פעולה משפטית. אולם, שאלת אחריותו של שולח ושל מזמין למעשים של שלוח ושל מתווך המהווים הפרה של החובה לנהוג במשא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב היא שאלה הדורשת תשובה. בניגוד לדעתו של השופט אלון, אין למצוא את התשובה בחוק השליחות. ראה ברק (לעיל, הערה 11) 465. היכן אם כן התשובה? נוכח העובדה, שהמדובר בחובה המוטלת בחוק החתים (חלק כללי), המפנה לתרופות בשל הפרת חוזה (סעיף 12 (ב)), דומה כי אין יסוד להחיל את הוראות פקודת הנזיקין בדבר אחריותו של שולח למעשה שלית כמשמעותם בסעיף 14 לפקודת הנזיקין. לשם החלת סעיף 14 לפקודת הנזיקין היינו צריכים להניח מספר הנחות: (1) האחריות contrahendo^ culpa in היא במהותה נזיקית; (2) פקודת הנזיקין מכילה עקרונות כלליים החלים על אחריות נזיקית הקבועה מחוץ לפקודת הנזיקין; או לחילופין (3) הפרת החובה הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) היא גם בבחינת הפרת חובה חקוקה במובן סעיף 63 לפקודת הנזיקין; (4) השלוח במובן חוק השליחות והמתווך הרגיל הם בבחינת שלוח במובן סעיף 14 לפקודת הנזיקין. לגבי הנחה (1) ראה ג שלו, סעיף 12 לתוק החתים: תום לב במשא ומתן משפמים ז (תשל ו) ; 118, א מ ראבילו, פרקים כדיני חיובים p המשפנז הרומי אל חוק החוזים החדש (ירושלים, תשל ז) ; ג שלו, כריתת חוזה (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג םדםקי, ירושלים, תשל ח) לגבי הנחות (2) ו ( 3 ) השווה ראבילו, שם, בעמ ; השווה כעת ע א 817/77 כיצ מ וכו נ בריפפזול מייאדט קומפני, פ ד לג( 3 ) , לגבי הנחת (4) ראה ברק, דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית (מהדורה 2, ירושלים, תשל ז, בעריכת ג טדסקי)

8 יצחק אנגלרד משפטים י, תש מ נסיבות המקרה שנידונו בפרשת דדון מעוררות קושי נוסף. המתווך ניהל בפועל את המשא ומתן ואף הכין את זיכרון הדברים, ובו ציין במו ידיו כי המוכר הוא הבעלים הבלעדיים של הדירה שעמדה למכירה. (לאחד מכן נכשלה העסקה משום שנתברר שהמוכר הוא בעל מחצית הדירה בלבד.) מסקנתו של השופט אלון כי בכל אלה פעל המתווך כשלוחו של הקונה 37 מעוררת תמיהה. מדוע לא פעל באותה המידה גם כשלוחו של המוכר? האם אין הוא, לפי גישתו של השופט, בהכרח שלוח כפול? 8 5 והערה אחרונה: לדברי השופט אלון כוללת חובת הנאמנות של שלוח את החובה לנהוג בזהירות סבירה במילוי שליחותו. ולא היא: חובת זהירות זו אמנם קיימת, אך בניגוד לדעתו של השופט, אין היא כלולה בחובות הנאמנות המבועת בסעיף 8 לחוק. מקורה הוא או בתניה מכללא (נוהג) בחוזה השליחות או בעוולת הרשלנות 39. בסיכום, חובת הנאמנות בתיווך אינה חייבת להתבסם על יחס של שליחות שאינו תואם את המסגרת של עסקת תיווך רגילה. הן חובה זו והן החובה לנהוג בזהירות ובדרך מקובלת ובתום לב נובעות מיחס התיווך עצמו. עם זאת, יש צורך ממשי בהסדר חקיקתי אשר יפרט את דיני התיווך. פרופ יצחק אנגלרד לדעתנו, אפשר לפתור את הבעיה במסגרת דיני החוזים. בדרך זו הלכה הספרות המשפטית הגרמנית, אלא שתפקידה הוקל במידת מה על ידי קיום הוראה כללית מפורשת, המטילה אחריות על אדם גם למעשיו של אחר המשמש לו כ יד ארוכה (סעיף 278 לקובץ החוקים האזרחי). על אף שהוראה מעין זאת חסרה בדיני החוזים הישראליים, אפשר להשתמש ברעיון המונח ביסודה, והיא: אין בעל החובה נפטר מחובתו על ידי העברתה לאדם אחר. כך, חייב, המפקיד את קיום חובתו החוזית ביה אחר, אחראי להפרות המבוצעות על ידי האחרון. אם נראה כעת בחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב חובה חוזית (או חוקית), הרי ביצועו של המשא ומתן על ידי שלוח אינו יבול, באופן עקרוני, לפטור את שולחו מאחריות להפרתה. ראה ברוח זך:.10/11) B.G.B. Staudinger, Kommentar zum Aufl., Berlin, 1967) 278 (6-9); W. Flume, Das Rechtsgeschäft (Berlin, 1965) 46 6; Ballerstedt, "Zur Haftung für culpa in contrahendoheidelberg A c P (bei Geschäftsabschluß durch Stellvertret המחבר האחרון שולל את אחריות השולח במקרים שבהם השלוח נהנה מאמון אישי מיוחד של הצד במקרים אלה הוא היה מסתפק באחריותו האישית של השלוח. ראה כעת השלישי. לגבי אחריותו של מזמין להפרת החובה על ידי מתווך. B G H Z, 56 BGH , 81 שאינו בבחינת שלוחו הדעה המקובלת במשפט הגרמני היא כי יש לשלול את קיומה. נוכח מעמדו העצמאי של מתווך מקצועי לא נוצר יחס של יו ארוכה.(Gehilfenschaft) מבצע את חובתו האישית של המזמין, אלא עומד ברשות עצמו. אין מתווך כזה ראה: לכן אחריותו של המזמין יכולה להיות רק במסגרת עקרונות דיני הנזיקין. 278(31) citing BGH 64, 853,,שטאודינגר; Unredliches Verhalten Dritter bei Vertrags", W. S c h u b " 168 AcP (1968) 470, abschluss 37 ע א 166/77 (לעיל, הערה 4) 1371S]. 38 שאלה נוספת: האם מתווך שאינו עורך דין רשאי בכלל להיות פעיל בניסוח המסמכים ובמתן עצות (ברוח דבריו של השופט אלון, שם, בעמ 374), נוכח הוראות חוק לשכת עורכי הדין, תשכ א 1961, סעיף 20(3) (4). 39 ברק (לעיל, הערה 11)