שו"ת ועוד עלון המשפט העברי - מחוז ת"א והמרכז, לשכת עורכי הדין בישראל שבט תשע"ט ינואר 2019 גיליון 20 עבירות כלכליות במשפט כב' השופטת אסתר חיות, נשיאת ב

תמליל

1 עלון המשפט העברי - מחוז ת"א והמרכז, לשכת עורכי הדין בישראל שבט תשע"ט ינואר 2019 גיליון 20 עבירות כלכליות במשפט כב' השופטת אסתר חיות, נשיאת בית המשפט העליון מתוך ההרצאה שבסיומה התייחסה הנשיאה לנושא במשפט העברי. מדברים ביום העיון השנתי של אגף התקציבים במשרד האוצר, המוקדש לזכרם של עובדי האגף אשר נפלו במלחמת יום הכיפורים על הזיכרון יהודה עמיחי)בשירו על זיכרון( מאתגר אותנו, את עצמו. הוא רוצה לנוח. אבל מסתבר שאנדרטאות והרים וטקסים אינם יכולים לזכור במקומנו. הם יכולים להביא אותנו לזכור, אך זהו תפקידנו: לספר ולדעת. אם אין ידיעה אין זיכרון. תפקידנו לזכור את המלחמה אבל לא פחות מכך לזכור את האנשים. מי הם היו, מה אהבו ורצו. מכאן חשיבותם העצומה של ימי עיון דוגמת יום העיון שאתם מקיימים מדי שנה לזכר עובדי אגף התקציבים שנפלו במלחמת יום הכיפורים. ביום כזה, שבו אתם מזכירים את המלחמה ואת נופלי אגף התקציבים אין יותר מתאים מיום עיון ולימוד שבו אנחנו מחשבים את דרכנו הכלכלית, המשפטית והחברתית, ומבקשים ללכת לאורם. עבירות כלכליות עבירות כלכליות, אשר יש המכנים את המבצעים אותן עברייני "צווארון לבן", הן לרוב עבירות אשר קשה לזהות בהן נפגע ישיר מן העבירה. זאת בשונה מעבירות פליליות "רגילות" אשר בהן הנפגע הישיר ידוע וניתן לזיהוי על נקלה. אם נשתמש בהקבלה מתחום הרפואה ניתן לומר כי בשונה ממחלות המגלות את עצמן באופן ברור, העבירות הכלכליות לרוב דומות למחלות נסתרות דוגמת מחלת העיניים גלאוקומה למשל, הידועה גם בכינוי "הגנב השקט של הראיה" שהחולה בה אינו מודע לקיומה אך הוא עלול להתעוור ממנה. באחת הפרשות אשר באו בפני בית המשפט העליון התייחס הנשיא דאז אהרון ברק למאפיינים של עבירת העלמת המס שהיא אחת העבירות הכלכליות הנפוצות והדגיש כי: "צווארונו של עושה העבירה הזו אינו 'לבן', והריהו כצווארונו של כל פורץ ושודד, שהאחד שודד את קופתה של המדינה, והאחד שודד את קופתו של הפרט 1". אכן העבירות הכלכליות עלולות להוביל לנזקים רחבי היקף לכלכלה ולמשק ויעידו הפרשות השונות שהתרחשו מעבר לים אשר בהן הובילו עבירות כלכליות להתמוטטותן של חברות ענק. כך, בפרשת אנרון הובילה תרמית חשבונאית לקריסתה של חברת האנרגיה האמריקאית. ובפרשה ידועה אחרת, פרשת מיידוף, מדובר היה בהונאת ענק של משקיעים בהיקף של עשרות מיליארדי דולרים. בישראל, מטבע הדברים, היקפן של הפרשות אשר בהן מעורבות עבירות כלכליות הוא קטן יותר, אך אלה מתרחשות גם אצלנו וכתוצאה מכך נדרשים בתי המשפט שלנו לדון באופן גובר והולך בפרשיות הנוגעות לעבירות כלכליות בהיקפים לא מבוטלים. השימוש במונח "עבירות צווארון לבן", ככל שהוא מבקש לבטא התייחסות סלחנית לעבירות כלכליות, אין לו מקום. מונח זה אשר מצא אחיזה גם בפסיקת בתי המשפט בישראל, אינו מעוגן בדבר חקיקה. הוא הופיע לראשונה בכתביו של הסוציולוג האמריקאי אדווין סאתרלנד Edwin( )H. Sutherland משנת לגישתו של סאתרלנד, עבריינות הצווארון הלבן אופיינית לאנשים הנהנים ממעמד חברתי או כלכלי גבוה אשר מנצלים את עמדתם לשם ביצוע העבירות. זאת, בשונה מעבריינות פלילית אחרת אשר מבצעיה לדבריו משתייכים לבני המעמד הנמוך ומונעים מעוני שבו הם שרויים או מהפרעות נפשיות הקשורות בכך. פרופ' קנת מן 3 סבור כי המונח "עבריינות צווארון לבן" הוא אב-טיפוס המורכב ממספר רב של אפיונים וביניהם: מעמד גבוה של העבריין, ניצול משרה, שימוש באמצעי הסוואה 1.ע"פ 624/80 חברת וייס ארנסט בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לה) 3 (.)1981( 218,211 Edwin H. Sutherland, White-Collar Criminality, 5 American 2 )Sociological Review 1 ( קנת מן "אפיונים מיוחדים של עבריינות הצווארון הלבן" עיוני משפט טו )1990(. 415

2 והטעיה, נזק כלכלי, ביצוע במסגרת ארגונית וכן קושי מיוחד באיתור מידע על עצם התרחשותה של התופעה ומידע הנדרש להוכחת מחשבה פלילית. בספר החוקים הישראלי ניתן למצוא שורה ארוכה ומגוונת של עבירות שאותן אפיינו כעבירות כלכליות ובהן: עבירות הונאה וקבלת דבר במרמה; עבירות מס; עבירות הלבנת הון; עבירות בתחום ההגבלים העסקיים; עבירות של הפרת אמונים בתאגיד; עבירות בתחום ניירות הערך ועבירות על הדינים המסדירים ייעוץ, שיווק וניהול השקעות. כפי שכבר ציינתי, הנזקים הנגרמים מעבירות כלכליות הם חמורים ורחבי היקף. הם פוגעים בשוק ההון, בסביבה העסקית, במשק ובקופת המדינה ולא רק באדם הפרטי. דברים דומים ציין גם בית המשפט העליון שלנו. כך למשל קובעת השופטת פרוקצ'יה בפרשת טופז משנת 2004, בה נדונו עבירות מרמה של משיכת מיליוני שקלים מחשבונות בנק של לקוחות שנפטרו, כי : 4 "העבריינות הכלכלית בתחומי החברה והכלכלה היא לרוב מתוחכמת, מסתייעת באמצעים מודרניים של הפקת מידע וקשה לגילוי. נזקיה קשים לחברה בכללותה, למשק הכלכלי, ולאנשים הפרטיים הנפגעים ממנה במישרין". ובפרשת פלד גבעוני משנת 2016 מציין בית המשפט בהתייחסו לנזקיהן של העבירות הכלכליות אשר נדונו שם כי: 5 "לעיתים החורבן שעבירות כלכליות עלולות להמיט על נפגעיהן הוא גדול לאין ערוך מאשר עבירות רכוש 'רגילות'. נזקיהן עלולים להשתרע לאורך זמן ולסחוף גם את קרוביהם ומשפחתם של הנפגעים אל עברי פי פחת. הן עלולות להביא לסחרור ולפגיעות נוספות ברכוש, בגוף, בכבוד ובחרות". זאת ועוד, פרט לנזק הכלכלי שהן גורמות, העבירות הכלכליות פוגעות גם במרקם החברתי, ביעילותה ואמינותה של הכלכלה החופשית וכן באמון הציבור במוסדות המדינה ובמוסדות ציבוריים שונים המנהלים את כספיו. בעבירות של העלמת מס מדובר בפגיעה כספית עצומה בקופת המדינה ובסכומי עתק הנגזלים ממנה. לפי אומדני רשות המסים ה"כלכלה השחורה" אשר אינה מדווחת מסבה אובדן הכנסות ממסים בהיקף של כ מיליארד שקלים מדי שנה ע"פ 9788/03 מדינת ישראל נ' טופז, פ"ד נח) 3 ( )2004( , 5. ע"פ 3506/13 הבי נ' מדינת ישראל, פסקה ) ( דוח הוועדה לבחינת צמצום השימוש במזומן במשק הישראלי 7. ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט )6( 776, 941.)2005( 8. ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל ) (. לשם המחשת היקף אובדן ההכנסות הנגרם מהעלמות מס יצוין כי הוא דומה לשיעור תקבולי מס ההכנסה מהשכירים במשק, המסתכם בכ- 40 מיליארדי ש"ח. בעבירות על חוק ההגבלים העסקיים נגרמת פגיעה בתחרות החופשית. כך למשל בפרשת שופרסל, פעלו בכירי רשת מזון מהגדולות במדינה לסיכול מבצע שערכה רשת מתחרה. משמעות הדבר הייתה - פגיעה בכיסו של הצרכן. על טיבה של הפגיעה הנגרמת מעבירות על דיני ההגבלים העסקיים עמד המשנה לנשיא אליהו מצא בפרשה אחרת, היא פרשת קרטל חברות הביטוח בציינו: 7 "בעבירות אלו טמון פוטנציאל לפגיעה קשה בתחרות החופשית ובכוחן לשלול מן הציבור את זכותו ליהנות מיתרונותיה הרבים של התחרות, המתבטאים בהפחתת מחירים, בשיפור איכות המוצרים ובהקצאתם היעילה של המקורות במשק. בייחוד אמורים הדברים בעבירות מסוג זה הכורכות גם גרימת נזק כלכלי בפועל לצרכנים ואף פגיעה ברווחת המשק כולו". סוג אחר של עבירות כלכליות אשר פוגעות באופן ישיר במשקיעים פרטיים הוא ההונאות הפיננסיות המבוצעות על ידי מנהלי השקעות. אכן, לא מעט מקרים של הונאות מסוג זה נדונו בבתי המשפט ובהם נטען כי מנהלי תיקים או בתי השקעות גזלו את כספי הלקוחות שהופקדו בידם 8. סוג נוסף של עבירות כלכליות הוא עבירות על דיני ניירות ערך. דינים אלו כוללים מספר עבירות פליליות, ובהן עבירות תרמית ומניפולציה בניירות ערך, שימוש במידע פנים והפרות חובות דיווח. עבירות אלו פוגעות באופן ישיר הן בכלכלת המדינה והן במשקיעים. דיני ניירות ערך נועדו להגן על ציבור המשקיעים בשוק ניירות הערך ועל אמון הציבור בשוק זה. העבירות על דינים אלו פוגעות פגיעה אנושה בערכי היסוד שעליהם מושתת שוק ההון: ההגינות במסחר, יעילות שוק ההון ואמון הציבור בשוק זה. פרט להגנה על יעילותו של שוק ההון ועל מסחר הוגן מבקשים דיני ניירות הערך להגן גם על כספיו של המשקיע מן היישוב. שהרי, לא רק משקיעים חיצוניים ובעלי ההון משקיעים את כספם בשוק ההון. כספי הציבור כולו מושקעים בו. כוונתי לחסכונותיו של הפרט וכן לכספי פנסיה וגמל המושקעים מדי חודש לפי מצוות המחוקק ואמורים להוות כרית ביטחון לציבור ולשמשו לעת זקנה. הנה כי כן האינטרס הציבורי והערכים הנפגעים כתוצאה מביצוען של עבירות כלכליות הם במקרים רבים עצומים 2

3 3 בהיקפם ופרט לנזק שהם גורמים לקופה הציבורית ולכיסם של פרטים בחברה, הם גורמים נזקים נוספים המשליכים על החברה כולה, על אמינות שוק ההון ויעילותו ועל התחרות החופשית במשק. החמרת רף הענישה בהינתן הנזקים המשמעותיים הנגרמים כתוצאה מעבירות כלכליות, נשאלת השאלה האם רשויות האכיפה והחוק, ובכללם בתי המשפט, עושים די על מנת להתמודד באופן אפקטיבי עם עבירות אלו? אקדים ואומר כי רשויות האכיפה ובכללן בתי המשפט עושים לא מעט בנדון, בייחוד בשנים האחרונות, אך בהחלט יש מקום להוסיף ולעשות. בהיבט החקיקתי, פעל המחוקק בשנים האחרונות להחמרת רף הענישה ביחס למספר עבירות כלכליות, ביניהן למשל עבירות התרמית והמניפולציה בניירות ערך. בעוד שעם חקיקת חוק ניירות ערך העונש המרבי בגין עבירת תרמית או מניפולציה עמד על 3 שנות מאסר או קנס בסך 20,000 לירות, כיום העונש המרבי בגין עבירה זו הוא עונש של עד 5 שנות מאסר וקנס בסכום של עד כ- 1.1 מיליון ש"ח ועד כ- 5.6 מיליון ש"ח כאשר העבריין הוא תאגיד. כמו כן נחקקו חוקים חדשים הקובעים עבירות כלכליות חדשות, אחד המרכזיים שבהם הוא חוק איסור הלבנת הון, התש"ס ציון דרך נוסף שראוי להזכיר בהקשר זה הוא הקמת המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ולאחרונה גם בחיפה. לשופטי המחלקה הכלכלית הוקנו סמכויות דיון ייחודיות בסוגיות כלכליות, אזרחיות, מנהליות ופליליות, בין היתר, במטרה לתעל את הדיון בעבירות כלכליות לשופטים שיתמקצעו בנושא ועל מנת לייעל את הדיון בהן. פסיקת בתי המשפט בשנים האחרונות משקפת אף היא מגמה ברורה של החמרה בענישה בעבירות כלכליות. בפרשת טופז שכבר הזכרתי, מתח בית המשפט ביקורת על מידת הסלחנות שננקטה לא אחת ביחס לעבירות כלכליות. בפרשת קדץ 1, אשר נדונה בבית המשפט העליון בשנת 2013 ובה הורשעו הנאשמים בביצוע עבירות של שימוש במידע פנים, הושת לראשונה עונש של מאסר בפועל בגין ביצוע עבירה זו. המשנה לנשיא )כתוארה אז( מרים נאור קבעה באותו עניין 1 ע"פ 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן ) (. כי: "הגענו בהליך זה לקו פרשת המים. נפל דבר, הוטל ואף אושר, עונש של מאסר בפועל. מי שיעבור בעתיד עבירות של שימוש במידע פנים מוטב שיידע כי הוא צפוי לעונשי מאסר בפועל, עונשים חמורים בהרבה מזה שהוטל הפעם על קדץ". בפרשה אחרת שנדונה בבית המשפט העליון בשנת עמד בית המשפט על עקרון ההדרגתיות הנקוט על ידינו בכל הנוגע למגמת החמרה בענישה. נפסק כי אמנם אין לנאשם זכות קנויה כי יושת עליו עונש ברמה מסוימת או כי בית המשפט לא יחמיר בעונשו מעבר לרמת הענישה הנוהגת במועד ביצוע העבירה. עם זאת, הוסיף בית המשפט וקבע שהעלאת רף הענישה צריכה להיעשות בהדרגתיות, תוך בחינה כפולה של רף הענישה הנוהג, ביחס לעבירות הקונקרטיות שבפניו וביחס לעבירות אחרות בדיני העונשין. בפסק דין שניתן לפני כחודשיים בפרשת מדי המים, הנוגע לעבירות על דיני ההגבלים העסקיים, שב בית המשפט והדגיש את מגמת ההחמרה הנדרשת בענישה על עבירות כלכליות גם בתחום זה. 2 : מגמת ההחמרה בענישה קיבלה ביטוי גם בעבירות המס. בפסקי דין רבים הדגיש בית המשפט העליון את חומרתן של עבירות אלו וקבע כי הנזק שהן מסבות לקופה הציבורית מחייב נקיטת יד קשה כלפי מבצעיהן, ובכלל זה הטלת עונשי מאסר בפועל ואף לתקופה ממושכת. כך למשל בפרשת שלוש 3 אשר נדונה בבית המשפט העליון בשנת 2013 ציין בית המשפט כי נדרשת החמרה בענישה במקרים של הונאת רשויות המכס והמע"מ הטומנות בחובן נזק רב לכלכלת המדינה ולמגוון היבטים חברתיים הנוגעים בנטל תשלום המיסים. עוד צוין שם כי החמרה בענישה נדרשת גם במקרים שבהם נעשה שימוש בחשבוניות פיקטיביות תוך ציון העובדה כי השימוש בהן הפך זה מכבר למכת מדינה. ואכן באותה פרשה כמו בפרשות נוספות שבהן הורשעו המבצעים בעבירות מס, הטיל בית המשפט עונשי מאסר ממושכים. רכיב הקנס רכיב נוסף בענישה אשר לו חשיבות רבה בקידום אכיפה אפקטיבית, ככל שהדבר נוגע לעבירות כלכליות, הוא רכיב הקנס. באחת הפרשות התייחס בית המשפט העליון 2 ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' בן דרור, פסקה ) ( ע"פ 2636/12 עזבון המנוח יהושע שלוש ז"ל נ' מדינת ישראל.) (

4 בהרחבה לרכיב זה בענישה והדגיש את חשיבותו. כוונתי לפרשת מנופים משנת 2016 שם הוחמר מאוד במסגרת הערעור שהגישה המדינה סכום הקנס שהוטל על הנאשמים ונפסק כי מן הראוי להטיל קנסות משמעותיים על מי שהורשעו בעבירות כלכליות. בית המשפט התייחס באותה פרשה לתכלית שאותה נועדה מדיניות זו לשרת בית המשפט הפנה בהקשר זה להוראת סעיף 63 לחוק העונשין הקובעת כי: "בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם ]...[ להשיג טובת הנאה לעצמו ]...[ רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה ]...[ הכל לפי הגדול שבהם". בית המשפט ציין כי האפשרות להטיל קנס על מי שהשיג לעצמו טובת הנאה בעבירות בכלל ובעבירות כלכליות בפרט, וזאת בשיעור המגיע כדי פי ארבעה משווי הנזק או טובת ההנאה, מבטאת את המדיניות המחמירה שראה המחוקק לנקוט בהקשר זה ומציידת את בית המשפט בכלי עונשי חשוב לצורך הגשמת תכליות הענישה בעבירות אלה. עוד הדגיש בית המשפט בפרשת מנופים כי מדיניות זו של החמרה ברכיב הקנס יש ליישם גם כאשר הקנס מוטל לצד עונש מאסר. מסלול נוסף אשר תורם אף הוא להגברת האכיפה האפקטיבית בתחום העבירות הכלכליות הוא מנגנון האכיפה המנהלית שעוגן בתיקוני חקיקה משנת 2011 תחת הכותרת "ייעול הליכי האכיפה ברשות ניירות ערך" ולפיו הוקנו לרשות לניירות ערך סמכויות אכיפה והטלת עיצומים כספיים. מסלול מנהלי זה מתקיים במקביל לאכיפה הפלילית. לסיכום עמדתי על כך שאין כל הצדקה להתייחסות סלחנית לעבירות כלכליות בשל היעדר נפגע עבירה ספציפי. כפי שציינתי, הנפגעת בעבירות מסוג זה היא הקופה הציבורית. מדובר בפגיעות ובנזקים רחבי היקף המשליכים באופן ישיר ועקיף על כלכלת המדינה, על שוק ההון, על התחרות החופשית במשק ועל אמון הציבור בגורמים המופקדים על ניהול הכלכלה והמשק. כמו כן, יש להם השלכות חברתיות שליליות נוספות בהיבטים שונים שעליהן עמדתי. עוד ציינתי שייחודן של העבירות הכלכליות בכך שהן מבוצעות בתחכום לא מבוטל תוך הסתייעות בחידושי טכנולוגיה ולא אחת יש קושי ממשי בחשיפתן ובגילוין. המשפט העברי המשפט העברי מתייחס אף הוא לחומרת מעשיהם של עבריינים כלכליים והתוספתא במסכת בבא קמא מציינת בהקשר זה כי: "חמור גזל הרבים מגזל היחיד, שהגוזל את היחיד יכול לפייסו ולהחזיר לו גזילו, הגוזל את הרבים אין יכול לפייסן ולהחזיר להן גזילן." ורש"י אומר באותו הקשר כי הגוזלים את הציבור: "תשובתם קשה שגזלו הרבים ואין יודעים למי להחזיר" לכן, על מנת שלא נתעורר יום אחד כמו אותו חולה גלאוקומה ונמצא את עצמנו עיוורים, מוטל עלינו לפעול לקידום אכיפה אפקטיבית של העבירות הכלכליות ולהחמיר בענישתם של מבצעי עבירות אלו. כפי שתיארתי, מגמה זו בהחלט מקבלת ביטוי בפסיקת בתי המשפט ויש להתמיד בה. יקירי המשפט העברי תשע"ח ד"ר איתמר ורהפטיג ופרופ' יעקב בזק בבית הנשיא ממפגש שנתקיים ביום ז' בתשרי, ,עם זוכי אות יקיר המשפט העברי לשנת תשע"ח נשיא המדינה ראובן )רובי( ריבלין ברך את זוכי הפרס וציין את חשיבות המשפט העברי בישראל: "כמעט לכל דבר, יש בסופו של דבר, תשובה במקורות. אנחנו משתמשים בדוגמאות שבאות לנו מהמקורות שלנו גם בוויכוחים היותר נוקבים שמתקיימים בציבור גם בימים אלה. העקרונות היהודיים מדברים על צדק ועקרונות נוספים שמחויבים לצד המשפט, כדי שנהיה חברה מתוקנת, חברה מאוזנת עם עקרונות המנחים אותנו". שרת המשפטים ח"כ אילת שקד ציינה כי : "חיזוק המשפט העברי הוא מעשה חשוב ביותר במדינת ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי. לאחרונה ביצענו מספר פעולות מצדנו לחיזוק השימוש במשפט העברי. כך, אנחנו פועלים לתימרוץ בתי דין לממונות הדנים לפי המשפט העברי וכך הוספנו תקן חדש של יועץ משפטי למשפט העברי בבית המשפט העליון. 4

5 5 באופן דומה פעלנו לקידום הנחיות היועמ"ש להבאת עמדת המשפט העברי בכל תזכיר חוק ממשלתי. אני מברכת את מקבלי אות יקיר המשפט העברי, השופט בדימוס פרופ' יעקב בזק והרב ד"ר איתמר ורהפטיג, שפעלו ופועלים רבות למען הנושא". המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, כב' השופט חנן מלצר שנכח במפגש ציין : " מדהים אותי איך חשבו לפני אלפיים שנה על סוגיות והגיעו לכיווני מחשבה ופתרונות שהם ישימים לימינו בעקרונות שלהם. כמובן לא בהכרח באותה פסיקת הלכה,אבל בחשיבה, בתורת המשפט.. מדהים כושר המחשבה והפיתוח.אז אני מחפש ומוצא תשובה. לא תמיד החלק הדתי מאושר מהתשובה כי אני לוקח את העקרונות ולא בהכרח את ההלכה ומתאים אותם למציאות. לפעמים הרעיון הוא במשפט אחד או שניים שיש בו פילוסופיה גדולה. דבר נוסף הוא שזה גם מעט המחזיק את המרובה.למשל מה שפיתחתי בעניין הזכות להמשכיות.אם מסתכלים על רעיון הייבום והחליצה,זה לשריין את זכות ההמשכיות. את יקירי המשפט העברי כאן, אני מכיר ומוקיר כתביהם. את ספרו של ד"ר בזק ציטטתי לא פעם. וכאן יש המשכיות כפולה : הבת שופטת בעולם "המשפט האזרחי" והבן דיין ( בבית הדין הרבני(. גם את ד"ר ורהפטיג, אני מכיר את כתביו ודומני שציטטתי פעמיים מכתביו. כאן אני מגיע ליקיר היקירים,זה אליקים )רובינשטיין(,שאני מכיר אותו למעלה מארבעים וחמש שנים, שתמיד ידע לשלב את המשפט העברי בשום שכל בכל מה שעשה, וזה לא רק בפסיקה אלא גם בדרך שתמיד הלך בדרך הביניים. ולוואי שכל חסידי המשפט העברי היו לומדים מאליקים,גם את השיטה שהיא הפסיקה של הרמב"ם, ללכת בדרך הביניים. ראש לשכת עורכי הדין עו"ד אפי נוה ציין: הטקס הזה חשוב במיוחד. בלשכת עורכי הדין מייחסים חשיבות רבה למשפט העברי. כשהייתי מתמחה בבית המשפט בת"א והמאמנת שלי הייתה שולחת אותי לאסוף חומר משפטי,לא הייתה נגישות למקורות המשפט העברי כפי שהייתה למשפט האנגלי והקוננטינטלי. זה היה מוזר.במהלך השנים, רק שופטים שהיה להם רקע מהבית למשפט העברי פנו למקורות במקרה של לקונה. שופטים חילונים פשוט חוששים לפנות למשפט העברי בין שהוא לא מספיק נגיש ובין שלא מרגישים בטוחים מספיק שמה שכותבים אכן נכון. לכן הרעיון להנגיש את המשפט העברי הוא רעיון חשוב. אלה המקורות שלנו ואפשר להתגאות בהם. לכן תמכנו בלשכה בהקמת מכון להנגשת המשפט העברי.זו אינה כפיה אלא רשות. אני רוצה לברך את עם זוכי אות יקיר המשפט העברי בבית הנשיא שני חתני הפרס ד"ר והרהפטיג והשופט בדימוס בזק ולהודות לח"כ סלומיאנסקי ולעו"ד נטוביץ ולחברי ועדת משפט עברי. זו זכות גדולה שנתנה הזדמנות לקדם את מעמדו של המשפט העברי. תודה לכבוד הנשיא שפורס חסותו על אירוע כזה.אנו מכבדים מאד את הנכונות שלך לארח אותנו בבית הנשיא וזו זכות לנו.

6 ארוע היסטורי שלא התרחש עו"ד יצחק נטוביץ,משנה לראש הלשכה ויו"ר ועדת משפט עברי לולא הגלות,מערכת המשפט המודרנית הייתה מתבססת על עקרונות המשפט העברי כבוד נשיא המדינה מר ראובן ריבלין, שרת המשפטים איילת שקד, יו"ר ועדת החוקה חוק ומשפט בכנסת ח"כ ניסן סלומינסקי,כבוד המשנה לנשיאת בית המשפט העליון השופט חנן מלצר, כבוד השופט מנחם פינקלשטיין, השופט בדימוס אליקים רובינשטיין יקיר המשפט העברי לפני שנה, השופטת תמר בזק רפפורט, ראש לשכת עורכי הדין עו"ד אפי נוה, פרופ' אביעד הכהן, חברי לוועדת משפט עברי בלשכת עורכי הדין : עו"ד אפרת רוזנבלט, מוטי חזיזה ומיקי שיפמן,עורך העלון למשפט עברי יוסי שטח, מנכ"ל לשכת עורכי הדין אורי אלפרסי ואחרונים חביבים, חתני אות יקיר המשפט העברי ובני משפחתם, השופט בדימוס פרופ' יעקב בזק וד"ר הרב איתמר ורהפטיג. בפתח דברי אני רוצה לצייר תמונה היסטורית היפוטטית שלא התרחשה במציאות כדי להמחיש את המטרה שלנו בלשכת עורכי הדין ביחס למשפט העברי: השנה היא 68 לספירה אספסינוס קיסר רומי נפטר ממחלה, בנו טייטס מקבל את הקיסרות אולם אליבים מצפון וממזרח נוגשים באימפריה הרומית לאחר הפטירה של אספסינוס מנגד ביחידה נערכת ועדה לאומית בין הצדיקים לפרושים ויתר הפלגים בעם יהודי וכולם מקבלים עליהם את המנהיגות הצבאית ממלכתית ואת ההגנה הדתית בראשות רבי יוחנן בן זכאי, כך שבשנת 69 לספירה הכוחות היהודים הודפים את חיילות רומי, שגורשו מארץ ישראל רבתי. מלכות יהודה שבה להיות ארץ ריבונית, ומערכת המשפט, היינו הסנהדרין הגדולה, חוזרת לירושלים. במקום שני סנהדרין קטנים בארץ הקימה הנהלת בתי הסנהדרין עוד שלושה בתי סנהדרין מחוזיים, והסנהדרין בירושלים ישבה בהרכב האזרחי ובהרכב הדתי. כעבור 400 שנה נוצרה הפרדה בין הסנהדרין ההלכתי שעסק בהכרעות בנושאים דתיים והלכות דתיות, לבין הסנהדרין האזרחית. חכמי המשפט ביהודה עסקו אומנם בשני התחומים אבל החלו להתבלט חכמים בכל תחום. התלמוד הירושלמי כמובן היה המרכז ואילו הבבלי היה אחיו הקטן. במאה ה 13 לערך, ובכוונה אני מציין את הספירה הנוצרית, הופכת מערכת המשפט היהודית לנושא בינלאומי. הרמב"ם, רבי משה בן מימון, אשר נולד בירושלים ושימש שם כנשיא הסנהדרין כתב את הקודקס הישראלי הראשון של מערכת המשפט היהודי. אגב, באותה תקופה המלך הנרי השני קיבל את הקומון לו Law((. Common הקודקס של הרמב"ם היה ברמה משפטית גבוהה ממנו בכמה דרגות. בתחילת 1720 מגיעה משלחת מבריטניה לירושלים, לבקשת המלך ג'ורג הראשון, ללמוד על מערכת המשפט היהודית- ישראלית. ואכן נושאים רבים כמו דיני נזיקין והלכות וקנין הוטמעו בחוק הבריטי. לקראת סוף המאה 18 הכירה מדינת יהודה ישראל באמריקה כמדינה עצמאית. בחזרה למציאות- המחשבה הזאת אשר העליתי בפניכם מה היה קורה אם, עלתה בראשי כאשר ראיתי את ההתנגדות של מספר חברי כנסת להצעת חוק המשפט העברי, אשר רואים במשפט העברי משפט דתי בלבד ומשפט ארכאי כאשר הידע שלהם הוא מכמה פסוקים בתורה שדנים בבן סורר ומורה, במשכב זכר, באונס בתולה, ובמקושש עצים בשבת. הם אינם מודעים שמערכת המשפט התקדמה גם במשפט העברי ואלמלא הגלות בת 2000 שנה הייתה קמה למדינת היהודים, מערכת משפט מודרנית המבוססת על המשפט העברי או יותר נכון היא הייתה בעצם המשפט העברי כמו שעמי העולם נטלו מהדת היהודית את עקרונותיה, כל עמי העולם היו לוקחים את עקרונות המשפט שלנו ומטמיעים אותם בחוקים שלהם. אינני רוצה להישמע מתנשא, אבל אנחנו באמת יכולים היות שבעי רצון מיכולת העם היהודי בכל התחומים החל ממספר הזוכים בפרסי נובל ועד לסטרטאפים שאנחנו מובילים. המשפט העברי המשך להתקיים גם בגלות, אבל תוך קשיים רבים וכמובן שהוא לא התפתח בנושא המדיני 6

7 והמנהלי אבל העקרונות קיימים. המטרה שלנו היא להכניס את עקרונות המשפט העברי לחוק הישראלי, לפתוח את המשפט העברי לכל אדם משכיל ע"י תרגומו לעברית עכשווית. מפעל כזה צריך להיות מפעל ממלכתי. בבית המשפט העליון ניתן סיוע לשופטים לשלוב המשפט עברי באמצעות תקן של יועץ לענייני משפט עברי. כוונת לשכת עורכת הדין היא להקים גוף אשר ייתן חוות דעת לעורכי הדין בשאלת המשפטיות,כך שיוכלו לשלב אותם בכתבי הטענות ובסיכומים. תודה לנשיא המדינה אשר מכבד ומארח את יקירי המשפט העברי זו השנה השלישית ואני בטוח שהדבר ייהפך למסורת. תודה ליקירים הנכבדים אשר עליהם נבנה המשפט העברי המודרני. "היורד לאומנות חברו" לעומת חוק ההגבלים העיסקיים כב' השופטת תמר בזק-רפפורט, בית המשפט המחוזי בירושלים, ראש בית הדין להגבלים עיסקיים. 7 דיני ההגבלים העסקיים במשפט הישראלי בעשורים האחרונים דיני תופסים ההגבלים העיסקיים והולך גדל מקום הישראלי. במשפט מימיה עוד של הראשונים מעודדים המדינה המשפט כללי תחרות המינהלי חופשית. כך בבג"צ 125/57 אוניות מיכל ומשא בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד יא) 2 ( )1957(, 1490 נפסק כי רשות ציבורית אינה רשאית לפגוע בחופש העיסוק של הפרט, על-ידי מתן מונופולין לגוף אחר, ללא הסמכה חוקית מפורשת 1. מגמה זו תפסה תאוצה לאחר חקיקתו של חוק ההגבלים העיסקיים, תשמ"ח 1988, אשר קובע כי הפרתו עשויה לעלות כדי עבירה פלילית, שעונש מאסר משמעותי בצידה. פסיקת בית-המשפט העליון ייחסה חשיבות רבה להוראות אלו בדין הישראלי בהיבט של טובת הציבור, בתארה את חוק ההגבלים העיסקיים כ"'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית" 2. 1 כן ראו למשל: בג"צ 4140/95 סופר-פארם )ישראל( בע"מ נ' מנהל הנכס במע"מ, פ"ד נד) 1 ( )1999(; 49 בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר ומטען נ' ראש הממשלה ואח' )פורסם במאגרים, (; בג"צ 3872/93 מיטרל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז) 5 (.)1993( ע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נב) 5 ( 213, -229 )1998( 230 המשפט העברי במבט ראשון ניתן לסבור כי המשפט העיברי מבטא עמדה קוטבית לגישה זו. זאת, על שום האיסור ההלכתי על אדם "לירד לאומנות חברו". עניינו של כלל זה בסיטואציה של פתיחת עסק או מתן שירות מתחרה בעסק או שירות שאדם אחר מציע בסמיכות מקום. הקמת העסק החדש עלולה לפגוע בפרנסת העוסק הוותיק. ההלכה מכירה בנסיבות מסוימות בזכותו של בעל העסק הוותיק למנוע מחברו "לירד לאומנותו" ולפתוח עסק מתחרה. זאת על מנת שלא לפגוע בעסק קיים 3. עמדה זו מתנגשת לכאורה התנגדות מצח עם עמדת המשפט הישראלי, הדוגל בתחרות חופשית, ומגדיר הגבלה עליה בעבירה פלילית. ואולם, נראה כי מבט מעמיק יותר, הן בדין הישראלי והן בדין העברי, ילמד כי העמדות השונות אינן כה מנוגדות. אף כי המשפט העברי איננו רואה בתחרות חופשית ערך על, המכריע כל ערך אחר, הרי שגם בהלכה נוכל למצוא לא מעט כללים והוראות המכוונים לשכלול שוק חופשי והפחתת מחירים לטובת הכלל. מנגד, אף שהמשפט הישראלי מעניק עדיפות לעקרון השוק החופשי, אף שגם הוא איננו רואה בעקרון זה חזות הכל, וגם בגדרו נסוגים לעיתים עקרונות השוק החופשי מפני עקרונות אחרים. המוכר במחירים מופחתים כך, למשל, מציינת המשנה לשבח את זה המוכר במחירים מופחתים, ומכנה אותו "זכור לטוב", שכן גורם הוא להורדת מחירים כללית בשוק ובכך מיטיב עם כלל הציבור 4. כך נפסק גם ב"שולחן ערוך", כי 3 לעניין דין "יורד לאומנות חברו" בהקשר של פגיעה בקנין רוחני ראו פסק דינו של כב' השופט רובינשטין בע"א V&S 9191/03 Vin Spirt Aktiebolag ואח' נ' אבסולוט שוז בע"מ )פורסם במאגרים, (. 4 ראו: משנה ותלמוד בבלי, בבא מציעא ס ע"א ו-ע"ב. וכך

8 לא ניתן לעכב אדם מלמכור במחירים הנמוכים מן המקובל בשוק באותה עת, על מנת למשוך לקוחות לעסקו. יתר על-כן, עוד נפסק שם כי אין פסול בכך שמוכר מושך אליו קונים באמצעות חלוקה חינם של מאכלים החביבים על ילדיהם )"מותר לחנווני לחלק קליות ואגוזים לתינוקות, כדי להרגילם שיקנו ממנו. וכן יכול למכור בזול יותר מהשאר, כדי שיקנו ממנו, ואין בני השוק יכולים לעכב עליו" 5 (. כללים אלו מבטאים העדפה של טובת הכלל הגלומה בתחרות, על פני הגנת פרנסתו של סוחר כזה או אחר, בדומה לעמדת המשפט הישראלי. בנוסף, מעיון בפרטי ההלכות הנוגעות לכלל בדבר "היורד לאומנות חברו", נראה כי בפועל מדובר בכלל מצומצם למדי שאיננו חל אלא בנסיבות ספציפיות: קיימת אבחנה בהלכה בין בעל עסק הטוען לתחרות כנגד מתחרה פוטנציאלי שאיננו בן המקום, לבין מתחרה מקומי, המשלם מיסים לשלטון המקומי באותו אופן שבעל העסק הוותיק מחויב היה בתשלום מיסים אלו 6. במקרה האחרון, כאשר אין מדובר במתחרים "זרים", אלא במתחרים שהם בני העיר, הגישה הרווחת היא שככלל, אין עילה למנוע פתיחת עסק חדש בסמוך לעסק הוותיק מכל הכלל "היורד לאומנות חברו", אף שהדבר ייפגע בהכנסות בעל העסק הוותיק 7. עם זאת, אם הקמת העסק החדש תביא לחיסול מקור פרנסתו של בעל העסק הוותיק ותגזול ממנו את כל לקוחותיו, ייתכן שזכאי בעל העסק הוותיק להתנגד להקמת העסק החדש, המתחרה, אף אם נמנה הוא על בני העיר 8. לצד זאת, כאשר מדובר במתחרה "זר", שאיננו בן המקום, מתאפיינת גישת המשפט העברי במידה רבה יותר של פתיחות כלפי טענה כנגד הקמת עסק מתחרה, אף כי גם כאן ההגנה של בעל העסק הוותיק, על פי רוב, איננה רבה. כך, נפסק כי ניתן למנוע מבן עיר אחרת, שאיננו נושא במיסים עם בני העיר, מלסחור בעיר ולהתחרות בסוחרים בני העיר 9. אלא לשון המשנה: "רבי יהודה אומר: לא יחלק החנווני קליות ואגודין לתינוקות, מפני שהוא מרגילן לבוא אצלו, וחכמים מתירין. ולא יפחות את השער. וחכמים אומרים: זכור לטוב". 5 שו"ע חו"מ, סימן רכ"ח סעיף י"ח. 6 ראו: חוות דעתם של הרב יוסי שרעבי וד"ר יובל סיני מטעם מרכז ישמ"ע של המכללה האקדמית נתניה בעניין "הגבלים עסקיים ותחרות מסחרית" מיום ; אנציקלופדיה תלמודית, כרך כג, ע"ע "היורד לאומנות חברו". 7 רמב"ם, משנה תורה, הלכות שכנים, פרק ו הלכה ח, טשו"ע חו"מ, סי' קנו, ה' 8 למשל דברי ר"י מיגאש, בבא בתרא כא, ב, ד"ה "מרחיקין" וניתוח דבריו אצל הרב גטנו ה"ש 1 לעיל בעמ' טש"וע שם, הלכה י'. שעל פי אחת הדעות, מגבלה זו חלה רק כאשר אין המתחרה מציע סחורה טובה יותר או מחירים זולים יותר מאלו שמציע הסוחר הותיק 10. כאשר חסימת המתחרה תביא הפסד ללקוחות, אין הסוחרים הותיקים, הצפויים לתחרות, רשאים לעכב כניסת מתחרה, אף אם איננו מבני העיר 11. בנוסף לכך, בן העיר האחרת רשאי למכור לצד בני העיר ב"יום שוק", מועד בו מתכנסים אל העיר קונים ומוכרים מחוץ לעיר, ומתקיים יריד פתוח, וזאת ככל שימכור בשוק עצמו 12. זאת ועוד, אם אותו בן עיר אחרת, יישא עם בני העיר במיסים החלים עליהם, שוב לא יוכלו למנוע ממנו מלסחור בעיר 13. טעמים שונים ניתנו לאבחנה בין מתחרה "זר" למתחרה מקומי. הטעם הבסיסי, אשר כלכלני שוק חופשי מובהקים עשויים לכאורה שלא לקבלו בעין טובה, הוא טעם חברתי שעניינו הגנה על פרנסתם הקיימת של בני המקום. הדוגלים בתחרות חופשית יטענו, כי טעם זה אינו יכול לעמוד, משום שבמחיר הגנת עסקם של בודדים, נדרשים בני המקום כולם לשאת במחירים גבוהים, וכך פועל טעם חברתי זה, למעשה, בכיוון אנטי חברתי. כמו כן, אם עיסוקו של אדם איננו יעיל, וניתן להציע לו מוצר מתחרה במחיר זול יותר, אפשר גם שאותו אדם אינו ממצה את יכולותיו בעיסוקו הנוכחי, כך שייתכן שגם מנקודת ראותו של בעל העסק הותיק, תחרות שתביא אותו לשינוי עיסוקו, תועיל גם עימו ותאפשר לו לבטא את יכולותיו בצורה משופרת )עקרון 'היתרון היחסי' בתורת הכלכלה(. אלא שהלכה למעשה, גם בשוק חופשי מובהק קיימת הגנה במידה כזו או אחרת על תוצרת מקומית, ובכך מתקיימת העדפה תחרותית של בני המקום על פני זרים. כך, במשפט הישראלי, כמקובל במדינות העולם, יבוא סחורות מחוצה לארץ נעשה תחת פיקוח; כמו כן, על יבוא מוצרים מסוימים מושת מכס; ואף קיימים מוצרים אסורים ביבוא, וזאת על מנת להגן על היצור המקומי ולהבטיח אספקה סדירה מקומית של מוצרים שונים, תחת הגנה מסויימת. אמנם המגמה היא למעט במגבלות מעין אלו, אך גם כיום, כשהחשיפה לתחרות ראו בטשו"ע שם הלכה יא: "וכתב ה"ר יוסף הלוי..." מאידך ראו גישת הרמב"ן על פיה כשמדובר במתחרה זר שיפגע בפרנסתו של בעל העסק הותיק, אין להתיר זאת, אפילו אם כרוך הדבר בפגיעה ביתרונות שעשוים בני המקום להפיק מהקמת העסק המתחרה )חידושי הרמב"ן, בבא בתרא כא, ב', אות יב(. 12 טשו"ע שם הלכה יא. 13 טשו"ע קנו, י. וראה שם כי את האמירה האחרונה יש לסייג בכך שאף לאחר שיישא בן העיר האחרת במיסים עם בני אותה עיר, ומנוע הוא מלהקים עסק מתחרה במבוי מעין מבואה, סימטה, מבואה משותפת, סביבה דירות ובתים - בו פועל כבר בן אומנותו, בן העיר. 8

9 היא רבה, קיימות מגבלות מסוג זה במשפטנו, כמו גם במשפטן של מדינות אחרות, שבבסיס שיטתן העדפה של תחרות חופשית. טעם כלכלי נוסף הוצע לאבחנה שבמשפט העברי בין תחרות פנימית, מצד אחד מבני העיר, לבין תחרות מצד מתחרה זר, שאיננו נושא באותן חובות מיסים: תכליתה של תחרות היא התייעלות אשר סופה שתיטיב עם הציבור. ואילו תחרות בתנאים לא שיויוניים, כאשר אחד הצדדים משלם מס כתושב המקום והאחר איננו משלם, איננה משקפת יעילות רבה יותר מצד מי שמפחית מחיר, אלא היא ביטוי לעיוות שנוצר על ידי אפליית המס. נמצא כי חדירת המתחרה הזר אמנם עשויה לגרום להפחתת מחירים בטווח הקרוב, אולם ללא כל התייעלות ובאופן שבטווח הארוך עלול להזיק להקצאת מקורות יעילה 14. דוגמא מעניינת להתמודדות הלכתית מודרנית עם סוגיה בדיני התחרות ניתן למצוא במקרה הבא אשר בא לפני בית-דין רבני לממונות, שבאזור מועצה איזורית מטה בנימין 15 : באזור בנימין יישובים קהילתיים, שבכל אחד מהם עשרות עד מאות בתי-אב. משך שנים רכשו תושבי היישובים את מוצרי המזון שלהם בחנויות מכולת מקומיות שבכל יישוב ויישוב. סמוך לכביש הראשי, המוביל מירושלים לאותם יישובים, מצוי אזור תעשייה ומשרדים, הנגיש לתושבי רוב היישובים. או אז השכירה המועצה האזורית מטה בנימין לאחת מרשתות השיווק הגדולות מבנה באזור זה, לצורך פתיחת מרכול במקום. בעלי חנויות המכולת המקומיים ביישובים חששו כי לקוחותיהם ינטשו אותם ויעברו לרכוש את מוצרי המזון שלהם במרכול, הנמנה על רשת המפרסמת עצמה כבעלת מחירים נמוכים במיוחד. לפיכך, פנו בעלי המכולת לבית-הדין לממונות הפועל באזור, וטענו כי המועצה האזורית עוולה כלפיהם, לפי שהמרכול עלול להציע מחירים זולים בהרבה מאלו שביכולת בעלי חנויות המכולת להציע, וכך תיפגע פרנסתם, כדי חשש לסגירת עסקם. על פי המשפט הישראלי, נראה כי טענת בעלי חנויות המכולת נועדה להיכשל כישלון חרוץ. נראה כי אילו נועצו בעלי חנויות המכולת בעורך-דין האמון על דיני התחרות על-פי המשפט החל במדינת-ישראל, ושקלו לפנות בתביעה מעין זו לבית-משפט, היו נסוגים על אתר. טענת בעלי חנויות המכולת מתנגשת התנגשות י' ליברמן, תחרות עסקית בהלכה, הוצאת בר אילן, 1989, בעמ' הרב יוסף גטנו, "מגבלות על תחרות חופשית", קובץ משפטי ארץ כרך ג', עמ' 414. בוטה במשפט החל במדינת-ישראל, הן בהיבט המנהלי, והן בהיבט של דיני תחרות. באופן מפתיע )ואולי לא(, גם בבתי הדין הרבני לממונות, לא התקבלה הטענה. בית הדין ניתח את העניין על פי שתי החלופות שנזכרות בדין "יורד לאומנות חברו" - תחרות בין שניים המעלים מיסים יחדיו; ותחרות בין שני גורמים זרים. בית-הדין דחה את טענת בעלי חנויות המכולת, כי יש לראות את בעל המרכול החדש, המתחרה, כ"גורם זר". שהרי לעניין זה המתחרה, כמוהו כבעלי חנויות המכולת, מחויב בתשלום מס הכנסה וארנונה. זאת ועוד, הובהר כי גם על-פי הדעה בהלכה, המונעת הקמת עסק מתחרה בידי "גורם זר", אין מגבלה זו חלה כאשר הקמת העסק המתחרה תביא להפחתת מחירים. זאת כיוון שאחרת הייתה המשמעות המעשית הגנת בעל העסק על חשבון זכותם של הקונים לרכוש במחיר מוזל. אשר למגבלה על התחרות בין שני חייבים במס, שאין לסווגם כ"זרים" - כאמור, גם כאן מכיר הדין העברי במגבלות מסוימות על התחרות, בפרט כאשר הקמת העסק המתחרה תביא לחיסול עסקו של העסק הוותיק. בית-הדין פסק, כי אין לראות את המרכול המתוכנן ככזה שיביא לחיסול חנויות המכולת ביישובים. המרכול סמוך אמנם לכביש הראשי, אולם הגישה אליו מחייבת סטייה מן הדרך הראשית אל אזור התעשייה, וניתן להניח שלפחות את חלק מן הקניות ימשיכו התושבים לעשות בחנויות המכולת היישוביות, כך שגם בהיבט זה לא נתקבלה טענת בעלי חנויות המכולת. עמדת המשפט העברי פסיקה זו היא דוגמא מעניינת להחלה עכשווית של הלכות מן הדין העברי בסוגיה כלכלית בת זמננו, ואכן נראה ממנה כי בפועל עמדת המשפט העברי בסוגיה התחרותית לא הייתה שונה מעמדת המשפט הישראלי. ממקרא התשובה בשלמותה נראה, כי השיקול המכריע בפסיקת בית-הדין היוותה העובדה שהקמת המרכול המתחרה תיטיב עם הציבור ותגרום להורדת מחירים. משקל משני ניתן לאינטרס האישי של בעלי חנויות המכולת. בהתנגשות שבין שני האינטרסים, גבר עניינו של הציבור, בדומה לגישה המקובלת בשיטות משפט מערביות מודרניות, וביניהן המשפט הישראלי. 9

10 העגונה מצפת זיכוי נדיר של גט- פריצת דרך או דרך ללא מוצא? הרב פרופ' עו"ד יצחק כהן, מנהל אקדמי, הפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו, קמפוס ירושלים. המקרה דנן חושף בפנינו מתח בין בית הדין הרבני האזורי לבית הדין הרבני הגדול ובין האחרון לבג"ץ. הדילמה החלה בבית הדין הרבני בצפת )תיק /2(. האיש נפצע קשה בתאונת דרכים והוא צמח מזה חמש שנים. האישה הגישה בקשה להתיר את נישואיה. מבחינה רפואית הבעל מוגדר כחולה המצוי בהכרה, אך אין כל אפשרות לתקשר עמו. אין שינוי במצבו, ואין צפוי שינוי, ואשתו נותרה עגונה. לא נמצא ליקוי בתוקף הקידושין ובכשרות העדים )כפי שנמצא במקרים שניתחנו בעלון זה בעבר, גיליון 17(. בית הדין הרבני התייעץ עם תלמידי חכמים מופלגים, ויש מהם שהביעו הסכמה ותמיכה מפורשת. הדיינים שלחו שאלתם גם לרב עובדיה יוסף, אך הוא נפטר ולא הספיק להשיב. בעבר, בהעדר טיפול רפואי חדשני, לא הייתה מוכרת תופעה של אנשים שנשארו לשנים במעמד של "צמח", ובשל כך לא נמצאת תשובה בפוסקים. בית הדין הרבני חש לעזרת האישה, וצריך לומר: מתוך מסירות נפש, ומפלס דרך מבין השיטות הקיימות כדי להתיר את האישה מעגינותה. פסק הדין פרוס על פני כתשעים עמודים. ליקטתי מתוכו את יסודותיו המרכזיים. א. כשהבעל הפך לבעל מום האם הנישואין לא בטלים מעיקרא? מחלוקת רש"י ומהר"ם במסכת בבא קמא דף קי ע"ב, מובא: "אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה? התם אנן סהדי דמינח ניחא לה בכל דהו, כריש לקיש, דאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו." הגמ' מתחבטת במקרה שאיש נפטר ולא הותיר אחריו ילדים. על אשתו להינשא לאחיו כדי להקים זרע לבעלה. זוהי מצוות הייבום. דא עקא, האח מוכה שחין. האם נאמר כי הנישואין מלכתחילה בטלים כי לא על דעת כן נישאה? משיבה הגמ' כי לאישה היה נוח להינשא לבעלה הבריא, אף בספק שמא תיפול לפני אחיו החולה, ולכן אי אפשר לבטל את הנישואין למפרע. דיון דומה הובא גם בדברי המרדכי, יבמות, רמז יח: "כתוב בתשובת הגאונים, יבמה שנפלה לפני מומר דפטורה מן החליצה ומן היבום ולא הביאו שום ראיה לדבריהם. וכתב רש"י דלא סמכינן עלייהו כלל, ואף על פי שחטא, ישראל הוא לכל דבר, ואם קידש קידושיו קדושין, וחולץ ולא מיבם. ונראה להר"ם להביא ראיה לדברי הגאונים... לגבי מומר דליכא למימר הכי, דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת לבא עליה בגיות וכל זמן שהיא נדה... וא"כ נפקא אף בלא חליצה. וכתב הר"ם אף על פי שהבאתי ראיה לדברי הגאונים, לא מלאני לבי לעבור על דברי רש"י". הגאונים סוברים שבמקרה דומה בו האישה צריכה להינשא עם האח המומר יופקעו הנישואין למפרע ואין צורך בחליצה כלל. רש"י חולק וקובע כי אי אפשר להפקיע את הנישואין למפרע ויש לבצע חליצה כדי להשתחרר מהאח. המהר"ם מביא ראיה לדברי הגאונים, אך עדיין מתקשה לחלוק על רש"י. הפוסקים בדורנו חלקו בנושא זה. הרב צבי פסח פרנק, רבה של ירושלים ) ( כתב בשו"ת הר צבי חלק אבן העזר סי' רא, כי לדעתו גם רש"י יסכים שאם האח הוא מומר שהלך למרחקים ולא ישוב על דעת כן לא נישאה והנישואין יתבטלו למפרע. הרב משה פיינשטיין )ארה"ב, 1986( באגרות משה, חלק אה"ע ח"א סי' קסב חולק וסובר כי אפילו במקרה החמור יותר, שהאח הוא מוכה שחין, יש לצדד בעמדת רש"י לפיה הקידושין הראשונים לא בטלים. ב. מה הדין כשהבעל עצמו הפך להיות מומר או לקה במום אחר? בשו"ת הר צבי, חלק אה"ע סי' קלג הובא: "בדבר הגט שנכתב בו שם הבעל אויגען בן מקס, ואחרי זה אמר הבעל כי שמו עגאן, ואחרי שקיבלה את הגט נטרפה דעתו של הבעל, וזה מזמן רב שהוא נמצא בבית חולי רוח בעיר עכו... וכן נראה דבנידון דידן שנשתגע ואין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, שזה ג"כ גרוע ממוכה שחין ויש לנו לומר דאדעתא דהכי לא קידשה, ויש לדון דנתבטלו הקידושין למפרע." זו דעה מרחיקת לכת הסוברת שבמקרה של מום של הבעל אפשר לראות את הקידושין בטלים למפרע. הרב יחזקאל לנדא )רב העיר פראג, ( בספרו נודע ביהודה, קמא אה"ע סי' פח: חולק וסובר כי כאשר האיש נפטר ואשתו נופלת לפני אחיו ייתכן שגם האיש יסכים לביטול הנישואין למפרע. אך כאשר האיש נמצא חי וקיים בפנינו אלא שלקה במום כל שהוא - לא ניחא ליה שיתבטלו הקידושין. ג. האם זכין לאדם שלא בפניו בגט? האם זכין מאדם? מרכבת המשנה מביא מחלוקת בענין בעל שנשתטית 10

11 11 אשתו וכתב לה גט בעת שטותה ומסרו לשליח ליתן לה לכשתחלים ותתרפא. חכמי ליסא סברו שהשליח לא יכול למלא שליחותו בעתיד שכן בדבר שלא ניתן לעשות כעת, אי אפשר גם למנות שליח לעתיד )נזיר י"ב:(. הגאון מקראטשין סבר שאמנם שליח לא יהיה אך לפחות יש כאן גילוי דעתו שנוח לו לגרש אשתו, וזו זכיה עבורו. ולכן אחר שתשתפה האישה ייעשה אז שלוחו מטעם זכין לאדם שלא בפניו. המרכבת משנה מצדד בדעתם של חכמי ליסא שכן לא אמרו חז"ל אלא זכין לאדם אך לא אמרו זכין מאדם. כלומר, אין דין זכין כאשר לוקחים משהו מהזוכה. אולם החתם סופר )הרב משה סופר, 1839-( 1762 חלק אה"ע ח"א סי' יא: סובר כדברי הגאון מקראטשין, שכן הלכה רווחת למשל למכור חמצו של חבירו בשעה חמישית מטעם זכין לאדם, אעפ"י שזו זכיה ממנו לאחר. כלומר אף שבענין חמץ מוציאים מהאדם - עדיין הדבר נחשב זכיה עבורו. ד. האם במקרה הנוכחי זיכוי הגט אכן יחשב כזכייה עבור הבעל? החזון איש )הרב אברהם ישעיהו ק ר ל יץ, ( חלק אה"ע סי' מט סק"י, כתב ביחס לזיכוי גט לבעל שנשתטה, כי אין זו זכות עבורו, ואדרבה חובה הוא לו שיהא אסור להתייחד עמה מיד והוא צריך לשימושה, וגם כבודו שתתאבל עליו, ואולי יבוא אחיו וייבמה, וגם זכרון הגירושין מעורר לו דאגה. לפיכך אין לזכות עבורו בגט ולהתיר את אשתו ממנו. בית הדין חותר להראות, ואף נוקט פעולות לשם כך, כי לבעל תהיה זו זכות גמורה שיזכו עבורו בגט, וכך כתב: אין לבעל שום נפקא מינה אם הוא נשוי או גרוש שכן אין כל אפשרות להחזירו לביתו, והוא מקבל את כל צרכיו בבית החולים; האשה אינה מחויבת לטפל בבעלה, מפני שהיא כבר בגדר ספק אשת איש )לנוכח המחלוקת בין רש"י ומהר"ם(; הסברא שזיכרון הגירושין יעורר אצלו דאגה, אינה שייכת במקרה דנן; ייבום וחליצה לא שייכים מאחר שיש להם בת; אין האיש יורש את אשתו מפני היותה רק ספק אשת איש, בנוסף על כך, גם הוסדרה צוואה לפיה היא מורישה את כל רכושה לבתה. לא היינו מחייבים אותה באבלות )כמו במקרה של קטטה בין בני הזוג(; לאחר שהוסדר ויתור האישה על הכתובה אין בגירושים עצמם כדי לחייבו בחובה ממונית כלשהיא. בית הדין ממשיך ומסכם, כי לפי הרב פראנק היסוד העיקרי להיתר הוא ביטול הקידושין מפני שבנסיבות אלו שבעל נפגע והפך ל"צמח" ואינו יכול להיחשב "בעל כל דהו", ובהעדר יכולתו לתת גט, האישה מעוגנת עיגון גמור )סי' קלג(. גם אם דרכו של הרב פראנק אינה מוסכמת, עכ"פ אינה יותר מספק אשת איש. ובספק זה קיים יסוד ברור לזיכוי גט לבעל שוטה עפ"י שיטת החזו"א )אלא שלעיל סבר שזו אינה זכות עבור השוטה(. לסיכום: "ביום תענית אסתר תשע"ד, שהוא יום צום הראוי למתן גט מסוג זה, מתוך תפילה לסייעתא דשמיא שלא תצא תקלה תחת ידינו, האשה זומנה לבית הדין וזיכינו עבור הבעל את הגט בכתיבה חתימה ומסירה לאשה." אנחת רווחה לאישה, אך הדרמה רק החלה. פלוני החסר כל זיקה לצדדים הגיש בקשה לביטול פסק הדין בטענה שגילה בו טעות. בית הדין דחה טענותיו וקבע כי למבקש אין מעמד כבעל דין. פלוני הגיש ערעור על החלטה זו לבית הדין הגדול. לאחר שנתיים, החליט נשיא בית הדין הרבני הגדול, הרב יצחק יוסף, החלטה חסרת תקדים, ולפיה התיק יישמע בפני כל חברי בית הדין הגדול, וכן חברי בית הדין האזורי שנתנו את הפסק. עוד קבע כי על הצדדים להגיש סיכומים הן בשאלת זכות העמידה של המערער והן בשאלת תוקפו של הגט. בנוסף, הרב יצחק יוסף פרסם תשובה הלכתית עוד בטרם ניתן פסק הדין כי אין הוא מקבל את הקונספט של זיכוי הגט. הוגשה עתירה לבג"ץ. השופט רובינשטיין )בג"ץ 9261/16, נבו 30/3/17( כותב, כי אין בכוונתו להתערב בשאלה ההלכתית, ולהכריע בדבר הדוקטרינה שאימץ בית הדין האזורי כדי להתיר את העותרת מעגינותה. תחת זאת, הוא מנתח את תקנות הדיון בבתי הדין רבניים ומסיק מהן כי זכות הערעור מוגבלת לבעלי הדין בלבד. הוא ביקר את החלטת נשיא בית הדין הגדול מכמה היבטים דיוניים, ולבסוף קבע כי : "בית הדין הגדול יימנע מדון בערעור. ואין להחלטתו תוקף בשל חוסר סמכות. תלך העותרת לשלום ותשקם את חייה. תם ונשלם, שבח לאל בורא עולם." האישה נרשמה גרושה במרשם אוכלוסין, אך איך היא רשומה בשמים? איני יודע )ואיני יודע גם מה יקרה כשהיא תבוא להירשם לנישואין(, אך לטעמי, זו שעתה היפה של ההלכה שנתנה כוח וסמכות לחכמים )ודאי לדיינים היושבים בבית דין מוסמך( לקבוע מציאות הלכתית מתוך מה שעיניהם רואות )אתם אפילו שוגגין, אפילו מזידין, אפילו מוטעין, מסכת ראש השנה כה )אף שנאמר בקידוש החודש(; לא בשמים היא, תנורו של עכנאי, בבא מציעא נט; בי"ד בתר בי"ד לא דייקי, בבא בתרא קלח(. זו גם שעתה היפה של מדינת ישראל שקיבלה על עצמה את הדין הדתי בענייני נישואין וגירושין והעניקה סמכויות לבית הדין הרבני לטובת כך )חוק שיפוט בתי דין רבניים(. נוצרה בישראל יצירה ייחודית, שאין הרבה דומים לה בעולם המודרני, של אי הפרדה בין דת ומדינה. על כן כל צד צריך להיזהר בפסיקותיו שלא למתוח את החבל יותר מידי כדי שלא נצטרך להפרידם זה מזה. תם ולא נשלם. השבח לאל בורא עולם.

12 12 בעלות בלי אפשרות שימוש-האם הבעלות פוקעת? פרופ' עו"ד אברהם )אבי( וינרוט זכויות אדם בסיסיות בישראל זכו להגנה חוקתית בחוקי היסוד. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 1 כי: "זכויות האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין". מכוח עקרונות אלו נקבע בסעיף 2 לחוק היסוד כי: "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם, באשר הוא אדם". והנה, במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נחקק גם סעיף 3 הקובע כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". נשאלת השאלה: מדוע יש חשיבות להעניק הגנה חוקתית לקניינו של אדם? אנו מבינים היטב את החשיבות של חיי אדם, שלמות גופו ואף כבודו כאדם, אולם מה מיוחד בזכות הקניין של האדם המזכה אותה בהגנה חוקתית? האם היא חלק מחיי האדם, או מכבודו באשר הוא אדם? קיימות כמה תיאוריות המסבירות את הצורך המשפטי להגן על זכויות הקניין. אחת מהן היא "תיאורית הדין" מאת הפילוסוף ג'רמי בנת'הם, הגורסת שלקניין אין בסיס בזכויות טבעיות וההצדקה היחידה של זכות הקניין נובעת מכך שהחוק קבע אותה. ובכן, הם אין זו תשובה שהיא בבחינת "למה? ככה!"? אם אין לכך הצדקה הנובעת מזכות טבעית מדוע קבע החוק שיש זכויות קניין? המענה לכך הוא כי המחוקק הגן על זכויות אלו הגנה יתירה מכיוון שיש מי שמתקוממים כנגדן ומפתחים תחושות קיפוח לנוכח הפערים בחברה שהזכויות הללו יוצרות 1. ומדוע להגן על ערך היוצר פערים חברתיים ומקומם? תשובה לכך מצויה למשל ב"תיאורית התועלת" לפיה בלא הענקת זכויות קניין 1 יש מי שהוא מוכשר ועמל כל ימי חייו ועל אף זאת מתקשה לפרנס את משפחתו, ובה בעת יש מי שנח על זרי הדפנה ומתענג על עושרם של נכסים שהורישו לו דורות קודמים. המנגנון להתמודדות עם מצב זה במשפט התורני מצוי בדין "היובל", כאשר מדי חמישים שנה חוזרות הנחלות לבעליהם המקוריים, כדי שלא להנציח פערים חברתיים. המאמר מוקדש לעילוי נשמות אחי היקרים צבי יצחק ב"ר משה אהרן וינרוט ז"ל ויעקב ב"ר משה אהרן וינרוט ז"ל המשק לא יתפתח כראוי, שכן אדם אינו נוטה לעבוד אם אין לו תמריץ כלכלי או אישי. אם אדם לא יוכל לצבור רכוש, הרי שהוא יעבוד רק לצורך מחייתו ותו לא, ובוודאי לא ישקיע משאבים של חשיבה וייזום. על כן, יש לתת לאדם אפשרות לצבור נכסים שיעמדו לרשותו כל חייו ואף לדורות שיבואו אחריו, וזאת כתמריץ שיביא לכך שאנשים ייפתחו את הכלכלה. אך מדוע להעלות את הזכות עד לדרגה של זכות יסוד? כאן מגיעים אנו ל"תיאורית ההגנה על חירויות אדם". נקודת המוצא של התיאוריה היא כי כסף ורכוש מעניקים לאדם חירות כלכלית המאפשרת לו לעשות כרצונו. ממילא, כשם שאנו מכירים בזכותו של אדם לחירות, כך עלינו להכיר בזכותו להיות בעל רכוש, שהיא בת השלכה ישירה על חירות האדם ועל כבודו בעיני הבריות. קניין אף עשוי להקנות חיים 2, כפי שמצינו במסכת בבא מציעא דף ס"ב עמ' א': "שנים שהיו מהלכים בדרך וביד אחד מהן קיתון של מים. אם שותים שניהם מתים, ואם שותה אחד מהם מגיע לישוב. דרש בן פטורא: מוטב שישתו שניהם וימותו ואל יראה אחד מהם במיתתו של חברו. עד שבא רבי עקיבא ולימד: "וחי אחיך עמך" )ויקרא כ"ה, ל"ו( - חייך קודמים לחיי חברך". בעל זכות הקניין בקיתון המים זכה אפוא, עקב זכות הקניין שלו, בקדימות להצלת חייו 3. זכות הקניין נמצאת בקונפליקט בין ההתקוממות החברתית, הקנאה והמדנים שהיא מעוררת, לבין החרות האישית שמעניק השימוש בנכסים והזיקה הנוצרת בין אדם לבין פרי עמלו, בבחינת )בבא מציעא דף ל"ח עמ' א'( "אדם רוצה בקב שלו מתשעה קבין של חבירו". בחסידות אף נטבע המונח לפיו קניינו של אדם "קשור בשורש נפשו" 4. המהר"ל בספרו "נתיבות עולם" בנתיב הצדקה פרק ה' מציין כי באדם יש שלושה חלקים: גוף, נפש וממון "כי הממון של האדם נחשב חלק האדם". לכן 2 לממשק בין פיקוח נפש לבין זכויות קניין ראו אברהם וינרוט החיים בהלכה - עקרונות יסוד ומקרי גבול )הוצאת פלדהיים, 2010( פרק ג' עמ' ראו פסקו של הרב אליעזר וולדנברג שו"ת ציץ אליעזר חלק ט' סימן כ"ח. 4 ראו למשל רבי צדוק הכהן מלובלין, צדקת הצדיק אות פ"ו: "כל מה שהוא קניין האדם.. הכל הוא משורש נפשו"; ובצדקת הצדיק אות צ"א מכונה הקניין "מחלקי חיותו".

13 13 אומרים אנו כי תשובה )צום כנגד הגוף( ותפילה )קול כנגד הנפש( וצדקה )ממון( מעבירים את רוע הגזירה, ובספר שפתי כהן על במדבר פרק ט"ו פסוק כ"א מבואר בדרך זו הציווי של "ואהבת את ה' אלוקיך בכל לבבך )גוף(, ובכל נפשך )נפש( ובכל מאודך )ממון([. המהר"ל מבאר דבריו אלה בנתיב גמילות החסד פרק ה': "כי גם הממון נכנס בגדר האדם, לפי שהממון הוא חיותו". רבי נתן שטרנהרץ )תלמידו של רבי נחמן מברסלב( בספרו לקוטי הלכות )חושן משפט הלכות מתנה ומתנת שכיב מרע הלכה א( מסביר בהתאם לכך באופן מרהיב את ההלכה כי מתנה של "שכיב מרע" )דהיינו מי שסבור כי באה שעתו והוא מצווה לאחרים את כל נכסיו בלי להותיר לעצמו מאומה( אינה טעונה מעשה הקניה ודי בדיבור )ובלשון חז"ל: "דברי שכיב מרע ככתובים וכסורים דמו"(. ההסבר הוא כי נכסים של אדם קשורים בשורשי נשמתו. וממילא יש צורך במעשה קניין, כדי שנכס ייצא "משורש נפשו אל חברו". ממילא, מי שניצב לפני מותו ואינו זקוק עוד לנכסים, שהרי )תהילים מ"ט( "כי לא במותו יקח הכל" - אינו זקוק עוד למעשה קניין ודי בדיבור בעלמא כדי להעביר את הבעלות בנכס 5. אם אין אפשרות להשתמש בזכות הבעלות - נותרים אנו עם ההתקוממות החברתית שמעורר הקניין, ללא שיתייצב כנגדה הערך של תועלת אישית לבעלים, וכן מתנתקת הזיקה הנפשית בין הנכס לבין בעליו. בהתאם לכך נראה כי ניתן להבין את השיטה, המפתיעה לכאורה, לפיה כאשר ניטלת מן הבעלים של נכס האפשרות להשתמש בו ולהפיק ממנו איזושהי תועלת אי פעם פוקעת הבעלות בנכס. לגישה זו מצינו הד בדברי המפרשים בכמה סוגיות. נביא להלן כמה מהן. בגמרא במסכת בבא קמא דף ע"א עמ' ב' מצינו כי מי שגנב וטבח שור שדינו להיסקל וממילא אסור בהנאה, אמור להיפטר מתשלום הקנס שהטילה התורה לשלם פי חמישה משווי השור. זאת מכיוון ששור האסור בהנאה "לאו דמרה טבח". כלומר, הדבר לא נחשב לשחיטה של שור שעדיין שייך לבעליו. מכאן משמע כי אין בעלות בנכס שלא ניתן ליהנות ממנו ולהשתמש בו, והנכס לא נחשב שלו. ההסבר הניתן לכך ע"י המפרשים 6 5 " ע ל כ ן ה ש כ יב מ ר ע ש מ ת נ ת ו ר ק ל א ח ר מ ות ו ו א ז י י וצ א ה נ פ ש ו נ ב ד ל ת מ ן ה ע ש יר ות, כ י לא ב מ ות ו י ק ח ה כ ל ) ת ה ל ים מט(, ומ ה ח פ צ ו ב ב ית ו א ח ר יו, ד ה י נו ש לא נ ש אר לו ש ום ח פ ץ ו ר צו ן ש ה וא ב ח ינ ת נ פ ש ב ב יתו אח ר יו ד ה י נ ו ב ב יתו ור ש ותו ש ה ם נ כ ס ים ש לו. ע ל כ ן ב ד ב ור ב ע ל מ א נ ק נ ה ה מ ת נ ה ל ח ב רו ב מ ת נ ת ש כ יב מ ר ע, כ י ב ק ל ה ד ב ר נ כ נ ס ל ר ש ות ח ב רו ל אח ר מ ית ת ה ש כ יב מ ר ע מ אח ר ש א ין ש ר ש נ פ שו ש ם". 6 ר' ריטב"א סוכה לד"ב ד"ה "של ערלה", וכן בקונטרס הנדפס בסוף שו"ת הריב"ש. וראה קצות החושן סימן ת"ו ב'. כמו כן ראו אבני מילואים סימן כ"ח ס"ק נ"ו שהביא מדברי הריטב"א קדושין הוא, מכיוון שהמונח בעלות אינו קיים במקום שלאדם אין כל תועלת מן הנכס. הגיונם של דברים הוא כאמור כי הדין אינו מגן על ערך של בעלות שרק יוצר קנאה ומדנים בחברה בלא שיש תועלת כלשהי ממנו. כמו כן, הזיקה הנפשית בין אדם לנכס שלו פוקעת כשאין בו כל שימוש, ולעניין זה אין נפקות אם האדם עומד למות ועקב כך להיפרד מיכולת השימוש שלו בנכס, או שהנכס הוא שנפרד ממנו עקב איסור הנאה שחל עליו. בנוסף, מצינו הסבר בדברי האחרונים לפקיעת הבעלות מנכס שאין בו כל שימוש בכך שנכס כזה נעדר כל ערך כלכלי, וממילא כל אדם שירצה לקחת אותו לא ייחשב לגנב שהרי לא נטל מהבעלים שום דבר בעל ערך. נכס שדיני הקניין אינם מגנים עליו, אין משמעות משפטית לבעלות בו 7. במשנה סנהדרין )דף ב' עמ' א'( מצינו כי הזאב והארי הדוב והנמר והברדלס והנחש - מיתתם נקבעת בפס"ד הניתן ע"י הסנהדרין בהרכב של עשרים ושלשה דיינים. רבי אליעזר אומר: כל הקודם להורגן - זכה. מבארת הגמרא שם בדף ט"ו עמ' ב' "אמר ריש לקיש: והוא שהמיתו, אבל לא המיתו לא". כלומר, אין להרוג חייה רעה אם לא המיתה אדם, וזאת מכיוון שניתן לתרבת ולאלף חיה שכזו, ובלשון הגמרא "יש להן תרבות ויש להן בעלים". רבי יוחנן סבר כי יש להמיתה "אף על פי שלא המיתו". כלומר, לשיטתו לא ניתן לתרבת חיה רעה שכזו ולכן אף בטרם שהוכח כי פגיעתה רעה היא מהווה סיכון לסובבים. ובלשון הגמרא "אין להם תרבות, ואין להם בעלים". את הביטוי "אין להם בעלים" מבאר רש"י שם )ד"ה ואין להם בעלים( "כלומר, אין שם הבעלים חל עליהם, ולא הוו אלא כהפקר, לפי שלא היה לו לגדלן". הנה כי כן, בפנינו דעה לפיה, דבר שלא ניתן להשתמש בו ואסור כלל להחזיקו "אין ש ם הבעלים חל עליהם" 8. מכאן עולה לכאורה 9 כי בדבר שאין לבעלים רשות להשתמש בו - אין בעלים והוא נהיה להפקר. נחלקו הראשונים ביחס לנכס שהינו אסור ההנאה האם הנכס נחשב לשייך לבעליו. הריטב"א בחידושיו למסכת סוכה דף ל"ה עמ' א' כתב שניתן לצאת ידי חובה באתרוג נ"ו עמ' ב' שלאיסור הנאה אין בעלים כלל. 7 ראו רש"י כתובות ל"ג ב' ד"ה שור הנסקל ומאירי שם ל"ד א' ד"ה גנב שור. יסודו של הסבר זה בדברי הרב אלחנן וסרמן, קובץ שיעורים אות ל"ו, קהלות יעקב נדרים ל"ב, באות ג. 8 אף ריש לקיש אינו חולק על סברה זו, אלא שלשיטתו מותר לגדל חיות אלו שכן ניתן לתרבת אותן. אך אילו היה הדבר אסור - היה גם ריש לקיש מודה לרבי יוחנן כי הבעלות הייתה פוקעת. 9 אחרונים רבים מביאים ראיה זו, כך למשל ראה הרב משה סגל בספרו פרי משה סימן ב' "בגדר שם בעלות". עם זאת, ניתן לכאורה לומר כי ככלל יש בעלות גם בהעדר זכות שימוש, ובמקרה דנא נטלו מהבעלים את הבעלות עצמה כקנס וכהפקעה של חכמים לנוכח האיסור שעבר בכך שגידל חיה רעה בביתו.

14 של ערלה )שהינו אסור בהנאה( ומתקיים התנאי של "ולקחתם לכם - משלכם" 10. לעומת זאת, בשו"ת הרשב"א חלק א' סימן תר"ב 11 כתב שאיסורי הנאה אינם שלו כלל והרי הם כהפקר, מכיון שאינו יכול להשתמש בהם. לכאורה, המחלוקת היא האם נחשב לבעלים מי שיש לו קנין בגוף החפץ אף שאינו יכול להשתמש בו, או שבכל מצב שבו בעלים אינו יכול להשתמש בחפץ - חסר בשם בעלים, שהרי בעלותו אינה מבטאת שום זכות מעשית 12. הרב יעקב ישראל קנייבסקי )הסטייפלר( בספרו "קהילות יעקב" נדרים סימן ל"ב מבאר את שיטת הרשב"א בשני אופנים: דרך אחת היא, כי איסור ההנאה של הבעלים גורם לכך שאין איסור לאחרים ליטול את הנכס שכן נטילתו לא מחסרת דבר מן הבעלים, וממילא נכס שאינו מוגן ע"י דיני הקניין - אין משמעות לבעלות בו. לחילופין מבאר "קהילות יעקב" את דברי הרשב"א כי איסור ההנאה מן החפץ מפקיע את זכות הבעלות מן החפץ 13. קיימת מחלוקת בגמרא בכמה סוגיות 14 האם קנין פירות כקנין הגוף או לא. כך למשל קיימת מחלוקת האם אדם שיש לו זכויות שימוש בקרקע ולא בעלות בה, חייב בהבאת ביכורים ויכול לומר בשעת "מקרא ביכורים" - "את האדמה אשר נתת לי"? בדומה לכך, אדם שמכר את זכויות השימוש שהיו לו בעבדו הכנעני, בלא שהעביר את הבעלות בגופו של העבד, מי נחשב לבעלים לעניין דין יציאתו של העבד לחרות אם בעליו הכה בו באופן שניזוקה עינו או שינו של העבד. ב"משנה למלך" 15 וכן ב"נתיבות המשפט" 16 כתב בשם המהרי"ט, כי המחלוקת האמורה מתייחסת רק למקרה שבו אדם מכר "קניין פירות", כלומר את זכויות השימוש, למשך תקופה מוגבלת. אולם, אם זכויות השימוש נמכרו לעולם, הרי שלכל הדעות קנין פירות כקנין הגוף. הטעם לכך הוא, כי מכיוון שאין לבעלים שום זכות השתמשות בחפץ בשמן כשלהו - הרי שבטל ממנו שם בעלים. נמצא שוב כי לכל הדעות ש ם בעלים חייב לבטא זכות מסוימת, ואם בעלותו לא מקנה לו שום זכות השתמשות בכל תקופה שהיא, הרי שאין לו עוד שם בעלים. הנה כי כן, הבעלות בעולמה של הלכה אינה ערך מוחלט. לדעת הרשב"א וראשונים נוספים הבעלות קיימת רק כשיש לה ערך ותועלת. אין לבעלות ערך "כשלעצמו" כ"פרנציפ" בעלמא. אדרבה, הקב"ה הוא המכונה בתפילה בתואר "קונה הכל", שכן כל הקניין בעולם שלו הוא ואילו בעלותו של האדם היא בבחינת פיקדון בעלמא. על כן, בצוואת רבינו יהודה החסיד נאמר כי אין לכתוב על ספר "שלי הוא" אלא "לה' הארץ ומלואה, בחזקת פלוני". בטור יורה דעה הלכות צדקה סימן רמ"ז נאמר, כי על האדם לדעת "שאין הממון שלו אלא פיקדון לעשות בו רצון המפקיד" 17. ממילא, אם אין כל שימוש בבעלות שהיא "פיקדון" - הרי שהבעלות פוקעת. 10 וראה גם בדברי הריב"ש סי' ת"א הגורס כי יש זכיה באסורי הנאה והוכיח כן מן הגמרא במסכת עבודה זרה דף מ"ב. 11 כמו כן ר' שו"ת הרשב"א בסימן תשמ"ו וכן בחידושיו למסכת נדרים דף מ"ז עמ' ב' המציין כי מי שנדר הנאה מנכס ואסר אותו על עצמו, הפך אותו להפקר כעפר הארץ, והריהו כחמץ בפסח וככלאי הכרם, ואינו יכול לתת אותו לאשתו ובניו. 12 ראו בית הלוי חלק א' סימן מ"ח. עם זאת, ייתכן לכאורה לומר כי מסוגיה זו של איסור הנאה אין בהכרח ראיה לכך שכל בעלות בלא זכות שימוש פוקעת, שכן יתכן שמשמעות איסור ההנאה היא, שהתורה הפקיעה לא רק את השימוש אלא גם את הבעלות. כך עולה לכאורה מדבריו של הנודע ביהודה תנינא אורח חיים ס"ג: "דאפקעתא דמלכא הוא, שהתורה אסרתו בהנאה ועשאתו הפקר". וראה גם שו"ת חתם סופר או"ח סימן ק"פ, עונג יו"ט סימן פ"ב; פרי יצחק ח"ב סימן ט"ז, מרחשת חלק א' סימן א'. 13 הקהילות יעקב מביא את דברי הרשב"א בנדרים דף מ"ז עמ' א' ומכוחם מצדד יותר בגישה שהבעלות פקעה לחלוטין בהעדר אפשרות שימוש. הרב קנייבסקי נוקט כי "נוטים הדברים דלהרשב"א פוקע זכותו לגמרי מאיסור ההנאה ואינו שלו כלל". 14 ראה למשל בבא קמא דף צ' עמ' א'; בבא בתרא דף נ' עמ' א'; גיטין דף מ"ח עמ' א'. 15 משנה למלך על הרמב"ם הלכות מלוה ולווה פרק ד' הלכה י"ד ד"ה עוד. 16 "נתיבות המשפט" על שו"ע חושן משפט סימן רמ"ח ס"ק י"א. עם זאת יתכן לומר, כי קנין פירות כקנין הגוף משמעו שגם לבעל משלחת עורכי הדין למרוקו קניין הפירות יש בעלות אך אין משמעות הדבר כי קניין הגוף פקע, עקב העדר זכויות שימוש. 17 יפים הם בהקשר זה דברי האגדה )הנזכרים בתוספות במסכת תענית, דף ט' עמ' א'( על אודות אדם שירש מאביו שדה שהניב אלף כור והפריש לצדקה מאה כור. משראה כי רב הוא המעשר שנתן, מיעט במעשר. אלא שככל שהמעיט בנתינה, כך קטן שיעור תנובת השדה. לבסוף, הניב השדה רק מאה כור. היה אותו אדם מצטער. אמרו לו קרוביו: "מתחלה, כשבא השדה לידך, היית אתה בעל הבית והקב"ה כהן שהיה המעשר חלקו. עכשיו שלא הפרשת חלקו, הקב"ה בעל הבית ואתה הכהן. זהו שכתוב )במדבר ה'( "ואיש את קדשיו לו יהיו". כלומר, כשאינו מפריש כהוגן את קודשיו לא יהיה לו אלא הקדשים כלומר המעשר. אל לו לבעל זכות הקניין לאבד את הענווה ואת ההכרה בחובתו כלפי זולתו וכלפי אלוקיו. אדם שואף לקנייני נצח כשהוא עצמו כה ארעי ושברירי. יכיר אפוא האדם כי "ממך הכל ומידך נתנו לך" )דברי הימים א, כ"ט, י"ד(. 14

15 כנס לציון מאה שנה ליסוד "חברת המשפט העברי" במוסקבה אוניברסיטת תל אביב והאגודה הבינלאומית למשפט עברי קיימו בקיץ האחרון כנס רב משתתפים במוסקבה לציון מאה שנה להקמת האגודה הראשונה למשפט עברי במוסקבה. בשנת 1917 נוסדו במוסקבה תיאטרון הבימה ואגודת המחקר הראשונה במשפט עברי. שתי היוזמות הללו היו תוצאה של הצהרת בלפור והשאיפות לתחייה תרבותית יהודית בקרב חוגים נרחבים במזרח אירופה. בועידת היסוד של חברת המשפט העברי השתתפו עסקנים בולטים של רשת 'תרבות' שהקימה בתי ספר עבריים ציוניים במזרח אירופה, כמו גם פעילים בתנועת חובבי ציון ברוסיה, וציונים אחרים בעלי נטייה ברורה לציונות התרבותית. כך, בין השאר, נאמר בישיבת היסוד של האגודה למשפט עברי במוסקבה: "הפרובלימה של חקירת המשפט העברי הקדמון... נעשית לפרובלימה חיונית חשובה עכשיו, אחרי הכרזת הדקלרציה האנגלית בדבר ארץ ישראל. עבודת הבנין הלאומי מטילה עלינו חובה לגשת אל העבודה... עתיד כח יצירתנו הלאומית להתגלות במשפט המיוחד שלנו הקשור עם הדת והמוסר. מרכז פעולתנו תהא ארץ ישראל ועבודת חברתנו פה תשמש פתיחה לפתיחת ארץ ישראל" )המשפט 2, עמ' 220(. חוקרי המשפט העברי ציינו מאה שנה להקמתה של כב' השופטת דפנה ברק ארז עם הרב גולדשמיט, רבה של מוסקבה האגודה הראשונה וייסודו של תחום המחקר. הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן באוניברסיטת תל-אביב והאגודה הבין-לאומית למשפט עברי חברו יחד עם אוניברסיטת מוסקבה לקיומו של הכנס המדעי למשפט עברי. הכנס התקיים במוסקבה בחודש יולי 2018 והשתתפו בו כחמישים חוקרות וחוקרים בתחום. מישראל השתתפו רבים וביניהם: כב' השופטת דפנה ברק- ארז מבית המשפט העליון, ד"ר הילה בן אליהו הפרופסורים: אהוד אדרעי, יצחק ברנד, חנינה בן מנחם, אסף ליחובסקי, שחר ליפשיץ, יובל סיני, ניר קידר, רון קליינמן, בנימין שמואלי, ועוד. רובם של מושבי הכנס התקיימו באוניברסיטת מוסקבה. שני מושבים חגיגיים התקיימו באתרים הקשורים להקמת האגודה בשנת 1917 ולחיים היהודיים במוסקבה כיום. מושב חגיגי אחד עסק בהיסטוריה של האגודה במוסקבה, והוא התקיים בבית הכנסת המרכזי במוסקבה, מקום ייסוד האגודה. במושב מיוחד זה ארחה הקהילה היהודית במוסקבה ובראשה הרב פנחס גולדשמידט, את באי הכנס לארוחת ערב חגיגית לציון הזיקה המיוחדת שבין יהדות רוסיה וברית המועצות אל הציונות ומדינת ישראל. מושב שני התקיים במוזיאון היהודי החדש במוסקבה, ובו השתתפו שגריר ישראל ברוסיה מר גרי קורן, סגן נשיא אוניברסיטת תל-אביב מר עמוס אלעד, נציגים בכירים מן הקהילה היהודית ברוסיה, ונציגי הקונגרס היהודי ברוסיה, שאירחו את באי הכנס. הכנס ביקש לעסוק בחקר המשפט העברי בעבר בהווה ובעתיד, כך כתבו מארגני הכנס בקול הקורא לקראת *הרצאות הכנס ניתנות לצפייה בערוץ "חוק ומשפט" המשפט העברי, ביוטיוב. הקישורים הם: - 1st day - 100Year of the Mishpat Ivri Society in Moscow מאה שנה למשפט העברי - מוסקבה 2nd day - 100Year of the 2018 Mishpat Ivri Society in Moscow - מאה שנה למשפט העברי - מוסקבה rd day - 100Year of the Mishpat Ivri Society in Moscow מאה שנה למשפט העברי - מוסקבה th day - 100Year of the Mishpat Ivri Society in Moscow מאה שנה למשפט העברי - מוסקבה

16 הכנס: במלאות מאה שנים להקמתה של חברת המשפט העברי במוסקבה, אנו, חוקרי המשפט העברי בעולם כולו, חשים מחויבות גדולה לאלו שייסדו את תחום המחקר והציבו את המסד. אנו מביטים לאחור על מאה שנות עשייה בתחום וסבורים שהגיעה שעה לעצור, לאפיין, ולבחון באופן ביקורתי את מה שנעשה בתחום, ולנסות להתוות ולהגדיר את מטרות וכיווני המחקר לעתיד. ואכן, ארבעה עשר מושבי הכנס הוקדשו כל אחד לשאלת יסוד בחקר התחום בעבר ובהווה, בחינת הישגי העבר ואפיון אתגרי העתיד. מספר מושבים הוקדשו לבחינה היסטורית של חקר המשפט העברי באה השנים שעברו. בין השאר בחינת הביוגרפיות של דמויות מפתח נודעות בתחום, החל ממקימי חברת המשפט העברי ברוסיה, השפעתם ויצירתם, ועד היום. מקום מיוחד הוקדש בכנס לעולם ההלכה ברוסיה שלפני המהפכה, ואופן הבנת ההלכה במשפט הרוסי מאז. הקמת חברת המשפט עברי מציינת את יסודו של תחום מחקרי חדש, חקירה מדעית של הספרות ההלכתית בכלים ובצורת חשיבה משפטית. מספר מושבים הוקדשו לבחינה של ההישגים ושל האתגרים שלפנינו בעיצובו של התחום המחקרי, מטרות ודרכי המחקר. היחס בין מחקר דוגמטי, היסטורי, ומחקר משווה; השאלה העקרונית בדבר הזיקה שבין מחקר אקדמי ומשפט מעשי, ועוד. כמובן שגם שאלת היחסים שבין המשפט הישראלי ובין המשפט העברי, מה נעשה, מה רצוי שייעשה, ומה ניתן לעשות נידונו בכנס. סוגיות בדיני משפחה במציאות העכשווית / עו"ד רפי שיוביץ על רקע ספרם של הרבנים דוד ואברהם סתיו "אבוא ביתך" "אבוא ביתך" ספרם של הרבנים דוד ואברהם סתו "אבוא ביתך, שאלות ותשובות בנושא זוגיות ומשפחה" )הוצאת "מגיד"(, הוא חשוב, נחוץ וטוב שיצא לאור. הספר דן, מנקודת השקפתה של ההלכה, בכל אותם נושאים, המעסיקים יחידים וזוגות, בימינו, אשר חלקם מעוררי מחלוקת וחיכוך. הספר עוסק בנושאים הבאים: טעמים לדחיית נישואין או הריון עקב הרצון לרכוש השכלה, הפרייה מלאכותית, כולל לרווקות, אימוץ, נישואין למי שאינו שומר מצוות, נישואין בין בעלי מחלה תורשתית, גדר חובת מסירת מידע לפני הנישואין על מומים, נישואי כהן וגרושה, הסכמי קדם נישואין, השתתפות בחתונה המנוגדת להלכה, כללי טקס הנישואין, ( האם ניתן לערוך חופה בבי"כ, האם הורה לא יהודי יכול להוביל את ילדו לחופה, תוקף קידושין שבה הגבר מקדש את האשה בטבעת השייכת לה, האם מותר לענוד טבעת לגבר מתחת לחופה, הפסק בין ברכה לברכה מתחת לחופה (,יחסי אישות ומיניות. אבקש להתייחס לשניים מן הנושאים, הכואבים והמציקים יותר מן האחרים, הנוגעים לנשים, אשר בסוגיות אלו הגדרתן כ"מין החלש" תואמת את מצבן. נושאים מעוררי מחלוקת וחיכוך אלו, מעסיקים את בתי הדין הרבניים, ארגוני הנשים )"קולך"(, בני זוג נשואים ונשים אשר איתרע מזלן ולא זכו להינשא, אך מבקשות להרות ולהביא ילדים לעולם ולגדלם במשפחות חד- הוריות. האחד- הפריה מלאכותית אצל רווקות ; האחר- עוסק בפתרון לבעיית העגינות. הפרייה מלאכותית אצל רווקות בפרק העוסק ב"הפריה מלאכותית ", מציינים המחברים כי הבאת ילד, לעולם, על ידי רווקה, בדרך זו, מעוררת בעיות הן במישור ההלכתי והן בתחום המטא- הלכתית. נטען כי הלכתית מעמדו של הילד "פגום" : שתוקי, וכי קיים חשש מנישואי קרובים. במקרה של תורם גוי- קיים חשש של ספק ממזרות. מטא- הלכתית, הבעייתיות מתבטאת בכך שהקמת "משפחה" בהעדר אב פוגעת בקדושת המבנה המשפחתי היהודי, המהווה את הגרעין של "קהילת הברית". בנוסף, נטען כי חסרונו של האב עלול לפגוע קשות בחינוכו ובגידולו של הילוד. )הרב הרב יעקב אריאל, מכון התורה והארץ, "התערבות האדם במעשה בראשית" והרב שלמה אבינר )"זה יוצר ילד אומלל,יתום, בלי אבא כלל, גרוע מילד אלמנה או גרושה. לעתים גם הרגשה שהוא חצי גוי. אין בונים אושר לאמא על חשבון אומללותו" (- מתנגדים בתוקף לכך. בספרם, מסכמים המחברים את עמדתם בקובעם כי: "אין להתיר הפריה מלאכותית לרווקה אלא בנסיבות מיוחדות 16

17 17 ולאחר קבלת היתר מתלמיד חכם שישקול את מידת הצורך בהיתר ובעיקר את מידת ההשפעה החברתית שלו" עם כל הכבוד, זו לא נקיטת עמדה, אלא אי הכרעה. הטיעון הנוגע לחשש ההלכתי נתון במחלוקת. מנקודת מבטה של ההלכה, ילד הנולד מהפריה מלאכותית, מתורם גוי, שלא בדרך ביאה אין בו "פגם" של ממזרות. הטיעון כי יש בכך פגיעה בקדושת המשפחה המסורתית, כפי שאנו מכירים אותה, מזה דורי דורות, דומה לכל טיעון אחר המתבסס על הכלל "החדש אסור מן התורה". לאורך השנים המבנה המשפחתי בעם ישראל עבר שינויים והתאמות. לדוגמה, אינה דומה משפחה שבה יש ריבוי נשים, למשפחה מונוגמית. אותן נשים דתיות הבוחרות להביא ילד לעולם, בדרך זו, אינן עושות זאת מרצון, אלא מאונס. חרף רצונן העז להינשא לא עלה הדבר בידן. עתה, בהיותן על סף גבול אובדן הפוריות, הן מבקשות להביא פרי-בטן. מי יודע, אם התפתחות המדע המאפשרת זאת, על סמך חוקי הטבע שנקבעו על ידי הבורא, לא באה, אלא כדי לענות על צורך אחר של עם ישראל והוא להרבות את זרעו גם באמצעות לידות של נשים רווקות. מכל מקום, לא רק שמדובר במספרים זניחים, אלא, תודעתית, החברה מכירה בכך שנשים דתיות אלו אינן מבקשות לקרוא תגר על המבנה המשפחתי המסורתי. הטענה, כי חסרון אב משפיע לרעה על גידולו והתפתחותו של הילד- טעונה הוכחה. מה גם, שלא מצינו שמונעים הבאת ילד לעולם, מקום שקיימת ודאות מוחלטת שבית גידולו של הילד תשפיע לרעה על חינוכו והתפתחותו. הסכם ממון קדם נישואין הנושא השני, שאינו חדש וטרם בא על פתרונו השלם, הוא הכוח, שההלכה נותנת בידי בעל סרבן גט לגרום לעגינות אשתו. המחברים מציעים בספרם את הפתרון, שהגו רבני צהר והוא חתימה על "הסכם ממון קדם הנישואין " שחובר ונוסח על ידם, תוך הסתמכות והתייעצות עם רבנים גדולי תורה. בני הזוג חותמים על הסכם לפיו "כל אחד מהם מתחייב בתשלום חודשי לאחר מרגע הנישואין, אלא שהצד שכנגד מוחל על התשלום כל עוד הם אינם מצויים במצב של פרוד"". בתום תקופת הפרוד, המוסכמת, מראש בהסכם, בן הזוג המעכב מחויב לשלם לצד המעוכב תשלום חודשי ההולם את רמת החיים בה הורגל או כל סכום מוסכם, אך לא מופרז, שנקבע מראש. וזאת מתוך תקווה כי הנטל הכלכלי המוטל על הצד המשלם יביאו להסכים לגירושין. הסכם מעין זה לא נקי מספקות בנוגע לכשרותו של הגט )גט מעושה()ראה : תיק /5, /5 בי"ד הרבני אזורי ירושלים, הרכב הדיינים הרב א' לביא, הרב ש' תם והרב ד' מלכא (. האשה גם אינה יכולה להגיש תביעת גירושין, אלא עליה להמתין שהדרישה להתגרש תבוא מן הבעל. וזאת משום שתביעת גירושין על ידי האשה תגרום ליצירת קשר ישיר בין התשלום לבין הגט )ראה: מאמרו של הרב עו"ד דוד בס : "הסכמי קדם נישואין-מטרתם ודרך ניסוחם" (. אין בהסכם זה מענה אמיתי לבעיה. ככלל, המניעים לסירוב למתן גט הם לא רציונאליים. אם בעל הוא בעל אמצעים, הוא ישא בתשלום כדי לצפות באשתו פרודתו מתייסרת. ( אם הוא חסר אמצעים, כי אז ממילא החבות הכספית אינה מעלה ואינה מורידה. מקום שאין "כפית גט"- לא ניתן, על פי ההלכה, לאחוז נגדו בעונשים גופניים )מאסר( כדי לכפות עליו את התשלום. בסוף הדרך, כמו שקורה במקומותינו, לאחר שנים של כאב, ברוב המקרים, ניתן הגט כנגד ויתור על החוב הכספי ואף כנגד השבה של כספים ששולמו, גם בשל עמדת דיינים הסוברים שיש בהטלת סנקציה ממונית חשש ל"גט מעושה". רק לאחרונה שותף הציבור כולו בפרשת סרוב גט של בעל, אקדמאי, ד"ר לפיזיקה, אשר התמיד בסרובו למרות הסנקציות הקיצוניות שהופעלו כנגדו ובסופו של דבר ביה"ד הרבני, בהחלטה אמיצה, קבע שאשתו מותרת לכל ללא גט עקב בטלות הקידושין מעיקרא. ( נימוקי פסה"ד לא פורסמו.( מה עוד שלא תמיד ניתן להצביע על הצד ה"מפר" את ההסכם, במקרה של התארכות המו"מ לקראת הסכם גירושין בשל מורכבותו. חלוקת הרכוש, משמורת מזונות ילדים וכד'. הפקעת נישואין המחברים משום-מה נמנעים מלהתייחס לדרך ההלכתית,הרדיקאלית, של "הפקעת הנישואין", המעקרת את כוח השליטה של הבעל על חירותה של האישה במקרים בהם הבעל נוהג שלא כהוגן. פרו"פ א' שוחטמן )"הפקעת קידושין דרך אפשרית לפתרון בעיית מעוכבות גט?", שנתון המשפט העברי כ',תשנ"ה-תשנ"ז(, לאחר סקירת כל המקורות, קובע חד-משמעית כי: " סמכותם של חכמים להפקיע קידושין אינה אמורה אלא ביחס לשלב שבו הקידושין טרם נעשו; בסמכותם של חכמים לקבוע, כי קידושין שייעשו שלא על פי תקנתם, יהיו חסרי תוקף ולא יתפסו כלל. ואולם, אין בסמכותם של חכמים להפקיע קידושין לאחר שאלה חלו. הדרך היחידה הקבועה בהלכה להתרת קשר הקידושין בין בעל ואשה היא באמצעות גט, וכל זמן שהבעל לא נתן גט לאשתו, שום גורם זולתו אינו יכול לפעול להתרת קשר זה. מאחר שבעייתן של הנשים

18 מעוכבות הגט נוצרת לאחר שקשר הקידושין הוא בר תוקף, ממילא לא בא בחשבון, מבחינת עקרונותיה של ההלכה, להתיר קשר זה בדרך של הפקעת קידושין, שהרי אין הדבר מצוי כלל בסמכותם של חכמים." )ראה גם: ה"ר ז' נ' גולדברג, )תחומין כג עמ':) 100 "ההצעה לעשות אפקעינהו בעגונות היא הצעה שאין לה מקום בהלכה, ואין לפרסם דברים העלולים להביא מכשולים גדולים לכלל ישראל" (. אך, יש הסבורים אחרת. ראה מאמרו של פרופ' ב' ליפשיץ,"הפקעת קידושין למפרע" )עמדו"ת,כרך ד' ע' 181(. הרב ש' ריסקין "הפקעת קידושין פתרון לעגונה")תחומין כ"ב,ע' (: 191 "בענין הפקעת קידושין אפילו לאחר זמן, לפי מספר רב של ראשונים... ההפקעה מבוססת על תנאי. לדעה זו אפילו במקרים שהגמרא מצריכה גט, אין הגט נחוץ כגורם ההפקעה, שהרי בכל המקרים הללו הגט הוא פסול מדין תורה. ולכן, יש מקום לאפשר הפקעה אפילו שנים רבות אחרי הקידושין ללא גט כלל. לפי שיטה זו, אין סיבה לומר שהכוח להפקיע קידושין תם עם חתימת התלמוד, שהרי האמצעי דרכו מממשים את ההפקעה כלול בנוסח הקידושין שנהוג עד עצם היום הזה". הרב מדן במאמרו "הפקעת קידושין")עלון שבות, שנה 9,ע' 181( מציין כאחת האפשרויות למקור כוחם של החכמים להפקיע קידושין, ש"החכמים הם נציגי הציבור, בעת שהאיש בא לאסור את האישה על העולם, וכמו הזקנים והעם במעשה בועז שקידש את רות, ולא רק מחמת היותה מואבית. שמא זה פשר החיוב שיהיו עשרה אנשים בחופה, יחד עם ההתרה לבוא ב"קהל ה'" אין כח לאסור אישה בלא הסכמת הנאסר, והנאסר הוא כל העולם למעט בעלה. הקידושין הם שינוי הסדר החברתי, וזה חייב לבוא בהסכמת כולם." אומנם הרב מדן מתייחס לקידושין שנעשו שלא על דעת החכמים. אך, מדוע שלא יחול עקרון זה גם על סרבן גט אשר בסירובו אוסר את האשה על הציבור כולו. בעיית העגינות אינה בעיה פרטית של האישה; למצבה בהיותה אסורה על כולם- להוציא בעלה- יש נגיעה לציבור כולו. ימים ידברו ויראו לאיזה כיוון תתפתח ההלכה. לא בשמיים היא קטע מדברי יעקב נאמן ז"ל, בספרו "אל תירא עבדי יעקב" )הוצאת ידיעות אחרונות 2017 עמ' 273( לשעבר שר המשפטים ושר האוצר "הוזמנתי ביולי 2005 לשאת שם דברים, ואמרתי בין היתר,כי למדיניות העקרונות כלכלית נכונה מצויים שנים אלפי כבר ישראל: במקורות ספרי ועד מהתנ"ך הפוסקים. הזכרתי את כי האומרת ההלכה עדיף לתת לנצרך סיוע בפתיחת עסק מאשר צדקה.והוספתי: אילו ממשלות ישראל היו שומעות לקול המסורת היהודית ויוצאות מהעצלות המחשבתית יש סיכוי שהמשק היה נראה אחרת לגמרי. סיפרתי כי ראיתי פעם פסק דין של בית המשפט העליון בנושא זכות הציבור לדעת,אשר הפנה לפסקי דין מארצות הברית ומאנגליה. לא התעצלתי,פניתי לאותם פסקי דין- וגיליתי שהם מסתמכים על מקורות יהודיים" עלון המשפט העברי - מחוז ת"א והמרכז, לשכת עורכי הדין בישראל עורך: עו"ד יוסף שטח מערכת: עורכי הדין: יצחק נטוביץ, אביר דיין, חנוך פת, אפרת רוזנבלט, מאיר מזרחי, אלישי בן-יצחק כתובת דוא"ל: SHUTVEOD@GMAIL.COM עריכה גרפית: סטודיו אשדיר הפקה והפצה: אשדיר בע"מ