שימוש לרעה בזכומ מאת פוו» am צלטני* הגדרת הבעיה 4 1 הינו דו משמעי. יש ואדם מפליג בשימוש בזכות ומגיע הביטוי שימוש לרעה בזכות לדרך שימוש שהדין אוסר עליה

תמליל

1 שימוש לרעה בזכומ מאת פוו» am צלטני* הגדרת הבעיה 4 1 הינו דו משמעי. יש ואדם מפליג בשימוש בזכות ומגיע הביטוי שימוש לרעה בזכות לדרך שימוש שהדין אוסר עליה, כגון: בעל מגרש רשאי לבנות עליו, אך אם המגרש מצוי באמור מגורים אץ להקים.עלץ.בית חרושת. יצויין כי למניעי של בעל המגרש אין חשיבות כל שהיא בהקשר זה של דברים. אך יתכן גם שבעל מגרש יקים עליו מבנה, דבר המותר על פי הדין, אבל כוונתו היחידה היא להזיק בכך לשכנו. למראית עץ מצויה פעולתו תוך ד האמות של זכוץתיו החוקיות. מהי עמדת הדין לגבי שימוש בזכות מסוג זה? בבעיה זו, ובבעיה זו בלבד נעסוק במאמר זה«. גישת דיני העמים.2 קשה לתאר לעצמנו דין אשר יהיה אדיש לחלוטץ להתנהגות כזו. אד יתכנו שתי גישות: דין נתון יכול לאסור על שימוש לרעה במובן זה בדרך כלל, או יכול הוא להתעלם עקרונית מהמניע הזידוני, להוציא נסיבות מוגדרות. א. המשפט הרומי הלך בדרך השניה. במאמרו המדריך s הגיע Krciler לכלל דעה כי אץ הוא מכיר בתורה כללית של איסור בשימוש לרעה בזכות. לא בתקופה הקלאסית ולא בתקופתו של ץםטיניאן. רוב המהגרים שותפים לדעה זו *. * נשיא בית המשפע הפחתי בת א. גם הביטוי הצרפתי " 1 t "abus de d r o i והאנגלי" right,"abuse of אך לא הביטוי הגרמני."Schikane" Jean-David Roulet, "Le caractère 2 artificiel de la théorie de l'abus de droit en droit international public," Neuchâtel, 1958, pp. 35 ss.; D. J. Devine, "Some Comparative Aspects of the Doctrine of Abuse of Rights," in: Acta Jurídica 1964, Cape Town Amsterdam, 1965, -P. 148, at pp "Die Theorie des Missbrauchs der Rechte in der römischen Rechtslehre," in: 3 Deutsche Landesreferate zum II. Internationalen Kongress für Rechtsv erglei- *hung im Haag, 1937, Berlin und Leipzig, 1937, S. 1 Bonfante, Cora di diritto Romano, II. I, pp. 290ss.; Gutteridge, "Abuse of Rights," in: 5 Comb. L. J. ( ), pp. 22 ss., at p. 32 (relying on D : utitur*' "Nullus videtur dolo faceré qui suo iure אין רואים כפועל מתוך זדון מי שמשתמש מכותר ). דיבור זה מופיע רק בדייג םט של יוםטיביאן. בהקשר המקורי שלו, אצל גיוס, הוא מתייחם רק לצוואות. Buckland and JitocNair, Roman Law and Common Law, 2nd ed., Cambridge, 1932, p. 187, n. 5; von Lübtow, Das 465

2 מאמד> 0 אבל שונה המצב לגבי מקרים נתונים עליהם חלות הוראות ספציפיות בשלשה שטחים לפחות אסרו על שימוש לרעה בזכות: 8 הגם שעבד נחשב בדק רומי כמטלטלין; ר א ש י ת: אין להתאכזר על עבד ש נ י ת: אדם שרכש קרקע בתום לב ובנה עליה, ולאחר מכן בא בעל הקרקע האמיתי ותובע את החזרתה, יכול הבונה לדרוש השבת הוצאותיו. אם הבעל האמיתי אינו מסוגל לשלמן, רשאי הבונה לפרק את המבנים ובלבד שהקרקע לא תשאר במצב גרוע יותר מאשר היתה לפני הבניה. אך השחתה בעלמא אסורה כגון מחיקת תמונות שצויירו על קיר 6. ש ל י ש י ת: בעל מקרקעין אסור לו להשתמש שימוש זידוני במי גשם, במים הזור מים מעל מקרקעיו ובמים הבוקעים מהם ז. עד כאן שלשה שטחים של הדין המהותי בהם הכיר הדין הרומי באיסור על שימוש לרעה בזכויות. בדיני סדר הדין ניתן למצוא איסור כזה בתביעה המכונה actio «בתיר calumniac גום מילולי: תביעה בשל השמצה אד היקפה היה הרבה יותר רחב. זו היתה תביעת פיצויים נגד אדם שהגיש מקודם נגד התובע תביעה ללא ביסוס וסירב להישבע כי הגישה בתום לב. אד לא כל תביעה כזאת היתה נכנסת במסגרת שימוש לדעה בזכות במובן בו אנו עוסקים, כי יתכן שהתביעה הראשונה הוגשה לשם עשיית עושר של התובע (הראשון) ולאו דוקא בכוונה היחידה להזיק לנתבע (הראשון). ב. הקודכם האזרחי האיטלקי משנת 1942 אעו מכיר בעקרון כללי של איסור בשימוש לרעה בזכות. במקום זה עובדה בו שיטה של הגבלת הזכות במקרים נתונים. לא תהווה היזקקות לזכות שימוש לרעה בה, אלא שימוש בלתי חוקי מלכתחילה. כד קובע, למשל, ם 832 כי הבעלים זכאי לשימוש מלא ולדיספוזיציה ברכושו במסגרת הגבולות שעוצבו על ידי הדין ובהתחשבות עם החובות שהטיל, וסי 833 קובע, כי אסור לו לבעלים לעשות פעולות שאין להן מטרה אחרת אלא להזיק לזולת או להכביד עליו. ההסדר האיטלקי בא ללמדנו דבר נוסף: שני סידרי דין יכוליס, לכלול הוראה סטטו טורית דומה, אך פירושה עליידי הפסיקה יכול להביא לתוצאות הפוכות. אנו נראה, כי הוראות מסויימות של הקודכם האזרחי הצרפתי, הקוד סיביל, נותנות את האפשרות להגיע לתורה הכללית של איסור בשימוש.לרעה מכות, בעוד שהוראה מקבילה בקודכם האיטלקי נשארה עקרה. המדובר בם 2043 של הקודכם האיטלקי הנ ל הקובע כי כל פעולה מכוונת או רשלנית המסכה נזק לזולת באורח בלתי חוקי, מחייבת את מי römische Volk, Frankfurt a. M-, 1955, S. 626; Devine, op. cit., at p Lawson, Negligence מחברים אחרים מקבלים השקפה זו עבור התקומה הקלאסית בלבד: in Civil Law, Oxford, 1950, p. 16; Weiss, Institutionen des römischen Privatrechts, 2. Aufl., Stuttgart, 1949, S 21% Käser, Das römische Privatrecht, Band I, München,.1955, Ss. 195 f. Band II, München, 1959, S. 41.Gaius I, 53; D ; Weiss, op. cit., pp. 67 s. 5.D But cf. Buckland and McNair, op. cit., p. 97, n. 2 6 קטעים אלה חשודים כמשורבבים בתקופתו של יוםטעיאן. 2.9 ;2.5 ; D ד jy,

3 שימוש לרעה נזבות שביצע אותה בפיצויים. החנראות הצרפתיות, דהיינו ם 1382 ו 1383, תוזכרנה להלן, כאן ייאמר רק כי הפסיקה האיטלקית נמנעה בקפדנות מלהסיק מסקנות מהוראת ס 2043 הנ ל בענין שבפנינו. ג. הדין שגילה את ההתנגדות החזקה והעקשנית ביותר לקבלת תורה כללית של איסור שימוש לרעה בזכות, הוא הדין האנגלי. גישתו תהא יותר מובנת אם נפתח במימרתו של זקן השופטים,Brian אשר אמר במחצית הראשונה של המאה ה 12 : "Cornea erudition est que Tentent d'un home ne sera trié, car le Diable n'ad conusance de Tentait de home." 9 אין פירוש הדבר, כמובן, כי אין חשיבות בכלל למחשבותיו של אדם מבחינה משפטית. יום יום מתעוררת השאלה אם המית ראובן את חברו בשגגה או בזדון, אם הפר את החוזה במירמה או בשגגה, ומה היתה מידת הציפיות של הנזק כשהתרשל נהג בנהיגת מכוניתו. כוונתו של זקן השופטים היתד. לומר כי אץ חשיבות למחשבותיו של אדס כל עוד הן נשארות בגדר מחשבות. ללא פעולה גלויה לעץ אין הדין רושם בפניו את התרחשויות לב אדם. ביטוי עממי גרמני אומר: אין מכם על מחשבות. זו אחת הנקודות בהן נפרדות גישה משפטית וגישה מוסרית, כי בשביל המוסר עיקר העיקרים הוא מה שמתרחש בחדרי לבו של האדם». אבל מימרתו של אדם יוצאת מרשות היחיד שלו כשהפריחה בחלל האוויר ושום זכות יוצרים אעה מגנה עלץ נגד אי הבנות ועי וותים. מימרה זו של בריץ שימשה משענת מחשבתית לפסיקה אנגלית ענפה שסירבה להתערב בפעולתיו שלאדם רק משום שמטרתן היחידה היתה הסבת נזק לשכנו. התקדים האנגלי המדריך בסוגיה שלנו היא הפרשה M Bradford.v pickles המשיב היה בעל מקרקעין ובהם מקורות מים שנתחלחלו לאדמתו של המערער. גם בהנחה כי פעולותיו של המשיב היו מוכתבות רק על ידי רצון להזיק למערערים, ללא כל תועלת לעצמו, נחשב הוא כזכאי להטות את המים כך שלא יגיעו עוד לגבולם של המערערים. לורד הולסבורי הביע את העקרון במלים שצוטטו מאז פעמים רבות: "If it was a lawful act, however ill the motive might be, he had a good right to do it. If it was an unlawful act, however good his motive might be, he would have norightto do it." 12 מנקודת ראות זו הרי שימוש לרעה בזכות הוא דבר והיפוכו. הפסיקה האנגלית קיבלה את העיקרון האמור לא רק ביחסי שכנות, אלא נס ביחסי עבודה בלתי חוזיים וביחסי שכירות. בפרשת» Alien.v Flood פנה נציג פועלי ברזל» שהיו מועסקים על ידי בעלי אניה למעסיקיהם ודרש מהם שיפסיקו להעסיק קבוצת פועלי עץי. לא היה.B 9 : E d w.rv171,.y מן המוסכמות היא כי מחשבותיו של אדם אינן נשיא לדיון, כי אסילז השםן אינו מכיר את מחשבות אדם,..Radbruch, Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Stuttgart, 1956, Ss. 131 ff. 10.[18951 A. C. 587; 73 L. T. 353; 36 D. R. 256, no. 67 (H. L.) 11.[1895] A. C, at p [1898] A.C. 1; 77 L.T. 717; 45 D. R. 281, no. 83 (CA.) 13.Ironworkers H.Shipwrights

4 טאסו>ס קשר חוזי שחייב את בעלי האניה להמשיך בהעסקת קמצה אחרונה זו י. תחת איומו של נציג פועלי הברזל כי קבוצתו תפסיק את העבודה שהיחד יותר חיונית לבעלי- מאגיה מאשר עבודת פועלי העץ פיטרו בעלי האניה קבוצה אחרונה זו. תביעתם של האחרונים נגד הנציג נדחתה על ידי בית המשפט לערעורים, הגם שכל מטרתו של הנתבע היתד. להעניש את פועלי העץ בשל קבלת עבודה בעבר שהיתה בתחום מקצועם של פועלי הברזל. התקדים השני הוא.^chapman.v Honig מעשה בדייר שגר בביתו של בעל בית בשכינות עם דייר אחר, אשד הוזמן על ידי הלה להעיד במשפט שבינו ובין בעל הבית. על םמך עדותו הפסיד בעל הבית את המשפט. יום אחרי מתן העדות הביא בעל הבית לידי גמר את החוזה בינו ובין הדייר שהעיד מדו. תביעתו של הדייר נגד בעל הבית לפיצויים נתקבלה בערכאה הראשונה אך נדחתה על ידי בית המשפט לערעורים ברוב דעות, אף שהמניע היחידי למעשהו של בעל הבית היה רצונו לנקום בדייר בשל מתן עדותו. עינינו רואות: קיימת לפלוני זכות לפעול כפי שפעל, אץ הדין האנגלי, עקרונית, שולל ממנו זכות זו רק בשל מניעים פסולים בשימושה. אך ככל שהדין האנגלי אעו מכיר בעקרון כללי של איסור, מכיר הוא בסייגים במקרים מסויימים. הסייג הראשון מתחוור בתקדים 18 ß«wrtv.L<rafAm 1 -המשיב בבית הלורדים היה מוכר לקצב פלוני מדי שבוע בשבוע כמות מםויימת של בשר. קשר עסקי זה נמשך עשרים שנה בלי התקשרות חוזית. המשיב העסיק פועלים בלתי- מאורגנים. המערער וארבעה חבריו היו מזכירי איגוד מקצועי של פועלי אטלת. כדי להעניש את המשיב פנו המערערים לקצב הנ ל ודרשו ממנו כי יפסיק את קשריו המסחריים עם המשיג בית הלורדים הבחין בין עובדותיו של מקרה זה ובין עובדות פרשת Alien.v Flood הנ ל. את ההבדל ראו בכך כי בתקדים האחרון פעל ה מזיק לבדו, בעוד שבמקרה של Quinn.v Leathern נדברו ביניהם המערערים ללא צידוק להזיק לאדם במקצועו. הדברות כזאת מהווה את העוולה הקרויה קשר. 19 מחבר אנגלי מצדיק את ההבחנה הזאת, כי קשר צריך להתבטא בפעולה חיצונית, נראית לעץ, ואמו יכול להיות שמור בלבו של הקושר. בעוד שהמימרה הנ ל של זקן השופטים בריץ חלה על מעוול בודד,אעה יכולה לחול על קושרים. הוא אומר:, *There is, there seems, in the very nature of evidence a distinction to be drawn between internal thoughts and acts of the mind which are as such 16 לו היה קיים חוזה בין בעלי האניה ובין פועלי העץ היה בפעולתו של נציג פועלי הברזל משום עוולה אזרחית, דהיינו גריפת הפו חוזה. [1963] 2AUE.R. 513; 2 Q.B. 502; D. R. Cont Vol. A ( ), p. 454, no a (C. A.).[1901] A. C. 495; 85 L. T. 289; 45 D.R. 560, no (H. L.) 18.Conspiracy 19 R. O'Sullivan, "Abuse of Rights," in: Current Legal Problems 1955, London, pp

5 שימוש לרעה גוכות beyond the limit of legal inquiry and words and deeds in the external order of which evidence can be given and inquiry held." n 2 2 t סייג אחר שנוצר על ידי הדק האנגלי העשוי למנוע בעד אדם להשתמש בנכסי דלא ניידי שלו מתוך כוונה להזיק לשכנו, מצוי בעוולת מטרד היחיד. אומר : Salmond "The basis of the law of nuisance.s the maxim sic utere tuo ut alienum turn laedas: a man must not make such a use of his property as unreasonably and unnecessarily to cause inconvenience to his neighbour." 23 אץ לומר כי אדם הפועל רק על מנת להזיק לזולת פועל באופן סביר. והנה שאלת הסבירות נחשבת לאחד המבחנים העיקריים לכך אם התנהגותו של פלוני מהווה מיטרד יחיד אם לאו * 2. סייג נוסף מצוי בסדרי הדין. זכאי אדם להניע את גלגלי הצדק, הן בדרך של דיון אזרחי, והן בדרך של דיון סלילי. אך מה אם כוונתו היתד רק להזיק לפלוני? בבעיה זו דנה העמלה נגישה * 2, שעניינה פתיחת הליכים מםויימים בזדון ובלי הנחת סיכוי סביר להצלחה. המדובר בהליכים פליליים, הליכי פשיטת רגל ופירוק, הליכים המביאים למעצרו של אדם או לצעדי הוצאה לפועל מד רכוש ויתכןשיש להרחיב את היריעה ולהחיל את הסייג על כל ההליכים האזרחיים, או לפחות על אלה הפוגעים באשראי של אדם. כן שוללת כוונה זידונית לפעמים את זכות ההתבטאות. הוצאת לשון הרע תהיה בגדר זכות יתרון על תנאי. בשורה ארוכה של מקרים שנקבעו בפסיקה האנגלית, כגון כשהיה קיים יחם בץ המפרסם והצד שעליו מתפרסם החומר, שהטיל על המפרסם חובת פירםום חוקית, מוסרית או חברתית, מוגן אמנם המפרסם, אך זכות יתרון זו אובדת כשהמפרםם פעל מתוך צדייה 8. ד. הדין האמריקאי נוטה לאיסור כללי על שימוש לרעה בזכות. נסיה זו ניכרת בייחוד בדיני מקרקעין, בהם מורגשת מגמה מצד בתי המשפט והמחוקקים של המדינות 1913 השונות לראות בשימוש לרעה בזכות עוולה אזרחית. כבר בשנת הצביע Ames 29. a tpp,.op. c i t ל 22 זה הסבר להבחנה, אך אין זו הצדקה, כי ראינו כבר כי אין ממש במימרתו של זקן השופטים בריין..On the Law of Torts, 11th ed., London, 1953, p Winfield מפרו the... result of a 396: p. On Tort, 7th ed., London, 1963, 24 אומר long chain of decisions is that unreasonableness is a main ingredient of liabil- nuisance".ity for הגם שוינפילד מעדיף את הביטוי חיה ותן לחיות על הביטוי הלטיני שצוסט על ידי סלמונד כנ ל (בספרו של וינפילד, בעמ 395), קשה להבין את ההבדל. בוודאי שאדם שאינו חי ונותן לחיות פועל באופן בלתי סביר, ומאוד יתכן שיש להסביר הב ל על יםוד הלכה ספציפית בזכויות למים. Bradford החלםה כגון.v Pickles.Malicious prosecution סלמונד, שם, בעמ וינפילד, שפ, בעמ םלמונד, שם, בעמ 480. How far an act may be a tort because of the wrongful motive of the actor. In: 29 Lectures on Legal History, Cambridge (U.SA.), 1913, pp , at p

6 מאמרים על כך שב 13 מתוך 15 מדינות פסקו כי חפירת בור על אדמתו של אדם בכוונה לייבש את מגרשו של השכן מהווה עוולה. מצד שני נכשלו ב 6 מתוך 10 מדינות תביעות עד אדם שהקים על אדמתו גדר כדי להפריע לשכנו לראות את הנוף. ב* 1939 הגדיר ה Restatement of the Law of Torts גג את המצב החוקי במלים אלה: "... an intentional invasion of another's interest in the use and enjoyment of land is unreasonable and the actor is liable when the harm is substantil and his conduct is a inspired solely by hostility and a desire to cause harm to the other;.. בהערות לסעיף זה הובאה הדוגמא הבאה: "A and B own adjoining residences. A quarrel between them results in hard feelings, and A builds a fence 25 feet high along the boundary between his lot and B's lot. A*s sole purpose in building this fence was to annoy B by shutting out the light and view from his windows. A's conduct is malicious and he is liable to B." 3 2, 3 3 באשר לזכויותיו של בעל מקרקעין לחפור בהם במסדה יהירה להזיק לשכנו, קובעת האסמכתא הזאת כלל הפוך מהכלל של Bradford.v Pickles הני ל * 3. המגמה של הדין האמריקאי בולטת בהגבלת הזכות לשימוש במים הזורמים על פני הקרקע. לפי ההשקפה השלטת בארצות הברית רשאי בעל מקרקעין שדרכם זורמים מים כאלה להשתמש בהם מבלי להתחשב באינטרסים של השכן, פרט לשימוש בכוונה רעה 30. דוגמת הדין האנגלי מכיר גם הדין האמריקאי בעוולת נגישה. 3 a ההבדל העיקרי הוא בשטח הליכים אזרחיים, כי נראה שכל הליך אזרחי (קודם) שהדגש נגד התובע יכול לשמש בסים לתביעת פיצויים אם התחילו בו מתוך כוונה להזיק בלבד. עקרון זה חל אפילו על הליכים קודמים בפני בית דין מנהלי. 38 הדין מרחיק לכת ורואה שימוש לרעה בזכות אפילו בהכנות מסויימות להגשת משפטים, כגת בקניית שיקים חתומים על ידי פלוני וצבירתם, במטרה להציג בפניו את כולם בבת אחת כדי להסב לו נזק י, הרין האמריקאי מכיר במוסר נוסף הנקרא שימוש לרעה בהליך משפטיי. ה Restatement מגדיר את המוסד הזה לאמור: "One who uses a legal process, whether criminal or civil, against another 30.Spite fences, 1939, p. 256, Vol. IV, St. atp,.jbid לאחר מכן נדחתה תביעה להריסת קיר כזה שהוקם כדי להרגיז את התובע ולהקטין את 33 אך ערך מגרשו: pp. 350, 355.Cohen v. Perrino, 50 A. 2d 348, at.restatement, op. tit., Restatement, op. cit., : Proceedings Wrongful Initiation of Civil 3 6 האמורה או.Wrongful Prosecution of Criminal Proceedings. 3 7 שפ, בעמ,440 ם שם, בעמי,548 ס 680.Prosser, Law of Torts, 2nd ed., 1955, p "Abuse of Process," Restatement, ibid., pp. 464 s.,

7 שימוש לרעה בזכות to accomplish a purpose for which it is not designed is liable to the other for the pecuniary loss caused thereby." 14 אך יתכן שניתוח מוסד זה חורג ממסגרת מאמרנו כי יש ואדם ישתמש בהליך שלא כדין, לאו דוקא כדי להזיק לזולת אלא כדי להשיג יתרון לעצמו. כמו בדין האנגלי יכולה כוונה רעה לשלול ממפרסם דיבה את זכות היתרון. לפי המתכונת האנגלית מכיר הדין האמריקאי גם בעוולת הקשר. אדם המשתמש בזכותו החפצית להיכנס לאדמת שכנו כדי להרגיזו, מבצע עוולה אזרחית **. אפשר לומר, בסיכומו של דבר, כי הדין האמריקאי צועד צעד ניכר לקראת הכרה בתורה כללית של איסור על שימוש לרעה בזכות *. 3 ה. ענין מיוחד לנו בהסדר בעיתנו בשיטת דין מעורבת, דהיינו בשיטה בה הרכיבו דין אנגלי על דין קונטיננטלי רומי, כי גם אצלנו מורכב דין אנגלי על שיטה זרה לו. הכוונה היא לדין הדרום אפריקאי. בארץ זו מצאו האנגלים בסיס מוצק של דין רומי הולנדי והוסיפו עליו את דינם, ביחוד בדרך של פסיקה. נראה כי הדעה השלטת בספרות המשפטית הרומית הולנדית היתה כי בדיני מקרקעין לא תוגן זכות המופעלת רק כדי להזיק לזולת. הפסיקה הדרום אפריקאית המודרנית התבטאה בכמה מקדים, אגב אורחא, באותה רוח». כמו בדין האנגלי מבטלת כוונה זידונית את החיסיון בעוולת הוצאת לשון הרע *. iniurandi^ animus עומד גם בעוכריה של הגנת הביקורת ההוגנת *. 7 כן מכיר הדין הדרום אפריקאי במוסד הנגישה האנגלי. 18 אפשר לומר, בסיכום, כי יש דמיון רב בין עמדת הדין הדרום אפריקאי והדין האמריקאי. ו, נעבור עתה לניתוח שלשת הדינים המערב אירפאיים המכירים בתורה כללית של איסור כנ ל, ונתחיל בדין המרחיק לכת, הוא הדין הצרפתי. לפעמים הביעו את הדעה כי יש משום פרךוכס בכך שבארץ של הקוד סיביל, המסמל את תקופת הליב רליות המוחלטת, נוצרה חורה מרחיקת לכת זו. 49 אמת כי קווי אופי ליברלי כאלה בולטים בדין הצרפתי. כך, למשל, אץ הדין הזה מכיר בהבחנה בין פיצויים קבועים מראש ובין קנס, ומי שהתחייב לשלם סכום פלוני במקרה של הפרת חוזה מצדו, לא יוכל לפנות לבתי המשפט ולבקש המתקה». אך יתכן כי דוקא בשל העמדה הנוקשה 41 מוסד זה הוא תופעה מקבילה ל détournement de pouvoir של הדיו הצרפתי הפומבי. 42 ראה את האסמכתא הנ ל, כרך 1, ס 188..Devine, op. cit., at p Scholiens, "Abuse of Rights." In: South African Law Journal (1958), p Devine, op. eft, at p Lee, An Introduction to Roman Dutch Law, 5th ed., p Jbid., at p Devine, op. eft, at p Roulet, op. cit., at p Planiol et Ripert, Droit Civil Français, Tome VII, Obligations, 2ème partie,

8 מאמרים הזאת של הדין הצרפתי, יש צורך כפול ומכופל שנושה לא ישתמש בזכויותיו, או בעלים ברכושו, בצורה פסולה מבחינה מוסרית, ואין כלל פלא, כי דוקא בצרפת פותחה תורת האיסור הכללי של שימוש לרעה בזכות. בדיני מקרקעין פותחה תורה זו בעקבות שני תקדימים משנת 1855 ומשנת הראשון ניתן בבית המשפט בקולמר והשני בליאון. עובדותיו של המשפט הראשון דומות לעובדות משפטי ה גדרות האמריקאיים, ועובדותיו של השני למשפט Bradford.v. Pickles בית המשפט לערעורים בקולמר דן בתביעת אדם נגד שכנו שבנה על גגו מעין ארובה «במטרה יחידה להפריע לתובע במראה הנוף. פםק הדין הדגיש מחד את האופי המוחלט של זכות הבעלות, ומאידך את הגבלותיה המוכתבות על ידי הסבירות והמוסר. אומר פםק-הדין: יש להתחשב בכך כי הבעלות אמנם מוחלטת מטיבה ומקנה לבעלים את הזכות להשתמש בחפץ לפי ראות עיניו, אך השימוש בזכות זו כמו בכל זכות אחרת מוגבל לסיפוק אינטרס רציני וחוקי; עקחנות המוסר והצדק מתנגדים לכך שבתי המשפט יתנו יד לפעולה המוכתבת על ידי זדון, שבוצעה מתוך מד רע ואינה מוצדקת על ידי שום תועלת למבצעה ומזיקה קשות לזולת 82. התקדים השני דן במעיינות.Samt-Gaïmier בהליך זה היה על בית המשפט לער עורים של ליאון לפסוק בתביעת בעל מגרש נגד שכנו אשר חפרעל מגרשו הוא חפירות בכוונה יחידה לייבש מעיינות מינראליים שהיו על מגרש התובע. הגתבע חוייב לשלם פיצויים בשל מעין-עוולה. אומר בית המשפט: זכותו של אדם להשתמש ברכושו שימוש פסול אינה יכולה לחפות על מעשה שמניעו אך ודק הרצון להזיק והלובש בשל קשר תת קדקעי בין שני המגר שים אופי של פעולה המכוונת נגד המגרש השכן והשואפת לפגוע ביסודו ומשתיתה או מקטינה אוצר טבע המהווה את ערכו העיקרי של המגרש הן ןא M3B. התפתחות זו הגיעה לשיאה במשפט המכונה פרשת.ciément-Bayard מעשה במבנה עץ ומעליו חודי ברזל שהקים הנתבע על מגרשו בכוונה לפגוע בכדורים מעופפים מווסתים (מעץ צפלינים) שתימרנו מעל למגרשו של התובע. משפט זה מרחיק לכת לגבי קודמיו משום שלמעשה כוונת הנתבע היתה להכריח את התובע למכור לו את מגרשו מתחת לערכו. בית המשפט לקםציה אישר את פסק דיגו של בית המשפט לער עורים של העיר Amiens בםוברו כי אסור להשתמש באמצעים פסולים אפילו המטרה כשלעצמה הנה חוקית. אמר בית המשפט לערעורים:...מותר לו לבעל מקרקעין לנצלם לפי מיטב יכולתו, והספקולציה כשלעצמה הנה דבר מותר בהחלט, אך רק בתנאי שאמצעי הביצוע לא יהיו כמו שהם במקרה תן בלתי חוקיים ומופעלים אד ורק בכוונה זידונית *. 8 Paris, 1954, p. 261, s. 869: "C'est une conséquence du principe... : la conven-.tion fait loi des partus".dalloz 1856 n, 9 52.Fausse cheminée 51 Jbid., at p דינו של בית הפשפט Etienne^ st. שאושר לאחר מכן על ידי בית המשפט לקםציה: JXúloz 1902,1, 454 MIoz 1917,1,

9 שימוש לרעת מכות דד. נראה כי אפילו חסיד נמרץ של התורה הכללית לא יוכל להסכים להנמקה זו. ממה נפשך t אם כוונתו היחידה של הנתבע היתד! להזיק לשמו, אין צורך בהרחבה זו של התודה. ואם כוונתו היתה, בין היתד, לרכוש את מקרקעי שכנו במחיר מוזל, הרי אין לומר כי כוונה זו היתה פסולה, והאמצעי בו הוא נקט במקרה הזה לא היה פסול כשל עצמו פעולה כזאת הנה נויטראלית גשלעצמה אלא הפך להיות פסול בתנאי שהכוונה היתה פסולה, דבר שלפי דעת בית המשפט לא היה כך. הפסיקה הרחיבה את התורה והחילה אותה על הליכים משפטיים שהוגשו באופן זידדני. באשר לביסוס התורה על החוק החרות, הרי ההשקפה השלטת היום בצרפת היא כי אפשר להשתיתה על ם 1382 ו 1383 של הקוד סיביל האומרים: 1382 : כל פעולת אדם המזיקה לזולת מחייבת את מבצעה לפיצוי, כשהנזק נגרם על ידי משגהו. : 1383 כל אדם אחראי לנזק שגרמו לא רק על ידי פעולתו אלא גם על ידי רשלנות או חוסר זהירות. המושג המרכזי הוא המשגה», וכשאפשר לראות משגה כזה בשימוש לרעה בזכות, אפשר גם לראות בפעולה הנדונה עוולה או מעין עוולה. לאחרונה החליטה הוועדה לתיקון הקוד סיביל להכניס הוראה מפורשת לחוק החרות שתכיר בתורה כללית כנ ל 38, ניתן לסיים את הסקירה על המצב המשפטי בצרפת על ידי איזכור סימני ההיכר של שימוש לרעה בזכות כפי שמונה אותם החסיד הגדול של התורה הכללית, Josserand בהבחינו בין ארבעה סימנים כאלה והם: אא. כוונה להזיק או חליפתה. בב. משגה בביצוע. גג. העדר ענין חוקי. מימוש בזכות שלא בהתאם לפונקציה החברתית שלה י. ז. הדין הגרמני מכיר בחוק החרות בהוראה המשקפת בדיוק את התורה הכללית של האיסור כפי שהגדרנוה, הכוונה לס, 226 של הקודכם האזרחי האומר: שימוש בזכות אינו מותר כשלא יכולה להיות לו כוונה אחרת אלא להזיק לזולת 60. אך על אף ההיקף הרחב של ההגדרה, נזקקו לה רק במקרים מועטים. הסיבה לכך היא בפירוש מצמצם של בתי המשפט שסברו כי הכוונה להסב נזק לזולת צריכה להיות המטרה היחידה של הנתבע. בכל זאת, הניחו כי סירוב לקבל מוצר מוזמן בשל מום כה קטן שהסירוב נוגד לכללי היושר והצדק, מצוי תוך ד האמות של ההוראה הג ל». יותר חשובה ההוראה לגבי מכר חפץ פגום, כשקונה רוצה לבטל את העיםקה.Faute 57.Somm. 1954, p Travaux de la Commission, séances du 5 avril et 24 mai Avant-projet de 58.code civil, Paris, 1955, art. 147 De l'esprit des Droits et de leur Relativité Théorie dite de l'abus des Droits, 59.2ème, éd., Paris, 1939, pp Schikaneverbot 60.RGZ 69, 380; 138, RGZ II; VII 284/10 «2 473

10 פד גיד 1 עןיז i w מאמרים * בשל המום, אך המוכר מציע תיקון, והקונה מסרב להסכים לכד». 3 מקרה יוצא דופן הוא איסורו של אב על ילדיו להיכנס לרכושו כדי לבקר את קבר אמם *». למעשה הסתמכה הפסיקה הגרמנית לא כל כך על הוראת ס 226 הנ ל, אלא צמחה על בסיס ם 826, האומר: המסב בכוונה גזק לזולת בצורה הנוגדת למנהגים הטובים «חייב לפצותו 8 6 מעיר להוראה זו: הפירוש המדריך הדין מגן על שימוש בזכויות, אך לא על שימוש לרעה בהן, שהוא בלתי חוקי בהחלט. עד כמה הרחיקה הפסיקה לכת בהזקקות להוראה זו אפשר ללמוד מפרשה בה רכש הנתבע לעצמו זכות בכוונה בלעדית להסב ליריבו נזק בלתי מוצדק, ובמקרה בו ניצל הנתבע את מצבו הכלכלי החלש יותר של הנתבע, כדי להפיק רווח מופרז». ח. גם הדין השווייצרי מכיר בהוראה מפורשת בחוק החרות דוגמת ההוראה ם 226 של הקודכם האזרחי הגרמני. אומר ס 2(2) להקדמה לקודכם האזרחי השווייצרי: אין הגנה לשימוש גלוי לדעה בזכות. הוראה זו רחבה מאוד ואין המחוקק השווייצרי מנסה להגדיר את המושג שימוש לרעה. כמו P אין ההוראה מצומצמת לשטח מםויים של הדין, ומקומה בראש הקודכם מצביע על כך כי יש להחילה בכל הנסיבות. סעיף זה כונה עוזרת לכל 69 או הוראת מגירה». הודגש כי הגדרה כללית ובלתי מסוייגת כזאת כוללת דבר בחובה גם סכנות. פרשן אחד אמר: הוראה זו מאפשרת לשופט להשתמש לרעה בזכות מדי יום ביומו 1 ל. אך סכנה זאת היא יותר עיונית מאשר מעשית, כי הפםיקה השוויי צרית פרשה את ההוראה האמורה לאור ס ק (1) של אותו סעיף, האומר: 1)2 ). כל אדם חייב לפעול בתום לב בשימושו בזכויותיו ובמילוי חבויותיו. ראו, איפוא, בהוראת ם ק (2) רק מקרה מיוחד של ההוראה שבס ק ( 1 ), 72 או את צדה השלילי 3 ד, דוגמה לשימוש בהוראת ס ק 2(2) מצויה בהחלטת בית המשפט הפדראלי, לפיה נדחתה תביעת חברת מניות בע מ שדרשה מחותם תשלום מניותיו במזומנים, הגם ששילם את ערכן בטובין, והיא סירבה להחזירם * ז. -RGZ 61, 94; 65, 10; Seuff A 57, Nr נזכר אצל,Roulet 64 שפ, בעמי 27, והערה 80, בעמ 48..Gute Sitten 65 Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar von Reichsgerichtsräten und Bundes- 66.nchtern, 10. Aufl., Bd. 2, Berlin, 1953, S. 749.RGZ 74, 230; 98, RGZ 150,1 (5) 68 Gmür, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, I, S. 56: "Mädchen 69.für alles".sceroi, L'abuso di diritto, p Roulet, op. cit., p Gutteridge, op. cií, p Gmür, op. cit., S JdT 1954,1, 51, cons. 5, p. 57 (ATF 79, II, 174)

11 שימוש לרעה בזכות יש להדגיש כי הגבלה מסר ימת מצויה בעצם ניסוח ס ק 2(2) הדורש שימוש לרעה ה גראה לעין. מםביה זו ומסיבה נוספת דלה למדי הפסיקה השווייצרית המתייחסת להוראה 2(2) הנ ל, והסיבה הנוספת היא, כי שימוש בזכות בהתאם לתום לב נזכר בחוק החרות בכמה וכמה הוראות ספציפיות, כך שאין צורך לחזור לם ק 2(2). ט. לגבי הנושא שלנו ניכרת גם חשיבות לגישתו של הדין המוסלמי כי הרי נוהג הוא בארצנו עדיין בחלקים מסויימיס של מערבת הדין. התשובה לבעיתנו נמצאת, למראית עין, אך למראית עין בלבד, בהוראה שבם 91 של המגילה, האומר: ההיתר השרעי פוטר מאחריות לנזק. כיצד? אדם שהפיל את בהמת רעהו לתוך בור שחפרו אדם בתוך רשותו, אין החופר אחראי לנזק. אך בל נשכח כי גם הקורפוס יורים כולל משפט האומר, כי אדם אינו פועל בזדון כשהוא נזקק לזכותו, ומי שנזקק לזכותו אינו מזיק לזולת. 76 ובכל זאת פיתח הדין הרומי מספר לא מבוטל של חריגים שדרכם הפעיל איסור על שימוש לרעה בזכות, כפי שראינו לעיל. המגילה עצמה כוללת הוראות כגון ס 189 האומר: מכר על תנאי, שאין בו, בתנאי, משום טובת אחד הצדדים, הרי הוא כשר, והתנאי נפסד. כיצד? המוכר בהמה לחברו על מנת שלא ימכרנה לאחר, או על מנת ששלחה למרעה, המכר שלם, והתנאי בטל. ז 7, אך אמת נכון, כי המדע המשפטי של איסלם לא עיצב תורה שיטתית של האיסור בהשפעת הקשר האמת שבין הדת והדין באיםלם לא הגן הדין על שימוש בזכות שנזקקו לה שלא בהתאם למטרתה החברתית. יותר מזה: גם כשהשימוש נבע מכוונה זי 8 י,. דונית ההיקף של האיסור מתחוור מכך שניתנה הגנה לאדם שנגדו רוצה בעל הזכות להפעילה בצורה המהווה שימוש לרעה בה, אם יוכל להוכיח אחת מארבע אלה: אא. שהפעולה המכוונת נגדו נובעת מרצון להזיק לו. בב. שהפעולה אינה מביאה תועלת כל שהיא לבעל הזכות אך מזיקה לזולת. 75 הקודכס האזרחי, ם ;865,855,738,728,714,674,673, 662,661,600, 547,528 קודכס החיובים, ם 790,463,167,65,64. Nullus videtur dolo faceré qui suo iure utitur qui utitur iure suo allerum 76.non laedat.cardahi, Droit et Morale, Tome III, Paris, 1958, p Ibid., ibid. Cf. Dib., Essai sur une théorie des mobiles en droit civil hanafite, 78 Beyrouth, 1952, p (Quoted from Tyan, La responsibiiîié déiictueife en droit.musulman, Beyrouth, 1926, pp. 218 s., 225) "La Théorie de l'abus des Droits chez les Jurisconsultes במאמרו Chehata 79 pp ,Musulmans," Revue Internationale de Droit Sompare, 1952, סובר שאין בדין האיםלמי תורה עקבית של שימוש לרעה בזכות, אך המחבר משתמש בביטוי זה במובן לגמרי שונה מהמובן שלנו, דהיינו כהגבלת זכותו של המחזיק במקרקעין לנצל את רכושו, הגם שהוא יוצר על ידי שימוש זה מטרד לשכנו. רק במקום אחד מדבר המחבר על שימוש לרעה בזכות במובן שלנו, ז א בשימוש בזכות כ ד י להזיק לזולת, ובמקום יזה הוא מסבי.ם לכך כי קיימת אסמכתא האוסרת על שימוש כזה. המדובר בבעלים משותפים, דהיינו בבעל הקטן ביותר במקרקעין השייכים לכמה שותפים בחלקים בלתי מםויימים, כשבעל חלק הקטן דורש חלוקה הגם שאינה מביאה לו תועלת כלשהי. תביעתו נדחית (ראה שפ, בעמי 223). 475

12 םאםרי 0 גג. שהפעולה גוררת אחריה נזק כללי לזולים דד. שהיא גורמת לזולת נזק מופרז». 8 עינינו רואות: ההגבלות של הדין האיםלמי מרחיקותלכת בהרבהמכל שראינו בדינים בהם דנו עד עתה. י. גם המשפט התלמודי מכיר את בעיתנו וקורא לה מפיו על מידת סדום 82. יא. כמה מחברים הקדישו חקר ומרץ לשאלה אם מכיר הדין הסובייטי בתורת איסור שימוש לרעה בזכות. נקודת המוצא הוא ס 1 של הקודכםים של הדינים האזרחיים של הריפובליקות הסובייטיות, הקובע כי יש להיזקק לזכויות פרטיות, אלא אם כן הזקקות להן תזיק למטרות הסוציאליות והכלכליות של המדינה הסובייטית. עקרה זה מצוי גם בהוראות חוק אחרות כדון בם 30 ו ד 14 של הקודכם האזרחי הסובייטי הרוסי לפיהם אפשר לבטל חוזה חוקי כשלעצמו כשהוא מכוון באופן גלוי נגד המדינה. אם כוונה זו היתה ברורה לצדדים ניתן להחרים כל התעשרות בלתי מוצדקת. בעוד שלפי הדין של המדינות הבורגניות יכול שימוש לרעה בזכות להביא לסנקציות נגד המשתמש כשהוא פוגע בפרט אחר, הרי היריב שלו בדין הסובייטי אינו הפרט אלא החברה. מסיבה פשוטה זן אין בכלל להשוות את ההסדר הסובייטי עפ ההסדרים הבורגניים. Guttendge* 8 כי הכללים הסובייטיים אינם אלא מכשירי מלחמת זאת ועוד. כבר העיר המעמדות ומטרתם לבטל את הבדלי המעמדות ולהגיע למצב הברתי בולא יהיה עוד צורך בדינים בכלל. הוא מסכם: "For this reason these sections of the Soviet Code, interesting though they may be from the experimental point of view, cannot be regarded as a solid contribution of the legal problem of the abuse of rights." "josserand מגיע לכלל דעה כי אבן הבוחן לפי הדין האמור אינה כל כד בכוונה הפסולה של המשתמש בזכות אלא בהטייתה מהמטרה הנכספת על ידי החברה. שימוש s a הכיר כי: כזה בזכות פירושו התקפה על חוק המדינה, גם Devine.. the interests of society as a whole would be foremost in the minds of the Soviets in their attitude towards such questions. The interests of individuals affected by such *abuses' would be secondary.".b^z, Essai sur la fraude à la loi en droit musulman, Paris, 1938, p Josserand, op. cit., s. 221, pp. 208 s.: "...puisque ce droit est dans un contact 81 étroit avec la morale et la religion, puisqu'il est, en somme, la religion et la.morale dans la mesure où leur observation est obligatoire... " 82 לכך היה פן הדין להקדיש מחקר מיוחד על ידי פופחה לדין העברי. ראה בבא כתדא יב, נם, קסח; סירוגיו מם. הרמג פ, הלכות שכנים, פי א, ה א. השווה אמ ת, פרק ה משנה ב. Gutteridge, op. cit., pp. 41 s.; Josserand, op. cit., s. 216, pp ; Roulet, op. cit., 83.pp. 23-6; Devine, op. cit., pp Op. cit., p Ibid., s. 216, at p Jbid^ at p

13 מימוש לרעה מכות הוא מניח, אמנם, כי שימוש בזכות בכוונה יחידה להזיק לזולת תיחשב כזכות המזיקה לכלל, אד אינו יכול להביא אסמכתא כלשהי לדעה זו. מאוד יתכן שההנחה שלו לא תחול על מקרה בו אמנם משתמש אדם בזכותו לרעה נגד הזולת אך זולת זה במנה לפי גישתו הסוציאלית עם אויבי החברה. רק»0111^1 סובר כי כבר החל מ 1924 נמנעו במידה גוברת מלהחקק להוראות האמורות, ועתה מתקרבת חשיבותם לאפם». אך הוא בעצמו מצטט פרשה בה פסק בית המשפט כי אדם אינו משתמש בזכותו כדבעי כשהוא מחביא את כלי המטבח שלו במרתף, ופוגע באינטרסים של החברה על ידי אי השימוש בהם *». למעשה אין ההזקקות להוראות הנ ל תלויה כל כך בגישתו של השופט אלא במדיניות הכללית של המימשל, ומשום כך כל השוואה עם הדינים הבורגניים מטעה. 3. המשפט הבינלאומי הפומבי ושאלת שימוש לרעה בזכות אץ אמנה בינלאומית שתכיר מפורשות בתורת איסור כללי על שימוש לרעה בזכות. גם הםיפרות המשפטית הבינלאומית, על אף חלוקי דעות חריפים, אינה סוברת, בסי כומה, כי קיימ איסור כזה במשפט הבינלאומי הפומבי»י. רוב הסופרים המתנגדים לדעה זו מגדירים את המושג שימוש לרעה בזכות הגדרה יותר רחבה משלנו. התומכים בהחלת התורה על הדין הבינלאומי הפומבי מסתמכים על הוראת ם 1)38 )(ג) של אמנת בית הדין הבינלאומי» שהיא תוספת לאמנת האומות המאוחדות משנת הוראה זו קובעת כי על בית הדין, בבואו להכריע בסכסוכים בהתאם לדין הבינלאומי, להיזקק (בין היתר) לעקרונות הכלליים של הדין המוכר על ידי האומות התרבותיות. האם ניתן לומר כי האיסור על השימוש לרעה בזכות מוכר בדין הבינלאומי, כשהרבה אומות, כפי שראינו, אינן מכירות באיסור זה כתורה כללית, אלא כחריגים בלבד ך Ibid., at p Quoting Eliachevitch, Nolde, Trager, Traité de droit civil et commercial des 88 Soviets, Paris, 1930, Tome I, p. 66.p Roulet, op. eïr, חריג צר למדי אפשר למצוא בס 33(1) לאמנה על הקוזיליוז האירופאית בדבר הפחם והפלדה, המקנה לבית הדין של צדק של הקהיליה סמכות לבטל גמולות מםויימות של רשותה המבצעת- אחת הסיבות לכך היא הטעיית הסמכות(- détourne (ment de pouvoir אשר בה רואים כמה מחברים מקרה של שימוש לרעה בזכות..Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, 2. Aufl., Bd. m, Berlin 1962, S דוגמה מאלפת אפשר למצוא אצל 91. Bin Cheng, General Principles of Law as Applied s-,by International Courts and Tribunals, London, 1953, pp. 121 המביא כדוגמה יחידה לשימוש לרעה בזכות במובן של malicious exercise of a right ויכוה בין נשיא Fur Seal Arbitral Tribunals ובין הנציג הבריטי Russell) (Sir Charles בסכסול בין ארצו וארצות הברית בקשר לזכות הדייג של דייגים בריטיים במים טריטוריאליים של איצות הברית (Fur Seal Arbitration (1893) G.B./U.S., 1 Int. Arb., p. 755, at.pp ) Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford, , 20, p

14 מאמרים 4. הדין הישראלי על רקע זה נוכל לפנות לבדיקת מצב בעיתנו במשפט הישראלי. נעלה מכל ספק כי אין בישראל הוראה כללית המכירה בתורה האמורה, מגמת הבלל הגרמני או השווייצרי. אם כי לא ייחסנו חשיבות מכרעת לסי 91 של המגילה המצביע בכיוון הפוד, אין לומר כי נוכל לפתור את בעייתנו בדיד הקצרה של הצבעה על איסור כולל. לא נוכל, איפוא, אלא לבדוק את המצב שטחים שטחים, דוגמת הגישה של הדין האנגלי. א. בקושי מםויים נתקל בדיני חוזים. הסיבה לכך היא בהעדר מקור אחיד לדינים אלה, ובהעדר חלק כללי. 3 עד כמה שיש להחיל על חוזים את המגילה צריך להכיר בעקרון של איסור כפי שהסברנו לעיל בדוננו בדין האיםלמי. באשר לחוזים עליהם חל הדק הישראלי, הרי השאלה פתוחה והתשובה בספק. חוק המכר, תשכ ח 1968, אמנם אינו כולל הוראה מפורשת בנדון, אך קובע בם 6 שיש לקיים חיוב הנובע מחוזה מכר בדרך מקובלת ובתום לב, ובייחוד כי:... הוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מן החוזה. קשה יהיה לומר כי שימוש בזכות בכוונה ייחודית להזיק לזולת יהווה שימוש בדרך מקובלת ובתום לב, והרי ראינו כי על פי ההשקפה השווייצרית י איסור לרעה בזכות מהווה רק הדגמה לצו על שימוש בתום לב. אץ הוראה מקבילה להוראת ס 6 הנ ל ביתר החוקים הישראליים המסדירים דין חוזים אחדים: חוק השליחות, תשכ ה 1965, חוק הערבות, חוק המשכון וחוק השומרים, שלשתם משנת תשכ ז 1967, וחוק המתנה, תשכ ח היש ללמוד מכך כי אין הכרח לבצע חיובים לפי חוקים אלה בתום לב ושאין העקרון על איסור בשימוש לרעה בזכות חל עליהם ז קשה לומר כי תשובה חיובית תהא לפי רוח הפסיקה הישראלית. אך אין גם למצוא סיבה להבהנה בין הסדר לגבי דיני המכר מחד, ויתר החוזים הנ ל, מאידך. לא נוכל גם להיזקק לדיני היושר האנגליים אפילו בהנחה כי קיים כאן חלל ריק ושאפשר למלאו, כי לא נמצא ישועה בשטח זה בדיני אנגליה. נראה, איפוא, כי יש צורך בהוראה ממלאה, ומקומה בחלק הכללי של דיני החוזים, חוק שעל מדוכתו יושבת עתה ועדת חוק ומשפט של הכנסת. אמת, שאם הוראה כזו תיכלל בחוק הזה תהא בה משום כפילות לגבי ם 6 של חוק המכר, אך לא תהיה זו אי ההתאמה היחידה שתתגלה בחקיקה הישראלית. כדי להדגיש את הצורך בחיקוק הוראה כללית כזו בשטח דיני חוזים, נעיד כי אין לנו הצלה בחוקים החוזים האחידים, תשכ ד^ אמנם קובע ם 14 שבו כי רשאי בית המשפט בהעדר אישור החווה מטעם המועצה שנתמנתה לענין חוק ההגבלים העיםקייס, תשי ט 1959 לראות כבטל כולו או מקצתו תנאי בחוזה שיש בו משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העשוי להביא לידי קיפוח הלקוחות». 93 הצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש ל 1970, ה ח 880, תש ל, עמ 129, מיום , ס 41, כוללת הוראה הדומה לס 6 לחוק המכר, תשכ ח 1968, ראה להלן, ואם תכנם בתוקף בצורתה הנוכחית, יהיה המצב המשפטי לגבי חוזים דומה לאמור להלן לגבי ם 6 של חוק המכר, תשכ ח ראה לעיל, ס 3 (ט). 95 ראה לעיל, ם 3 >ח). 96 חוק החוזים האחידים, תשכ ד 1964, ס 14,

15 שימומ לדעה בזכות אך חוק זה אינו דן בנושא ע לנו. הוא דן בביטול זכויות מסויימות הנובעות מהחוזה כל עוד לא בוטלו כאמור על ידי בית המשפט. אנו דנים בזכות שנוצרה וקיימת, ורק השימוש בה פסול. עיניו של מחוקק חוק החוזים האחידים מופנות למועד עשיית החוזה; עיניו של השופט הבודק קיום שימוש לרעה בזכות מופנות לרגע בו מנסים להפעלה. קנה המידה לכשרות או לפסלות של התנאי המגביל לפי החוק האמור הוא אוביקטיבי. קנה הממה של השופט ב 3 יאו לפסוק בשאלת שימוש לרעה בזכות היא הכוונה הסובייקטיבית של מפעל הזכות. ב. באשר לאותם הסכסוכים שנתגלעו באנגליה במשפט Bradford.v Pickia הנ ל יהיה המצב בארץ בלתי משביע רצון כמו באנגליה. אך בניגוד להסדר האנגלי לא יוכל בית המשפט להושיט עזרה לנתבע במשפטים כגון.Quinn.v Leathern הרי ראינו כי באנגליה הובדל בין המקרה בו פעל נתבע אחד ובין המקרה בו חיברו כמה נתבעים להפעלת זכותם נגד התובע בכוונה היהודית להזיק לו, וראינו כי במקרה כגון זה האחרון ביצעו הנתבעים עוולה אזרחית של קשר. אצלנו עמלה זו אין לה מקום בפק הנזיקין י. לפי סי 3 הרי העולות הן אלה המנוייות בפקודה, ובין העוולות המנוייות בה אץ למצוא את העולה של קשר. גם כאן יש, איפוא, צורך בהתערבותו של המחוקק. הדבר יכל להעשות על ידי תיקון פק הנזיקין על ררך הוספת עולת הקשר, או על ידי הוספת הוראה מתאימה הן בהוראות הדנות במטח היחיד והן בגרם הפרת חוזה. 98 אפשרות אחרת תהיה ביחס לכמה מהמקרים האלה, בהוראה מתאימה בדיני מקרקעין, אשר תכלול בתוכה את המקרים בהם הכיר הדין האמריקאי. ג. שונה המצב בדיני הנגישה. פק הנזיקין מכירה במוסד זה. היקף ההוראה משקף את הדין האנגלי ונשאלת השאלה אם לא היה מן הראוי להרחיבה עד למסגרת של הדין האמריקאי שאינו מבחין, עקרונית, בין הליך פללי ובת הלין אזרחי מכל מין, העשוי לשמש יסוד לתביעה בשל נגישה. ד. הוצאת לשון הרע אינה באה עוד על הסדרה בפיך הנזיקין, אלא בחוק לשון הרע, תשכ ה י. בנקודה בה אנו עוסקים הלך המחוקק הישראלי לפי המתכונת האנגלית. הוא מכיר ביתרון מותנה, הנקרא עכשיו הגנת תום לב הגנה זו נשללת מהנתבע כשגתכוון על ידי הפירסלם לפגוע במידה גמלה מהסביר לצודד הגנת הערכים המוגנים על ידי הגנת תום לב החוק כולל החמרה בנדון לגבי פידםוסים בעתןן«10, 97 נוסח חדש, ראה דייני מדינת ישראל [נוסח חדש], מם 10, עמ 266, סיום על ידי המסת הוראה המחילה את הפקודה על מצבים מסויימינז שאין בהם יסוד חחי «0 100 םה ח 464, תשכ ה, עמ 240, מיופ תוקן בםוז ח 508, עמ 133, מיום ם ם 16 (ב)( 3 ). 103 ס 17 כפי שתוקן. 479

16 מאמרים JI חשובה ומקורית גישתו של המחוקק הישראלי בדיני מקרקעין, לפיה אין הבעלות או זכות אחרת במקרקעין מצדיקות עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לזולת 104, הנ ל Bradford בדרך זו אפשר לפתור בעיות כמו זאת שהתעוררה בפרשת.v Pickles ה נ ל 100. דרד התמה לדרך האיטלקית ו. הסיכום מראה כי ההסדר בארצנו בדבר שימוש לרעה בזכות אינו משביע רצון ברוב השטחים בהם התעוררה השאלה בארצות נכר. היות והמחוקק הישראלי לא בחר בחיקוק קודכםים כוללים דוגמת הקודכס הצרפתי, הגרמני או השווייצדי, אין לצפות להסדר גורף של הבעיה שלנו, ויהיה זה רצוי ללכת לפי הקווים שהוצגו לעיל, בכל שטח ושטח בנפרד. 104 חוק המקרקעין, תשכ ס & 196, פה ח 575, תשכ ט, עפ 259, מיום , ם לעיל ם 2 (ב<. 480