<4D F736F F D20F8F4E5E0E420E5EEF9F4E820E2E9ECE9E5EF20EEE9E5E7E3202D20E4E5ECE3E420E1F2E5E5ECE4202D20F2EE E646F63>

תמליל

1 האגודה לרפואה ולמשפט בישראל תדפיס מתוך: גיליון מיוחד ינואר 2015 עמ' השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעת הולדה בעוולה מאת אהובה טיכו

2 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה אהובה טיכו* תקציר הלכת המר ביקשה לפתור את התפיסה החברתית השלילית כביכול שיצרה הלכת זייצוב כלפי בעלי מוגבלויות בחברה, אך יצרה בעקבות כך בעיות משפטיות רבות הנובעות מההכלאה בין עילתם של ההורים לעילת הילוד. החלפת העילה החליפה את הקשיים הקונספטואלים של הלכת זייצוב בקשיים מעשיים וקונספטואליים אחרים, וניכר גם כי העקרונות הבסיסיים של הלכת זייצוב, אשר שמים את צרכי הילוד בראש מעייני בית המשפט. במאמר זה נסקרו הקשיים המשפטיים והחברתיים הנובעים מהלכת המר קשיים בניסיון לפתור את התפיסה החברתית השלילית כלפי בעלי מוגבלויות, קשיים משפטיים פרקטיים לספק את צרכי הילוד בעקבות החלפת העילה, קשיים במישור הקשר הסיבתי ומתן מעמד עודף לוועדות להפסקת הריון, קשיים משפטיים בסוגיות התיישנות והוראת המעבר, וקשיים משפטיים בפסיקת ההוצאות העודפות. במאמר הוצעו פתרונות מעשיים ותיאורטיים לבעייתיות הנובעת מההכלאה בין העילות, פתרונות הנובעים מתוך המגמה הבסיסית, לתת מענה הולם לצרכי היילוד. מילות מפתח: הלכת המר, הלכת זייצוב, הולדה בעוולה, חיים בעוולה, הוצאות עודפות. 1. הקדמה כללית פסק הדין התקדימי של בית המשפט העליון בהלכת המר, 1 אשר ביטל את הלכת זייצוב 2 בחלוף 25 שנים, הוא בעל נפקויות מעשיות מהותיות: האחת, ביטול תביעת היילוד בעילת חיים בעוולה; השנייה, הכרה בתביעת ההורים בעילת לידה בעוולה חלף תביעת היילוד; השלישית, הרחבת עילת ההורים כעילת תביעה עצמאית לפיצוי בגין הולדת הילד במומיו עד לתום תוחלת חייו. תביעת ההורים, אשר הייתה עד כה תביעת מיטיבים בלבד, הפכה להיות תביעה עצמאית יחידה, הכוללת פיצוי בגין נזקיהם ונזקי היילוד. הרציונל שעמד ביסוד פסק הדין הוא כפול: מחד הצורך בביטול תביעת היילוד עקב הקשיים המשפטיים, המוסריים והערכיים הכרוכים בהכרה בתביעת היילוד בעל המוגבלות בעילת חיים בעוולה, 3 ומאידך ההכרה הברורה בכך שעל הדין לספק מענה ראוי לצרכיו המיוחדים של יילוד בעל מוגבלות שבא לעולם בשל התרשלות רפואית, והצורך להעמיד ליילוד עם מוגבלות, וכן להוריו האחראים לגידולו ולטיפול בו, אמצעים כלכליים שיאפשרו להם להתמודד עם מוגבלותו. בית המשפט מצהיר כי בכוונתו לשמר ו"להגשים את התכלית הראויה שעמדה בבסיס הלכת זייצוב ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות אך זאת באמצעות עילת תביעתם של ההורים..." 4 נקודת המוצא היא כי מי שגרם בהתרשלות להולדתו של ילד בעל מוגבלות, מוטלת עליו חובה לשאת בפיצוי להורי היילוד, הנושאים בעול גידולו בגין נכותו הרפואית וצרכיו * המחברת הנה היא בעלת משרד עורכי דין המייצג תובעים בתביעות רשלנות רפואית. תודות לעו"ד איתי נווה ממשרדי, שערך חקירה משפטית מעמיקה בנושא, וכן העלה רעיונות יצירתיים שתרמו רבות למאמר. ע"א 1326/07 המר נ' פרופ' עמית (פורסם בנבו, ) (להלן הלכת המר). ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ( 2 ) (1986). 85 בעמ' לפסק דין המר. שם, בעמ' 13 לפסק דין המר.

3 אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה המיוחדים בשל מוגבלותו, עד לתום תוחלת חייו. 5 אמור מעתה, אין הפיצוי ניתן בשל חייו במום של היילוד אלא בשל הולדת ילד בעל מוגבלות להוריו, אשר אלמלא ההתרשלות היו בוחרים בהפסקת ההיריון. 6 במסגרת מאמר זה נבחן את השינויים המחויבים או ההתאמות הנדרשות בניהול ובירור תביעות הורים בעילת הולדה בעוולה חלף תביעת היילוד, על פי פסק דין המר. 2. הגדרת עילת התביעה בגין הולדה בעוולה וייחודה דיון בעילת ההולדה בעוולה מחייב את ייחודה מעילות אחרות שעניינן נזקי יילודים. בדוח ועדת מצא ניתן למצוא הגדרה של עוולת ההולדה בעוולה, כדלקמן (בעמ' 38): "יסוד האשם, לענייננו, מתבטא במחדל רפואי רשלני לאתר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת או במהלך ההיריון, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד, או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור. הנזק, לענייננו, מתבטא בהולדתו של יילוד בעל מוגבלות. ואילו יסוד הקשר הסיבתי, לענייננו, מתמלא בהנחה (הטעונה הוכחה בכל מקרה נתון) שאלמלא מחדלו הרשלני של הרופא, היילוד כלל לא היה בא לעולם והנזק כלל לא היה מתרחש". 7 לפי זה, תביעה אשר בה נטען להולדת ילד בעל מוגבלות שהוריו היו נמנעים מהולדתו אלמלא ההתרשלות הנטענת, תוגדר כתביעה בעילת הולדה בעוולה. תביעות מסוג Wrongful Birth הן המקרים הטיפוסיים של הולדה בעוולה שבהם בשל טיפול או ייעוץ הריוני או טרום-הריוני רשלני, נולד ילד בעל מוגבלות שאלמלא הרשלנות לא היה נולד, כדוגמת המקרה בפרשת זייצוב. השופט ריבלין הגדיר בפס"ד המר (סעיף 1) את העוולה כך: "סוגית ההולדה בעוולה מתעוררת, באופן טיפוסי, מקום בו נושא אדם מוגבלות מולדת כלשהי, ונטען כי התנהגות זהירה של הנתבעים בדרך-כלל הגורמים הרפואיים שטיפלו באם ההרה הייתה מונעת כליל את הולדתו". לעומת זאת תביעות יילודים בשל רשלנות בלידה אינן תביעות הולדה בעוולה ואינן חוסות תחת הלכת המר, הואיל והפגיעה נגרמה בלידתו וגרמה לו נזק בר מניעה. נפרט להלן עילות תביעה נוספות אשר הלכת המר רלוונטית להן: א. תביעות בגין היריון בעוולה Conception Wrongful מדובר במקרים של התעברות עקב טיפול רפואי רשלני, ובעקבות ההתרשלות הרפואית הרתה האם ונולד ילד לא רצוי אך בריא. 8 התעברות רשלנית יכולה להיות תוצאה של ניתוח לקשירת חצוצרות שנכשל, או ניתוח להסרת צינור זרע שנכשל. ההתרשלות הנטענת היא בדרך כלל ביצוע לקוי של ההליך הניתוחי עצמו 9 או של עצה רפואית שגויה לאחר ניתוח שנכשל. 10 בת"א (י-ם) 733/94 דן בית הוועדה הציבורית שמונתה לבחינת "ההולדה בעוולה", בראשות כבוד השופט בדימוס מצא (להלן דו"ח מצא) דנה באפשרות להכיר בתביעת ההורים חלף תביעת היילוד אך דחתה אותה, ובדעת רוב המליצה על הסדר סוציאלי שיעוגן בחקיקה להסדרת צורכי היילודים שנולדו במוגבלות, תוך שהיא מבקרת את הבסיס הערכי להכרה בתביעת ההורים. שם בעמ' 58 לדוח נכתב: "יתרונותיו של ההסדר הסוציאלי מובנים. יתרונו העיקרי מתבטא במתן מענה לילדים שנולדו בעלי מוגבלות, מבלי שיתעורר צורך לראות בעצם היוולדם ובחייהם כבעלי מוגבלות, משום נזק. למרות זאת, כפתרון חלופי החליטה הוועדה על מתווה נזיקי, אשר ייתן מענה לעילות הנזיקיות של ההורים במסגרת הדין". לי נדמה כי הקשיים המשפטיים, המוסריים והערכיים בהכרה בעילת היילוד בגין חיים בעוולה שעליהם עמד בית המשפט העליון, לא באו על פתרונם, והם מתעוררים כעת בתביעת ההורים. עמדה על כך ועדת מצא, אשר ראתה את הקושי הכרוך בתביעת ההורים. התפיסה שהולדתו של בעל מוגבלות יכול להיחשב "נזק" להוריו, כמשמעו בפקודת הנזיקין, תגרום להבניה חברתית שלילית כלפי אנשים עם מוגבלות, תעודד צפיות ל"ילדים מושלמים" ותעודד הפלות אותם קשיים שעמדו ביסוד ביטול עילת היילוד (שם בעמ' 45). על הקושי הקונספטואלי בהכרה בהורים כנפגעים ראשיים נדון בהמשך בפרק הדן במעמד ההורים. הגדרה זו אומצה בהלכת המר, ראה בעמ' 13, סעיף 13 לפסק הדין. ראו (1992) 887 Rev..Jennifer Mee, Wrongful Conception: The Emergence of a Full Recovery Rule, 70 WASH. U. L. ראו לדוגמה (1984) 429,Jones v. Malinowski, 299 US. 257, 473 A.2d שם נכשל ניתוח לצריבת החצוצרה השמאלית של התובעת. ראו למשל,Sherlock.v Stillwater clinic, (1977) 260 NW 2d 16 שם קבע הרופא בטעות שתוצאות בדיקת הזרע לאחר הניתוח הן "שליליות".

4 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" המשפט בתביעה 11 שעניינה התרשלות רפואית בביצוע ניתוח לקשירת חצוצרות, שבשלה נולדה לתובעת בת. בית המשפט בחן את שאלת קיומה של עילת התביעה וקבע כי הרופא אחראי בעוולת הרשלנות כלפי ההורים (שם נפסקו כ- 500 ש"ח לחודש בגין הוצאות הגידול של היילוד). 12 לעומת זאת בת"א (שלום ב"ש) /00 נפסקו לתובעת פיצויים בגין הוצאות ישירות בשל ההיריון וכן הפסדי הכנסה שנגרמו לה במהלך השנתיים אחרי לידת בנה. במקרה אחר פסק בית המשפט בתביעות של היריון בעוולה פיצוי גם על פי ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. 14 השופט ריבלין עמד בפרשת המר על ההבחנה בין עוולת ההולדה בעוולה לעוולת ההיריון בעוולה, והתייחס לפיצוי בתביעות היריון בעוולה בשיטות משפט זרות, שם בדרך כלל הפיצוי ניתן בגין ההוצאות העודפות בלבד של גידול היילוד. בית המשפט העליון הותיר את ההכרעה בשאלת היקף הפיצוי בצריך עיון. ראוי לציין כי בעוולת ההיריון בעוולה הטענה היא כי היילוד לא היה רצוי להוריו כלל אף שהוא בריא, בעוולת ההולדה בעוולה הטענה היא כי בשל התרשלות נולד יילוד בעל מוגבלות, וכי אלמלא ההתרשלות היו הוריו מונעים את לידתו במוגבלותו. בשתי התביעות תוכר עילת ההורים בלבד, אך ההבדל לטעמי הוא בשיעור הנזק שייפסק אם תתקבל התביעה. שהרי, בעוולת ההיריון בעוולה לא הייתה הולדת הילד (הבריא) רצויה מלכתחילה והעמיסה על היחידה המשפחתית הוצאות אשר ניתן והיה צריך למנען, הוצאות בנות-פיצוי מכוח עקרונות הנזיקין הכלליים של הסתמכות והשבת המצב לקדמותו. ב. תביעות בגין Prenatal Injuries מדובר במקרים שבהם הוטלו בעובר מומים במהלך ההיריון עקב התרשלות רפואית, ושבעקבותיה נולד ילד בעל מום, כגון במקרה של מתן תרופה מזיקה לאישה הרה (כדוגמת תרופת התלידומיד). בת"א (מחוזי י-ם) 328/94 אלחייני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה 15 נדונה תביעת הורים וילדתם שהוגשה נגד בית החולים הדסה, בטענה כי בעת ביצוע דיקור מי שפיר נגרמה פגיעה בעינה של התינוקת. בית המשפט קיבל את התביעה בנימוק כי הבדיקה לא בוצעה בליווי אולטרה-סאונד, ולכן הדיקור הרשלני גרם לעיוורון. 16 נשאלת השאלה אם במקרים מסוג זה תסווג התביעה כתביעת הולדה בעוולה ואם תוכר תביעת היילוד שנולד במומו. מדובר בלידת יילוד שבשל הרשלנות הנטענת במהלך ההיריון הוא נולד במום, אלא שאלמלא ההתרשלות היה נולד ילד בריא לכל דבר. ראוי לציין כי סוג מקרים זה אינו מעלה טענה בדבר העדפת חידלון על פני החיים ואינו מעורר את הקשיים המשפטיים והמוסריים שהלכת המר ביקשה למנוע. היילוד שנולד פגוע אינו טוען כי "טוב מותו מחייו", אלא טוען לגרם נזק בהתרשלות, וכי אלמלא ההתרשלות היה נולד בריא ושלם. במקרים אלו אמנם נגרם נזק ליילוד טרם לידתו בעת שלא היה כשיר לזכויות וחובות, אך הוא נפגע ישירות מהעוולה, ואף בעיית הזהות אינה מתעוררת. לטעמי יש להכיר במקרים אלו בזכות תביעה עצמאית של היילוד לפיצוי בגין נזקיו בשל העוולה, ובעילת תביעה נפרדת להוריו כמיטיבי נזקו. ג. תביעות בגין Wrongful Abortion בתביעות מסוג זה, בשל מעשה עוולה רשלני נגרמה הפלה של יילוד בריא. ברוב המקרים מדובר באבחון רפואי רשלני של מום אצל העובר במהלך ההיריון, אשר בעקבותיו עברה האם הפלה. בדיעבד מתגלה כי העובר היה בריא, וכי האם עברה הפלה מיותרת. במקרים מסוג זה נמנעה לידתו של ילד בריא ושלם. משלא נולד הילד להוריו, קיימת זכות תביעה בגין אי-לידתו של ילד בריא ורצוי. לדוגמה, בעניין 17 Baker ת"א (שלום י-ם) 733/94 דונין נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל (פורסם בנבו, ). ראו לעניין זה גם ת"א (מחוזי י-ם) 1315/97 פלונית נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פורסם בנבו, ). במקרה זה עברה התובעת ניתוח קשירת חצוצרות כושל. לאחר הניתוח אמר הרופא לתובעת כי הניתוח הצליח, וכי אין צורך שהיא תשתמש באמצעי מניעה. בעקבות זאת נכנסה התובעת להיריון. בית המשפט בחן את שאלת קיומה של עילת התביעה וקבע כי הרופא אחראי בעוולת הרשלנות כלפי ההורים ופסק לתובעים פיצוי של 900 ש"ח לחודש בגין הוצאות הגידול של היילוד. ת"א (שלום ב"ש) 7886/00 קדוש נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (פורסם בנבו, ). ת"א (חי') 4503/06 פלוני נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (פורסם בנבו, ). ת"א (מחוזי י-ם) 328/94 אלחייני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (לא פורסם). בת"א (מחוזי חי') פלוני נ' ד"ר לויט (פורסם בנבו, ) בית המשפט המחוזי בחיפה דחה תביעה בנסיבות דומות, משנקבע כי לא הוכחה התנהלות רשלנית של הרופא..Baker v. Gordon, 759 S.W.2d 87 (Mo. App. 1988)

5 ב( אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה חויב רופא לפצות אם שהוא המליץ לה על הפלה הואיל וסבר, ברשלנות, כי האם הייתה בדיכאון וכי העובר היווה לה סיכון מעמד ההורים בעוולת ההולדה בעוולה תביעת ההורים חלף תביעת היילוד קשיים קונספטואליים ומשפטיים הבניית תפיסה חברתית שלילית כלפי בן המשפחה בעל המוגבלות כאמור, ביטול הלכת היילוד בעילת חיים בעוולה נבע מהקשיים המשפטיים והמוסריים הכרוכים בהכרה בטענת "טוב מותי מחיי". ואכן, הכרה בתביעתם של ההורים פותרת במידה מסוימת את "פרדוקס אי-הקיום" שבעילת חיים בעוולה, או במילותיו של השופט ריבלין: "בתביעת ההורים, אין חייו של הילד עצמם מוגדרים כנזק. הנזק מתבטא בהשלכות הכספיות העודפות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורחם, עקב ההתרשלות" עמ' 28 לפסק דין המר). עם זאת מעמדם של ההורים כתובעים בעילת "הולדה בעוולה" טומן בחובו את ההכרה שגידול ילד עם מום כרוך בנזק, ולפיכך בגין התרשלותו של הרופא נפגעה זכות הבחירה של ההורים באשר למצבו הבריאותי העתידי של ילדם. הקביעה כי ההשלכה החברתית של עילת הולדה בעוולה "קלה יותר לעיכול" היא לכאורית בלבד. עיון מעמיק עשוי לגלות שההבחנה בין שתי העילות אינה כה משמעותית, שכן עילת ההולדה בעוולה הלכה למעשה מוקשה ערכית אף היא. בעילת ההולדה בעוולה על ההורים להוכיח למעשה, במסגרת הוכחת הקשר הסיבתי כפי שהותווה על ידי השופט ריבלין, שהם היו מפסיקים את ההיריון לו ידעו על המום החבוי שלא אובחן, או אילו גולה להם כי ילדם עלול להיוולד במום. יוצא כי על ההורים כתובעים להוכיח כי ילדם שנולד אינו רצוי, וכי טוב היה מבחינתם אלמלא נולד, וכי לו ידעו על המום במהלך ההיריון, לא היה ילדם המוגבל בא לעולם. 19 הניסיון מלמד כי נטל ההוכחה המוטל על ההורים כבד וקשה, והוא בעל השלכות פסיכולוגיות שליליות על הורים ועל היילוד. 20 לטעמי, הלכת המר לא ביטלה את ההבניה של תפיסה חברתית שלילית לבן המשפחה בעל המוגבלות ואף חיזקה את קשיי ההוכחה המשפטיים של ההורים כי היו מפסיקים את ההיריון (הוכחת התנאי הסובייקטיבי, ועל כך בהמשך המאמר). טשטוש הגבולות בין מעוול ראשי למעוול משני בתביעות הורים בגין ילדם בעל המוגבלות עד להלכת המר וכל עוד עילת היילוד הייתה שרירה וקיימת, הוכר מעמדם של ההורים בתביעות הולדה בעוולה כמיטיבים בלבד, וזכאותם הייתה מוגבלת לנזק הישיר שנגרם להם. עמדה על כך כבוד השופטת בן-פורת בפסק דינה בהלכת זייצוב: 21 "...שכן זכאותם מוגבלת לנזק שנגרם להם, הא ותו לא. מעבר לה אין עליהם חובה, וזכות התביעה שלהם היא רק כמיטיבים (ראה סעיף 2 של החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), תשכ"ד 1964 )" ראו גם מאמרם של רונן פרי ויהודה אדר בנושא Ronen Perry & Yehuda Adar, Wrongful Abortion: A Wrong in Search of.a Remedy, 5 YALE J. HEALTH POL Y L. & ETHICS 507 (2005) הקושי הקונספטואלי בהכרה בתביעת ההורים הובע גם בדוח ועדת מצא, אשר הדגישה שהמסר המועבר בעילה של "הולדה בעוולה" אינו ראוי ואינו ערכי בדיוק כמו מסר שבעילת "חיים בעוולה", הואיל ושתי העילות מנציחות את אי-השוויון הכלכלי בין אנשים עם מוגבלויות לבין אנשים שאינם מוגבלים. לפיכך הציעה הוועדה פתרון סוציאלי. לעניין זה ראו גם מאמרה של ונדי הנסל Actions, Wendy F. Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life.40 CIVIL RIGHTS-CIVIL LIBERTIES L. REV. (2005) Seana Valentine Shiffrin, Wrongful Life, Procreative Responsibility, and the Significance of Harm, LEGAL THEORY 5 (2): (1999), p 17: parental plaintiff causes of action require parents to claim that having this child was bad for them. Even if true, once the child exists, such allegations could cause the child and her caretakers psychological harm. By contrast, wrongful life suits do not require parents to make public, negative claims about the worthwhileness of their child s.existence to them בעמ' 102 לפסק דין זייצוב.

6 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" עמדתו של השופט ברק שם הייתה כי מעמדם הוא כשל תובעים ישירים, הואיל ועל הרופא המטפל מוטלת חובת זהירות מושגית כלפיהם, אך ההורים יהיו זכאים לפיצוי בגין נזקם בלבד. 23,22 עם ביטול עילת תביעתו של היילוד בהלכת המר סווגו ההורים כתובעים עיקריים / נפגעים ראשיים, הנושאים בנטל הכלכלי הכרוך במתן מענה לצורכי היילוד, ואין הם ניזוקים עקיפים גרידא. השופט ריבלין עומד על כך כי מעמדם של ההורים כנפגעים עיקריים נובע מהיותה של הפגיעה בהם במישור הממוני ובמישור הלא ממוני, מההוצאות שהם מוציאים ומהכאב והסבל שהם חווים, ומכך שמעשה הרשלנות כוון ישירות כלפיהם. 24 השופט ריבלין מסתמך בפסק דין המר על ההבחנה שבין נפגע עיקרי (ראשוני) לבין נפגע משני כפי שנקבעה בפסק הדין בע"א 754/05 לוי נ' מרכז רפואי שערי צדק (הלכת לוי): "סיווג ניזוקים כנפגעים עיקריים או כנפגעי-משנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של הקשר הסיבתי שבין הנזק שנגרם להם לבין ההתנהגות העוולתית. הניזוק העיקרי הוא מי שהפגיעה בו בגופו או ברכושו היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע כתוצאה מן הפגיעה שהוסבה לאחר (שם, פס' 22 לפסק-הדין)". בפרשת לוי נדון מקרה של פטירת עובר ברחם אמו סמוך ללידתו, שם סבר השופט ריבלין כי האם היא על קו התפר שבין נפגעת ראשית לנפגעת משנית ("רגל פה רגל שם"), והאב סווג על ידיו כנפגע משני בלבד. השופט ריבלין היה סבור כי מקרה זה הוא מסוג המקרים ה"ברורים וקשים", שיש בהם כדי להצדיק את הגמשתה של הלכת אלסוחה 25 ולהכיר בנזקיהם של ההורים גם אם לא הוכיחו נזק נפשי ניכר. השופטת חיות נקטה גישה מרחיבה יותר וקבעה כי שני ההורים שניזוקו מעוולה זו אינם ניזוקים משניים כי אם ניזוקים עיקריים, הניצבים במעגל הסיכון הראשון. הרציונל שבבסיס קביעתה של השופטת חיות הוא לא אי-כשרותו של העובר שטרם נולד לתבוע אלא מעורבותם הישירה והמידית של ההורים באירוע הלידה. בפרשת לוי הפועל היוצא היה פסיקת פיצוי ישיר להורים בגין נזק לא ממוני, קרי כאב וסבל. 26 המחלוקת בין השופט ריבלין לשופטת חיות באשר למבחן הקובע לסיווג מעמד ההורים כתובעים משניים או ראשיים אם זה מבחן הקשר הסיבתי או מבחן המעורבות הישירה באירוע באה לידי ביטוי גם במאמרו של השופט ריבלין "פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני מגמות הרחבה", 27 שם נאמר: "ההבחנה המכרעת לעניין הזכאות לפיצוי צריך שתסמוך על קיומה או אי קיומה של פגיעה פיסית רלבנטית, הקשורה בקשר סיבתי עם הפגיעה הנפשית ולא עם עצם 'המעורבות' בתאונה... מקום בו הנזק הנפשי שהוסב לו [לנפגע ס"ג'] נגרם בעטיה של החשיפה לסבלו של אחר, ולא היה קשור סיבתית לנזק הפיסי האישי, אין זה נזק מוחשי. הנזק הנפשי במקרה זה אינו קשור סיבתית לנזק הפיסי שנגרם לאותו נתבע כי אם לנזק הפיסי שנגרם לאחר, ולכן הוא נזק בלתי מוחשי" שם בעמ' קובע השופט ברק: "על-פי המבחנים הרגילים של דיני הרשלנות יש להכיר עקרונית בחובתו המושגית של רופא כלפי הורים, ואם חובה זו מופרת על-ידי התרשלות הרופא, הגורמת נזק להורים, הוא אחראי ברשלנות, גם אם לולא אותה התרשלות לא היה הקטין נולד כלל. חובה זו קיימת לעניין כל נזק שנגרם להורים, ואשר קיומו והערכתו נעשים על-פי המבחנים הרגילים של תורת הנזקים והפיצויים". בהקשר זה מתעוררת השאלה אם האב הוא ניזוק ישיר הרשאי לתבוע בתביעת הולדה בעוולה, זאת הואיל והזכות להפסקת ההיריון נתונה להחלטתה הבלעדית של אם היילוד. כך לדוגמה בעניין DiNatale.v Lieberman מתחילת שנות השמונים הפך ה- Court District בפלורידה החלטה שלא אפשרה לאב לתבוע פיצויים בגין הולדה בעוולה, וקבע כי הוא ניזוק ישיר, הואיל וברוב המקרים הוא אכן שותף להחלטה, לצדה של האם, אם להפיל אם לאו, ומובן שגם עליו לדאוג לצרכיו של היילוד כשהוא יבוא לעולם. בארץ זכות התביעה מוקנית לשני ההורים, בהיותם האפוטרופסים הטבעיים של היילוד, אף שלאב אין מעמד בהחלטה בדבר הפסקת ההיריון. בעמדה זו מחזיק גם עו"ד יוני דייויס במאמרו "האם הוראות חוזר המנהל הכללי יכולות לשמש מכשיר להגנה משפטית?, הערות בעקבות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות בעניין ועדות להפסקת היריון בשלב החיות" (2008) , בעמ' לפסק הדין. יודגש כי ככלל פסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים הכירו בעילת ההורים כניזוקים ישירים. לדוגמה, בת"א (מחוזי י-ם) 3198/01 פלוני נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו, ), קבע השופט דרורי: "ברם, כפי שראינו לעיל, עילת התובעים 2 ו- 3 הינה עילה עצמאית, שבמסגרתה ההורים הם ניזוקים הישירים, ואין הם בגדר ניזוקים משניים לנזקי התובע 1". רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד( 3 ) (1990). 397 השופט ג'ובראן הצטרף שם לעמדת השופט ריבלין ולטעמיו בקבעו כי יש להישמר מכל משמר מפני פריצת גבולות הגדרת הניזוק העיקרי. שם. ספר שמגר כרך ג 37 21, (תשס"ג).

7 אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה המחלוקת בין השופטת חיות לבין השופט ריבלין באה לסיומה בפסק דין המר. השופט ריבלין מקבל למעשה את עמדת השופטת חיות בהלכת לוי ואף מרחיב אותה. ההורים הוכרו כניזוקים ראשיים ללא כל הבחנה בין האם לאב. שני ההורים הם ניזוקים עיקריים היות שמעשה העוולה כוון כלפיהם, אף שנזקם נובע ממעורבותם באירוע העוולתי, ואף שנזקם נובע מחשיפה למוגבלות ילדם. ההרחבה הנוספת היא הקביעה כי תביעתם אינה מוגבלת כלל לנזקם הפיזי או להוצאותיהם הישירות בלבד, והפיצוי המוענק להם הוא בגין נכותו ומוגבלותו של היילוד, גם לאחר בגרותו ועד לתום תוחלת חייו. תביעת ההורים אף אינה מוגבלת לנזקם במהלך תקופת חייהם, והם זכאים לצורכי היילוד גם לאחר פטירתם, נזקים המוסיפים להתקיים לכל אורך תוחלת חייו של היילוד. פסיקת פיצויים להורים לפי צורכי היילוד שהם רחבים בהיקפם ובשיעורם מנזקי ההורים כניזוקים ישירים, ייחודית למשפט הישראלי, ומשמעותה למעשה כי תביעת ההורים באה במקומה של תביעת היילוד שבוטלה, קרי באה חלף עילת היילוד. אף שבהלכת לוי סירבו השופט ריבלין והשופט ג'ובראן לפצות את ההורים אך ורק מכוח מעורבותם הישירה והמידית באירוע הלידה ללא קשר לנזקם הפיזי הישיר, בהלכת המר נפרץ הגבול בין נפגע ישיר למשני, והוכר הפיצוי בגין צורכי ילוד בעל מוגבלות אך ורק מכוח מעמד התובעים כהורים. ברור כי טעמי מדיניות שיפוטית ומטרה שיפוטית מיטיבים עמדו בפני בית המשפט העליון עת ביקש שלא לגרוע מזכויות היילוד בעל המוגבלות לפיצויים בגין נזקיו עם ביטול עילת תביעתו בגין חיים בעוולה. בעניין לוי עמד השופט ג'ובראן על הקושי בהכרה בנזק שאינו נזק ישיר ואינו תוצאה של פגיעה פיזית ישירה בנפגע. כך בעמ' 77 לפסק הדין עמד השופט ג'ובראן על כך ש"הכרה בנזק הנפשי שנגרם לאב כנזק ישיר, אף שלא חווה כל נזק פיסי, עשויה לעורר את השאלה מדוע כל פגיעה פיזית משמעותית ברך הנולד שלא על דרך הלידה, הכרוכה מניה וביה בפגיעה נפשית קשה בהוריו, מולידיו ומגדליו, לא תוביל להכללתם תחת ההגדרה של ניזוקים ראשוניים?" לטעמי, גבול זה נפרץ בהלכת המר, ונראה כי יהיה מקום להכיר בנזקם הישיר של הורים בגין ילדם בעל המוגבלות גם במקרים אחרים, כגון רשלנות בלידה, אשר גם בהם נגרמה ליילוד פגיעה בעוולה שגרמה למוגבלותו, ואין כל מניעה להחלת ההלכה באופן זהה. חובת המזונות של ההורים כלפי ילדם הבגיר הרחבת מעמד ההורים בפסק דין המר יוצאת מההנחה שאחרי גיל 18 ידאגו הורי הילד לקיומו ולרווחתו של ילדם בעל המוגבלות, אם לא יוכל להשתכר או ששכרו יהיה מועט בשל מוגבלותו. ובמילותיו ושל השופט ריבלין: "בתקופת בגרותו אמור היה הילד, אלמלא מוגבלותו, להשתכר למחייתו. ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת ההשתכרות שלו, מוטלת על הוריו החובה לקיימו ולהשלים את שנגרע ממנו" (בעמ' 42 לפסק הדין). ועוד, בסעיף 60 לפסק הדין: "חובתם העקרונית של ההורים לדאוג לצורכי ילדיהם הבגירים התלויים בהם אינה מוטלת בספק והיא אף קיבלה ביטוי חוקי בסעיפים 4 5 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט 1959 ". עיון מעמיק בחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) מלמד כי חובה זו אינה אבסולוטית, והיא מוגבלת ומסויגת בסייגים הקבועים בחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), הקובע כך: "4. מזונות בין שאר בני המשפחה אדם חייב במזונות שאר בני-משפחתו, והם (1) הוריו והורי בן-זוגו; (2) ילדיו הבגירים ובני-זוגם; (3) נכדיו; (4) הורי הוריו שלו ושל בן-זוגו; (5) אחיו ואחיותיו שלו ושל בן-זוגו. 5. סולם המזונות אין אדם חייב לספק מזונות לבן-משפחה לפי סעיף 4 אלא במידה שנתקיימו שלוש אלה: (1) יש בידו לעשות כן לאחר סיפוק הצרכים של עצמו, של בן זוגו ושל הילדים הקטינים שלו והילדים הקטינים של בן-זוגו; (2) אותו בן-משפחה, על אף מאמציו, אינו יכול לספק צרכיו מעבודה, מנכסיו או ממקור אחר; 25

8 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" אותו בן-משפחה אינו יכול לקבל מזונות לפי סעיף 2 או לפי סעיף 3 או מעיזבון, ואינו יכול לקבלם מבן-משפחה הקודם לאותו אדם לפי הסדר שנקבע בסעיף 4". (3) תנאי סעיף 5 נידונו גם בע"א 4480/93 פלוני נ' פלונית, שם נקבע: "תנאי הסעיף הם למעשה שני התנאים הראשונים של דיני צדקה: סעיף קטן 5(1) קובע כי חובת המזונות תוטל רק על 'אמיד' (המוגדר כמי שיש ביכולתו לספק מזונות לבן משפחתו המנוי בסעיף 4 לאחר שסיפק צרכיו וצרכיהם של ילדיו הקטינים וילדי בן זוגו הקטינים ושאין לערבבו עם 'עשיר') כלפי 'נצרך' המוגדר כמי שאינו יכול לספק את צרכיו מעבודה, מנכסיו או ממקור אחר על אף מאמציו (סעיף 5(2) ושאינו יכול לקבל מזונות בסעיף 2 או לפי סעיף 3, או מעיזבון או מבן משפחה הקודם בסדר לפי סעיף 4 " וסעיף (3) לאור זאת חובת המזונות של הורים כלפי ילדם הבגיר, אף שהוא מוגבל, אינה מובנת מאליה, והיא תלויה בראש ובראשונה ביכולתם הכלכלית של ההורים. חובת המזונות של ההורים לבן משפחה בגיר שאינו יכול לספק צרכיו מעבודה (לפי סעיף 5) היא חובה מסדר שני על ההורה מוטלת ראשית החובה לדאוג למזונות ילדיו הקטינים ובן זוגו. זאת ועוד, החובה מוטלת רק אם ההורה יכול לספק את הצרכים שלו עצמו. עולה מן האמור שרק הורה אמיד אשר יש בידו האמצעים הכלכליים לדאוג לרווחת ילדיו (הסובלים מנכות) לאחר גיל 18 מחויב במזונותיהם. הסעיפים הללו אינם מתייחסים להיקף החיוב המוטל על ההורים. בע"א 4480/93 פלוני נ' פלונית, 29 לעיל, נקבע כי יש לקבוע את היקף החיוב המזונות על פי תכליתו של החוק, בהדגשת הדין העברי: "... פירוש זה יש להעריך בהתאם לתכליתו של הסעיף ושל החוק כולו, בשים לב למקורותיו של הסעיף בדין העברי ותוך שאיפה להרמוניזציה בין חובת המזונות המוטלת על פי הדין האישי, לבין עמדתו של משפטנו בשאלות משיקות, בדבר יחס התלות בין ילדים להוריהם..." בדין העברי חובת מזונות אבסולוטית הוטלה עד גיל 6 בלבד. חובה זו הוארכה מכוח תקנות חכמים, ואחר כך מכוח תקנות הרבנות הראשית עד גיל 15. מלבד זאת החיוב הוא מדין צדקה בלבד, והוא חל באופן שוויוני על שני ההורים, כפי מידת יכולתם לספק את הצרכים הבסיסיים של ילדם. 30 החובה המוטלת לפי דין צדקה היא של "אמיד" כלפי "נצרך", ומידת החובה היא "כדי מחסורו" של הנצרך, כלומר יש לבדוק את מצבו הכלכלי של ההורה. הכלל על פי המשפט העברי הוא כי על אדם קודם כול לפרנס עצמו, והוא אינו חייב בצדקה כל עוד אין לו אפשרות לעשות כן. "נצרך" הוא מי שאינו יכול לספק את צרכיו לבדו. 31 תנאי הדין העברי דומים ביותר לתנאי סעיף 5 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), שלפיו כאמור החובה מוטלת על פי תנאי הסעיף על הורה "אמיד", אשר יש לו היכולת הכלכלית לספק הן את צרכיו שלו והן את צרכיו של ילדיו הנזקקים, וכלפי ילד "נצרך" אשר זקוק לתמיכה כלכלית לצרכים בסיסיים. סעיף 5 אינו קובע את היקף החיוב של ההורים במזונות. בדין העברי כאמור היקף החיוב הוא "כדי מחסורו" של הנצרך, כלומר על פי רמת החיים שבה הורגל. 32 לאור כל זאת מתעצם ביתר שאת הקושי של הלכת המר, שבה נקבע כי עילת היילוד בטלה, וחלף עילת היילוד הוכרה עילת ההורים. עמד על כך השופט ריבלין בפסק הדין, כי מכוח מעמדם של ההורים כתובעים ישירים וביטול הלכת היילוד הם יכולים להתנער מילדם אחרי גיל 18 ולהשתמש בפיצויים שיפסוק בית המשפט לצורכיהם האישיים. עובר להלכת המר, כאשר היה מדובר בכספי היילוד, היה על ההורים להשקיע את כספי היילוד בחשבון נפרד לטובתו, וכך הגנו על הכספים גם מפני נושים. 33 ההורים היו מנועים מלהשתמש בכספו של היילוד שלא לטובתו אלא אם מצבם הכלכלי חייב אותם להשתמש בכסף. 34 תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי) 35 מחייבות את האפוטרופוס להשקיע את כספו של החסוי בדרכי השקעה ספציפיות המנויות ע"א 4480/93 פלוני נ' פלונית, פ"ד מח( 3 ) (1994). 482 ראו לעיל הערה 28. ראו למשל סקירת הדין העברי בתמ"ש (י-ם) 1886/04 א' ל' נ' פ' ל' (פורסם בנבו, ). ראו מנשה שאוה הדין האישי בישראל א (2001). 286 ע"א 210/82 גלבר נ' גלבר, פ"ד לח( 2 ) (1984). 14 ראו חוק הנאמנות, התשל"ט 1979, סעיפים 20. 3, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב 1962, ראו סעיפים 23. תקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (דרכים להשקעת כספי חסוי), התש"ס 2000.

9 אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה בתקנות (יודגש כי התקנות חלות אך ורק על אפוטרופוס שאינו ההורה של הקטין), אך "מתוות את מגמת הזהירות הראויה" גם במקרים שבהם מדובר בניהול הכספים על ידי ההורים הטבעיים. 36 הטענה כי ההורים עלולים שלא לקיים את חובתם כלפי הילד בעל המוגבלות התעוררה בת"א (י-ם) מ.ס.כ., קטין נ' שירותי בריאות כללית, 37 שעניינו תביעת הולדה בעוולה, שם טענה ההגנה כי יש לשקול את המשך ההליכים בתביעה הואיל וההורים הודו כי הם לא ידאגו לאינטרס הכלכלי של בנם בעתיד. השופט רומנוב החליט בהקשר זה: "... ככל שהתביעה תתקבל ויעלה הצורך להבטיח שכספי הפיצויים ישמשו את צורכי הקטין בלבד, הרי שככל שהדין מאפשר זאת, ניתן יהיה לתת צווים מתאימים גם אם הקטין אינו בעל דין". במקרים שבהם ידוע מראש שההורים לא ישתמשו בכסף כדי לדאוג לרווחת בנם, בית המשפט מוסמך ליתן צווים מתאימים. המחברת פנינה ליפשיץ אבירם מפרטת בספרה "הסכמה מדעת של קטין לטיפול רפואי" 38 את החוקים המגדירים מצבים שבהם רשאית המדינה להתערב, בין באמצעות פקיד סעד ובין באמצעות בית המשפט, כדי להבטיח שהורים יפעלו לטובת ילדם הקטין. בין היתר מתואר שם חוק הסעד (סדרי דין) בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים. 39 סעיף 8 לחוק הזה קובע כי היועץ המשפטי לממשלה יכול לפתוח בכל הליך בבית המשפט אם הוא סבור שטובת הקטין או חולה נפש (לרבות לקוי בשכלו) דורשת זאת, וכן הוא רשאי להתייצב ולטעון בכל משפט שבו נדון עניינו של קטין או חולה נפש (לרבות לקוי בשכלו). חוק הנוער (טיפול והשגחה) 40 מונה שורה של מצבים שבהם יראו בקטין "קטין נזקק", ובין היתר קטין נזקק הוא קטין שהאחראי לו מזניח את הטיפול בו או את ההשגחה עליו, ובמצב כזה, אם פקיד הסעד סבור שלפניו קטין נזקק, הוא רשאי לפנות בבקשה לבית המשפט לנוער, וזה רשאי לתת כל הוראה הנראית לו דרושה לטיפול בקטין או להשגחה עליו. חוק ההגנה על חוסים 41 מסמיך את בית המשפט ליתן כל הוראה הנראית לו דרושה לשמירת גופו הגופני והנפשי של חוסה (מי שמפאת נכות, ליקוי בשכלו או זקנה אינו מסוגל לדאוג לצורכי חייו) אם הוגשה בפניו בקשה של פקיד סעד. חוק על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות 42 מוסמך בית המשפט להתערב כשהורה אינו מסוגל למלא את חובותיו או מזניח אותן בנוגע לשמירת רכושו של הקטין, ורשאי הוא להורות שיחולו עליו הסדרי פיקוח מסוימים הקבועים בחוק. ברוב המקרים אין מידע על כוונת ההורים לשימוש העתידי בכסף, ואי אפשר יהיה להבטיח את שימוש הכספים לצורכי היילוד ללא מנגנון משפטי שיבטיח זאת. ראה גם בדוח הוועדה להולדה בעוולה (דוח מצא): "הבטחת האינטרס של היילוד בקביעת הסדרים שיבטיחו כי הפיצוי שיינתן להוריו (או לאפוטרופסו) אכן ישמש לכיסוי צרכיו המיוחדים". 43 הנחיה זו עולה בקנה אחד עם ההכרה בזכות הקטין להביע את דעתו בהליכים הנוגעים לו, הכרה ההולכת וגוברת, בין היתר כדי לקיים את זכות הקטין להחליט בעצמו וכדי לקיים את טובת הקטין. 44 הואיל וההורים עלולים להשתמש בכסף לצרכים אחרים אשר לא באו לידי ביטוי בפסק הדין, יש למצוא מנגנון מתאים שלפיו ישמשו הכספים את צורכי היילוד בלבד, מכוח עקרון טובת הילד אשר עמד בפני בית המשפט העליון בהלכת המר. בהיעדר מנגנון חוקי תקף ובר-אכיפה, כל עוד אין פיקוח נאות על הכספים, הלכת המר עלולה להחטיא את מטרתה. שאלת חובת ההורים לתמוך בילדם בעל המוגבלות לאחר בגרותו ואם ניתן לפסוק להורים פיצוי בגין צרכיו לאחר גיל 18 התעוררה גם בדין האמריקאי, האנגלי, הקנדי ובסקוטלנד. בארצות הברית סירבו בתי המשפט המדינתיים, ואף בית המשפט הפדרלי, לפסוק פיצוי להורים בגין בנם לאחר בגרותו אלא אם קיים חוק מדינתי המחייב הורים לזון את ילדם לאחר בגרותו. הנושא של פסיקת הוצאות לאחר גיל בגרות עלה לדיון בבית המשפט העליון של מדינת אילינוי בעניין Clark.v Children s Hospital 45 (להלן עניין.(Clark גם בעניין Clark ניסה בית המשפט העליון בש"א (י-ם) 50174/06 ג.א נ' מ.ש (פורסם בנבו, ). ת"א (י-ם) מ.ס.כ., קטין נ' שירותי בריאות כללית (פורסם בנבו, ). פנינה ליפשיץ אבירם הסכמה מדעת לטיפול רפואי (2006). 81 חוק הסעד (סדרי דין בעניני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו 1955, סעיף 8. חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך חוק ההגנה על חוסים, התשכ"ו חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב 1962, ראו סעיפים , דין וחשבון הוועדה הציבורית בנושא "הולדה בעוולה" 63 (מארס 2012). ראו לעניין זה עמדתה של ליפשיץ אבירם, לעיל הערה 30 ב, עמ' 87..Clark v. Children s Hospital, No , 2011 WL , (Ill. May 6, 2011)

10 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" באילינוי למצוא מקור מן הדין המחייב הורים לתמוך בבנם לאחר בגרותו, אך משלא נמצא מקור חוקי לחיוב ההורים, נדחתה תביעת הפיצוי בגין הוצאותיו לעתיד. בעניין Clark ניסו ההורים להסתמך על ה- Law Common האמריקאי, אך נקבע שהוא חל בסייגים. כן ניסו ההורים להסתמך על ה- Law Statutory של מדינת אילינוי, אך נקבע כי מדובר במקרה ספציפי לפי חוקי הנישואין של מדינת אילינוי ולא בחובה כללית. 46 הטענה כי מדינות אחרות בארצות הברית אכן פוסקות שיפוי בגין הוצאות ההורים לאחר בגרות נדחתה אף היא, וכן נדחתה "טענת מדיניות", שלפיה יש אינטרס ציבורי כי הורים יתמכו ביילוד בעל נכות גם לאחר בגרותו, ונפסק כי אין הסכמה ציבורית בעניין זה. גם בקנדה חיפשו בתי המשפט את המקור החוקי שלפיו חבים ההורים בתמיכה בילדם הנכה לאחר בגרותו. בעניין זה דן בית המשפט בעניין.Krangle.v Brisco 47 לכאורה, המצב החוקי בקנדה דאז לא התיר שום מקום לספק כי קיימת חובה כזו, שכן חוק המשפחה הקנדי (דאז Act,Family Relation אשר הוחלף מאז ב (The Family Law Act חייב את ההורים לתמוך בילדים גם לאחר בגרותם, אם מדובר בילד נכה שאינו יכול לפרנס את עצמו. למרות זאת בנסיבותיו של המקרה בעניין Brisco לא פסק בית המשפט פיצוי בגין תמיכה ביילוד אחרי בגרותו, הואיל ולפי החקיקה בקנדה יוכל היילוד לקבל פיצויים מהמדינה לאחר בגרותו בגין נכותו, ולפיכך ההורים במילא אינם חבים בתמיכה כלפיו לאחר גיל 18. לאחר מכן, בעניין,Zhang.v Kan 48 פסק בית המשפט הקנדי פיצוי בגין תמיכת ההורים עד גיל מהסכום הזה 70% בשל חובתה לעיל של המדינה לתמיכה כלכלית בבגיר נכה. 45, אך הפחית באנגליה ובסקוטלנד קבעו בתי משפט כי קיימת חובת הורים לזון את ילדם בעל המוגבלות לאחר גיל 18, מבלי להיזקק למקור חוקי לצורך קביעה זו. בעניין 49 Gaynor and another.v Warrington Health Authority נקבע כי אין להפסיק את הפיצוי להורים כשהיילוד מגיע לגיל 18, הואיל ונכותו וצרכיו השיקומיים נמשכים גם לאחר גיל זה. השופט Hale LJ קבע כי זוהי "ראייה צרה" View) (Narrow להחזיק בדעה כי חובת ההורים כלפי ילדם הנכה "נחתכת" בגיל 18. בסקוטלנד, בעניין, 50 Anderson v. Forth Valley Health Board נפסק פיצוי ליילוד לכל תוחלת חייו. בהיעדר הסדר חוקי בארץ המטיל חובה בלתי מסויגת על ההורים לזון את ילדם בעל המוגבלות לאחר הגיעו לבגרות, הלכת המר אינה יכולה להבטיח את אינטרס קיום צרכיו של היילוד, ובשל החשש הממשי לניצול כספי הפיצויים על ידי ההורים למטרות זרות, עולה תהיה ממשית אם שינוי ההלכה אכן משרת אינטרס ראוי, ואם מחיר הפגיעה באינטרס היילודים בעלי המוגבלות אינו עולה על המטרה הערכית שביסוד פסק הדין. 4. יסוד הקשר הסיבתי 28 הלכת המר מדגישה את הדרישה להוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. במסגרת הוכחת יסוד הקשר הסיבתי על ההורים הנטל להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו בוחרים להפסיק את ההיריון באמצעות ביצוע הפלה, ובכך היו נמנעים מהבאתו לעולם. השופט ריבלין עמד בפסק הדין על הקשיים בהוכחת השרשרת הסיבתית העובדתית ההיפותטית הנדרשת להוכחת הקשר הסבתי, ובכלל זה בחינת מה היה קורה אילו הועמדו ההורים על קיומה של המוגבלות בשלב ההיריון, בין בדרך של גילוי המידע בדבר הסיכון למוגבלות ובין בדרך של הפניה לביצוע בדיקות שהיה בהן כדי להביא לגילוי המוגבלות. מחד נדרש להוכיח את היסוד הסובייקטיבי אם אכן היו פונים לוועדה המוסמכת בבקשת היתר ראו סעיף 513 ל- 5/401.The Illinois Marriage and Dissolution of Marriage Act 750 ILCS.Krangle (Guardian ad litem of) v. Brisco, [2002] 1 S.C.R. 205, 2002.Zhang v. Kan [2003] BCJ No 164; [2003] BCSC 5.Gaynor and another v. Warrington Health Authority [2000], unreported, CA, 9 March.Anderson v. Forth Valley Health Board, 1998 S.L.T

11 אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה להפסקת ההיריון, ומאידך נדרש להוכיח את היסוד האובייקטיבי האם הוועדה להפסקת היריון אמנם הייתה מאשרת את בקשתם, בשים לב לגיל ההיריון ולהנחיותיו המקצועיות של מנכ"ל משרד הבריאות? שני חידושים עיקריים חידשה הלכת המר בסוגיית הקשר הסבתי: האחד, הקביעה כי החלטת הוועדה להפסקת היריון תשמש מעין "חזקה הניתנת לסתירה" בדבר עמדתם של ההורים כלפי הפסקת ההיריון; השני, כי בקביעת נכונותם של התובעים-ההורים להפסקת ההיריון יש להסתמך על נתונים אישיים ולא על נתונים כלליים בלבד, כגון השתייכות דתית או קבוצתית. החלטות הוועדה להפסקת היריון שינוי הזכות להפלות מאוחרות עילת ההולדה בעוולה מבוססת למעשה על הזכות החוקית להפלה, המעוגנת בחוק העונשין באישור הוועדה להפסקת היריון. עילת התביעה בגין הולדה בעוולה יסודה בטענה כלפי הנתבע כי אילולא רשלנותו היו ההורים מיודעים בדבר המום החבוי בעוברם והיו נמנעים מהבאתו לעולם של עובר בעל מוגבלות על ידי ביצוע הפלה. הזכות להפלה מעוגנת בחוק לתיקון דיני עונשין (הפסקת הריון), התשל"ז 1977, שהתקבל בכנסת בשנת 1977 והוכנס לחוק העונשין בסעיפים החוק ביסודו הוא אוסרני והוא קובע איסור פלילי "להפסיק ביודעין הריון של אישה, בין בטיפול רפואי ובין בדרך אחרת..." אלא אם ניתן אישור לפי סעיף 316 לחוק העונשין, מאת ועדה שמתכנסת לפי סעיף 315 לחוק העונשין, אך הוא המכשיר את ביצוע ההפלות. בסעיף 315 נקבע הרכב הוועדה כדלקמן: (1) רופא מוסמך שהוא בעל תואר מומחה על פי הפקודה ביילוד ובגינקולוגיה; (2) רופא מוסמך נוסף שעיסוקו הוא באחד המקצועות האלה: יילוד וגינקולוגיה, רפואה פנימית, פסיכיאטרייה, רפואת משפחה, בריאות הציבור; (3) אדם הרשום כעובד סוציאלי על פי חוק שירותי הסעד, התשי"ח עוד נקבע, שאחד מחברי הוועדה לפחות יהיה אישה. סעיף 316 עוסק בתנאים למתן האישור להפלה: "316. אישור (א) (ב) (ג) (ד)... (3)... הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האישה, לתת אישור להפסקת ההיריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה: הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי; לעניין סעיף זה, 'הסכמה מודעת' של אישה להפסקת הריונה הסכמתה בכתב לאחר שהוסברו לה הסיכונים הגופניים והנפשיים הכרוכים בהפסקת ההיריון;... לא תסרב הועדה לתת אישור בטרם נתנה לאישה הזדמנות להופיע בפניה ולמסור לוועדה את נימוקיה. האישור יהיה בכתב ויפרש את הסיבה המצדיקה את הפסקת ההיריון". בסעיף 316 לחוק העונשין קובע החוק ארבע עילות שיש בהן להתיר הפסקת הריונה של אישה, ובהן חשש מהולדת ולד בעל מום. המחוקק אינו מגדיר מהו המום המצדיק את הפסקת ההיריון. מלשון החוק עולה כי המחוקק אינו מתייחס כלל לגיל ההיריון, ועל פי הפרקטיקה הנוהגת זכותה של האישה לבקש להפסיקו בכל עת, ובסמכות הוועדה היה להתיר זאת גם בחודשי ההיריון המתקדמים. 29

12 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" 30 הלכת המר קובעת כי החלטת הוועדה להפסקת היריון תשמש חזקה לכאורה בדבר עמדתם של ההורים כלפי הפסקת ההיריון, וכי "קיים מתאם הגיוני-הסתברותי מתבקש בין השיקולים אותם מביאות הוועדות בחשבון החלטתן, לבין השיקולים המנחים את ההורים, מקום בו הם מבקשים לקבל אישור להפסקת ההיריון". 51 קביעה זו שגויה לטעמי, הן בפן העובדתי והן בפן המשפטי. ראשית, השיקולים שמביאות הוועדות בחשבון אינן בהכרח זהים לשיקולי ההורים. בפועל ידועים מקרים רבים שבהם שיקול הדעת של הוועדות שונה מרצונן של המשפחות, ומתעורר קונפליקט בין הוועדות לבין המשפחות. במרבית המקרים קיימת אי-ודאות רפואית מובנית בדבר עצם קיומו של המום בעובר, טיבו והיקפו. עצם קיום חשש שהעובר לוקה במוגבלות עשוי להביא הורים לכלל החלטה להפסיק את ההיריון. שיקולי ההורים בבואם להחליט אם להפסיק היריון אם לאו אינם מצטמצמים לשיעור הסיכון הסטטיסטי למום בעובר שייוולד, ולרוב הם שוקלים את טובת המשפחה כולה, לרבות הילדים הנוספים במשפחה, ובוחנים את הפגיעה לכלל פרטי המשפחה העלולים להיפגע עם הצטרפות ילד בעל מוגבלות. מדובר בשיקולים כלכליים, סוציאליים ושיקולי רווחה משפחתית כללית, אשר אינם נשקלים בוועדה להפסקת היריון. הלכת המר אינה מתייחסת למקרי קונפליקט אפשריים אלה. קביעת השופט ריבלין כי "הקריטריונים המנחים את הוועדות משמשים, בפועל, לתיחום עילת ההולדה בעוולה, שכן עילת התביעה אינה מתקיימת בשל העדר קשר סיבתי מקום בו המוגבלות אינה מן הסוג שהיה מוביל למתן אישור לביצוע הפלה" 52 נותנת מעין מעמד בכורה לקריטריונים המנחים של הוועדות ומטילה הגבלות על הפסקות ההיריון, הגבלות שאינן קבועות בחוק. מקום שהחוק אינו קובע הגבלות לאישור הפסקת היריון בשל מום בעובר, מתן מעמד עודף לחוזרים של משרד הבריאות מהווה שינוי החוק בעקיפין, שלא בדרך חוקתית. זאת ועוד, משרד הבריאות יכול בכל עת לשנות את הקריטריונים כעולה על דעתו ולמלא את החוק בתוכן הרצוי לו ללא כל ביקורת ציבורית, וזאת בהינף קולמוס, ובכך להסדיר שלא בדרך חוקתית את היקף הזכות להפלה. אין ספק שלא לכך התכוון השופט ריבלין בפסיקתו. חוק העונשין לא תיחם ולא הגביל את חומרת המום המצדיק הפסקת היריון ולא הגביל את המועד לביצוע ההפלה והיא מותרת בכל עת. לעומת זאת חוזר משרד הבריאות (מס' 23/07) תיחם גדרי הזכות להפסקת היריון בעובר בר-חיות. האם ראוי כי קביעת גבולות האיסור או ההיתר לביצוע הפסקות היריון, סוגיה חברתית בעלת היבטים אתיים, משפטיים, דתיים ופילוסופיים, תיעשה שלא על ידי המחוקק אלא בהינף קולמוסו של משרד הבריאות? שאלת החוקיות בקביעת נהלים לדיון בבקשה להפסקת היריון נדונה על ידי השופטת גילאור בפסק דינה הידוע בת"א (חי') 259/02, שם קבעה כי בעצם קביעת נהלים מיוחדים לדיון בבקשה להפסקת היריון מאוחרת אין משום הפרת חובה חקוקה, בייחוד כשההסדר החוקי חסר והחוזר מבקש להוסיף על החוק ולא לצמצמו. 56,55 האם אכן כך? האם אין החוזר מהווה צמצום דווקא של לשון החוק וצמצום הזכות להפלה? האם המחוקק התכוון שמשרד הבריאות יגביל את ההיתרים הניתנים שלא בחוק? לטעמי הדבר אינו ראוי. עיקר הקושי הוא בהפלות מאוחרות, קרי כאשר העובר הוא בר-חיות והפסקת ההיריון משמעה המתתו. בשנת 1994 קבע מנכ"ל משרד הבריאות בחוזר 76/94 כי הוועדות הרגילות להפסקת היריון הפועלות בבתי חולים ובמרפאות פסק דין המר, בעמ' 32 לפסק דינו של השופט ריבלין. שם, בעמ' 32. מכוח חוק העונשין כלשונו הכירו בתי המשפט בזכות האישה להפלת עובר בעל מום גם כאשר המום ניתן לאבחון לולא רשלנות הרופא בשלביו המאוחרים של ההיריון ואף בשבועות ה להיריון. ראה גם ת"א (מחוזי ב"ש) 92/93 ירקוני נ' ד"ר רוזן (פורסם בנבו, ) שם התקבלה תביעה בעילת "הולדה בעוולה" בשל אי-אבחון מום בבדיקת אולטרה-סאונד הריוני שבוצעה בשבוע ה- 35 להיריון וכן ראה ת"א (מחוזי י-ם) 755/95 שושני נ' פרופ' יגל (פורסם בנבו, ), שם התקבלה תביעה בעילת "הולדה בעוולה" בשל אי-אבחון מום בבדיקת אולטרה-סאונד הריוני שבוצעה בשבוע ה- 35 להיריון. ניתן למצוא בפסיקה דוגמאות נוספות. ת"א (מחוזי חי') 259/02 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, ) שם נדונה תביעה בעילה של הולדה בעוולה של תובע הסובל מגמדות מסוג היפוכונדרופלזיה שאינה מלווה בתופעות לוואי. המום אובחן בשבוע ה להריונה של אם התובע. הרופאים שטיפלו באם סברו שהמום מצדיק את הפסקת ההיריון ושלחו אותה לוועדה להפסקת היריון. זו התכנסה כנדרש, דנה בבקשה ואישרה אותה. מכיוון שגיל ההיריון עלה על 23 שבועות, משמע העובר כבר היה בר-חיות, ולפיכך הפסקת ההיריון מצריכה המתתו האקטיבית של העובר, לא הסתפקה הוועדה בהחלטתה שלה, אף שניתנה כחוק, אלא שעל פי הנוהל משנת 1994 העבירה את הבקשה לאישורה של "ועדת-על" שהורכבה משני רופאים, וזו דחתה את הבקשה לפי החלטת אחד הרופאים, ובכך נמנעה הפסקת ההיריון. השופט דרורי הסכים עם גישה זו בפסק דינו בת"א (מחוזי י-ם) 3198/01 פלוני, לעיל הערה 24, בעמ' 108.

13 י( אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה שאושרו לכך על ידי שר הבריאות תהיינה רשאיות לדון רק בבקשות של נשים שגיל הריונן אינו עולה על 23 שבועות. נשים המבקשות להפסיק היריון שגילו יותר מ- 23 שבועות תופנינה לוועדות העל-אזוריות. על פי חוזר המנכ"ל הוקמו שש ועדות על-אזוריות שדנות בהפסקות היריון מאוחרות. על פי החוזר, כל ועדה תמנה חמישה חברים, אף כי המניין החוקי על פי החוק הוא שלושה חברים. בשנת 2007 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות החדש, שמספרו 23/07 ונושאו "ועדות להפסקת הריון בשלב החיות". מנכ"ל משרד הבריאות מבהיר בחוזר כי חוזר זה הוא רענון והרחבה לחוזר שירותי הרפואה 76/94 מיום בנושא ועדות על-אזוריות להפסקת היריון בהריונות שגילם מ- 24 שבועות מלאים, וכן קווים מנחים מנהליים וקליניים לעבודת הוועדות להפסקת היריון בנוגע להיריון בשלב החיות. כן מובהר כי חוזר זה אינו מבטל את חוזר 76/954 אלא בא לתקן בו כמה נקודות, להדגיש נקודות אחרות ולהוסיף קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת. לסיכום: החוזר כפי שעולה מלשונו הוא "עדכון ורענון להנחיות הקיימות וכן מספר תיקונים, וקווים מנחים, מנהליים וקליניים, לפעילות ועדות להפסקת הריון בשלב החיות". עיון בחוזר 23/07 מלמד כי בניגוד להצהרות הללו החוזר מבקש לשנות שינוי מהותי את המצב המשפטי בסוגיית ההפלות. החוזר קובע גבולות לכבילת שיקול הדעת של הוועדות להפסקת הריונות מאוחרים בשל מום בעובר, גבולות וכבילות שלא בא זכרן בחוק ואף לא בחוזר הקודם. החוזר 23/07 קובע שני תנאים מצטברים לאישור הפסקת היריון מאוחר בשל מום בעובר, תנאים שכאמור לא בא זכרם בחוק העונשין או בחוזר משנת : קיומה של מגבלה תפקודית בדרגת חומרה בינונית או גבוהה. 2. קיומה של דרגת הסתברות משמעותית (הגבוהה מ- 30% ) לקיומה של המגבלה התפקודית. על פי חוזר 23/07, ועדה להפסקת היריון אינה רשאית לאשר הפסקת היריון מאוחר בשל מום בעובר אם אותו מום כרוך במגבלה קלה בתפקוד, או שההסתברות לקיום המגבלה התפקודית הוא 30% או פחות. לפני כן הוצאתו של חוזר זה היה ניתן להפסיק היריון בשלביו המאוחרים גם כאשר דובר במום שאינו כרוך במגבלה תפקודית כלל או במגבלה תפקודית משמעותית, כגון מום של חסר בכליה בעובר. זאת ועוד, הפסקת ההיריון המאוחרת הותרה בכל שלב. על פי החוזר, אם המום כרוך במגבלה בינונית בתפקוד וההסתברות לקיומה גבוהה מ- 30%, ניתן לאשר הפסקת היריון עד לשבוע ה- 27. אם המום כרוך במגבלה קשה בתפקוד, ניתן לאשר הפסקת היריון עד תום ההיריון, כאשר ההסתברות לקיומה גבוהה מ- 30%. 57 עו"ד דייויס העלה במאמרו בנושא בגיליון 38 של 58 את הבעייתיות והקושי הרב של חברי הוועדה להפסקת היריון לחזות את מידת התפקוד במהלך ההיריון, וכפי שכתב: "ההנחיות הקליניות המציבות רף של נכות תפקודית צפויה בשיעור 30% אינן ישימות והערכה כאמור בלתי ניתנת לחיזוי ברוב המקרים". החוזר כלשונו קובע כי קווים מנחים אלו לכאורה אינם כובלים את שיקול דעתה של הוועדה, אך הנחיית המנכ"ל היא כי רק במקרים מיוחדים ומשיקולים כבדי משקל רשאית הוועדה להחליט שלא על פי קווים מנחים אלה. שאלת יישומו של החוזר בפועל וכיצד הוא מיושם על ידי הוועדות הפועלות. על פיו, צריך להיבדק במחקר אמפירי-עדכני. יעל השילוני-דולב מתארת במאמרה של "מיהו תינוק רצוי" 59 את ההיסטוריה של מדיניות ההפלות בארץ ומביאה נתונים על ההפלות בארץ עד לשנת לפי מחקר זה, העמדה בארץ, בניגוד לגרמניה ולארצות הברית, היא מתירנית, ושיעור גבוה מאוד מהבקשות לוועדות להפסקות היריון, מאושרות. לא ידוע אם זה המצב מאז 2007, ולא מצאתי נתונים על פעילות הוועדות על פי החוזר החדש מלבד הקשיים המשפטיים בנוגע לתוקפו של חוזר זה, הקריטריונים הקבועים בו אינם מאפשרים הכרעה במצבים עמומים רבים. קיימים הריונות ומקרים רבים אשר אינם תואמים את הקריטריונים, וההכרעה בהם תהיה קשה אם לא בלתי אפשרית. לדוגמה, כיצד יוכרעו מצבי אי-ודאות שבהם ההסתברות למום תפקודי אמנם אינה מגעת עד 30%, אך המום המדובר, אם יתממש, עלול להיות מום קשה ביותר. החוזר אינו מתייחס לכך. דייויס, לעיל הערה 23. ד"ר יעל השילוני-דולב במאמרה "להפיל עובר 'חריג': מדיניות פריון, שיח משפטי ופרקטיקה רפואית בישראל ובגרמניה", מתוך הזכות לחיים ללא מום 161 וני דייויס, אברהם סהר עורכים, 2007).

14 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" החוזר כלשונו מטיל כאמור הגבלות על הפסקות ההיריון, מגבלות שלא בא זכרן בחוק העונשין. בהלכת המר לא דן בית המשפט העליון בשאלות אלו כלל: מהו מעמדו החוקי של חוזר מנכ"ל משרד הבריאות, ומהו תוקפן המשפטי של הנחיות מנכ"ל משרד הבריאות? האם ראוי מבחינה יורידית לקבוע הגבלות על שיקול דעתן של הוועדות הרפואיות בבואן לאשר הפסקות היריון מאוחרות בשל מום בעובר, באמצעות חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות, מקום שהחוק שותק? מהו המתווה הראוי מבחינה משפטית לכבילת שיקול דעתן של הוועדות הרפואיות שמסמכותן לאשר הפסקות היריון מאוחרות בשל מום בעובר? מהם הקריטריונים הראויים להתרת הפסקות היריון מאוחרות בשל מום בעובר וכיצד יש לתת להם עיגון תקף? האם ראוי כי משרד הבריאות יקבע אם הפלה מותרת אם לאו? ומהו מעמד הציבור והפרט בהכרעה בשאלה המוסרית של התרת הפלות בישראל? לאור זאת נראה לי כי דרישת הקשר הסיבתי האובייקטיבי בפסק הדין, אשר כורכת את שיקול דעתן של הוועדות עם הוכחת הקשר הסיבתי, אינה נקייה מספקות. מנגד, אם ממילא רובן המכריע של הבקשות להפסקת היריון מקבלות את אישור הוועדות, נדמה כי היה ניתן אולי לוותר על דרישה זו כליל. רצון ההורים להפסקת ההיריון זניחת המבחן הקבוצתי/דתי בפסק דין המר קבע השופט ריבלין חידוש משמעותי נוסף, כי יש לזנוח את המבחן הקבוצתי/דתי כמבחן להכרעה בשאלה אם ההורים היו מפסיקים את ההיריון. וכלשון פסק הדין: 60 "כך, יש לזכור כי השאלה העומדת להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכים התובעים כלפי ביצוע הפלה בנסיבות המקרה, אלא כיצד היו נוהגים התובעים המסוימים העומדים לפני בית המשפט. כאמור, הפרט עצמו עשוי לחרוג מתכתיבים קבוצתיים או ממוסכמות, במיוחד כשמדובר במוסכמות קבוצתיות, ולא ניתן להימנע, עובדתית ונורמטיבית, מהתייחסות אליו כאל פרט שבחירתו אינה מוכתבת מראש. לפיכך, לא די בכך שדתם של ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה; על-מנת שנתון זה יהא רלבנטי לצורך ההכרעה, על בית המשפט להשתכנע כי הא ם הייתה נשמעת לאיסור זה גם בפועל". השאלה היא כיצד תשפיע הלכה זו על תיקים תלויים ועומדים או על תביעות עתידיות. פסק דינו של השופט ריבלין מבטל את החזקה שהשתרשה שלפיה הורים דתיים לא היו מבקשים להפסיק היריון בשל אמונתם. אמור מעתה כי השאלה תיבחן לפי הנסיבות הספציפיות של כל תובע. ההלכה אימצה למעשה, באופן חלקי, את פסק דינו של השופט דרורי בת"א (מחוזי י-ם) /01. בפסק דין ארוך ומפורט (שאורכו 272 עמודים) דן השופט דרורי בתביעת חיים בעוולה והולדה בעוולה על פי הלכת זייצוב, תוך שהוא נותן סקירה מפורטת ומורחבת של ההלכה העברית והמשפט העברי בסוגיית ההפלות. באותו מקרה קבע השופט דרורי כי נפלה התרשלות באי-גילוי מום מסוג "ספינה ביפידה" במעקב ההריוני של האם. לא היה חולק כי מדובר במום חמור שוועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון אילו היה המום מגולה והאם הייתה מופנית לוועדה להפסקת היריון. השאלה שנדונה על ידי השופט דרורי הייתה אם התובעת אישה חרדית אכן הייתה מבקשת להפסיק את ההיריון, כפי שהצהירה בעדותה בבית המשפט. השופט דרורי סבר בפסק הדין שבתביעות הולדה בעוולה ניתן לוותר על ההוכחה כי ההורה היה בוחר למנוע את הלידה לו ידע על המום שבילדו, וזאת בשל הקשיים הרטרואקטיביים של ההורים להוכיח כי היו מוותרים על ילדם, וכן כדי שלא לפגוע בעקרון השוויון בין כלל הנשים ההרות ללא הבדל, דת גזע ואמונה. בהלכת המר דחה השופט ריבלין עמדה זו וקבע שעל אף הקשיים המתוארים אי אפשר לוותר על הדרישה להוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. עמדתו העקרונית של השופט דרורי הייתה שאין הצדקה להפעיל דין שונה לכל יולדת על פי אמונתה הדתית בשאלת ההפלה (סע' 287 לפסק הדין): "קבלת גישתם של ב"כ הנתבעים, תהפוך את משפטי ההולדה בעוולה לדיונים תיאולוגיים דתיים, אשר בהם יופיעו חכמי הדתות השונות. בעקבותיהם, יובאו עדים על עוצמת קיום הדת של 60 שם בעמ' ת"א (מחוזי י-ם) 3198/01 פלוני, לעיל הערה

15 אהובה טיכו, השגות על פסק דין המר מנקודת מבטה של התביעה בתביעות הולדה בעוולה התובעת הספציפית באותו תיק. האם זאת צפו השופטים אשר הכירו בעילת התביעה של הולדה בעוולה?! האם בית המשפט בנוי, בכלל, למשימה זו?! התשובות השליליות עולות מאליהן". עמדה זו התקבלה בחלקה בפרשת המר, ולפיה אין די בהוכחת דתיותם של ההורים, ויש לבדוק אם הם היו פועלים על פי תכתיבי הדת. נראה כי מעתה אין על הצדדים בתביעת הולדה בעוולה להביא מומחי דת להוכחת עמדת ההלכה או הדין הדתי החל בכל מקרה. עם זאת עדיין יש להביא עדים להוכחת השאלה אם היו ההורים פועלים על פי תכתיבי הדת, אם לאו. עדיין יש צורך להשיב על השאלה, שלא התייתרה, אם התובעים, בהתחשב בנתוניהם האישיים, ועל פי מידת השתייכותם לזרם דתי זה או אחר, היו מפסיקים את ההיריון של ילדם אילו היו מודעים למומו, או שמא היו ממשיכים בהיריון עד תומו גם אם היו יודעים על המום במהלך ההיריון. באותו מקרה קבע השופט דרורי כי ההורים אינם מתאימים לדפוס האופייני של המשתייכים למגזר החרדי, ובהתחשב בנתוניה האישיים של התובעת 2 היה ניתן להשיג אישור רבני חריג בנסיבות המקרה, ואין לקבוע כי האם באופן פרטני. הייתה בהכרח מצייתת לחוקי המגזר החרדי ונמנעת מביצוע ההפלה. יש לקוות כי שינוי מבורך זה שחידש השופט ריבלין ייושם כראוי באופן שיביא לזניחת טענות הגנה גורפות בדבר השתייכות למגזר קבוצתי כזה או אחר, וכי בתי המשפט ידונו בכל מקרה לגופו, על פי נסיבותיהם האישיות של התובעים, כפי שנכון וראוי שייעשה. 5. התיישנות תביעת הולדה בעוולה והוראת המעבר בהלכת המר קשיים לא מבוטלים התעוררו בשאלת תחולתה האקטיבית של הלכת המר ובשאלת ההתיישנות. בעקבות ביטול עילת היילוד התעוררה השאלה מה דינן של התביעות המעורבות התלויות ועומדות שבהן הוגשו לפני הלכת המר תביעת יילוד עם תביעת ההורים שהתיישנה? מה דינה של תביעת יילוד שטרם הוגשה כלל היות שההורים הסתמכו על קיומה ועל המועד של 25 שנים להגשתה, ואילו עילת ההורים התיישנה? הוראת המעבר בהלכת המר קובעת כך: "תוצאת פסק-הדין ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופט א' רובינשטיין סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק הדין למשך שנה מהיום והשופטת מ' נאור מציינת כי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שבפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה" (בעמ' 67 ואחרון לפסק דין המר). הוראת המעבר חלה כלשונה על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת ההורים. אך הוראת המעבר לא הסדירה את המקרים המעורבים התלויים ועומדים ולא קבעה מה דינן של תביעות שטרם הוגשו מקום שתביעת ההורים התיישנה זה מכבר. בפסק דינו של השופט רובינשטיין בהלכת המר מובהר כי הוראת המעבר שנקבעה בדעת רוב בפסק הדין מגנה על תיקים תלויים ועומדים שלא הוגשה בהם תביעת ההורים, אך לא על תביעות שטרם הוגשו כלל. השופט רובינשטיין עמד על הקושי שמתעורר בתביעות שטרם הוגשו, שבהן אי אפשר להמיר את תביעת ההורים בתביעת היילוד שבוטלה בהלכת המר. השופט רובינשטיין ביקש למנוע את התוצאה של קיפוח תביעת היילוד ושלילת הגישה לערכאות. לכן המליץ: "...כי תוצאת פסק הדין לא תחול גם על מקרים שבהם לא הוגשה תביעת הורים למשך שנה מיום פסק הדין". נראה כי כוונת השופט רובינשטיין הייתה להראות כי תקלה חמורה נגרמת בסיטואציות שבהן לא הוגשה תביעת היילוד ותביעת ההורים התיישנה משחלפו שבע שנים ממועד ההולדה. מדובר במצבים שכיחים שבהם ההורים למעשה הסתמכו על הלכת זייצוב, קרי על הדין הקיים שלפיו היה ניתן להגיש את תביעת היילוד עד הגיעו לגיל 25. בסיטואציות אלו, מחד אי אפשר להגיש את תביעת היילוד שבוטלה, ומאידך תביעת ההורים התיישנה בחלוף שבע שנים ממועד ההולדה. 33

16 חוברת מיוחדת "הולדה בעוולה" וכן: 34 דעת השופט רובינשטיין לא עוגנה בדעת הרוב, אך משהובא פסק דינו כחלק מהוראת המעבר, ניתן היה ללמוד מכך ששופטי בית המשפט העליון ראו בו חלק מפסק הדין. אף כבוד השופטת נאור הייתה ערה בפסק דינה לבעייתיות בתביעת יילוד שטרם הוגשה, שבעניינה חלפה לכאורה תקופת ההתיישנות של תביעת ההורים, והיא הותירה מקרים אלו להכרעה בעתיד ("נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם"). משפסק דינה מופיע אף הוא כחלק מהוראת המעבר, היה ניתן להניח כי דבריה היו מקובלים על יתר השופטים בהרכב. השופט יעל וילנר בת"א (חי') 207/07 ח.ע (קטינה) נ' מ"י-משרד הבריאות קבעה בתביעה מעורבת תלויה ועומדת שבה נטען לדחיית תביעת היילוד שבוטלה ולדחיית תביעת ההורים בשל התיישנותה, כי "... קבלת שתי הבקשות של הנתבעים, תוביל לתוצאה קשה לפיה, במידה ותקבע אחריות, תיוותר הקטינה ללא כל פיצוי תוצאה זו אינה מתיישבת לטעמי עם התכלית שעמדה ביסוד הלכת המר. לפיכך, אני סבורה כי דחיית תביעת ההורים מחמת התיישנות תביעתם, תחייב להכיר בעילת הקטינה... הנה כי כן, הגשמת תכלית הלכת המר מתן מענה הולם לצרכי היילוד מחייבת הכרה בעילת הקטינה שנותרה תביעה יחידה, עם דחיית תביעת הוריה". שאלת פרשנותה של הוראת המעבר ובעיקר דינם של "המקרים המעורבים" המקרים שבהם הוגשה תביעת ההורים, אשר התיישנה, עם תביעת היילוד אשר הוגשה בטרם התיישנה שלנוכח הלכת המר היא אינה מגלה עילה, הוכרעה בברע"א 9444/12 ד"ר זאבי נ' פלוני (להלן עניין זאבי). 62 בעניין זאבי נטען בערעור כי הלכת המר לא חלה על המקרים המעורבים התלויים ועומדים, וזאת בשל אמרתו של כבוד השופט רובינשטיין, אשר לא זכתה להתייחסות של שאר חברי המותב. מכאן, לטענת המערערים בעניין זאבי, מדובר בהסדר שלילי שלפיו הוראת המעבר אינה חלה על המקרים המעורבים. בפסק הדין קבע השופט זילברטל את תכליתה של הוראת המעבר: "תכלית הוראת המעבר, כאמור, היא לוודא שילוד אשר הגיש תביעתו בעילת 'חיים בעוולה' (על בסיס הלכת זייצוב) טרם שנתקבלה הלכת המר בלא שהוריו הגישו תביעה בעילת 'הולדה בעוולה', לא ימצא ללא סעד לעומת ילוד אשר הגיש תביעה במקביל להוריו". 63 "הנה, עמדתה של השופטת מ' נאור מבהירה באופן המפורש ביותר, כי הוראת המעבר לא נועדה לחלוש על כל הסיטואציות האפשריות. הללו, כך נקבע, יידונו כאשר יובאו הדברים בפני בית המשפט על ידי הצדדים הרלבנטיים. מן האמור עולה שבית המשפט, ולמצער, השופטת מ' נאור בחר שלא להכריע במקרים המעורבים ובדומיהם, ולא בחר פוזיטיבית שלא להחיל עליהם את הוראת המעבר". 64 קביעתו של כבוד השופט זילברטל ופרשנותו לפסק דין המר אינה משאירה ספק בכל הנוגע לרציונל של הוראת המעבר והוא כי היילוד לא ייוותר "קירח מכאן ומכאן" בשל שינוי ההלכה בפסק דין המר, וכן שלא ייפגע האינטרס ההסתמכות של הורים שפעלו על פי הלכת זייצוב. באותו עניין פסק השופט זילברטל שתביעת היילוד תעמוד על כנה. בע"א 4409/10 עודאי נ' ד"ר דוידזון, ערעור על פסק דינו של כבוד השופט מנחם רניאל, אשר דחה תביעת יילוד בעילת חיים בעוולה שהוגשה בשנת 2006 לפי הלכת זייצוב, דן השופט דנציגר אגב אורחא בתחולת הלכת המר על המקרה הנדון. היילוד נולד בשנת 1995, ועם תביעתו הוגשה תביעת ההורים בעילת הולדה בעוולה, אשר הוגשה לאחר שחלפו שבע שנים מיום לידת היילוד. בפסק דינו של כבוד השופט דנצינגר בערעור שהוגש על ידי התובעים עם דחיית תביעתם קבע השופט דנציגר: "לאור הוראת המעבר שנקבעה בעניין המר, הרי שהתייתר הדיון בערעור ככל שזה מופנה כנגד קביעותיו של ביהמ"ש המחוזי בכל הנוגע לשאלה 'האם טוב מותו מחייו'. ממילא דין תביעה זו להידחות בהיעדר עילה מוכרת בדין ואין עוד טעם להידרש לטענות המערערים באשר לקביעותיו של ביהמ"ש המחוזי בראשי הנזק השונים". לאור הלכת המר והוראת המעבר דן בית המשפט העליון בערעור הדן בערעור ההורים בלבד (אף שתביעתם התיישנה כביכול), וזאת חלף הערעור של היילוד שעילתו בוטלה רע"א 9444/12 ד"ר זאבי נ' פלוני (פורסם בנבו, ). ראו לעיל הערה 33 ב, עמ' 7 לפסק הדין. שם, בעמ' 9 לפסק הדין.