אמירת אמת לחולה - כמובן ומה באשר לאמירת האמת לרופא! קוראים יקרים, לפניכם גליון חדש של רפואה ומשפט הראשון בשנת אלפיים, ותקותנו כי ענינו לציפיות שלכם לר

תמליל

1 אמירת אמת לחולה - כמובן ומה באשר לאמירת האמת לרופא! קוראים יקרים, לפניכם גליון חדש של רפואה ומשפט הראשון בשנת אלפיים, ותקותנו כי ענינו לציפיות שלכם לראות אסופה מענינת של מאמרים. תמצאו כאן עיסוק ב טובת הילד, שהוא מושג נרחב הקשור באופן מרכזי לבריאות הגופנית והנפשית של הילד וכמובן ל בריאות החברתית שסביבו. ועוד כאן מאמרים מגרי מחשבה, ואפילו פרובוקטיביים, כמו אלה של ד ר מירן אפשטיין ועו ד מאיר ברק. גם תמליל יום העיון(לזכר אליהו גיצלטר) על רפואה ואתיקה - מכסה נושאים רבי-ענין. במיוחד אבקש למשוך את תשומת לבכם לדבריה של פרופ חוה טבנקין על אמירת האמת לחולה. זו סוגיה מרכזית באתיקה הרפואית של ימינו, אשר מתאמצת לכבד את האוטונומיה של החולה. חוק זכויות החולה דורש אמירת אמת לחולה, ע י המטפל, מיד ובכל העצמה. כשמסתכלים בחוק בצורה יבשה, אין אפשרות להדרגתיות בהבאת בשורה מרה לחולה. והרי הדרגתיות כזו כל כך חשובה מבחינה רפואית ופסיכולוגית. המאמרים שהזכרנו עוסקים - כנושא מרכזי - בטובת החולה, בטובת הילד, בטובת המטופל. זהו, כמובן, צווי מוסרי ואתי חשוב, אבל חסרה כאן מעט סימטריה. מחד - חוק זכויות החולה קובע חובות רבות שהמטפל צריך למלא כלפי המטופל. בסיטואציה של יחסי מטפל-מטופל נחשב הראשון כרכיב הפעיל, החזק, המיודע, ובעל היכולת לפעול. מאידך עומדת השאלה אם בימנו, עם כל שלל החוקים והתקנות והנהלים החודרים את עבודת המטפלים, ובאוירה של תלונות, טרוניות, מגיע לי ומעורבות כבדה (ולא פעם צהובה) של התקשורת, האם אכן כך פני היחסים? הרי המטופלים עובדים בתוך סביבה קשה, לא פעם עוינת, והם פועלים מתוך מה שאפשר לראות כנקודת חולשה: הם הספקים, הם הכתובת לטענות, הם אלה שצריכים להסביר, להתנצל, לתרץ. במצב ענינים כזה, שמא ראוי שתהיינה גם חובות (מעטות, מינימליות, אבל חשובות) של המטופל כלפי המטפל. על המטפל לכבד כמובן את המטופל, זהו דבר ברור מאילו(ואם הוא ברור, מדוע איפה לחייבו בחוקי). אבל אם מחייבים - באמצעות החוק - את המטפל, מדוע לא לחייב גם בכוון ההפוך? וכי המטופל אינו חייב בכבודו של המטפל? אמירת האמת לחולה - כמובן. ומה בענין אמירת האמת לרופא? למטפל? איך ייתכן מצב בו מטפלים יהיו בורים לגבי מחלת המטופל, ויהיה המטופל איש חשוב ככל שיהיה? ובשל כך חלקם (של המטפלים) לא יתגוננו כראוי בפני המחלה? המערכת: עמיחי לוי, עורך ראשי שלמה מאירי, מנהל הביטאון ועורך לשוני עמוס כוכנר דניאל גוטליכ שמעון גליק דני געתון יונתן דייויס דורון דמאי יהודה היס מרדכי הלפרין רוני וולף נילי טבק יורם צדיק הדר רון כתובת המערכת: ת.ד 389 הוד השרון 45100, או ת.ד 100 עתלית הפקה, דפוס וכריכה: גסטליט חיפה בע מ ת.ד 73 קריית חיים טלפונים: ; ; פקס: ז רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

2 הכאת ילדים נעמי החוק בפסק הדין מתוקשר ותקדימי, 1 דחה בית המשפט העליון ערעור של אם על הרשעתה בבית המשפט המחוזי בגין התעללות ותקיפת שני ילדיה. דעת הרוב מפי השופטת דליה דורנר תמכה בהחלטת השופטת סביונה רוטלוי מבית המשפט המחוזי לפי סעיף 368 ג ולפי סעיף 379 לחוק העונשין. בדחיית הערעור קבעה דעת הרוב כי ענישה גופנית כלפי ילדים וביזוי כבודם כשיטת חינוך מצד ההורים, פסולה מכל וכל.... השופט יצחק אנגלרד בדעת מיעוט, לא מצא בחומר הראיות הצדקה להרשעת האם בהתעללות בילדיה והסתפק בהרשעה של תקיפה בלבד, אם כי לא הקל ראש במעשים החמורים והשיטתיים של האם כלפי ילדיה. דניאל גוטליב נדמה כי שיעור האלימות במשפחה - בעיקר נגד ילדים ונשים - גואה ומגיע מידי יום לשפל חדש. הריבוי המחריד של מקרי האלימות במשפחה בא באופן פראדוקסאלי בעידן בו מעמד הילד כיצור בעל זכויות משלו הולך ומתחזק, ראה אמנת האו ם בענין זכויות ילדים (1989) שישראל חתומה עליה וכן גם בפסיקת בית המשפט העליון(ע א 66/9322). פסק הדין עורר דיון בנושא הפרטיות של מוסד המשפחה ושל זכות החברה - הפעם באמצעות בית המשפט - לפלוש למערכת היחסים האינטימית בכך שהוא מכתיב להורים איך לגדל את ילדיהם. ישנם הסבורים כי אל לבית המשפט להתערב בשיטות החינוך של הורים. דוד ירושלמי, 2 ראה בפסיקת בית המשפט חריגה מאקטיביזם שיפוטי ושימוש ברודנות שיפוטית - תופעה מנוגדת, לדעתו, לכללי הדמוקרטיה. כך, יונתן רוזנבלום 3 סבור כי אין מקום לעגן נורמות חברתיות כאלו בפסיקה מה גם שפסה ד דלעיל אינו מבוסס דיו על מחקר פסיכולוגי וכי המחקר הקיים והניסיון שנצבר מראים כי הכאת ילדים במינון נכון הינו אמצעי ענישה יעיל שאינו תורם לאלימות אצל ילדים. ההשלכות החברתיות והמשפטיות של פסק הדין הינן הרבה מעבר למקרה הספציפי בו הוא דן. פסה ד מכסה סוגיות משפטיות, פסיכולוגיות, חברתיות והשקפתיות רבות וסבוכות ואין פלא שעורר ענין רב בציבור ובעתיד ישמש אמת מידה למקרים אחרים של אלימות בתוך המשפחה. גם יחס ההלכה להכאת ילדים מעורר פרשנויות ודעות שונות. במשך דורות היה מקובל להשתמש במכות כאמצעי חינוך וסימוכין לכך בפסוקים מספר משלי 4. 5 הנושא נדון בהרחבה בחילופי מאמרים בין הרב אברהם שרמן(דיין בביה ד הרבני הגדול בירושלים) אשר אינו פוסל אמצעי זו בכל מקרה לבין הרב יצחק לוי(שר החינוך דאז) אשר סבור כי אין כל מקום להכות ילדים. 6 השופטת המחוזית סביונה רוטלוי אף דנה בעמדת ההלכה 7 ומגיעה למסקנה כי גם ההלכה מתנגדת הכאת ילדים כשיטת ענישה. כאמור פסק הדין נוגע גם לפרטיות ולאוטונומיה של המשפחה. נושאים שעולים לאחרונה בהקשרים של הוצאת ילדים מרשות הוריהם לפי חוק הנוער לטיפול והשגחה ולפי חוק האימוץ. אכן, בכל מקרה בו נשקפת סכנה לילד מפאת התנהגות הוריו, ניצבת המערכת המשפטית-חברתית מול הדילמה של שמירה על זכויות ההורים מחד לבין מתן הגנה הולמת לילדים מאידך. בציבור נשמעים קולות סותרים: כל סיפור של ילד אשר נפגע פיזית ו/או מינית על ידי הוריו, גורר שאלות נוקבות לגבי הטיפול של מערכות הרווחה, הרפואה והמשפט בהורים אלימים, ו/או חולי נפש, עם הפניית דרישה אל מוסדות החברה להחמיר בטיפול בהם. מאידך, מקרים של הוצאת ילדים מרשות הוריהם - במיוחד כאשר מדובר באימוץ - מוצגים לעיתים בתקשורת כ חטיפות על ידי רשויות הרווחה. לעצם השאלה בדבר ההשפעות הפסיכולוגיות של ענישה גופנית על נפש הילד, הרי שהספרות גדושה דיווחים על הנזק הנפשי הנגרם לילדים ועל הסכנה הגופנית 8 (ראה לדוגמה ספרם של עפרה איילון וחניתה צימרין ילדות כואבת 1990). ניתן לשאול אם מבחינה פסיכולוגית דינו של פליק חינוכי קטן כדין התעללות שיטתית ומתמשכת. אולם קריאה מדוקדקת בפסק הדין מראה כי בית המשפט השאיר להורים, בכל זאת, מרחב תמרון מצומצם, להשתמש בכוח פיזי על מנת להגן על ילדיהם. בכל מקרה, יהיה בהתמקדות-יתר בהבדל שבין עונש פיזי קל וסביר לעונש פיזי חמור ומזיק, כדי לפספס את עיקר המסר החברתי של פסק הדין. לא נראה כי כוונת בית המשפט היתה ליצור מצב שכל ילד יוכל לתבוע את הוריו על כל פליק חינוכי. דרוש רב זמן ללמוד את המשמעות המלאה של פסק דין זה על הבטיו השונים. הדיון באיזון בין הזכויות השונות - המנוגדות לעתים - של הורים וילדים, עדיין בראשיתו. עם זאת, יש כאן נסיון למשוך את תשומת לב הציבור למסר העל החברתי של פסק הדין: את מכת האלימות הפוקדת את המדינה יש למגר, והמקום להתחיל במעשה, זו דווקא המסגרת הפרטית והאינטימית של הבית והמשפחה. 5. משלי י ג, תחומין, כרך ט ז, תשנ ו. 7 ת.פ /95 נשוא הערעור. 8. עפרה איילון וחניתה צמרין - ילדות כואבת, מקורות: 1. ע א 4596/98, מ הארץ ג רוזלם פוסט, משלי כ ג, ד פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

3 הכאת ילרים - בעמי החוק בפסק הדין מתוקשר ותקדימי/ דחה בית המשפט העליון ערעור של אם על הרשעתה בבית המשפט המחוזי בגין התעללות ותקיפת שני ילדיה. דעת הרוב מפי השופטת דליה דורנר תמכה בהחלטת השופטת סביונה רוטלוי מבית המשפט המחוזי לפי סעיף 368 ג ולפי סעיף 379 לחוק העונשין. בדחיית הערעור קבעה דעת הרוב כי ענישה גופנית כלפי ילדים וביזוי כבודם כשיטת חינוך מצד ההורים, פסולה מכל וכל.... השופט יצחק אנגלרד בדעת מיעוט, לא מצא בחומר הראיות הצדקה להרשעת האם בהתעללות בילדיה והסתפק בהרשעה של תקיפה בלבד, אם כי לא הקל ראש במעשים החמורים והשיטתיים של האם כלפי ילדיה. נדמה כי שיעור האלימות במשפחה - בעיקר נגד ילדים ונשים - גואה ומגיע מידי יום לשפל חדש. הריבוי המחריד של מקרי האלימות במשפחה בא באופן פראדוקסאלי בעידן בו מעמד הילד כיצור בעל זכויות משלו הולך ומתחזק, ראה אמנת האו ם בענין זכויות ילדים (1989) שישראל חתומה עליה וכן גם בפסיקת בית המשפט העליון(ע א 66/9322). פסק הדין עורר דיון בנושא הפרטיות של מוסד המשפחה ושל זכות החברה - הפעם באמצעות בית המשפט - לפלוש למערכת היחסים האינטימית בכך שהוא מכתיב להורים איך לגדל את ילדיהם. ישנם הסבורים כי אל לבית המשפט להתערב בשיטות החינוך של הורים. דוד ירושלמי, 2 ראה בפסיקת בית המשפט חריגה מאקטיביזם שיפוטי ושימוש ברודנות שיפוטית - תופעה מנוגדת, לדעתו, לכללי הדמוקרטיה. כך, יונתן רוזנבלום 3 סבור כי אין מקום לעגן נורמות חברתיות כאלו בפסיקה מה גם שפסה ד דלעיל אינו מבוסס דיו על מחקר פסיכולוגי וכי המחקר הקיים והניסיון שנצבר מראים כי הכאת ילדים במינון נכון הינו אמצעי ענישה יעיל שאינו תורם לאלימות אצל ילדים. ההשלכות החברתיות והמשפטיות של פסק הדין הינן הרבה מעבר למקרה הספציפי בו הוא דן. פסה ד מכסה סוגיות משפטיות, פסיכולוגיות, חברתיות והשקפתיות רבות וסבוכות ואין פלא שעורר ענין רב בציבור ובעתיד ישמש אמת מידה למקרים אחרים של אלימות בתוך המשפחה. גם יחס ההלכה להכאת ילדים מעורר פרשנויות ודעות שונות. במשך דורות היה מקובל להשתמש במכות כאמצעי חינוך וסימוכין לכך בפסוקים מספר משלי 4. 5 הנושא נדון בהרחבה בחילופי מאמרים בין הרב אברהם שרמן(דיין בביה ד הרבני הגדול בירושלים) אשר אינו פוסל אמצעי זו בכל מקרה לבין הרב יצחק לוי(שר החינוך דאז) אשר סבור כי אין כל מקום להכות ילדים. 6 השופטת המחוזית סביונה רוטלוי אף דנה בעמדת ההלכה 7 ומגיעה למסקנה כי גם ההלכה מתנגדת הכאת ילדים כשיטת ענישה. כאמור פסק הדין נוגע גם לפרטיות ולאוטונומיה של המשפחה. נושאים שעולים לאחרונה בהקשרים של הוצאת ילדים מרשות הוריהם לפי חוק הנוער לטיפול והשגחה ולפי חוק האימוץ. אכן, בכל מקרה בו נשקפת סכנה לילד מפאת התנהגות הוריו, ניצבת המערכת המשפטית חברתית מול הדילמה של שמירה על זכויות ההורים מחד לבין מתן הגנה הולמת לילדים מאידך. בציבור נשמעים קולות סותרים: כל סיפור של ילד אשר נפגע פיזית ו/או מינית על ידי הוריו, גורר שאלות נוקבות לגבי הטיפול של מערכות הרווחה, הרפואה והמשפט בהורים אלימים, ו/או חולי נפש, עם הפניית דרישה אל מוסדות החברה להחמיר בטיפול בהם. מאידך, מקרים של הוצאת ילדים מרשות הוריהם - במיוחד כאשר מדובר באימוץ - מוצגים לעיתים בתקשורת כ חטיפות על ידי רשויות הרווחה. לעצם השאלה בדבר ההשפעות הפסיכולוגיות של ענישה גופנית על נפש הילד, הרי שהספרות גדושה דיווחים על הנזק הנפשי הנגרם לילדים ועל הסכנה הגופנית 8 (ראה לדוגמה ספרם של עפרה איילון וחניתה צימרין ילדות כואבת 1990). ניתן לשאול אם מבחינה פסיכולוגית דינו של פליק חינוכי קטן כדין התעללות שיטתית ומתמשכת. אולם קריאה מדוקדקת בפסק הדין מראה כי בית המשפט השאיר להורים, בכל זאת, מרחב תמרון מצומצם, להשתמש בכוח פיזי על מנת להגן על ילדיהם. בכל מקרה, יהיה בהתמקדות-יתר בהבדל שבין עונש פיזי קל וסביר לעונש פיזי חמור ומזיק, כדי לפספס את עיקר המסר החברתי של פסק הדין. לא נראה כי כוונת בית המשפט היתה ליצור מצב שכל ילד יוכל לתבוע את הוריו על כל פליק חינוכי. דרוש רב זמן ללמוד את המשמעות המלאה של פסק דין זה על הבטיו השונים. הדיון באיזון בין הזכויות השונות - המנוגדות לעתים - של הורים וילדים, עדיין בראשיתו. עם זאת, יש כאן נסיון למשוך את תשומת לב הציבור למסר-העל החברתי של פסק הדין: את מכת האלימות הפוקדת את המדינה יש למגר, והמקום להתחיל במעשה, זו דווקא המסגרת הפרטית והאינטימית של הבית והמשפחה. 5. משלי י ג, תחומין, כרך ט ז, תשנ ו. 7. ת.פ /95 נשוא הערעור. 8. עפרה איילון וחניתה צמרין - ילדות כואבת, מקורות: 1. ע א 4596/98, מ הארץ ג רוזלם פוסט, משלי כ ג, רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

4 אתיקה וחוק בבריאות הנפש - מנט לעתיד בשנת החמישים למדינה ניסיתי לסכם את התפתחות האתיקה בפסיכולוגיה בחמישים השנים מאז הקמתה. 1 עתה בשנת 2000 אני מבקש להסתכל לעתיד, לא לכל האלף הבא, אלא רק ל- 50 השנים הבאות. המבט יתמקד בתחום בריאות הנפש, אך ייתכן שההערכות שיוצגו כאן מתאימות גם לתחומים אחרים של הרפואה. כל האמור כאן אינו מתימר לעסוק בעתידנות. המחשבות לעתיד קשורות בכמה השפעות: ביקורת כל המצב הקיים, ומצד שני - ניסיון של wishful thinking עם תקוות לראות שינויים רצויים. ניסיון דומה נעשה ע י פרופ עמי לוי במאמרו חקיקה פסיכיאטרית בישראל: נקודות ציון ונקודות למחשבה. 2 לא לכל המטפלים בתחום בריאות הנפש יש חוק המסדיר את תחום עבודתם. עבודת הרופאים מוסדרת באמצעות פקודת הרופאים מ וחוקים נוספים. עבודת האחיות מכוסה בתקנות בריאות העם. הפסיכולוגים - באמצעות חוק הפסיכולוגים מ- 1977, והעובדים הסוציאליים - ע י חוק העובדים הסוציאליים מ שאר המטפלים בשירותי הבריאות מוזכרים ברשימה שפרסם מנכ ל משרד הבריאות, 3 בהקשר של חוק זכויות החולה, אך אין לגביהם חוק מוגדר. במשך שנים מתקיימים דיונים על חוק הספיכותרפיה שעדיין לא נחקק. במבט לעתיד, צפוי שהפעילות של כל המטפלים תוכפף לחוקים, בין אם אלה חוקים ספציפיים או במסגרת החוק לפסיכותרפיה, שבמסגרתו יוקמו ועדות מקצועיות או מועצות שיפקחו על הפעילות המקצועית של המטפלים, וגם ועדת משמעת שתעסוק בתלונות על כל סוגי המטפלים. כל איגוד מקצועי שמכבד את עצמו כותב קוד אתיקה. כך יש קוד אתיקה לרופאים, קוד לאחיות, לעובדים סוציאליים, למטפלים משפחתיים ועוד. הפסיכולוגים גיבשו קוד אתיקה במסגרת הסתדרות הפסיכולוגיים, אולם נעשתה גם חקיקה וב קובץ התקנות פורסמו כללי הפסיכולוגים - אתיקה מקצועית. 4 צפוי שתהליך דומה יקרה בכל המקצועות הטיפוליים בתחום בריאות הנפש בפרט, ובתחום הבריאות בכלל, וכללי אתיקה ייקבעו בחקיקה. כך נגיע למצב לפיו, מכוח חוק תהיה חובה לעבוד בצורה המתאימה לכללי האתיקה המקצועית. תלונות על פעילות מקצועית של מטפל שאיננה לפי הכללים שייקבעו בתקנות, תובאנה לבירור בועדות המשמעת המתאימות שיוקמו מכח החוקים שתוארו קודם. ישנן ועדות אתיקה של האיגודים המקצועיים. בדרך כלל אין לחבריהן הכשרה מתאימה וכלים לבירור ראיות. ועדות אלה תחדלנה לעסוק בבירור תלונות על חברי האיגוד המקצועי שלהן ותתמקדנה בכמה נושאים: 1. חינוך חברי האגודה בתחום האתיקה. 2. פיתוח והבהרה של נושאים אתיים, בין אם במסגרת קוד אתיקה כללי, או במאמרים על נושאים ספציפיים. 3. ייעוץ לחברי האגודה הפונים בשאלות כיצד לנהוג במצבים מורכבים. כיום יש מצבים כאשר מתלוננים פונים במקביל לכתובות שונות: לועדת המשמעת של משרד הבריאות, ולועדות אתיקה של מספר איגודים מקצועיים (בין אם המטפל חבר בהן ובין אם לאו). מצב זה ייפסק כאשר ועדות האתיקה של האיגודים המקצועיים יחדלו לעסוק בבירור תלונות כאמור. במאמר קודם 1 כתבנו כי יש להשקיע מחשבה כיצד להתייחס לשמועות שעוברות בין אנשי מקצוע בנוגע להתנהגות לא אתית ולא מקצועית של קולגה, וכיצד יש לטפל במידע שחושף מטופל לא קטין אשר איננו מוכן להיחשף ולהגיש תלונה בכתב על התנהגות לא אתית ולא מקצועית שאליה נחשף בטיפול קודם (ע מ 108). סביר להניח שבעתיד תימצא הדרך לנקות את האורוות ולפעול נגד עבירות פליליות של מטפלים, גם כאשר המטופל איננו מוכן להגיש תלונה חתומה. הפתרון שיימצא ישמור על איזון בין הצורך לפעול נגד עבירות של ניצול מטופלים ע י מטפלים, לבין הצורך לשמור על הזכות הבסיסית של מטפל (שהוגשה נגדו תלונה) לתהליך בירור הוגן. התקוה היא שהפתרון לא יהיה באמצעות חובת דיווח של מטפלים השומעים ממטופל על מטפל קודם שעבר עבירה(כפי שהוצע לאחרונה ע י זומר ), 5 כיון שבכך יהיה משום התייחסות למטופל כאל חסר ישע. כיום מגיעים לידיעת הציבור שמות של מטפלים שעברו עבירות. הדבר נעשה ע י כתבות בכלי התקשורת או מפסקי דין של בתי משפט. ועדות המשמעת וגם ועדות האתיקה של האיגודים המקצועיים אינן נותנות פומבי ואינן מפרסמות את השמות של רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

5 מטפלים שעברו עבירות משמעת או עבירות בתחום האתיקה. צפוי שכיוון זה ישתנה ובעתיד יפרסמו ועדות משמעת את השמות של מטפלים שסרחו. אין קורסי חובה בתחום האתיקה המקצועית, במסגרת המקצועות הטיפוליים. לאחרונה הוחלט ב אגודה לטיפול במשפחה ובנישואין לכלול קורס חובה במסגרת ההכשרה הדרושה לקבלת תואר מטפל משפחתי מוסמך. צפוי שקורסי חובה בתחום האתיקה ייקבעו בכל המקצועות הטיפוליים. מקורות: 1. צדיק י.צ. - התפתחות האתיקה בפסיכולוגיה ב- 50 השנים האחרונות. רפואת ומשפט,, גליון מס 19, נובמבר 1998, עמ לוי ע. - חקיקה פסיכיאטרית בישראל: נקודות ציון ונקודות למחשבה. רפואה ומשפט,, גליון מס 19, נובמבר 1998, עמ דינאי ד. - בעלי מקצוע במטופלים בשירותי הבריאות לפי חוק זכויות החולה, /, רפואה ומשפט,, גליון מס 18, אפריל כללי הפסיכולוגים (אתיקה מקצועית) ק ת תשנ ב מס 3589, עמ זומר א. - יחסים מקבילים.הוצאת פפירוס, תל אביב, רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

6 בריאות, שוק וחירות כביכול: חוק זכויות החולה!הקשר היסטורי הסבר מניח את הדעת להתפתחות הספציפית של הנורמה החדשה. הטיעון באחד במאי 1996, לאחר תשע שנים של עבודות הכנה, התקבל בכנסת חוק זכויות החולה. 1 החוק קובע את הזכויות החדשות של המטופלים ואת החובות החלות בהתאמה על המטפלים, בעיקר במערכת הבריאות הציבורית. בכך באה לידי ביטוי התביעה של המדינה להחלפת הנורמה האתית הקודמת בנורמה חדשה, ומכאן, עניינה בשינוי טבעם של היחסים בין שני הצדדים. בעקיפין, אפוא, מעיד החוק גם על שינוי בתפיסת היחסים הנורמטיביים הקודמים: מה שנתפס טרםהחוק כימאטרנליזם בנוולנטי', נתפס בדיעבד כפאטרנליזם דכאני, מגונה מוסרית, ומעתה, גם עניין פלילי. הופעת החוק מעלה מספר שאלות היסטוריות נוקבות: מדוע מעונינת המדינה בהחלפת הנורמה ברפואה? מדוע בשעה זו ולא אחרת? מדוע מדינה זו ולא אחרת? ובעיקר, מדוע חפצה המדינה דווקא במוסר זה ולא אחר? שתי טענות משלימות מקובלות בדרך כלל כהסבר מספק למהפכה הנורמטיבית- חוקית הזו. האחת מייחסת את החוק להשפעת הרוח המנשבת מן המערב, והשניה לצורך המתעורר להגן על החולה והרופא גם יחד מפני הסכנות האורבות להם במערכת בריאות דינמית. 2 אין כל ספק, אמנם, כי יש ממש בטענות אלה, אם כי מן הבחינה האנליטית ניכרות הן כהצדקות מוסריות יותר מאשר ככלים הסבריים. מכל מקום, טענות אלה אינן מספקות להלן אנסה לשרטט קווי מתאר להסבר היסטורי שיטתי. אטען, כי כדי להנהיר את משמעותו של החוק יש בשלב הראשון, שלב החקירה ההיסטורית, לחשוף מתוכו את ההקשר המופשט החבוי בו. בשלב השני, שלב הסיפור ההיסטורי, יש לאתר את הביטוי הקונקרטי של ההקשר במציאות החיה ולשחזר ממנו את החוק, בהתחשב, כמובן, בתנאים המיוחדים של המציאות. שיטה זו אינה משליכה מאומה על נכונותו או אי נכונותו של הסבר המוצע לפיה, אך היא מבטיחה שההסבר יהיה רציונלי, התפתחותי אך לא דטרמיניסטי, שיענה על השאלות שהועלו לעיל וכי יאיר את טבעו של הקשר בין אידאולוגיה מסוימת למציאות שבה היא צומחת. במיוחד מצופה מן ההסבר המוצע כאן לחשוף את הפונקציה האובייקטיבית של אותה אידאולוגיה, החוק במקרה הזה, ולברר באיזו מידה היא עולה בקנה אחד עם התכלית המיוחסת לה מפורשות על ידי תומכיה. ראשית, אפוא, אטען, כי החוק משקף עיקרון ביו-אתי ספציפי - עיקרון כיבוד האוטונומיה של החולה. בטענה זו אין כמובן משום החידוש, ואמנם חזקה על המחוקק שלמד היטב את הספרות הביו-אתית העוסקת בקידום מעמדו של העיקרון ברפואה בת-זמננו. ואולם אמשיך ואטען כי מושג האוטונומיה העולה מהחוק, כמו מאותה הספרות, מתיישב אך למראית העין בלבד עם חירות אנושית אותנטית, שפירושה היכולת לפעול בתנאי קומפטנטיות ובהיעדר כפייה. למעשה, מושגי קומפטנטיות וכפייה רדודים, המובנים בהקשר חברתי מסוים, הם המכוננים את מושג האוטונומיה של החולה לכדי בדיה משפטית( juris,(fictio היינו פעילות העומדת בקריטריונים פורמליים שדי בהם להקנות תוקף להסכמה, אן אינם משקפים קומפטנטיות או רצון חופשי במובנם העמוק. אטען עוד, כי האוטונומיה המיוחסת לצדדים'בחוזה הקליני', מושג המתאר כיום את טבע הקשר החדש שבין מטפל למטופל, 3 מבוססת למעשה על האוטונומיה המיוחסת לצדדים בחוזה המסחרי בכלל. חוזה זה, כך אטען, הוא המכונן במהותו ד ר מירן אפשטיין,(. Phil.Sc ), חוקר האתיקה של הרפואה, מכון כהן להיסטוריה ופילוסופיה של המדעי והרעיונות, הפקולטה למדעי הרוח, אוניברסיטת תל-אביב. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

7 את מושג האוטונומיה של החולה במשמעותו הכוזבת כאידאולוגיה. יתר על כן, בו-זמנית מאלץ החוזה המסחרי את האידאולוגיה הזו להופיע כאילו היא תלושה ממנו. במלים אחרות, נטילת צד בחוזה המתפרשת כעדות לקומפטנטיות ולחופש פעולה מניחה בהכרח את השוק, גם במקרים שבהם לא מתקיימים יחסי-חליפין. יתר על כן, אילו היה ההפך נכון, כך שהקומפטנטיות וחופש הפעולה הם שהיו הקריטריונים ללגיטימיות של החוזה, ספק אם היה השוק מצליח להתנהל אפילו שעה אחת בלבד, וספק לא פחות גדול אם זכויות החולה היו מוגדרות כפי שהוגדרו בחוק. עניינו, אפוא, באידאולוגיה המניחה ביסודה את השוק. ההיסטוריוגרפיה הביו אתית הרשמית מציעה שני סוגי תיאוריות להסבר הופעתה יש מאין של נורמת כיבוד האוטונומיה של החולה ברפואה. שני הסוגים מקבילים בעיקרון לטענות שהועלו לעיל בנוגע למוצא החוק. תיאוריות מהסוג הראשון מייחסות את התופעה להבשלה מוסרית של הציבור תיאוריות כאלה הן בלתי אינפורמטיביות באשר הן אינן עומדות בתביעה המתודולוגית הראשונה מכל הסבר באשר הוא, דהיינו שהמסביר יהיה שונה קטגורית מן המוסבר. לעומת אלה, תיאוריות מן הסוג השני רואות בנורמה החדשה תגובה לשורה של תהליכים חברתיים שהתרחשו באמצע המאה העשרים (משפטי נירנברג, 'הטירניה של הטכנולוגיה', התנגדות למלחמת ויטנאם, מרידות הסטודנטים, עלייתן של תנועות לשוויון זכויות של קבוצות מקופחות וכיו ב) מובן שתיאוריות אלה עומדות בתביעה הראשונה והן אכן אינפורמטיביות. עם זאת, ספק אם הן עומדות בתביעה נוספת, היינו שיתקיים קשר גנרטיבי בין המסביר למוסבר. למעשה, אף לא אחת מן התיאוריות האלה מסוגלת להראות שהנורמה החדשה היה תגובה ספציפית לתהליכים הללו. מכאן נראה, כי כל תגובה היפותטית אחרת - היפר פטרנליזם או אוטונומיה מסוג אחר, למשל - הייתה יכולה להתהדר בדיוק באותם ההסברים. משום החולשות הללו אין שני סוגי ההסברים מסוגלים לנמק מדוע הופיעה נורמת כיבוד האוטונומיה ברפואה מאה וחמישים שנה אחרי שהאוטונומיה הליבראלית נעשתה לנורמה מושרשת המסדירה את היחסים בספירה האזרחית. בהמשך למסקנות העולות מן הניתוח המושגי של החוק והתיאוריה הביו-אתית, אטען, אפוא, כי עיקרון כיבוד האוטונומיה קנה לו נחלה במערכות בריאות סמוך להתמסחרותן, וממילא, תוך כדי הפיכה מן היסוד של היחסים בין המטפלים-סוחרים לבין החולים-לקוחות. לראייה, הנורמה החדשה הופיעה לראשונה בארה ב בשנות הששים והשבעים עם המסחור הנרחב של שירותי הבריאות שם. מגמה דומה מתרחשת מאוחר יותר גם בשאר מדינות המערב רק מפני שאלה החלו במיסחור שירותי הבריאות הציבוריים שלהן מאוחר יותר. בהקשר זה הופיע חוק זכויות החולה גם בישראל. לחוק, העוסק בזכויות הלקוח במערכת מסחרית מעיקרה, אין, אפוא, עניין מהותי בסטטוס הבריאותי של נתיניו. נהפוך הוא: דומה כי מאז התקבל החוק, הולכת ומתפוגגת הזיקה, בהנחה שהייתה אי-פעם בין זכויותיו המפורשות או המובלעות של החולה בישראל לתועלת הבריאותית שהוא מפיק מהמערכת. כדי למנוע אי-הבנה, חיוני להדגיש כי בשום אופן אין עסקינן באופני היישום של החוק. שאלות, כגון באיזו מידה והאם בכלל מסוגלים החולים לפעול, או פועלים, באורח אוטונומי, או האם בסעיף כלשהו בחוק נעשה, או ניתן לעשות, שימוש ציני, לא תידונה כאן. נהפוך הוא, חיוני שביקורת מהותית על החוק תניח כי החוק מתקיים על פי רוחו. חקירתנו עוסקת, אפוא, בחולה האוטונומי המופתי, כפי שדמותו משתקפת אלינו מהחוק והתיאוריה הביו-אתית המונחת בבסיסו. חוק זכויות החולה ועיקרון כיבוד האוטונומיה של החולה רשימת זכויות החולה המופיעה בחוק ארוכה ומרשימה, וכוללת בין היתר: זכות לקבלת טיפול רפואי; זכות לקבלת טיפול ללא אפליה על רקע השתייכות מגזרית; זכות לטיפול נאות מבחינה מקצועית ואנושית; זכות לקבלת מידע בדבר זהות המטפל ותפקידו; זכות לבקש חוות-דעת נוספת; זכות להבטחת המשך טיפול נאות במעבר ממוסד רפואי אחד למשנהו; זכות לקבלת מבקרים! זכות החולה לשמירה על כבודו ופרטיותו, זכות לשמירת הסודיות הרפואית; זכות החולה לעיין בגיליונו הרפואי ולקבל כל מידע הקשור בו; זכות החולה לדחות טיפול; זכות החולה לקבל טיפול רק בתנאי שנתן לו הסכמה מדעת. למותר לציין, כי כמעט כל התנאים הללו מסויגים בדרגה ומובן כאלה או אחרים. לנקודה זו עשויה להיות בהמשך משמעות מרחיקת לכת בענייננו. בהמשך גם יתברר, האם כל הזכויות הללו מאוגדות תחת עקרון ביו-אתי אחד ויחיד - עקרון האוטונומיה - או שמא שייכת מי מהן לעיקרון ביו אתי אחר, עיקרון הצדק, למשל. כך או כך עולה מן הדברים, כי החולה, המממש את כל הזכויות המוקנות לו על פי החוק, דפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

8 בהכרח מבטא אוטונומיה, כפי שהמחוקק תופס את המושג. פעולה אוטונומית מוגדרת בהכללה ובהפשטה כפעולה הננקטת בתנאי קומפטנטיות ובהעדר כפייה. כתוצאה מכך, ניתן מושג האוטונומיה לפרשנויות מגוונות ואף אנטגוניסטיות. בכדי לצקת תוכן קונקרטי במושג אוטונומיה מסוים, כמו זה הנגזר מן החוק, שומה עלינו, אפוא, להגדיר מתוכו, מה שיש בו ומה שנעדר ממנו, את משמעותם הקונקרטית המדויקת של שני התנאים הללו. 1 קומפטנטיות הקומפטנטיות והעדר-הכפייה יחדיו, מהווים את שני התנאים ההכרחיים והמספיקים לביצוע פעולה באורח אוטונומי. כל אחד מהם לבדו, לעומת זאת, הנו אמנם תנאי הכרחי, אך אינו תנאי מספיק. מכל מקום, אין מדובר בשני תנאים עצמאיים לחלוטין, שהרי שניהם מושפעים זה מזה. לדוגמא, מעמד חברתי-כלכלי נמוך ופרסומת מסחרית מהווים גורמי כפייה באשר הם מצמצמים את חופש הבחירה. בין היתר, הם עושים זאת באמצעות הבניית בורות ופגיעה אחרת בקומפטנטיות, תופעות התורמות בתורן לשיעתוק של הגורמים הדכאניים הללו. ביסודו של דבר מושג הקומפטנטיות זהה למושג הרציונליות. רציונליות, או היכולת להתאים אמצעים לתכליות ולכונן הירארכיה של תכליות. זאת אמנם תכונה מהותית לחיים אנושיים, אך בהכללה אין היא אלא פוטנציאל מופשט. על מנת שתבוא התכונה לידי מימוש זקוקה היא להכרת העולם, כלומר לידע. הרציונליות תלויה, אפוא, תמיד ובהכרח, בידע קונקרטי כפול - האחד קובע את האמצעי והשני קובע את התכלית. מכאן נובע כי אין לבלבל בין קומפטנטיות 'בכללי לבין קומפטנטיות קונקרטית ואין לגזור את השניה מהראשונה. יתר על כן, התלות הכפולה בידע מקנה למושג הרציונליות'עומק' יחסי על פי יסדר' התכלית אליה מתייחס האמצעי. הרציונליות העמוקה ביותר פירושה התאמת האמצעי לתכלית מן הסדר הגבוה ביותר, ואילו רציונליות פורמלית ורדודה, פירושה התאמת האמצעי לתכלית מסדר נמוד, המנוגדת לתכלית מסדר גבוה יותר, בין אם זו נקבעה ובין אם הייתה יכולה להיקבע בהסתמך על הידע החברתי המתקדם ביותר. מושג הקומפטנטיות העולה מן הספרות הביו אתית נוטה, כפי שאנסה לטעון להלן, לפורמליזציה. ראשית, מושג הכפייה המשתקף בספרות, צר בתכלית מהמושג הרחב שיובא כאן. כתוצאה מכך, תנאי כפייה מסוימים החורגים ממושג הכפייה הביו-אתי אינם נחשבים כפוגעים בקומפטנטיות. שנית, למרות שקומפטנטיות אכן נתפסת כמושג קונקרטי ותלוי-הקשר, 10 הרי שלעתים מזומנות קיימת נטייה לגזור קומפטנטיות קונקרטית מקומפטנטיות 'בכלל, שלישית, לצורך הגדרת הקומפטנטיות אין נדרשת, בדרך כלל, רציונליות מסדר תכליות העולה בהרבה על הנמוך ביותר. בהתאם לכך, השילוב המכיל, לכאורה, סתירה בין קומפטנטיות לאי-רציונליות מתברר כאפשרי בתנאי שמפרשים את הקומפטנטיות כקומפטנטיות 'בכללי ואת מושג האי-רציונליות ברציונליות רדודה במיוחד. כך יתכן להעלות על הדעת, שחולה יסרב באופן אי-רציונלי לטיפול מבלי שהדבר ייחשב פגיעה בקומפטנטיות שלו. במקרה כזה, תוטל על הרופא, כמובן, החובה לכבד את סירובו של החולה בשם הנורמה החדשה גוברת גם הנטייה להיענות לבקשות אי-רציונליות (הכוונה בעיקר לטיפולים עקרים') מעניין לציין, כי במאמרים הללו לעתים קרובות מעוטרים הביטויים 'אי רציונלי' ויטיפול עקרי במרכאות, אירוניה שתכליתה להורות כי ההבחנה בין פעולה רציונלית לאי- רציונלית ראויה לעבור מן העולם. 19 עמדות אלה מחזקות את הרושם הכללי, לפיו הגדרה חמורה מדי של מושג הקומפטנטיות תפורש כיום כמעש פטרנליסטי מובהק שיש להוקיעו בכל פה ולשרשו מן המפגש הקליני, המשפטי והאקדמי למרות כל זאת, אין להוציא מסקנה ולפיה הקומפטנטיות אינה אלא מושג ריק מתוכן, שהרי בכל זאת מתקיימות כל העת הבחנות משפטיות וקליניות בין הסובייקטים הקומפטנטיים לאלה שאינם. אם כן, מהו הקריטריון לקומפטנטיותל קיימת נטייה כללית לזהות העדר-קומפטנטיות עם אי-יכולת גופנית לקבל החלטה או עם לקות שכלית שאינה מאפשרת לקבל החלטה, כגון שיגעון, פיגור שכלי, שטיון, וגיל צעיר מדי. על דרך השלילה משתמע, אפוא, כי הקומפטנטיות מותנית בסף-מינימום של שלמות גופנית-נפשית שדי בה בכדי לייצר רצון בעל לכידות פנימית ועקביות יחסית. קומפטנטיות, אם כן, היא היכולת לקבל החלטה. אף על פי כן, מותנית היכולת בקבלת מידע בהתאם לסוג ההחלטה. החלטת סירוב, כאמור, אינה דורשת מידע ואילו הסכמה מחייבת קבלת מידע. ההבחנה בין ידע( knowledge ) למידע (information) כתנאי להגדרת הסכמה כהחלטה רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

9 קומפטנטית, היא מהותית. יתר על כן, אפילו המתרגם העברי של המונח informed consent הבחין היטב בין הסכמה מדעת לבין הסכמה מודעת. רוצה לומר כי הסיטואציה החוזית ההוגנת (מסירת מידע) היא התנאי לקומפטנטיות ולא להפך (החלטה המבוססת על ידע). למעשה, היפוך זה מכשיר חוקית ומוסרית כל פעולה, גם אם נעשתה ההסכמה לה שלא בהסתמך על ידע. רופאים, ביו-אתיקנים ומשפטנים רבים טוענים, אמנם, כי הליך ההסכמה מדעת מלכתחילה לא נועד להגדיר את כל התנאים המספיקים לאוטונומיה, אלא אך ורק לשמש כמנגנון המגדיר את חובותיו של המטפל כלפיה". כך או כך, אין טענה זו סותרת את העובדה ש הסכמה מדעת אכן מעידה משפטית ומוסרית הן על קומפטנטיות והן על רצון חפשי, זאת גם בהיעדר ידע ומן הסתם גם בהיעדר רציונליות. ניסיונות רבים נעשים לאחרונה במטרה להמיר את הגיל (קריטריון מסורתי לקומפטנטיות הנוטה בעליל לפורמליזם) בקריטריון היכולת לספק הסכמה מדעת. 24 אירוניה היא שהקריטריון החדש פורמליסטי לא פחות מקודמו: ממש כפי שקריטריון הגיל עלול לשלול את אפשרות הפעולה האוטונומית מילדים קומפטנטיים, כך עלול קריטריון ההסכמה מדעת להכשיר פעולה לאוטונומית, בקרב הבלתי- קומפטנטיים. קומפטנטיות ב חוק זכויות החולה מושג הקומפטנטיות משתקף בחוק בסעיף העוסק ב דעה נוספת (פרק ג, סעיף 7). דעה נוספת, אחת או יותר, מתייחסת להשגת ידע הרלוונטי לצורך קבלת החלטה אוטונומית. לפי לשון החוק, זכאי מטופל להשיג מיוזמתו דעה נוספת לטיפול בו, ואילו המטפל והמוסד יסייעו למטופל בכל הדרוש למימוש זכות זו. מכאן עולה, כי בעוד שמוטלת חובה על המטפל לספק לחולה מידע מיד ראשונה, במסגרת ההסכמה מדעת, הרי אין מוטלת עליו החובה להשיג עבור החולה מידע מסוג הדעה הנוספת, אלא אם ביקש זאת החולה. עובדה זו מעלה בהכרח שלוש תהיות. ראשית, אם מידע, האמור להתקבל מן הדעה הנוספת, אינו הכרחי לצורך סיפוק תנאי הקומפטנטיות, אזי אין הסעיף שבחוק תורם לקידום האוטונומיה של החולה דבר וחצי דבר. שנית, אם המידע הזה הכרחי גם הכרחי, אזי החובה לספקו מצד המטפל אינה צריכה להיות תלויה ביוזמתו של החולה. שלישית, אם מתכוון החוק לקבוע את זכותו של החולה להגדיר עבור עצמו את המידע הנדרש לסיפוק קריטריון הקומפטנטיות, אזי מן הסתם מניח החוק שהחולה קומפטנטי לצורך הברירה בין סוגי מידע שונים על פי איכותם. ושוב, הקריטריון היחיד שהחוק מציע לזיהוי קומפטנטיות כזאת הוא היכולת לתת הסכמה מדעת לאחת ההצעות. הבעייתיות הכרוכה במסקנה זו תקבל חיזוק במסגרת הדיון על סעיפי ההסכמה מדעת מיד בהמשך, אך כבר במבט ראשון חושפות שלוש המסקנות היבט מוסווה של הזכות לקבלת דעה נוספת. מצד אחד נראה שהסעיף מרחיב את חופש הבחירה של החולה, ואכן כך הדבר. מצד שני כה דל ועלוב הוא מושג הקומפטנטיות המגדיר את החירות הזו, עד שניתן לומר עליו ועליה כי לבד מקליפה פורמלית ריקים הם מכל תוכן משמעותי. במובן זה, אין הבדל בין הזכות לדעה נוספת לבין הזכות הבלתי מעורערת המושרשת כה עמוק בתודעה הקולקטיבית עד כי כלל אינה נזקקת לחוק - הזכות לבצע סקר שווקים בטרם רכישה. מושג הקומפטנטיות מתברר בחריפות יתר בפרק העוסק ב הסכמה מדעת (פרק די סעיפים 13-16). על פי החוק, נדרשת הסכמה מדעת של חולה לביצוע של פעולה רפואית כלשהי בו. הסכמה, כמתבקש, היא הקריטריון והעדות להעדר-כפייה (ראה להלן), ואילו דעת - זהו הקריטריון לקומפטנטיות. מן החוק עולה, כי הגדרת ה דעת מתייחסת לחובת המטפל לספק למטופל מידע מן הסוג הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט או להסכים לטיפול המוצע (סעיף 13 בי). במשתמע, אפוא, הסכמה המתקבלת בעקבות קבלת המידע מעידה על קומפטנטיות. יחד עם זאת ברור לחלוטין, שהמידע הנדרש מהמטפל לשם קבלת הסכמה פורמלית שונה מהמידע הנדרש מהחולה לשם הסכמה רציונלית. החוק, כמסתבר, אינו מזהה את ההבחנה הזאת. הסעיפים העוסקים בטיפול רפואי ללא הסכמה (פרק די סעיפים 16,15) מחזקים טענה זאת. אלה, למעשה, מבססים את הסייגים להסכמה מדעת על היעדר-קומפטנטיות. לפי החוק, יינתן, אפוא, טיפול רפואי גם ללא הסכמה מדעת למי שאינו מסוגל לתת הסכמה מדעת, וגם זאת, בהנחה שאילו יכול היה לתיתה היה עושה זאת. גם על דרך השלילה, אפוא, ניתן להנהיר את מושג הקומפטנטיות כיכולת לתת הסכמה מדעת. 11 היעדר כפייה כפייה עלולה לפגוע באוטונומיה של הקומפטנטי באדם, ועל לפ 1 אה למשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

10 כן הנהרת מושג הכפייה גם היא מהותית להגדרת מושג האוטונומיה. בהכללה, מושג הכפייה כולל כל גורם הפוגע, מצמצם או מחסל את היכולת של אדם לפעול או להימנע מפעולה או מצב כלשהם, הן באמצעות אילוץ והן באמצעות הגבלה. אילוצים אוניברסליים החלים על כל האנשים בזמן מסוים אינם גורמי כפייה אמיתיים, כמובן, אם אין להם חלופות, לכל הפחות לעת עתה. הדבר נכון גם לגבי אילוצים שאינם אוניברסליים שמקורם אינו חברתי. לעומת אלה, כל גורם חברתי מעשה ידי אדם, שאינו אוניברסלי בהכרח ואשר פוגע בחופש הפעולה של אדם, הנו גורם כפייה. סטטוס מעמדי ופוליטי נמוך, עוני, רעב, מחלות שהרקע להן חברתי, בערות, מלחמות, אלימות, פטרנליזם, פרסומת מסחרית, אידאולוגיה -כל אלה, בין היתר, הם גורמי כפייה אמיתיים. היעדרם או אי-רלוונטיות שלהם בנוגע לפעולה מסוימת אלה תנאים הכרחיים לאפשרות לפעול אוטונומית. בניגוד להגדרה רחבה זו של כפייה והיעדר כפייה עומדת ההגדרה הביו-אתית כהגדרה צרה במיוחד. בהסתייגות אחת שעליה נעמוד בהמשך - סוג הכפייה היחיד עליו מתריעה הדיסציפלינה בשקדנות הוא הטיפול בחולה מבלי לקבל ממנו הסכמה מדעת. צמצום מושג הכפייה ל פטרנליזם רפואי (הנורמה-לשעבר שממילא הולכת ונעלמת בהדרגה) מקבל, אפוא, משמעות חמורה במיוחד, באשר גורמי כפייה אחרים, קשים בהרבה, זוכים בעקיפין להתעלמות והסוואה אידאולוגית. שני גורמים כאלה, פרסומת מסחרית ועוני, יידונו להלן בקצרה כדוגמאות. הפרסומת המסחרית בכלל מתוארת על ידי הסוחרים והפרסומאים כאמצעי העצמה, המקדם ידע ובחירה חופשית, בנוסף ובלי קשר להיותו מקדם מכירות מוכח. פרסומת מסחרית בתחום התרופות ושאר השירותים הרפואיים מתוארת, למעשה, באותו האופן. 25 ביו-אתיקנים אחדים ביקרו, עם זאת, את הפרסומת המסחרית כגורם המכונן בורות והמסוגל לייצר רצון הטרונומי ואף נזק, 26 אך הזרם המרכזי בספרות מעולם לא נקט עמדה ברורה בגנות הסוג הנפוץ הזה של אינדוקטרינציה מניפולטיבית. למותר לציין, כי חוק זכויות החולה אינו מספק לחולים הגנה מפני כפייה כזאת. את העוני מגנים ביו-אתיקנים אחדים כגורם כפייה הן בשל היותו גורם המאלץ אנשים לפעול בניגוד לרצונם והן בשל העובדה שהוא מונע מהם לפעול בהתאם לרצונם Radcliffe Richards מבחינה בין כפייה באמצעות עוני ל כפייה באמצעות הצעות שלא ניתן לסרב להן. 29 להבחנה זו, שהתייחסה במפורש לעובדה שתמיד העניים הם המוכרים את איבריהם להשתלה ותמיד העשירים הם הקונים, קמו מתנגדים רבים. ראשית, כך נטען, הצעה כספית לעני בתמורה לכלייתו, אף אם מקוממת היא מן הבחינה המוסרית, כשלעצמה אינה מאלצת אותו למכור איבר מאיבריו. שנית, העוני אינו גורם כפייה, כיון שאינו מחסל את אפשרות הבחירה. רבים אחרים אף טענו, כי העוני מקדם את האוטונומיה, שכן לא רק שהוא מאפשר לעני לבטא את בעלותו על גופו, אלא אף מספק לו את התנאים לבצע שמאות מדוקדקת של איבריו עמדה זו אומצה, למעשה, גם ע י נציגי הרבנות הראשית בועדת האתיקה העליונה של משרד הבריאות, וכפי שנמסר - המשרד שוקד על ניסוח הצעת חוק שיכשיר בדרך זו או אחרת את המסחר באיברים, אח לחוק הפונדקאות שהתקבל זה מכבר. 34 מגמה זו, עדיין לא באה לידי ביטוי חוקי מלא בישראל, ודאי שלא בחוק זכויות החולה, אך אף על פי כן היא מתייחסת לקטגוריית זכויות החולים בישראל. העוני פועל כגורם אנטי-אוטונומי בדרך נוספת, במיוחד כאשר י הוא בא במגע עם הבעלות הפרטית או עם משאבים ציבוריים ממוסחרים. לאמיתו של דבר, הגבלת הגישה לשירותי הבריאות מטעמי אי-יכולת לשלם עבורם אינה מזוהה בדרך כלל על ידי הביו-אתיקנים כפגיעה באוטונומיה של החולה. ראשית, כך נטען, האוטונומיה היא זכות שלילית, כלומר אין היא כוללת את החירות ל- אלא את החירות מ- בלבד. הנימוק לכך מבוסס על עיקרון ההיזק לפיו לא תבוא האוטונומיה של האחד על חשבון האוטונומיה של השני. שנית ובהמשך ל עיקרון ההיזק, התניית הגישה למשאבי הרפואה בחובת תשלום, כך נטען, כלל אינה קשורה לקטגוריית האוטונומיה אלא לקטגוריית הצדק, שתי קטגוריות שיש כנטען להבחין ביניהן באופן חד. עד כמה באמת מובחנות הקטגוריות הללו זו מזו או שמא מדובר בהבחנה מלאכותית בעלת אופי אידאולוגי, המתהפכת כאשר מתהפכים האינטרסים וזוויות ההסתכלות, ניתן לראות בסוג כפייה מיוחד הזוכה, בנוסף לפטרנליזם, לגינוי כללי מצד הביו-אתיקה. מדובר בהגבלת החופש של חולים שיש להם דבר מה למכור (כסף או כליה) והמעונינים למכרו. כאן משום מה מסתברת האוטונומיה כזכות חיובית, כאן צריך להגן על החופש ל- - החופש לקנות ולמכור - אפילו אם בדרך ייפגע מי מן הצדדים. כפייה וחירות מכפייה כחוק זכויות החולה מושג הכפייה בחוק זכויות החולה בא לידי ביטוי ישיר ועקיף בפרק גי העוסק בזכות לטיפול רפואי ובפרק ד' העוסק רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

11 בהסכמה מדעת. הזכות לטיפול רפואי(פרק גי סעי 3) מגדירה בסייגיה את הגבול בין החירות לכפייה. זכות זו אמנם אינה מותנית בדבר כשמדובר במצב חירום רפואי (מושג הסובל מעמימות), אד כל טיפול רפואי אחר יותנה ויינתן בהתאם לכל דין ובהתאם לתנאים ולהסדרים הנהוגים, מעת לעת, במערכת הבריאות הישראלית. מכאן עולה, כי יש בהכרח לראות בחוק הבריאות 35 ובחוקי ההסדרים העוקבים מעין נספחים לסעיף זה. לפי חוק זכויות החולה, אפוא, אין לחולים הסיעודיים זכות לטיפול סיעודי ואין לאיש זכות לטיפול בשיניו, פשוט משום שאלה אינם נכללים ב סל השירותים. לפי אותם חוקים אין לרוב החולים זכות לבקר אצל רופא מומחה אלא אם ישלמו מכיסם עבור הביקור, בנוסף למס הבריאות אותו שילמו כחובה אזרחית. כך הדבר גם באשר לקבלת תרופות הנכללות בסל, לא כל שכן באשר לשירותים רפואיים שאינם נכללים בסל, וביניהם טיפולים העשויים להאריך חיים. בהתניות ומגבלות אלה זכאי כל אחד לקבל טיפול רפואי(סעיף 4). חוק זכויות החולה אפילו חל על עובדים זרים, שאין להם זכות לטיפול רפואי כלשהו אלא אם ירכשו אותו מכיסם. הזכות ל טיפול נאות (סעיף 5) האמורה להגדיר את איכות הטיפול, שומרת אף היא על עמימות, אינה קובעת זכות לשוויון באיכות ואינה אוסרת במפורש התניית איכות השירותים בתשלום. על אופייה הכוזב של החירות הגלומה בזכות לדעה נוספת (סעיף 7) כבר נטען לעיל, וכן נחשפה ההסכמה מדעת(פרק די) כקריטריון פורמלי לאישור היעדר-כפייה וקומפטנטיות כאחד. שתי הזכויות הללו אף התגלו קודם כל בביטויי אתיקה אוניברסליים של השוק. לאלה מצטרפת הזכות להבטחת המשך טיפול נאות, הקובעת, כי במקרה שחולה עובר ממטפל אחד לאחר או ממוסד אחד לאחר יהיה המטופל זכאי, לפי בקשתו, לשיתוף פעולה בין המוסדות והמטפלים(סעיף 8). זכות זו אינה מטילה אחריות בלתי מותנית על המטפלים כלפי החולה אלא מתנה אותה בבקשת החולה. גם בזכות זו, אפוא, משתקף השוק. יחד עם זאת, מצוינות בחוק, שתי זכויות נוספות (פרק ג' סעיפים 10-6) המבטאות הגנה טהורה מפני הגבלת החירות: הזכות לקבל מבקרים והזכות לשמירה על פרטיות וכבוד(פרק ג' סעיפים 10,9). ראוי לציין, כי גם אלה אינן עומדות בניגוד לכללי השוק. לאמיתו של דבר, לבד מהזכות הפריכה לטיפול רפואי המבטיחה עדיין, אם כי פחות ופחות, סף-מינימום אוניברסלי של שירותי רפואה ציבוריים, אין מופיעה בחוק זכויות החולה זכות כלשהי העומדת בניגוד לכללי השוק. שלא במקרה, אפוא, לא נאסר בחוק על ספקי הבריאות להשתמש בחלק מתקציביהם לצורכי תחרות ופרסומת מסחרית. לא נאסרת פרסומת רפואית מסחרית בכלל. לא נאסר על המטפלים לנקוט בירפואה מתגוננת/ וודאי שלא נקבע בחוק שחולה זכאי ללא כל התניה לקבל את טיפול הרפואי הטוב ביותר שהחברה מסוגלת לתת לו. חוק זכויות החולה מגדיר, אפוא, בעיקרון לא רק את זכויות החולה אלא גם את הגבול שבו אלה מסתיימות. חוק זכויות החולה בהקשר היסטורי הגישה לשירותי הבריאות הציבוריים מוגבלת בהדרגה בשנים האחרונות במדינות שכונו עד לאחרונה מדינות רווחה, ומדינת ישראל בתוכן. הגבלת הגישה נעשית בדרך כלל באמצעים שונים כגון: הפרטת שירותים מסוימים באמצעות הוצאתם מהסל או עדכון הסל שלא על פי צורכי האוכלוסייה; הטלת תשלומי 'השתתפות עצמית' במיוחד על אוכלוסיות חולות (כלומר, יקרות) בגין שירותים שניתנים בסל; עמימות מובנית באשר לתכולת הסל והזכויות המוקנות לפיו; יצירת מכשולים ביורוקרטיים בפני המטופלים(תנאי אשפוז ירודים, תורים, סגירת מרפאות וכיו ב), טיפוח הרפואה הפרטית בתוך המוסדות הציבוריים על חשבון החולים'הציבוריים' ותיאגוד של בתי החולים הממשלתיים. לבד מאלה, לחצים גרעוניים על הספקים מביאים את הספקים לנהוג בארגונים עסקיים כמעט לכל דבר, מה שמביא לשינוי עמוק באופי היחס למבוטחים. הסיבות לקריסה המהירה של מערכת הבריאות הציבורית בישראל מורכבות למדי. במידה קטנה קשורה הקריסה בתהליכים דמוגרפיים, בשינויים בצרכי האוכלוסייה ובלחצים סקטוריאליים מצד גורמים בעלי אינטרס כלכלי. עם זאת, בעיקרה היא נובעת מהשינויים העמוקים במדיניות המיסוי הממשלתית. שינויים אלה קשורים בעיקר בלחצים שמפעיל תהליך הגלובליזציה על שכבת ההון המקומית. ביטול המס המקביל ב- 1997, הכשרת השר פ, הכנסת שירותי רפואה בתשלום למערכות הציבוריות ושגשוג בענף הביטוח הפרטי המשלים מהווים דוגמאות בולטות לטבעו של התהליך. 36 האירוניה שבמגמה חמורה זו בולטת במיוחד בשלושה היבטים. ראשית, הגבלת הגישה למשאבי הרפואה מתרחשת דווקא בתקופה שבה גדלים והולכים הן צרכי החולים והן היכולת של הרפואה להביא מזור ליותר ויותר אנשים. שנית, הטענה כי הקיצוב בשירותים הכרחי משום ש אין ברירה חסרת כל בסיס ונושאת אופי אידאולוגי מובהק. שלישית, הופעת חוק זכויות החולה בדיוק בשעה שזכויות החולה ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

12 נרמסות באורח חסר תקדים נראית אמנם, על פניו, כאור באפילה. למעשה, כך ניסיתי להראות, עולה מן החוק מושג דו-פרצופי אודות חירותו של הלקוח במערכת המסכנת אותו במהותה. במובן זה מגן החוק על המערכת לא פחות משהוא מגן על החולה. מסקנות הצגת הזכויות של החולה המוגדרות בחוק כקדמה מוסרית טהורה בהשוואה לזכויותיו בטרם החוק, כרוכה בפשטנות, וכמוה גם חריצת משפט חד-צדדית על החוק, לכאן או לכאן. מחד, אין חולק על כך שהחוק מקנה לחולה זכויות שטרם היו לו. מאידך, באמצעות רידוד הזכויות פוגע החוק בחירותו של החולה. הקדמה המוסרית מהולה', אפוא, בפגיעה מוסרית, ולא ניתן להפריד בין השניים. אם נכונה טענה זו, הרי שבמובן מסוים סוטה תפקידם האובייקטיבי של החוק והעיקרון הביו-אתי מהכוונות המיוחסות להם בדרך כלל. בסיכומו של דבר, במקום בו מפגרת התודעה של הרופא אחר התמורות המבניות במערכת הבריאות הציבורית, שם משמשים הם כלי להכשרת רופא מטיפוס חדש - מצד אחד סוחר, מצד שני הוגן. במקום בו מפגרת התודעה של החולה, המדריך את מנוחתו של היפוקראטס כל אימת שחש הוא על בשרו את האזמל הצונן של השוק, שם עושים החוק והביו אתיקה מצד אחד להגנתו של החולה מפני פגעי השוק, ומצד שני להסוואתו של השוק, לשכלולו ולשימורו. האוטונומיה המגולמת ב חוק זכויות החולה אינה, אפוא, מנשר מופשט ותלוש-הקשר. בזיקה לתהליך ההתמסחרות של מערכת הבריאות הציבורית בישראל היא מסתברת במידה רבה כפארסה, בחלקיות שלה, בשטחיות שלה ובעיקר בהתחזות שלה לחירות משמעותית מספקת. בכל אלה - היא הכשר מוסרי ליחסים 'ניאו-פטרנליסטיים', נקיים מאמפתיה וטהורים מאחריות, מניפולטיביים ופייסניים. יותר מכל, דומה האוטונומיה הזו לחזיון-תעתועים אחר המוכר לכל, בו מניח הגיל את הקומפטנטיות, ופרגוד הקלפי את חירות הרצון והפעולה. ואף על פי כן, ולמען הסר כל ספק: דווקא משום ש חוק זכויות החולה הנו מעיקרו שיקוף אידאולוגי של מציאות, אין טעם רב בהפרדת הביקורת עליו מהביקורת על המציאות המכוננת אותו. מי שחפצים באמת בקידום זכויות החולה ובקידומה של יכולתו לפעול באוטונומיה משמעותית, בתבונה יעשו אם יפעלו לשינוי המציאות, ויעשו בראש ובראשונה לסילוק השוק מתחומי הבריאות. ford University Press, New-York, 1988; pp Mason J.K. McCall Smith R.A. (1991). Law and Medical Ethics, Buttersworths, London, 1991; pp Jonsen A.R. (1994). Cinical Ethics and the Four Principles, in: Beauchamp, T.L. and Childress, J.F. Principles of Health Care Ethics, (Ed. R. Gillon), John Wiley and Sons Ltd. Chichester, 1994; pp Buchanan, A.E., Brock, D.W. (1989). Deciding for Others: The Ethics of Surrogate Decision Making, Cambridge University Press. 11. Appelbaum, P.S., Grisso, T. (1988)., Assessing Patients' Capacities to Consent to Treatment', New England Journal of Medicine 319 (25), pp Wettstein, R.M. (1995). 'Competence,' in Reich, WT. (Ed.) Encyclopedia of Bioethics, Simon & Schuster Macmillan, New York, p Faden, R. Faden, A. (1977). 'False Belief and the מקורות: 1. חוק זכויות החולה, התשנ ו חשן י, מרקס ע. רגע דוקטור... מדריך לזכויות החולה כישראל, אתיקה, 1997, עמי Caplan, A.L. (1992). If I Were a Rich Man Could I Buy a Pancreas?: and Other Essays on the Ethics of Health Care. Medical Ethics Series, Indiana University Press, pp Veatch, R.M. (1991). The Patient-Physician Relation: The Patient as Partner, part 2, Harvard, Cambridge; pp Beauchamp, T.L. (1994). The 'Four Principles' Approach, in: Beauchamp, T.L. and Childress, J.F. Principles of Health Care Ethics, (Ed. R. Gillon), John Wiley and Sons Ltd. Chichester, 1994; pp Brody D.S. (1980). The Patient's Role in Clinical Decision-Making. Annals of Internal Medicine, 93: Pellegrino E. (1988). For the Patient's Good. Ox- רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

13 24. Ondrusek, N., Abramovitch, R., Pencharz, P., Koren, G. (1998). 'Empirical Examination of the Ability of Children to Consent to Clinical Research,' Journal of Medical Ethics 24, pp Reinstein, J.A. (1995). 'OTC Advertising: in Whose Interest? The Manufacturer's Viewpoint', WHO Drug Information 9, p Prayle, D. Brazier, M. (1998). 'Supply of Medicines: Paternalism, Autonomy and Reality,' Journal of Medical Ethics 24, pp Miller, B.L. (1995). 'Autonomy,' in Reich, WT. (Ed.) Encyclopedia of Bioethics, Simon & Schuster Macmillan, New York, p Marshall, P.A., Thomasma, D.C. Daar, A.S. (1996). 'Marketing Human Organs: The autonomy paradox,' Theoretical Medicine 17, p Radcliffe Richards, J. (1996). 'Nephrarious Goings on: Kidney Sales and Moral Arguments,' The Journal of Medicine and Philosophy 21, pp Humber, J.M. (1985). 'Coercion, Paternalism, and the Buying and Selling of Human Organs,' in Humber, J.M. and Almeder, R.F. (Ed.) Biomedical Ethics Reviews, Humana Press, New Jersey, p Andrews, L.B. (1986)., My body, My property,' Hastings Center Report, October, pp Childress, J.F. (1992). The Body as Property: Some Philosophical Reflections,' Transplantation Proceedings 24(5), pp Gillon, R. (1997b). 'Commerce and Medical Ethics,' Journal of Medical Ethics 23, pp שדמי ח, במשרד הבריאות בוחנים את האפשרות של תשלום כספי לתורמי איברים, העיר, חוק כיטוה כריאות ממלכתי, התשנ ד סבירסקי ב, כנעאנה ח, אבגר א. שירותי בריאות בישראל, מידע על שוויון, מרכז אדווה, מס 9, מאי Refusal of Medical Treatment,' Journal of Medical Ethics 3, pp Savulescu, J. Momeyer, R.W. (1997). "Should Informed Consent Be Based on Rational Beliefs'?' Journal of Medical Ethics 23, pp Brock, D.W. Wartman, S.A. (1990). 'When Competent Patients Make Irrational Choices,' New England Journal of Medicine 322 (22), pp Veatch, R.M. Spicer, CM. (1992). "Medically Futile Care: The Role of the Physician in Setting Limits,' American Journal of Law and Medicine 18, pp Paris, J.J., Schreiber, M.D., Statter, M. et al. (1993). 'Beyond Autonomy Physicians' Refusal to use Life-prolonging Extracorporeal Membrane Oxygenation,' New England Journal of Medicine 329 (5), pp Orr, R.D. Genesen, L.B. (1997). 'Requests for "Inappropriate" Treatment Based on Religious Beliefs,' Journal of Medical Ethics 23, pp Gillon, R. (1997a). '"Futility" Too Ambiguous and Pejorative a Term?' Journal of Medical Ethics 23, pp Beauchamp, T.L., Childress J.F. (1979). Principles of Biomedical Ethics, Oxford University Press, New-York, p Arnold, R.M., Lidz, C.W (1995). 'Clinical Aspects of Consent in Health Care,' in Reich, W.T. (ed.) Encyclopedia of Bioethics, Simon & Schuster Macmillan, New York, p Levine, R.J. (1995). 'Consent Issues in Human Research', in Reich, W.T. (Ed.) Encyclopedia of Bioethics, Simon & Schuster Macmillan, New York, p Faden, R.R., Beauchamp, TL., in coll. with King, N.M.P. (1986). A History and Theory of Informed Consent, Oxford University Press, New York. ד פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

14 אמירת אמת לחולה, לאוו סעיף 13 נהוק זכויות החולה מבוא חוה טבנקין גילוי האמת לחולה על מצבו/מחלתו/ניתוח שהוא צריך לעבור הינו מרכיב מרכזי ביחסי רופא חולה, אך זו גם שאלה פילוסופית מוסרית שהפכה לאחרונה לדוקטרינת משפטית על חקיקת חוק זכויות החולה. 1 הנוקטים בגישה התועלתנית אשר במהותה הסבת מירב האושר למירב האנשים, ישקלו את התועלת לעומת הנזק אשר יגרם לחולה מאמירה או אי אמירה של האמת או כל האמת. תועלת, במקרה זה, היא הרצון של החולה לדעת והיכולת שלו עקב קבלת המידע להיות שותף בניהול הטיפול ובהענות לטיפול. בשקילת נזק יתחשבו בהשפעה שתהיה לאמירת האמת על החלטת החולה בדבר הטיפול, השפעת הטיפול עליו, תגובתו הפיזית למחלה ומצבו הנפשי של החולה. בגישה זו הרופא הוא המחליט והוא המבצע את השיקולים עבור החולה. גישה אחרת היא גישת כבוד האדם ושמירת האוטונומיה של החולה. לפי גישה זו יש לשתף את החולה, לומר לו את האמת מלכתחילה מתוך אמונה באדם כיצור רציונלי, שעליו לקבל את מירב האינפורציה על מנת להחליט (יחד עם הרופא או בלעדיו) מה הטוב ביותר עבורו. על מנת שיוכל לקבל החלטות עליו לדעת את האמת על מצבו. סעיף 13 לחוק זכויות החולה (1) קובע כי: 13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה. (ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע: לענין זה, מידע רפואי, לרבות (1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל: (2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה הוסיכויים של הטיפול המוצע. (3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות. (4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי. (5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני. (ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מירבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות. (ד) על אף הוראות סעיף קטן(ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל. על פי סעיף זה על הרופא בכל מקרה לפרט על פי חוק את האבחנה, הפרוגנוזה, הטיפול, הסיכונים והסיכויים דהיינו לאמר את האמת ואת כל האמת בכל המפגשים הרפואיים כאשר רק באישור ועדת אתיקה יכול הרופא להמנע ממסירת מידע רפואי, אם תשתכנע הועדה שמסירתו עלולה לגרום לנזק חמור לחולה. יש קשר הדוק בין אמירת האמת לחולה לבין הסכמת החולה לטיפול, שהרי הסכמתו מבוססת על סעיף 13 לחוק מחריפה את הדילמה באמירת האמת לחולה. מצד אחד עפ י החוק מחוייב כיום הרופא לעשות זאת בכל מקרה, ולא - יהיה כמי פרופ חוה טבנקין - מנהלת המחלקה לרפואת המשפחה במרכז רפאי העמק (עפולה) ומחוז הצפון של קופ ח הכללית רפואה ו מ שפס גיליון מס 22 אפריל 2000

15 שעבר על החוק. מצד שני ישנם מצבים רבים ותנאים רבים, בהם לא מבוצעים סעיפי החוק הלכה למעשה מסיבות הקשורות ביחסי רופא-חולה, אילוצי זמן, חשש לנזק לחולה ועוד. הרקע ההסטווי עמדות הרופאים והחולים בעכו וכיום בסקירה של פרופ בן-בסט על יחסי רופא חולה 2 הוא מתאר כי עד שנות הששים התנהלה העשייה הקלינית במסגרת האינטימית של רופא-חולה וההחלטות הקליניות היו בידי הרופא שהתחשב בשני עקרונות אתיים בלבד: א. לא להזיק ב. להטיב. לקראת שנות ה- 70 חלו שינויים: מצד אחד הכרה הולכת וגוברת בזכויות החולה ומצד שני מאמצים לצמצום בהוצאות הבריאות. לעקרונות האתיים המנחים של לא להזיק ו להיטיב, נוספו העקרונות של כיבוד האוטונומיה של החולה ו חלוקה הוגנת של משאבים, 3 ובשנת 1996 נוסף חוק זכויות החולה. 1 במקביל מדובר יותר ויותר ברפואה מנוהלת שמשמעותה מעבר לפרקטיקות קבוצתיות, נישול הרופא ממעמדו כמחליט יחיד וחיובו להתחשב בעמדות החולה 4 וכן גם בנוהלים ובמדיניות של ארגוני הרפואה (בתי החולים והקופות). לכל האיפיונים האלה השפעה ישירה ועקיפה על מערכות יחסים בין רופאים וחולים. ביחסים אלה חלה ב- 30 השנה האחרונות התפתחות פרדוקסלית. מצד אחד התקדמות חסרת תקדים בידע ובביוטכנולוגיה מאפשרים מתן עזרה רפואית רבה יותר לחולים אשר בעבר הלא רחוק נחשבו חשוכי מרפא. מאידך שביעות הרצון מהשרותיס שהולכת וקטנה, שעור התביעות המשפטיות כנגד רופאים ואף בישראל עולה ומחקרים מצביעים על העדר ההסבר המדעי". גישתם של היפוקראטס והולמס היתה מקובלת גם בשנות החמישים של המאה העשרים, באותם הזמנים הטענה, כי יש למסור מידע לחולה על מחלתו או לשתף אותו בהתלבטויות בדבר הטיפול בו, היתה נחשבת לחריגה. היחס לחולים היה מבוסס על המודל הפטרנליסטי(שיידון בהמשך). הרופאים לא חשו מחויבים למסור מידע לחולים ואף חשבו שחובתם להסתיר מידע מחולים חשוכי מרפא. לחולים בממאירות מפושטת נאמר, למשל, כי הם סובלים מתהליך דלקתי כרוני, כאשר הסתרת האמת מחולי סרטן נעשתה בכוונה למנוע מצוקה נפשית. ההנחה היתה: אנו, הרופאים, נוטלים על עצמנו את האפוטופוסות על החולים, ואנו יודעים מה טוב להם ומה מותר ומה אסור לעשות בהם. עמדות אלה לא היו מוגבלות לישראל בלבד. סקר שנעשה בשנת 1961 בין רופאים בארה ב גילה כי 90% מהמשיבים נהגו להסתיר מחולי סרטן את האבחנה. 9 בשנת 1979 התגלו עמדות הפוכות: 97% מהמשיבים העדיפו אמירת אמת לחולי סרטן. 10 המהפך התרחש בסוף שנות ה- 70, והתבטא, כאמור, בהוספת העיקרון כיבוד האוטונומיה של החולה לרשימת העקרונות האתיים הרפואיים. העיקרון של כיבוד האוטונומיה של החולים מחייב את הרופא להתחשב לא רק בצרכים של החולים, כפי שהם מזוהים על ידי הרופא, אלא גם ברצונות של החולים. היחס הפטרנליסטי של שנות ה- 50 הוחלף בדרגות שונות של שיתוף חולים במידע ובהחלטה הרפואית. באשר לשוני בגישת הרופאים לאמירת אמת לחולה הרי לפי דעתו של פרופ גליק, 11 פרט להתפתחות נושא זכויות החולה והאוטונומיה שלו ישנן סיבות נוספות הכוללות : 1. הפרוגנוזה השתנתה לטובה במספר סוגי סרטן, ובאופן אוביקטיבי סרטן אינו בהכרח גזר דין מוות. מצב זה ידוע כמובן לרופאים, ועל ידי תעמולה מוצלחת של האגודות למלחמה בסרטן חדרה הגישה הזאת גם לציבור הרחב והורידה קצת מהחרדה. 2. הוכנסו לשימוש תרופות נסיוניות רבות וטיפולים קשים ומסוכנים ששימושם מחייב את שיתוף הפעולה של החולה. 3. עליה מתמדת בתביעות משפטיות. מספר תביעות לא מבוטל של חולים נגד רופאים בטענה שהסתרת מידע על ידי הרופא גרמה להם נזק כספי וסבל רב. 4. נתונים ונסיון שהצטברו במשך השנים הראו שחולים מתמודדים עם הידיעה על מחלתם בצורה הרבה יותר טובה ממה שציפו הרופאים. 5 בארה ב 6 היענות של חולים לעצות הרופאים ולטיפולים הנרשמים להם ובמקביל עולה שעור הפונים לרפואה אלטרנטיבית. 7 אמירת האמת ושיתוף החולים במידע-רקע כללי היפוקרטס DOCOROM) (HIPOCRATES בשבועתו הטיף להסתיר את מירב המידע מהמטופל ו לא לגלות מאומה על עתידו המשוער או על מצבו הנוכחי. 8 בשנת 1871 כלל הרופא האמריקני אוליבר ונדל הולמס (HOLMES) למסיימי בנאומו בית ספר לרפואה בארצות-הברית את הפיסקה הבאה: לחולה שלכם אין יותר זכויות על האמת כפי שאתם יודעים אותה, מאשר על התרופות בתיק הרופא שלכם... עליו לקבל מידע רק במידה שזה טוב עבורו. לרופאים מנוסים תשובות מוכנות מראש לאותם החולים העומדים על קבלת הסבר לתלונותיהם, מבלי שתהיה להם היכולת להבין את דפואול ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

16 פרופ רובינסון 12 התלונן על העדר אספקת מידע לחולי סרטן וגילה שחולים מופנים למכון האונקולוגי עם מיגוון אבחנות, כמו: כיב, דלקת, מוגלה, חוסר דם, תאים חשודים ועוד. ובויכוח שהתנהל באותה תקופה באוניברסיטת באר-שבע הצהיר אחד האונקולוגים הדגולים שהוא אף פעם אינו מגלה לחולה שיש לו סרטן וטען בלהט שזאת הדרך הרצויה. 11 כיום הגישה הולכת ומשתנה ומרבית הרופאים נוטים לגלות לחולי הסרטן בצורה ישירה יותר את האבחנה. אבל באופן כללי גם כיום, בכל הנוגע להסבר מפורט לחולה על אבחנות שונות ולפני ניתוחים ובדיקות מסובכות, עדיין אין הסבר מפורט ומתאים ובמרבית בתי החולים עדיין נהוגה הגישה הפטרנליסטית. מודלים אפשריים של יחסי רופא חולה כיום מקובלים שלושה סוגים אפשריים של היחסים בין רופא. 14 מודל אחד הוא המודל הפטרנליסטי המעמיד לחולה 13 את הרופא בתפקיד המחליט ואת החולה בתפקיד פסיבי. הרופא פועל כאפוטרופוס הרואה מעל לכל את טובת החולה כפי שהוא - הרופא - מבין אותה. ההנחה היא כי לרופא ולחולה אותה מערכת ערכים ואותן מטרות. אך הרופא יכול לזהות את המחלה ואת דרך הטיפול הטובה לחולה. מעורבות החולה מוגבלת לקבלת המלצות הרופא וביצוען. בסופו של התהליך יהיה החולה אסיר תודה לרופא על החלטותיו, גם אם לא הסכים לכל בתחילת המחלה. בקצה השני של רצף היחסים בין רופא לחולה נמצא המודל ה אינפורמטיבי. על פיו חובת הרופא היא מתן מידע בלבד. לאחר קבלת המידע על מצבו, יחליט החולה על הבירור או הטיפול. מודל זה מבחין בין עובדות וערכים. החולה יודע מהם ערכיו, מה שאינו ידוע לו אלה הן העובדות, וחובת הרופא לספק מידע מהימן ומעודכן. אוטונומיה מפורשת כשליטת החולה על קבלת ההחלטות. תפקיד הרופא במודל זה הינו של מומחה המספק מידע בלבד. בין שני הקצוות המיוצגים על ידי המודלים הפטרנליסטי והאינפורמטיבי, נמצאים מודלים דליברטיביים המחייבים דרגות שונות של החלטה משותפת. במודלים אלה תפקיד הרופא איננו מצטמצם רק במתן מידע, אלא גם בסיוע לחולה להחליט באמצעות הבהרת אלטרנטיבות טיפוליות ובירור העדפותיו. תפקיד הרופא הוא של חבר/מורה. שיתוף החולים איננו מצטמצם בעידוד ההיענות לטיפול או למעקב עצמי בלבד, המשמעות האמיתית של מודל ההחלטה המשותפת הוא שיתוף חולים בהחלטות בדבר הטיפול והמעקב. יתרון המודל הזה הוא בניסיון לספק לחולה תובנה בבסיס ההגיוני של ההחלטות הרפואיות תוך בניית מערכת ריאליסטית של ציפיות מהטיפול. עמדות החולים ושיתופם בהחלטות רפואיות בסקרים ותצפיות שונים נשאלו החולים על יחסי רופא-חולה ועל מתן המידע. נמצאו ליקויים במיומנות הריאיון, בסגנון השאלות, בקביעת התלונה העיקרית ובאיבחון. 2 סוג אחר של דברי ביקורת מצד חולים מתייחס לתוכן מפגשיהם עם רופאים : הרופא לא הסביר, הסביר בצורה לא מובנת, דורש צייתנות (אם לא תפסיק לעשן, אין לך מה לבוא אלי), נפגע כאשר ביקשתי חוות דעת שניה, נפגע כאשר חיפשתי מידע על המחלה, דיבר אלי כאל ילד קטן, לא דיבר על אלטרנטיבות טיפוליות. תלונות כאלה מרמזות על ציפיות של חולים לקבל מידע ואף להיות שותפים להחלטות על הטיפול בהם. בישראל, החקיקה של חוק זכויות החולה והדרישה לכיבוד האוטונומיה של החולה, פורשה בידי רופאים אחדים כהגבלת עצמאותם לקבל החלטות, ורופאים צוטטו בתקשורת 15 באומרם כי רוב החולים אינם רוצים לקבל מידע או להיות שותפים בהחלטות. קבלת העיקרון של כיבוד האוטונומיה של החולים עוררה דיון ותהיות גם בעולם הרחב. בשיחות עם חולים אונקולוגים, למשל, נראה כי הסביבה הרפואית הופכת עבורם למשמעותית ומרכזית ביותר והדמויות המטפלות הופכות לבעלות כח מאגי והתלות של החולים בדמויות אלה גוברת והולכת, כך שלמסרים המילוליים והבלתי מילוליים המועברים ע י רופאים ועובדי בריאות אחרים, מייחס החולה עוצמה וערך גבוהים ביותר. 16 במחקר שנעשה באיטליה בשנת 1991, בו השתתפו 1171 חולות סרטן והרופאים שלהן, נמצא כי 47% בלבד מהחולות העידו שנמסר להן כי חלו בסרטן. 25% מהרופאים שלהן ציינו שלא נתנו אינפורמציה מדוייקת. 17 אי לכך השאלות הן: (א) באיזו מידה חולים רוצים לקבל מידע על מחלתם ולהיות שותפים בהחלטה על הטיפול בהם. (ב) כיצד לפתור קונפליקט העלול להיווצר כאשר ההעדפות של החולה אינן תואמות את מערכת הערכים של הרופא. כאמור, העמדה האתית והעמדה המשפטית מצדדות בצמצום תפקידו של הרופא ובזכות החולה להיות שותף רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

17 ממעיטים בהערכת הצרכים למידע של חולים בסרטן השד וקצרת הסימפונות. יש נתונים המראים, כי הנטייה להחליט סקר ללא שיתוף החולה עולה עם הוותק של הרופא 8 מעמיק ויסודי המשווה את עמדות החולים והרופאים נעשה בידי ליין ועמיתיה. 26 נושא הסקר היה החשיבות המיוחסת על ידי עורכיו למספר מרכיבים של הטיפול הרפואי, כולל מיומנות קלינית ובין אישית של הרופא, מתן מידע לחולה, שיתוף החולה בהחלטה הקלינית. נמצא כי, החולים מעריכים יותר מהרופאים את ההיבט של קבלת מידע על מחלתם. במחקר בקרב גסטרואנטרולוגים באירופה הם נשאלו לדעתם ועמדותיהם ביחס לאמירת אמת לחולי סרטן, נמצא כי רוב הגסטרואנטרולוגים בצפון אירופה יגלו בד כ האבחנה לחולה ולבן/בת זוגו, חלקם יסתיר את האמת בעיקר כשמדובר בגדורות. עמיתיהם מדרום ומזרח אירופה יסתירו את האבחנה מפני החולה בד כ גם כאשר יבקש, וישתפו יותר את בני המשפחה. 2 7 שונות זאת מצביעה על כך שמודל היחסים בין רופא וחולה קשור גם בהבדלים בין תרבויות, בנוסף להבדלים בין רופאים. אלה הבדלים הקשורים במטענים הרגשיים של הרופאים, ברגשות שהמטופלים מעוררים אצלם כמו חרדה, חוסר אונים, כעס ותיסכול, בחינוך הרפואי ובמיומנות התיקשורת הבינאישית להחלטות הטיפול בו. 18 המקטרגים על עמדה זו טוענים כי אין סימטריה בין החולה המחפש תמיכה וביטחון לבין הרופא בעל הידע והמידע, 19 וכי חולים פונים לרופאים משום שהם סומכים על הידע והמיומנות שלהם. 2 0 מודל היחסים בין רופא לחולה: העדפות החולים המודל הפטרנליסטי מתחייב במצבי חירום, בייחוד מצבים בהם נחוצה התערבות בחולה מחוסר הכרה שאיננו מלווה בבני משפחה. אולם ברוב המצבים הקליניים שבהם החולים קומפטנטיים, קיימת הברירה בין המודלים האלטרנטיביים של יחסי רופא-חולה. פרופ בן-בסט בסקירתו מדווח כי בעשרים השנים האחרונות נעשו סקרים בין אנשים בריאים, בין חולי סרטן, ובין חולים במחלות המועדף של כרוניות לא ממאירות, במטרה לברר מה המודל יחסי רופא חולה. חלק מהחוקרים הראו כי ההעדפה המוכרזת על ידי המשיבים אכן תואמת את התנהגותם בפועל. למרות השוני באוכלוסיות המחקר, בשיטות המחקר ובארצות שבהן בוצעו, הראו הסקרים כי מרבית המשיבים דוחים את המודל הפטרנליסטי. כל הסקרים הראו כי השאיפה לקבלת מידע גדולה מזו של השתתפות בהחלטות הקליניות, והסיקו שהחולה הממוצע רוצה לקבל מידע על מחלתו, אולם נוטה להשאיר לרופא את האחריות לטיפול בו. במחקר אחר נמצא כי שעור קטן של חולים העדיפו את התפקיד הפסיבי בעוד הרוב רצו לקבל מידע: חלקם מתוך כוונה לקבל את עצת הרופא, חלקם על מנת להיות שותפים בהחלטות וחלקם אפילו על מנת להחליט בעצמם. יש הבדל בין אנשים בריאים וחולים באשר למודל המועדף, כאשר בסקרים בין בריאים הרוב (80%) מעדיף את המודלים השיתופיים מודל היחס החוזי בין רופאים וחולים 29 והעברת מידע לחולה בהתאם להעדפותיו במודל החוזי הבהרת ציפיות החולה הוא המרכיב המרכזי. ציפיות אלה כוללות את המודל המועדף ע י החולה ביחסיו עם הרופא ועל הרופא לכבד העדפות אלה. רופא פטרנליסטי הכופה את דעתו על החולה בסגנון קבל מה שאני אומר או אל תפנה אלי יותר עובר על עקרון ההסכמה מדעת. רופא המציג לחולה מידע בלבד בסגנון הבחירה בידך, הרי מדובר בבריאות ובחיים שלך איננו אנטי פטרנליסטי, אלא מתחמק מתפקידו. 24 עיקביות ובסקרים בין אנשים חולים, אין תוצאות ובסה כ ניתן לומר כי הדרך היחידה בה רופא יכול לקבל תובנה בהעדפות החולה למידע או להשתתפות בהחלטות הרפואיות היא ע י תשאול ישיר. 2 מודל היחסים ביו רופא לחולה: עמדות הרופאים הסקרים אינם תומכים בעמדת הרופאים הסוברים ש חולים אינם רוצים לדעת. העדפות החולים סותרות את העמדות של רופאים אשר מוסרים מידע רק לגבי התערבויות בעלות סיכון ושל רופאים אשר אינם משתפים חולים אמירת האמת ומסירת המידע לחולה בסיטואציות שונות ההסבר היומיומי לחולה מדי יום ביומו נערכים עשרות אלפי מפגשים בין רופאים לחולים ברמת הרפואה הראשונית והשניונית, במרפאות 25 גבוה בהחלטות. יש עדויות חוזרות על כך שרופאים וחולים חלוקים בחשיבות שהם מייחסים למידע על המחלה. כך למשל, רופאים דפואוז ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

18 בקהילה ובמרפאות החוץ של בתי החולים, בנוגע לבעיות רפואיות שכיחות, מעקבי הריון ולידה, מחלות כרוניות שונות ועוד, שברובן לא נשקפת לחולה סכנת מוות או סכנה מיידית אחרת. גם במקרים פשוטים כביכול כאלה, ובהתבסס על המודלים שתיארנו, יש חשיבות לאמירת האמת, למתן הסבר נאות לגבי ההערכה או האבחנה ולגבי הבדיקות והטיפולים השונים על מנת להשיג הבנה והיענות מקסימלית של החולים. גם לגבי הסבר על תופעות לוואי של תרופות יש חשיבות רבה למודלים השיתופיים לפיהם על הרופא להסביר הן את חשיבות התרופה והן את תופעות הלוואי שלה ולהגיע להחלטה משותפת תוך ניהול משא ומתן בדבר הטיפול הראוי. אמירת האמת קשורה להסכמה מדעת. על הרופא לגלות את המידע הרפואי ולמסור אותו לחולה ועל החולה להבין את מהות המחלה והטיפול ובהתאם לכך יהיה זה רצון הדדי לטיפול רפואי. חובת הגילוי הגלומה במונח הסכמה מדעת רחבה מאוד והיקפה טרם הוגדר. עדכמה צריך הרופא לידע את המטופל על סיכונים וחלופות לגבי מחלות שכיחות ובמגע היום יומי? אם הרופא לא יהיה עירני לכך עלול בית המשפט לקבוע זאת. מסתבר כי סיכון של - 2% 3% להתפתחות דלקת פרקים ראומטית עקב דלקתלוע סטרפטוקוקלית אם לא ניתן טיפול בפניצילין למשך 10 ימים, אינו סיכון אפסי ויש להסביר זאת לחולה אם אנו רוצים שהחולה יתמיד בטיפול למשך 10 ימים ולא יפסיק קודם לכן. 30 בית המשפט נדרש גם לפסוק בעניין הבא: מה קורה אם הרופא לא סיפק אינפורמציה לגבי כל הבדיקות האבחנתיות לסריקת מערכות לאיתור מומים בעובר במשך הריון. 31 השופטת דורנר קבעה כי החולה הוא סובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא. על כן עומדת לו זכות יסוד הנובעת מן האוטונומיה של הפרט להחליט מדעת בידיעת כל העובדות הרלוונטיות. כנגד זכות זאת עומדת חובת הרופא למסור למטופל מידע לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים. המבחן הוא צרכי המטופל למידע. השופטת בייניש מוסיפה כי מתן המידע הנדרש לרבות כל הסיכויים והסיכונים הוא כיום נורמה מוכרת והסטייה ממנה היא רשלנות. מנגד יש שיטענו כי הגישה לפיה נחוץ פירוט מלא לפי סעיף 13 לחוק זכויות החולה, 1 הגישה בה על הרופא לומר הכל לחולה אינה ישימה בכל המקרים עקב חוסר זמן, ולא ניתן לערוך דיון מפורט בכל מפגש כפי שמתבקש מהחוק. לכן חשוב לאפשר לרופא לתמרן בין זמן מוגבל לבין תיקשורת יותר מעמיקה לפי המודלים השיתופיים. החוק אינו יכול לשמש תחליף ליחסי אמון בין רופא לחולה. כמו כן היות ולתיקשורת הבינאישית משקל נכבד, הרי בעיקר לגבי הרופא האישי של החולה (רופא המשפחה) חשוב ורצוי שתהיה התאמה בינו לבין מטופליו מבחינת סיגנון תיקשורת ואמפתיה הדדית על מנת שסגנון אמירת האמת של הרופא יתאים למטופליו. דוגמה: לעיתים הרופא חושב כי הדבר החשוב ביותר עבור המטופל הוא הפסקת עשון - זה הדבר שיתרום את המקסימום לבריאותו. החולה אינו מעוניין באמת הזאת. הוא רוצה לטפל בשפעת ודי לו בכך. כל חולה צריך לבחור את הרופא המתאים לאופיו ולדרישותיו. עם זאת לעיתים גם רופא אינו יכול להתאים עצמו לכל מטופליו. בגישה הגורסת אמירת כל העובדות אנו מונעים לחלוטין את השפעת האינבו( Effect.(Placebo כידוע השפעת האינבו רחבה מאוד. אצל - 40% 60% מהפונים לרפואת משפחה לא נקבעת אבחנה ברורה. הרופא אינו אומר שבעצם אינו יודע מהי האבחנה ובכל זאת זוכים החולים לטיפול ברוב הצלחה לעיתים, טיפול באמצעות הזרקת מים פיזיולוגים הינו יעיל ומוצלח ביותר כנגד כאבים. אם נצטרך להסביר לחולה את מהות הטיפול, יתכן כי נאבד את אפקט האינבו ומטופלים רבים יעברו בדיקות וטיפולים לא נחוצים. כך או כך, אין ספק שלמרבית החולים הסבירים הרופאים יצטרכו להקדישזמן רב יותר להסביר את האבחנה, הפרוגנוזה, הטיפולים, תופעות הלוואי גם כאשר מדובר במחלות שכיחות. יש להכשיר את הרופאים בתיקשורת בין אישית על מנת שיוכלו ליישם את המודלים השיתופיים בתיקשורת רופא חולה ולדעת לא רק מה לומר אלא כיצד לומר זאת גם במגע היום יומי. אמירת האמת וחובת הגילוי בעת אישפוז ולקראת טיפולים מסובבים וניתוחים במחלקות אישפוז רבות בבתי החולים בישראל נהוגה עדיין הגישה הפטרנליסטית לפיה מודיעים לחולה בקצרה מדוע אושפז ומשחררים אותו עם רשימת תרופות, שפעמים רבות אין מסבירים לו מדוע עליו ליטול אותן(ידע אישי). יש בכך ליקוי באמירת האמת לחולה. במקרים אלה יש לרופא המשפחה תפקיד מרכזי בהסבר לחולה הן לגבי המחלה והן לגבי הטיפול. עם זאת יותר ויותר רופאים נוקטים במודל השיתופי בתיקשורת עם החולים המאושפזים ומתקבל הרושם שהמערכת הרפואית נמצאת בתהליך של מעבר מהגישה ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

19 הפטרנליסטית לגישה השיתופית. לגבי בדיקות פולשניות וניתוחים, אלה מהווים פגיעה בגופו של החולה וככל שהם מסובכים יותר, גם הסיבוכים האפשריים רבים יותר, כך שיש צורך לידע את החולה בדבר כל ההולך לקרות אותו. כאשר הרופא אינו ער לכך, מתערב בית המשפט כפי שנאמר בפס ד רייבי נ, וייגל: חובת הגילוי ואמירת האמת לחולה נגזרת מחובת הזהירות הכללית שהרופא חב לחולה וגם מהזכות היסודית של המטופל לדעת על עצמו. זכותו של האדם על גופו משמעותה חירותו לקבל את המידע אשר יאפשר לו להחליט מה יעשה בגופו. 35 באותו מקרה המטופל אמנם חתם על טופס הסכמה לניתוח גב מסויים. במהלך הניתוח החליט המנתח ד ר וייגל להרחיב את הניתוח ולסלק צלקת נוספת ליד חוט השדרה ובכך גרם להפרעה נוירולוגית קשה ובלתי הפיכה לחולה. ביהמ ש קבע, שטופס ההסכמה אינו מרוקן מתוכן ומטרתו איננה לצאת ידי חובה, אלא הטופס צריך להיות משמעותי ולהביע כי אכן הבין החולה את משמעות הניתוח. על הרופא לתאר לחולה את הניתוח, סיכוייו וסיבוכיו וכן עליו לגלות לחולה ולפרט בפניו אפשרויות לביצוע פרוצדורות נוספות תוך כדי הניתוח. רק אם יקבל הרופא הסכמה מלאה המבוססת על הבנת החולה יוכל לבצע זאת. אי גילוי מפורט של המהלך הניתוחי או הבדיקה המסובכת עלול לגרור תביעות משפטיות. בפס ד גולדברג 36 אובחנה התובעת כסובלת מפעילות יתר של בלוטת המגן ולאחר פרק זמן של מתן טיפול תרופתי, הוצעה לחולה כריתת בלוטת המגן שלאחריה סבלה החולה מסימני תת-תריסיות והיה עליה ליטול תרופות באופן יום יומי. לא הוצגו בפני החולה אלטרנטיבות טיפוליות אחרות למרות שהן קיימות ולא הוסברו לה כראוי כל הסיכונים הניתוחיים. בית המשפט קבע כי כאשר קיימות גישות שונות לטיפול, על הרופא לפעול על סמך חומר רפואי ומחקרים ולהציג בפני המטופל את כל האפשרויות הטיפוליות, כי הבחירה הסופית היא של המטופל. עקב אי אמירת כל האמת לחולה נמנעו ממנה אפשרויות טיפוליות חלופיות והוגשה תביעה משפטית. לאור כל זאת ובכל שלב הקשור בניתוחים וטיפולים מסובכים, יש לנקוט במודל השיתופי. יש לשתף את החולה בכל שלבי הטיפול ובכל הסיכונים והסיכויים ולבצע רק את מה שהוסכם עליו, אלא אם כן קרה משהו מאוד בלתי צפוי במהלך הניתוח, שחייב התערבות נוספת. רופאים עובדים ומתפקדים בתנאי אי ודאות ולכן רצוי לשתף את החולה ככל שניתן. ההסתייגות מגישה שיתופית זו יכולה לומר כי תאור מפורט מדי, לרבות תיאור סיבוכים אפשריים עקב הניתוח כמו בניתוחי מוח וניתוחי לב פתוח, עלול להרתיע חולים רבים ולגרום להם לסרב לעבור את הניתוח, דבר שיכול לגרום להם נזק. לכן יש לפרט מהות הניתוחים והבדיקות המסובכות, אך לעשות זאת בדרך שלא תפחיד ולא תבריח את החולה, אם אנו אכן מאמינים בחשיבות הפעולה המוצעת. מסקנה זו מדגישה שוב את החשיבות של לימוד תיקשורת בין אישית. אמירת האמת לחולים חשוכי מרפא, חולי סרטן וחולים הנוטים למות השאלה, האם לגלות לחולה את האמת על מחלה אנושה מתמקדת בדרך כלל בחולי סרטן, עקב הפחד הרב הקשור במחלה זו. לסרטן יש עדיין משמעות נוראה הקשורה בפסק דין מוות בטוח. כיום גוברת והולכת הנטיה לספר לחולה את האמת גם בנושא סרטן. השיקולים בזכות אמירת האמת כוללים סיבות עקרוניות וכלליות וסיבות מעשיות. הסיבות העקרוניות: חובה מוסרית להיות דובר אמת וזכותו של החולה על פי חופש הפרט וכבוד האדם לדעת מהי מחלתו. פרופ גליק מפרט את הנימוקים בעד דיווח האמת : לאמת יש ערך מוסרי עצמאי ביחסים בין אנשים ובמיוחד ביחסי רופא-חולה. יחס זה מושתת על אמון מצד החולה ברופא. קיימת מוסכמה חברתית לפיה מצפה החולה למידע מפורט ומהימן מהרופא. 2. אם חולה מבקש מידע מהרופא על מצב בריאותו, זוהי זכותו האלמנטרית לדעת. כמו כן על מנת שהחולה יוכל לבסס את החלטותיו על נתונים נכונים יש להעביר לו נתוני אמת. 3. בעידן של טיפולים מסוכנים וממושכים, אי אפשר לצפות לשיתוף פעולה מהחולה בלי לפרוש לפניו תמונה אמיתית על חומרת מצבו. במקרים רבים אפשר להבריא או להאריך חיים ע י טיפולים אלה ולכן יש חשיבות לגילוי על מנת להשיג את מירב שיתוף הפעולה. שיתוף החולה עשוי לעזור במלחמתו במחלה ולעזור להצלחת הטיפולים. 4. אמירת אמת משפרת את רמת התיקשורת בין הרופא לחולה ובין החולה ומשפחתו ומונעת תימרונים מאולצים וגישת המחתרת הנגרמת כאשר מסתירים מידע מן החולה. 5. פחד ואי וודאות גרועים לעיתים מן האמת. חולים נרגעים לעיתים לאחר קבלת מידע על מחלות קשות ביותר. 6. כאשר הרבה אנשי צוות מעורבים בטיפול, קשה להסתיר את האמת והעובדות מתגלות בנסיבות לא אידיאליות, לפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

20 באקראי ובצורה מעוותת ומוגזמת. לכן עדיף לשמוע את האמת הקשה מהרופאים ובתנאים אופטימליים שיפורטו בהמשך. 7. ידיעת המצב לאמיתו, נותנת אפשרות למי שמעוניין לתכנן את חייו וחיי משפחתו לעשות זאת, כמו גם לאנשים מאמינים שאולי מעונינים בחזרה בתשובה ובוידוי וחשבון נפש. 8. אם יהיה ידוע, שמדיניות הרופאים היא לשקר, ירד האמון הכללי ברופאים וגם חולה במחלה לא אנושה יחדל להאמין ברופא. הנימוקים בעד מידע כוזב גם הם כבדי משקל: 1. האמת אינה ערך עליון מוחלט. הורדת סבל של חולה וטובתו צריכים לדחות את האמת. 2. עצם בקשת החולה לא בהכרח מבטאת את רצונו האמיתי, לפעמים אנו ערים לכך שחולים דורשים בלהט לדעת את האמת ובו זמנית עושים כל שבכוחם להתעלם ממנה. 3. אי אמירת אמת יכולה למנוע דיכאון ואפילו התאבדות. 4. אי אמירת אמת יכולה לחזק תקוה. דבר זה כשלעצמו מסייע לריפוי. 5. אי אמירת אמת מקילה על הרופא על ידי קיצור שעות המגע רופא-חולה, וחוסכת מהרופא את הצורך להתמודד עם נושא המוות חשוב להדגיש שעמדת הרופא מה לדווח לחולה סרטן מבטאת לעיתים קרובות גישה כללית של אותו רופא באשר לתקשורת רופא חולה בכלל, ומידת שיתוף חוליו (בכל מחלה שהיא), בהבנת מחלתם ובקביעת גורלם., 37 Linenthal מדגיש את חשיבות התיקשורת הבין אישית בין הרופאים וחולי הסרטן. בהתייחס למחקרים בהם נשאלו אנשים בריאים וחולים מה דעתם על אמירת אמת לחולה סרטן, יש לציין כי: (1) יש הבדל בין תרבויות שונות - לא כל מה שנעשה בארה ב מתאים לישראל. (2) לא כל הצהרה משקפת את רגשויותיו של אדם ואת מה שבאמת טוב לו. (3) קיימת השאלה באיזו מידה יש לרופא זכות או חובה לפעול בניגוד לעמדת החולה גם אם הוא חושב שזה לטובת החולה. במחקר של 38 Monshell נמצא כי שליש מהנשים שאובחנו כחולות סרטן השד התנסו בתחלואה פסיכולוגית כולל דכאון תגובתי לחרדת מוות, לתחושות של אי ודאות, להרגשת אבדן שליטה בחיים, לפגיעה בדימוי העצמי, הגופני והמקצועי- חברתי, ובמצוקות אלה יש לטפל. Adria Burrows מתארת חולה סרטן סופני שרופאיו לא גילו לו את האמת על מחלתו, אך הוא גילה בעצמו, שוחח על כך עם הסניטר במחלקה והמליץ בפני הרופאה כותבת המאמר להיות ישרה עם מטופליה ולומר להם את האמת. 39 לעומת מקרה זה תארה ד ר פלטיאל חולה סרטן מישראל, שכאשר אמרה לו את האמת בצורה הישירה הנהוגה בצפון אמריקה, הגיב בדיכאון קשה, איבד כל רצון חיים וסרב לכל טיפול, למרות שמדובר היה בסוג גידול ממאיר הניתן לטפול ואף לריפוי. 40 פרידמן 41 סובר כי הבעיות אצל חולה במחלה ממארת שאין מספרים לו על מחלתו כוללות: א. תיקשורת לקויה ובעייתיות ביחסי רופא-חולה. ב. מכשול לטיפול רפואי טוב. ג. סיבה למתח אצל הצוות הרפואי. ד. כשלון בכיבוד אוטונומית החולה. ה. התנגשות תרבויות שונות ומחוייבויות שונות. ו. השפעת הקשר עם משפחת החולה. Gerle וחבריו סברו עוד בשנות הששים כי יש מעט חולים שאם נספר להם את האמת, נעשה מעשה אכזרי מיותר, ולעומתם יש הרבה תגובות חיוביות המעידות כי בשום אופן אין הכרח שהתוצאה תהיה הלם מזעזע ואף עשוי להיות לכך ערך חיובי לחולה בהמשך מהלך המחלה. 42 ישנה חשיבות רבה לשיתוף מירבי של החולים במחלה ממארת משום שהטיפול עשוי במקרים רבים להציל את חייהם או להאריכם. עם זאת, קיימת בעיית החולה הגווע/הסופני. האם גם לו צריך לספר את כל האמת? אלסטייר קאמפבל בספרו על אתיקה ורפואה, 43 טוען שהתגובה הטבעית של חולה גווע היא כי מדע הרפואה נכשל. מובן, כי תגובה זו אינה רציונלית, שכן כולנו יודעים כי המוות יבוא על כולנו. אין לרפואה מפתח לחיי נצח. מטרת הרפואה היא דחיית המחלה או הדברתה באמצעות פיתוח טכניקות מרשימות להצלת חיים. תכונה זו של קריאת תיגר על המוות נוגדת את מקצוע הרפואה של הדורות הקודמים, שבהם הרופא, כמו הכומר, היה מבשר המוות והוא שליווה את החולה ומשפחתו עד הסוף. כיום לא מקובל כמעט למות בבית בחיק המשפחה והציפיות מהרופאים נעשות לא מציאותיות באשר לאפשרויות הצלת החולים ואז הפחד והאובדן מובעים בהכחשה, התחמקות וזעם ולכן גם הצוות הרפואי שותף לכמה עמדות: מצד אחד רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

21 הוא ממאן ובלתי מצוייד לתפקיד של מסייע לגוועים ומצד שני, עקב התיסכול מחמת חוסר היכולת לרפא את החולה הסופני, הצוות הרפואי נוטה להאשים את החולה שאינו מגיב לטיפול, במקום להשלים עם העובדה שלעיתים לא כל טיפול עוזר. הבעיה העיקרית בשאלה מה לומר לחולה קשורה לתיקשורת רופא חולה. כבר בשנת 1977 סבר קמפבל כי שיחה עם חולים על מחלה קשה ואף על המוות, איננה סוגיה מוסרית חסרת פתרון. חובה לאפשר לאנשים למות בלי שנכפה עליהם תפיסה אחרת לגבי מהי עמדה טובה כלפי המוות. אין כללים מוחלטים מה אנו חייבים לומר ומה אסור לנו לומר. בני האדם שונים בעמדותיהם, ציפיותיהם ותגובותיהם האפשריות, כך שעל השאלה האם הרופא צריך לספר - לא תהיה תשובה אוניברסלית. הבעיה היא כיצד לספר, למי (מבחינת אישיות, תרבות וחברה) ומה לספר. כיום ברור שהונאת החולים בכוונה ובעקביות הנעשית עפ י מדיניות שלעולם אין לאמר לחולה את האמת על מחלה קשה העלולה להיות חשוכת מרפא (סרטן) או על המוות - אינה מקובלת. ההחלטות מה יש לומר לחולה חייבות להתבסס על הערכה נכונה, שתקבע באמת ובתמים מה תהיה טובתו. במחקר של קובלה רוס 44 נמצא כי כמעט כל החולים הגוועים מגיעים להבנת המתרחש אף כשנעשים מאמצים להסתיר מהם מידע וכי בהינתן די סיוע, אזי ההתכחשות, הדכאון והזעם שליוו את תפיסת המתרחש עשויים לפנות מקומם לתקוה ולהשלמה. היהדות הביעה דעה ברורה וקבעה מספר הלכות בנוגע לאמירת האמת לחולה: אמירת אמת הינה ערך עליון ביהדות: אחת מי ג המידות (שמות ל ד -ו). בספר ירמיהו פרק י נאמר השם אלוקים אמת. בתהילים פרק ל א נאמר: ותורתך אמת וכל מצוותך אמת - וכן מדבר שקר תרחק. אין ספק כי בכל הנוגע לדיני ממונות ידבק המשפט העברי באמירת האמת. המצב שונה לגבי דיני נפשות. בדיני נפשות נאמר: כל המאבד נפש אחת מישראל כאילו איבד עולם מלא וכל המקיים נפש אחת מישראל כאילו קיים עולם מלא. תורת ישראל רואה בשמירת הבריאות ובחובת הריפוי מצווה ממדרגה ראשונה. שליחות הריפוי היא ערך דתי עליון ולכן יכולה להיות סתירה בין קידום ריפוי החולה לבין אמירת האמת. בנושא אמירת האמת לחולה במחלה קשה ומסוכנת (סרטן) קיימת לפי המשפט העברי התנגשות בין שני ערכים: אמירת האמת מצד אחד וערך חיי אדם ומניעת נזק מצד שני. ובהתנגשות זאת, לעיתים ערך חיי אדם גובר ומתיר לסטות מן האמת. לשאלה האם צריך לומר לחולה את כל האמת, חלק מהאמת או שמא מותר לשקר לו, טוען המשפט העברי כי אמירת האמת אינה חזות הכל אלא אמצעי לשרת מטרה וקיימת נטייה לא לספר לחולה האנוש על מצבו. לגבי חולה הנוטה למות, סובר הרב בצלאל שטרן רב במלבורן - אוסטרליה, בספרו בצל החכמה - חלק שני, 46 כי גם אם אין תרופה למחלה תפילה יכולה להועיל. יש למנוע מן החולה ידיעה שתייאש אותו. לעומת זאת כאשר החולה יודע שמחלתו רצינית ומסוכנת אין להטעותו ע י אשליה וכי תוך זמן קצר יחלים. כי אם ידע את מצבו המסוכן, יתאמץ יותר בתפילתו ואולי יוושע. השיקולים, מבחינה הלכתית, שיש להביא בחשבון בשעת ההחלטה אם לגלות לחולה את רצינות מחלתו הם: א. מתן אפשרות לחולה להתפלל על עצמו. ב. מתן הזדמנות לחולה לעשות חשבון נפש, לחזור בתשובה, להתוודות ולתקן מעשיו, כדי לזכות בחיי העולם הבא. ג. מתן אפשרות לחולה המוטל על ערש דווי, לצוות לביתו ולמשפחתו על רכושו ועל יתר ענייניו, ולדאוג לתלויים בו וליורשיו. ד. האפשרות שידיעת המצב ביחוד לגבי חולה עם סיכוי, ולו הקלוש ביותר להבריא, תמריץ את החולה להתגבר על מחלתו ותביא לידי אימוץ כוחותיו הפיזיים והנפשיים, דבר שיעודד את הבראתו או אפילו רק יקדם את הארכת חייו, כי חיי שעה גם הם בבחינת עולם מלא. 46 האיזון ביו אמירת האמת וטובת החולה, הדרכים לבשר את הבשורה המרה מכל האמור לעיל מתקבלת תמונה לפיה הבעיה אינה מה לאמר לחולה אלא כיצד לאמר זאת בצורה האנושית והמועילה ביותר וכיצד ללוות את החולה ומשפחתו לאחר אמירת האמת או חלקה במפגשים היום יומיים. זאת - הן לגבי ניתוחים ופעולות מסובכות והן לגבי מחלות קשות וממאירות וכאשר החולה הנוטה למות. מילת המפתח היא תיקשורת. כל אחד מגיע למפגש הרפואי עם אישיותו, אופיו, רקעו התרבותי והחברתי, נסיון העבר, דפוסי התמודדות עם חרדה ואי ודאות, פילוסופיית חיים ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

22 כללית וגינונים התנהגותיים. הרופא הוא המנווט את המפגשים הרפואיים והראיון הרפואי אך החולה הוא שצריך לעמוד במרכז ההחלטה ולא צורכי הרופא. על הרופאים לדעת ולהשתמש בצורה נכונה במודלים השונים לתיקשורת רופא חולה, החל מהמודל הפטרנליסטי ועד האינפורמטי ולדעת מתי להשתמש בכל אחד מהם. עם זאת, רצוי להכשיר את הרופאים להגברת השימוש במודלים השיתופיים. בכל מקרה חשוב שהחולה ירגיש כי הוא שותף לטיפול. על הרופאים לעבור הכשרה והדרכה הן בתיקשורת בין אישית כללית בין חולה לרופא והן במיומנויות הקשורות בהעברת הבשורה הרעה ובהמשך טיפול בחולה לאחר מכן. הבנת החולה והכרתו וקשירת יחסי אמון יתרמו גם להעברת המידע בדרך הנכונה והמתאימה ביותר מהרופא לחולה. קיימת בעייה בכישורים הבינאישיים של הרופאים ובמשך שני העשורים האחרונים נעשה ניסיון לשנות את המצב. בכל תכניות ההתמחות ברפואת משפחה בארץ מקנים את עקרונות יחסי רופא-חולה בכלל ואת עקרונות הריאיון הרפואי בפרט. לכולם מטרה משותפת: להקנות לרופא המראיין את היכולת לנהל ריאיון ממוקד בחולה, להבדיל מראיון ממוקד במחלה. העיקרון המנחה את כולם הוא הניסיון להקנות את המודעות לחשיבות של קשב סבלני לסיפור החולה בלי לקטוע את דבריו, לעודד את החולה לדבר על כל בעיה, כולל דאגות אישיות אשר למראית עין לא קשורות במחלה, לנסות להבין ולהפנים את רצונו של החולה באשר לקבלת מידע על מחלתו ולהיות שותף בהחלטות הטיפוליות, להרבות ככל האפשר בשאלות פתוחות ולהמעיט בשאלות סגורות. יש עדויות שרופאים שקיבלו הכשרה כזאת, התנהגותם השתנתה. 47 עבודות המחקר בנושא העדפות חולים שתוארו לעיל מראות כי העדפת מודל מטפל-מטופל הוא רב ממדי ואמור להשתלב בתפיסה הליניארית של הרצף בין המודל הפטרנליסטי למודל האינפורמטיבי. לכן, יש צורך במיומנות רבה על מנת לדעת איך, מתי ועד כמה לומר את האמת לחולה תוך יצירת אמון, שיתוף ותמיכה מירבית כדי לעזור לו במאבקו במחלה קשה או מחלה ממארת, כמו גם התמודדות עם מחלות שכיחות יותר. המטרה בשיפור התקשורת הבין-אישית היא גם למנוע עשייה מתגוננת והפיכת מסירת המידע לחולה למעין טקס מאוס ופורמלי שמטרתו היחידה מילוי סעיפיו היבשים של החוק. כאשר בשורה רעה נאמרת בצורה לא רגישה, ההשפעה יכולה להיות רעה על המוסר ועל המקבל. בכל מפגש יש להתאים ולתפור את צורת אמירת האמת ומסירת המידע לפי מידת החולה, תוך התבססות על המודל הביופסיכוסוציאלי הבנת הגוף והנפש של החולה כאחד. יש חולים שדורשים ומגיעה להם האמת לאמיתה ויש לגלות להם את כל האמת ורובם יהיו על הרצף בין אמת הערומה לשקר מוחלט. לרופא צריכה להיות התובנה להבחין בין החולים השונים וצרכיהם השונים. 48, 49 ראשית רצוי לעשות באשר להעברת הבשורה הרעה 11 זאת רק כאשר האבחנה ברורה לחלוטין (לטוב או לרע). בהמשך יש ליצור תנאים סביבתיים מיטביים למפגש הרפואי שבו יידון הנושא. לקיים את המפגש במקום שקט ונוח, תוך שמירת פרטיות החולה ומשפחתו. להמנע מהפרעות ולהקצות מספיק זמן. יש חשיבות רבה ליצירת קשר עין לישיבה קרוב לחולה. יש לברר מה החולה יודע ולשאול אותו מה הוא רוצה לדעת ובהתאם לכך להמשיך. אם מדובר בצורך בטיפולים שונים (כמוטרפיה, הקרנה, ניתוח) אין ספק שיש למסור אינפורמציה מירבית כדי להשיג שיתוף פעולה להצלחת הטיפול. יש להעביר האינפורמציה עפ י הקצב וההבנה של החולה, להקרין אמפתיה ולהשאיר פתח תקוה ועדוד מירבי. לאפשר תגובה נפשית קשה של החולה כמו בכי, כעס וכד וכן לאפשר שאלות של החולה ושל משפחתו. חשוב ביותר, כיצד נאמרים הדברים: מידת האמת, הרגישות, אווירת האמון, שימוש בשפה פשוטה ומובנת ללא מונחים טכניים מסובכים וכמובן חשוב לברר מה הבינו החולה ומשפחתו לאחר מתן ההסבר. חשוב לעודד את החולה להלחם במחלתו ועם זאת לטפל בתגובות פחד וחרדה. יש לדאוג שלחולים יהיה עם מי לדבר על פחדיהם. ובאשר לחולים הנוטים למות אסור לנקוב תאריך סופי משוער של המוות, תמיד יש להשאיר פתח תקוה תוך הבטחה שהרופא וצוותו יעמדו לצד החולה גם בנסיבות קשות. פרופ קובלר רוס, 44 אשר חקרה מאות חולים הנוטים למות תארה חמישה שלבים בדרכו של החולה לקראת המוות: 1. הכחשה 2. כעס 3. התמקחות 4. דכאון 5. השלמה. לא כל חולה עובר את כל השלבים, אך יש להיות מודע לכך כאשר מספרים לחולה על מחלה חשוכת מרפא. עם זאת גם קובלר רוס מציינת שהיא לא אמרה אף פעם לחולה באופן מפורש אתה הולך למות. :.ל^ד י ד.._.. לפואה ומשפט גילי!! מס 22 אפריל 2000

23 ובעקבות סקירה זו ולסכום נושא אמירת האמת לחולה, מן הראוי לקבוע: כיום חשוב לספר לחולה מהי מחלתו אך לא פחות מכך, חשוב כיצד תאמר לו זאת ומה תעשה לאחר מכן. לשם כך התאם ותפור את ההסבר בהתאם לאדם/ החולה, בהתאם לאופיו, אמונתו ותרבותו. Tailor your response to the patient according to his/her characteristics, beliefs and culture. סכום אין לשכוח כי הרופא צריך להיות בן-אדם, כפי שאמר,Osier מגדולי הרופאים של תחילת המאה ה- 20. הוא אמר גם : הקשב לחולה - הוא אומר לך את האבחנה. Lisen to the Patient, he is telling you the diagnosis. והמשיך: חשוב יותר שתכיר את החולה שיש לו מחלה מאשר תכיר את המחלה שיש לחולה. מקורות: א. שגב, עד כה הסתדרנו גם מבלי לומר לחולים את.15 המילה לויקמיה, עיתון הארץ, א. אייזנברג, מילים מחטיאות - אמירות בעייתיות של.16 רופאים לחולים אונקולוגים. הרפואה, (T): 1995: Surbone A, Truth Telling to the Patient. JAMA 1992;268: Veach R.M. A Theory of Medical Ethics. New York, NY: Basic Books Inc Publishers Marzuk P.M. The Right Kind of Paternalism. N Eng J med 1985;313: Stewart M.A. Effective Physician-Patient Communication and Health Outcomes: A Review. Canadian Medical Association Journal. 1995; 152: Faden R.R, Backer C, Lewis C, et al. Disclosure of Information to Patients in Medical Care. Medical Care 1981;19: Kaplan S.H, Greenfield S, Gandek B, et al. Characteristics of Physicians with Participatory Decision Making Styles. Ann Of Inn Med 1996;124: Vennin P, Hequet B, Marcuzzi I, Démaille M.C. Breast Neoplasms: Information in Questions. A Survey of Patients and Physicians at a Cancer Treatment Center. Bulletin du cancer (Paris). 1995;82: Koning C J, Maille A,R, Tevens I, Dekker F. W. Patients 5 Opinions on Respiratory Care: Do Doctors Fulfill their Needs? Journal of Astma 1995;32: Beisecker A.E, Murden R.A, Moore W.P et al. Attitudes of Medical Students and Primary Care Physicians Regarding Input of Older and Younger 1. חוק זכויות החולה, התשנ ו י. בן בסט, יחסי רופא חולה, סקירת ספרות מקצועית, מכון הנרייטה סאלד, ירושלים Beauchamp T, Childress J, Principles of Biomedical Ethics. Oxford University Press, Kassirer J.R Incorporating Patients י Preferences into 330:1895 ; 1994 Med. Medical Decisions. N Eng J Ennis M, Grudzinkas J G. The Effect of Accidents and Litigation on Doctors. In C Vincent M. Ennis & R J Audley (Eds) Medical Accidents. Oxford University Press Sackett D L, Haynes R B, Tugwell P (Eds). Clinical Epidemiology, A Basic Science for Clinical Medicine. Boston 1985, Little, Brown co. 7. י. ברנשטיין, א. שמואלי, י. שובל, פניות לרפואה אלטרנטיבית בישראל. הרפואה 83-85:130: Laine C, Davidoff F. Patient Centered. JAMA 1996; 252; 152-Ann Intern Med 1996; 9. Oken D, What to Tell Cancer Patients. JAMA 1961; 1175; NovackDH,PlumerR, Smith RL,Ochtill H, Morrow G R, Bennet J M, Changes in Physicians 5 Attitudes Towards Telling Cancer Patients. JAMA 1979;241: ש. גליק, דיווח אמת לחולה, אסיא, מב-ממיא, ב-ג) ניסן תשמ ז. 12. א. רובינזון, א. חפץ. מה לומר לחולה סרטן. הרפואה, 1977: כרך צ ב עמ Emanuel E J, Emanuel L L, Four Models of Physician-Patient Relationship. JAMA 1992; Green J A, Minimizing Malpractice Risks by Role Clarification. The Confusing Transition from Tort to Contract. Ann Intern Med 1988;109: רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

24 43. א. קמפבל, דילמות מוסריות ברפואה, ספרייה לאחיות, הוצאת עם עובד תל אביב 1977 עמי Kubbler-Ross E, On Death and Dying. New York, Macmillan publishing Co, אנציקלופדיה הלכתית רפואית בעריכת א. שטינברג, הוצאת מכון שלזינגר ירושלים תשמ ח, עמ צ. אילני, י. ויינברגר, ו. בן שחר. לקט מעובד של מקורות הלכתיים לעוסקים בסיעוד וריפוי בנושא דילמות מוסריות של מטפלים. בהנחיית עו ד כץ. אגודת צדק- מדות- מוסר, האגודה לקדומם מחקרם והוראתם בעם ובעולם. נתניה. 47. י. בן בסט שם 2 עמ Ptacek J. T. Eberhardt T.L. Breaking Bad News :( 1996;276(6 JAMA, 49. Eastaugh A.N. Breaking Bad News. Update, July 1996: Patients in Medical Decisions. Medical Care 1996;34: Laine C, davidoff F, Lewis C E, Nelson E, Kessler R C, Delbanco T L. Important Elements of Outpatient Care: A Comparison of Patients 5 and Physicians 5 Opinions.Ann Intern Med 1996;125: Pellegrino E.D. Is Truth Telling to the Patient a Cultural Artifact? JAMA 1992;268: Ostergaard Thomasen O, Wulff H R, Martin A, Eu Singer PA. What Do Gastroenterologists in rope Tell Cancer Patients? The Lancet 1993;341: י. בן בסט, שם 2. עמ ע א 568/93 קופת חולים נ פנינה ידיד (טרם פורסם), 31. ע א 434/94 שי ברמן קטינה ואח, נ למידע מור המכון 32. פ. לייכטנברג, אינבו אינו מילת גנאי- הירהורים על הומאופתיה. הרפואה (3) 1997:132 עמ Thomas K.B. General Practice Consultation: Is There Any Point in Being Positive? BMJ 1987;294: Gotzsche PC. Is There Logic in the Placebo? Lancet 1994;344: עי א 3108/91 רייבי נ וייגל פד מ ז( 2 ) ת.א. (ת א) 969/93, איריס גולדברג(סמרט) נ, מזיינת ישראל ומשרד הבריאות. 37. Linenthal A. J., Past and Present Before Oncology. Pharos/ Spring Monshell E, Brisson J & Deschenes C. Psychological Distress after Initial Treatment of Breast Cancer. Cancer, 1992;70: Borrows A, The Man Who Didn't Know He Had Cancer. JAMA, 1991 ;266(18): Paltiel O. On Being A Doctor, Atonement. Ann Intern Med. 1996;125: Freedman B, Offering Truth. Arch Intern Med, 1993;153: Gerle B, Lunder G & Sandblom P, The Patient with Inoperable Cancer from the Psychiatric and Social Standpoint. A study of 101 cases, Cancer 1960;13: רפואת ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

25 רפואה ואתיקה הילכו שניים יהדיוז יום עיון לזכר עו ר אליהו גיצלטר ז ל, הערת המערכת: בפתח יום העיון לזכר אליהו גיצלטר ז ל, נשאו דברים נשיא האגודה לרפואה ומשפט בישראל, פרופ אמנון כרמי, יו ר קופ ח מכבי מר שבתאי שביט, והגב מחמה זיו שארגנה את האירוע כולו. פרופ כרמי פתח את ההתכנסות בדברי תודה למארגנים ובראשם לגב רוחמה זיו, וברך את השותפים לקיום האירוע משפחת גיצלטר וקופ ח מכבי. יו ר מכבי מר שבתאי שביט ייחד את דבריו לזכר המנוח אליהו גיצלטר, והתעכב על הקונפליקט כאשר החברה מנסה ליישם נורמות אתיות של התנהגות בחיי היום-יום ובמיוחד במהלך מלחמת הקיום של העם והמדינה. כבכל שנה חולקו - זו הפעם העשירית - שני פרסים מטעם הקרן ע ש גיצלטר. הגב רוחמה זיו העניקה את הפרסים לזוכים שנבחרו: הפרס הראשון בסך ש ח הוענק לעו ד אהובה לניאדו-טיכו על עבודתה זכות הסירוב מדעת לטיפול רפואי, והחולה הסופני. הפרס השני, בסך ש ח ניתן לשני סטודנטים, ענת אדלר ואיתי גרין, על עבודתם צוואת איבדום. אנו מביאים כאן את דברי המשתתפים ביום העיון ואת דברי המנחה, עו ד אלי זהר, תוך קיצורים מעטים המתחייבים מן העריכה. רב-השיח הוקלט כולו ע י המארגנת, גב רוחמה זיו, ועומד לרשות המעונינים במזכירות האגודה. השתתפו בפנל: השופט חנוך אריאל - שופט בית המשפט העליון(בדימוס) פרופ יונתן תלוי - מנהל המרכז הרפואי שערי צדק עו ד ארנה לין - יו ר ועד מחוז תל אביב לשכת עוה ד ר ר מירן אפשטיין - חוקר האתיקה של הרפואה במכון כהן להיסטוריה ופילוסופיה של המדע, אוניברסיטת תל-אביב. גב שלי גולדברג - מרצה למחשבת ישראל. המנחה היה עו ר אלי זהר - סגן נשיא האגודה לרפואה ומשפט בישראל. עו ד אלי זהר: שלום חברים. אינכם מתארים לעצמכם כמה אני שמח להיות פה. ביום ששי שעבר תפסתי כמו חצי עם ישראל, את השפעת הנוראה הזו, והייתי בהרגשה שאולי אפשר לנצל את יום העיון הזה גם לזכרי. כך הרגשתי כל השבוע. אלה מילות ההצטדקות מראש, אם מפעם לפעם אשתעל מאד. מאד התרשמתי מהדברים שאמר מנכ ל קופ ח מכבי, בפתח הדיון וכדרכו בעבר, ואם אומרים כדרכו אז מגלים סוד ממלכתי: ראש המוסד לשעבר זרק פצצה ושלח אותנו להתמודד על יד שולחן הדיון עם הנושא שאיתו אנו מתמודדים באופן יומיומי בקונפליקט שהולך ומעמיק בשאלה של איפה היום התחקיר ואיפה היום ה-,fair commitee ואיפה היום נמצא רופא, ואיפה נמצא גם הש.ג., ואיפה נמצא התת אלוף ואיפה נמצא המפקד, ומי בכלל אחראי למה שקורה. כמו שאמר קלצ קין באחד המחזות, מהי בכלל השיטה. כי הדברים אינם פשוטים, הדברים אינם חד משמעיים, והם הולכים ומסתבכים ככל שעולם המושגים שלנו משתנה. לכן, קודם כל, בוקר טוב לכם, ושוב אני מאד שמח להיות פה, גם מהסיבות האישיות וגם מחמת העובדה שהמפגש השנתי שלנו עם משפחת גיצלטר ועם זכרו של אליהו גיצלטר, מחזיר אותנו לעולם העקרונות והערכים שאפיינו דור שלם שאינו איתנו, דור שלם שמאד נעים להזכר בו ומאד חד לחוש בעובדה שהעדרו מאיתנו, ומכאן, מותיר את רישומו יום יום. רק משום שפעם היה יותר טוב והיום פחות טוב. פעם היה אחרת, והיום אנו עוסקים באופן אינטנסיבי באיך אנו מתאימים את חיינו אלה לעולם הערכים של התקופה האחרת. נעסוק היום במוסר, ברפואה, במשפט ובמה שביניהם. נעסוק בשאלה, האם הרפואה יכולה לשאת את הציוויים שמשמם היא מדברת. ונעסוק בשאלה, האם שלטון החוק כפי שהוא מתפרש וכפי שהוא נתפס בימים אלה ממש, לא מילא כבר את כל החלל והותיר למוסר מקום צר מאד למחיה, אם בכלל. נעסוק היום בערכים ובקונפליקטים, כי לכאורה אלה שאלות שמעסיקות אותנו מימים ימימה. בכל זאת, כל אדם שואל את עצמו בימים אלה, האם פרט לחוק נותר לנו משהו. האם פרט לחוק נותר לנו איזה ערך שהוא מעל החוק, ערך שהציווי לכבד אותו אינו קשור בהכרעה חוקית או בקביעה חוקית או בקביעת פרשנות חוקית. כי תשימו לב, רק בימים האחרונים כמה מושגים קיבלו משמעויות חדשות. המלה תרומות, עם הקונוטציה החיובית שלה, היא היום מושא לחקירה. המלה מתנות, דבר חיובי, אקט של נתינה מידיד, מחבר, היום היא נושא לחקירה. עמותות - איסוף חברים שצריכים לשבת ולעסוק ביחד בפעילות לטובת הציבור, למען הציבור - נושא לחקירה. חברות היא נושא לחקירה. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

26 אנו, נבחן הבוקר את משמעותן של אותן מלים שמבטאות ערכים ושהפכו אצלנו לאחרונה, ובצער רב אפשר לקבוע זאת, לשם של קוד למעשים אשר לפתע נמצאים תחת אזהרה, תחת חקירה, תחת חשד פלילי. עם איזה תחושה אנו קמים הבוקר למציאות הישראלית של שנת מלכתחילה 7 חברים היו בצוות שלנו. והנה באה ההפתעה השנתית, השלג, וגרעה מאיתנו שני חברים. אני מתכבד להזמין אל הבמה את אלה שלא נרתעו מאימת השלג והצליחו להגיע לכאן.אני מבקש את הגב שלי גולדברג, מרצה למחשבת ישראל, בוקר טוב. אני מבקש להזמין את ד ר מירן אפשטיין, חוקר אתיקה של הרפואה במכון כהן להיסטוריה ולפילוסופיה של המדע באוניברסיטת תל אביב. פרופ יונתן הלוי, מנהל המרכז הרפואי שערי צדק; כבוד השופט חנוך אריאל, שופט בית המשפט העליון בדימוס. ושותפתי וחברתי עו ד אורנה לין, יו ר ועד מחוז תל אביב של לשכת עוה ד. אני מתנצל בשמם של החברים, פרופ אליק אבירם שנתקע בסדום ושל הרב ד ר יגאל שפרן, אשר לא יכול היה לצאת מירושלים, ממש כשם שתמיד קורה כשפעם אחת יורד בה שלג. אני רוצה לפתוח דווקא בך, גב גולדברג, אם זה בסדר. ובהמשך נקרא לך שלי. תני לנו בשתיים שלוש כותרות את ההגדרה של האתיקה. מה עומד מאחורי המושג אתיקה בכלל. גב, שלי גולדברג: בוקר טוב לכולם. אנסה לתת הגדרה כללית למושג אתיקה, כפי שנקראת תורת המידות. זהו תחום בתוך עולם הפילוסופיה שעוסק בטיפול בבעיות שקשורות במוסר, בשיפוטים מוסריים וערכיים, כאשר תורת המידות מלווה את הפילוסופיה משחר קיומה במקביל לתורת הלוגיקה, לתורת ההגיון ולתורת הפיזיקה. התחום של האתיקה עוסק בשיפוטים ערכיים ומוסריים ועוסק במושגים שקשורים בטוב, ברע, בראוי, בחובה, במותר, באסור. אבל אי אפשר, וזה אולי יהיה לב לבו של הדיון, לתת הגדרה אוניברסלית לאתיקה, מכיוון שאתיקה תלויה בתרבות, זמן, חברה, תהליך סוציאליזציה, חינוך, אמונות ודעות. לא רק שהאתיקה, כאשר נקודת המוצא שלה אנושית, היא יחסית, הרי שאנו עוסקים בספציפיקציה בנושא האתיקה: יש אתיקה לרפואה ויש אתיקה למשפטנות ויש אתיקה לעולם העסקים. ככל שאנו עוסקים יותר ויותר במימד ספציפי, אנו מתרחקים מהגדרה כללית ואוניברסלית לגבי המושג הזה. מכיוון שהתחומים שבהם אנו עוסקים הם מאד מאד מהותיים והרי אסון, מכיוון שאתיקה תלויה בתרבות חברה וזמן, הרי שעשויות ו/או עלולות להיות פסיקות הפוכות בתוך תחום האתיקה בקצה האחד של העולם לעומת קצה אחר, ולדברים האלה יש משמעות ממש של חיים ומוות. אלי זוהר: לדוגמה? שלי גולדברג: אתיקן שהוא הפילוסוף שעוסק בתורת המידות, שעוסק באתיקה, נשען בשיפוט המוסרי שלו על הערכים, כמו שאמרנו החינוך, הנורמות, הדת, תהליך הסוציאליזציה והאמונות שבהן הוא חי, והפסיקה שלו ללא ספק היא תלוית מקום וזמן, היא מותנית בתהליך הסוציאליזציה. זוהי תפיסה ספציפית: איך הוא רואה את הדברים. אלי זוהר: זאת אומרת יש כללי אתיקה? שלי גולדברג: יש כללי אתיקה, ללא ספק. אלי זוהר: יש כללי אתיקה אוניברסליים ויש כללי אתיקה יחסיים ויש גם כללי אתיקה מקצועיים, נכון? שלי גולדברג: כן. אלי זוהר: של המקצוע המסוים, נכון? שלי גולדברג: כמעט אי אפשר למצוא כללי אתיקה אוניברסליים, מכיוון שלאורך כל התפתחות הפילוסופיה ראינו שלהגיע לקטגוריה אחת ובסיסית של אתיקה אי אפשר היה: יש שיטות שונות, יש תפיסות שונות, יש גישות שונות. גם בעולם הפילוסופיה היוונית של אפלטון-אריסטו ההגדרה בסופו של דבר אם היא נשענת על הבנה סובייקטיבית של הפרט היא מנועה במהות שלה מלהיות אובייקטיבית ומוחלטת. היא לא יכולה להיות כזאת, כי האדם רואה את הדברים באופן יחסי, קרוב אצל עצמו על פי נקודת המוצא המקצועית שלו, ואין לו את היכולת עם כל היותו תרכיז 2).1 ועל-אדם ככל שיהיה. אין לו היכולת לראות את הדברים בצורה המוחלטת. אלי זוהר: ואין גם ציפייה ממנו, למשל בתחום המקצועי, לאתר ולזהות כללי התנהגות שיהיו מוחלטים, שאינם ניתנים לערעור או לשינוי או לתזוזה? שלי גולדברג: מכיוון שהתחום שלי הוא חריג פה בין כל האחרים וזו אולי נחמה פורתא אני עוסקת בדברים באופן תיאורטי, לא מהצד הרפואי ולא מהצד המשפחתי, אולי אחזור לרגע אחד למשמעות שנותן הרמב ם לחטאו של האדם הראשון. לפני החטא, האדם הראשון היה במדרגה של ידיעת אמת ושקר כמושגים מוחלטים. המילה אמת נקראת אמת דפואוז ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

27 כי יש בה מ-א ועד ת, והיא כוללת את כל המציאות. מה זה ש.ק.ד? שלשקר אין רגליים, כמו שאומרים הילדים - הוא רק מראה קטע קטן מהמציאות, זה רק ק, ר, ו ש. ולא סתם אין לזה רגליים, יש לזה משמעות מיסטית מאוד עמוקה. ואם אתם זוכרים את ה באבא בובה ממלחמת המפרץ עם האותיות זה לא זה, אלא יש באמת משמעות לכל אחת מן האותיות. המדרגה של אמת ושקר זוהי מדרגה של ידיעת ערכים מוחלטים. זה צלם אלוהים שבאדם. זה בנו לי משכן ושכנתי בתוכם. האדם לאחר החטא ירד למדרגה יחסית של טוב ורע מה שטוב בעיניך רע בעיניי, מה שיפה בעיניך מכוער בעיני האחר. העשן הזכיר לי משהו, יש מדרש מעניין שאומר במעמד הר סיני וכל ההר כולו היה עשן כולו. ובכן, מה זה וכל ההר כולו עשן כולו? - זה לא עשן, אלא זה ראשי תיבות של כל ממדי הקיום. זה אולי מתאים לנושא שלנו - עשן זה עולם, שנה, ו נפש. עולם זה ממד החלל, השנה זה ממד הזמן, והנפש זה האדם. כך שזה מתאים גם לנושאים שבהם אנחנו עוסקים. אין לעניות דעתי אתיקה אוניברסלית. מה שהוא נורמה בעולם השלישי או בברזיל בנושא של מכירת איברים, נורמה שעל פי כל תפיסת עולם מוסרית דמוקרטית מודרנית אנושית - בודאי הוא אנטי מוסרי בעליל. האתיקה תלוית תרבות, מקום וזמן, ומה שמוסרי שם בודאי שעל פי תפיסת עולמנו זה רציחה לשמה. לכן אם אתה הגדרת אתיקה אוניברסלית סובייקטיבית ומקצועית, ככל שאנחנו יורדים יותר עם הספציפיקציה, אנחנו מונעים מעצמנו יכולת לתת הגדרה רחבה ומוחלטת. אלי זוהר: ד ר אפשטיין, אתה רופא שעוסק באתיקה. אתיקה של הרפואה. בעבר לוותה הפרופסיה הזו, הרופאים, בהילה נוספת, במעגל נוסף של אתיקה מקצועית אשר נדמה שבאיזה שהיא דרך פקעה או נעלמה, או שהיא נתפסת היום אחרת. איך אתה רואה את האתיקה הספציפית הזו של הרופא? מירן אפשטיין: קודם כל הייתי רוצה להמשיך את הדברים של גב גולדברג ולומר משהו עקרוני על האתיקה, שהיא בכל זאת משהו אוניברסלי. אני לא יודע אם יש תכנים אוניברסליים לאתיקה, אבל אנחנו יודעים שבכל חברה יש אתיקה ואנחנו יודעים שהאנשים עושים את האתיקה, וששתי הטענות האלה עד כה הן טענות אובייקטיביות. ועוד דבר אחד אני מעז לומר, ואינני בטוח שהוא אובייקטיבי, אבל אני משער כך, שלאנשים אין הרבה ברירות כשהם קובעים לעצמם אתיקה מסוימת. כלומר האתיקה הזאת שאנחנו מדברים עליה היום ברפואה היא אתיקה שנתפסת בעינינו כתלוית תרבות, וזה באמת נכון שהיא תלוית תרבות, אבל ככל הנראה בתרבות הזו, בזמן הזה ובמקום הזה, לא היתה לנו ברירה אחרת. ואני לא אומר את זה לחיוב או לשלילה, אני רק רוצה לציין את הנקודה הזאת מבחינה היסטורית אדישה לחלוטין. אלי זוהר: אבל בכל זאת תסביר לנו מה זאת אומרת לא היתה לנו ברירה? מירן אפשטיין: זאת אומרת שאתיקה באופן אוניברסלי זאת לא גחמה אנושית. אתיקה בכלל היא לא גחמה אנושית. זו לא איזה שהיא קפריזה שבן אדם מוכרח שיהיו לו ערכים, אלא יש לה פונקציה אובייקטיבית חברתית בכל זמן ורגע נתון. ואני מעז להמר מהי הפונקציה הזאת בעיקרון הפונקציה הזו היא לשמר יחסים חברתיים מסוימים, בכל מקום יחסים אחרים. לשאלה האם ישנה אתיקה אוניברסלית אני יכול לענות רק באופן עקרוני - אם ישנם איזה שהם יחסים חברתיים אוניברסליים אז מן הסתם יש גם אתיקה אוניברסלית. אם אין כרגע או אין בכלל אז גם לא תהיה. אלי זוהר: והשאלה הספציפית עכשיו, אלה יחסי האתיקה והרפואה? מירן אפשטיין: אני חושב בכל זאת שהפתיח הזה היה הכרחי כדי לענות על השאלה שלך. כדי לענות עליה אנחנו צריכים להבין על מה אנחנו מדברים כשאנחנו מדברים על אתיקה של הרפואה היום. אנחנו מדברים על דיסציפלינה, לא סתם על אתיקה ולא אתיקה שהיא אינטואיטיבית ברמה האישית ומתפתחת באופן פנימי, אלא היא ממוקמת בתוך דיסציפלינה שגילה בערך 30 או 35 שנים, תלוי ממתי סופרים את הופעתו של הז ורנל הראשון, והופעת מקומות החניה הראשונים באקדמיה. על כל פנים כאשר אנחנו מדברים על האתיקה של הרפואה או על הביו-אתיקה, כפי שהיא קוראת לעצמה היום, אנחנו מדברים למעשה על דיסציפלינה שיש לה כמה וכמה פונקציות אבל יש לה תכלית אחת מפורשת, והיא להחדיר או להשריש אתיקה חדשה בקרב הרופאים. אלי זוהר: מה זאת אומרת חדשה, הרי היתה להם, לרופאים, אתיקה? מידן אפשטיין: היתה להם אתיקה. היתה מערכת אתיקה אימפליציטית, מתפרשת, זאת אומרת כזאת שלא צריך אפילו להגדיר אותה אלא אפשר לקרוא אותה מתוך מערכת יחסים. אתיקה שהחזיקה מעמד מאות רבות, ויש האומרים גם קרוב ל- 2,500 שנים מאז היפוקרטס. אתיקה שאומרת שתפקידו ד פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

28 של הרופא הוא לטפל בחולים, ואני לא רוצה להיכנס פה לפירוט של העקרונות. לעומת זאת התפקיד של האתיקה היום, ב- 30 השנים האחרונות אחרי פרק הזמן הארוך הזה, הוא לשנות את האתיקה הישנה ולהכניס ערך חדש במקום הערכים הישנים של להועיל או לא להזיק וכוי, והערך הזה הוא כיבוד האוטונומיה של החולה. איך שלא נסתכל על זה כל האתיקנים של הרפואה במשקל כזה או אחר רואים את הביטוי הייחודי המהותי לאתיקה החדשה שמסתובב סביב עקרון כיבוד האוטונומיה של החולה. מי יותר מי פחות, אך זה העיקרון המרכזי. כדי להבין מה המשמעות של העיקרון הזה לא מספיק לבוא ולהגיד איזה יופי, אנחנו מכבדים את האוטונומיה של החולה. בזאת אנחנו מבטאים הלך רוח פרוגרסיבי, היסטורי. אנחנו צריכים לעשות אנאליזה קטנה, ואודה לך אם תרשה לי בשתי דקות לעשות אותה באופן שטחי ביותר: מה פירוש האוטונומיה של החולה? כשאנחנו מדברים על אוטונומיה לחולה או לבן אדם בכלל אנחנו מדברים על משהו פוטנציאלי. לבן אדם, בניגוד לבעלי חיים, יש פוטנציאל, אפשרות בתנאים מסוימים להיות אוטונומי, זה לא דבר שאוטומטית יש לבן אדם. יש אנשים שהם לא אוטונומיים והם עדיין בני אדם. אם כך, מהם שני התנאים המרכזיים המוקדמים והמספיקים וההכרחיים לאוטונומיה בפועל? התשובה היא קומפטנטיות וחרות. בלי האחד מהם או בלי שניהם אין אוטונומיה. מה זאת קומפטנטיות? - קומפטנטיות פירושה שבן אדם מצליח לזהות את האינטרסים שלו, ובודאי אם הוא נדרש אז גם להביע אותם. ומהי חירות? - אותה מערכת של יחסים סביבתיים שנמצאת בתוך האדם ומחוץ לאדם שמאפשרת לו לפעול להשגת אותם אינטרסים. כשאנחנו שואלים את עצמנו מה שני המושגים האלה - קומפטנטיות וחירות, כיצד הם מתפרשים באתיקה של הרפואה, בביו-אתיקה היום, אנחנו מגיעים למסקנה שהיא שונה לחלוטין מהאינטואיציה שלנו. קומפטנטיות כידוע לכם מבוססת על לפחות שלושה דברים - האחד, היכולת לקבל החלטה, יכולת טכנית. נקרא לה ביו-פסיכולוגית או פסיכו- ביולוגית. היכולת הטכנית לקבל החלטה. יש אנשים שלא מסוגלים טכנית לקבל החלטה. נקודה שנייה - ידע. בלי ידע אין קומפטנטיות. והנקודה השלישית - רציונליות. בלי רציונליות אין קומפטנטיות. ובכן, מה אומרת האתיקה של הרפואה? היא אומרת שרציונליות היא עניין יחסי. אם אנחנו נגדיר רציונליות אנחנו נהיה פטרנליסטים. אז ההגדרה שלי אומרת כי מה שלטעמי רציונלי, אינו רציונלי בעיני החולה או להפך, ולכן אנחנו חייבים לוותר על רציונליות. ידע זה בודאי לא קריטריון שחולה צריך לענות עליו במבחן, כפי שרופא אמור לענות עליו במבחן. כלומר מה שאנחנו דורשים מחולה זה לכל היותר הצהרת הבנה. הבנתי. declaration of understanding במסגרת ההסכמה מדעת. אנחנו יודעים, וישנם עשרות מחקרים שמראים שאחרי שניתנה הצהרה על הבנה ונבחנו החולים, עשרות אחוזים מהם באופן עקבי לא ידעו כלל מה היתה הפרוצדורה שנעשתה עליהם. אני כבר לא מדבר על דברים אחרים שהחולים לא ידעו ולא יודעים, וקרוב בודאי שבעתיד הקרוב גם לא ידעו. כלומר אפשר לוותר, אני אומר את זה פרקטית, אפשר לוותר גם על הקריטריון של הידע. מה נשאר, אם כך, אם אין רציונליות? - נשארה רק היכולת לתת הסכמה. וכשאנחנו מדברים על חירות, הקריטריון השני של אוטונומיה, אנחנו צריכים לשאול את עצמנו על איזה חירות מדובר. והחירות שמדובר עליה היא חירות של בעלי סחורות בלבד. מי שאין לו סחורה בתוך הסיפור, איננו בן חורין. מי שיש לו משהו למכור או לקנות, שזה פחות או יותר אותו דבר - כלומר להחליף משהו -, איננו חלק מהסיפור. במילים אחרות, גם מושג הקומפטנטיות שמקביל לקומפטנטיות של קליינט בשוק, וגם מושג החירות שמקביל למעמדו של קליינט בשוק, מבטאים את העובדה שהאתיקה של הרפואה היום היא אתיקה של עוד תחום מסחרי אחד. מה המשמעות של זה, כלפי מי היא מכוונת - על זה נדון אולי בהמשך. אלי זוהר: אבל הבנתי דבר אחד בין שאר הדברים שהבנתי מדבריך, זה שלפרט כמעט ואין אוטונומיה, וחירות יש לו אבל באופן מאוד מוגבל אם יש לו מה להציע. בקונפליקט הזה, פרופ הלוי, אני רוצה לבקש ממך להאיר זווית אחרת והיא השאלה - הטכנולוגיה מתקדמת באופן בלתי נתפס ממש. ראה מה שהתרחש בעולם הרפואה ב- 30, 50 40, שנות הרפואה האחרונות, האם מקובל עליך שכללי האתיקה, לבד מהצורה שבה ד ר אפשטיין ניגש אליהם, האם מקובל עליך שיש צורך להגדיר מחדש את כללי האתיקה בטיפול הרפואי ובהתייחסות הרפואית? יונתן הלוי: לפני שאענה באופן ישיר על שאלתך אני רוצה להסכים עם שני קודמי. גם עם הגברת גולדברג וגם עם ד ר אפשטיין. ראשית אתיקה היא עניין של זמן, ושנית - מה שעומד במרכז הגישה האתית שלנו היום ברפואה הוא כיבוד האוטונומיה של החולה. אני סיימתי את לימודי הרפואה לפני 27 שנים, בשנת מורי, המכובדים מאוד, שהיו מאבות הרפואה המודרנית בישראל, היו כולם אנשים מאוד אתיים, אבל הם לימדו אותי ואני עשיתי את מה שלימדו. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

29 כאשר חולה התאשפז לבירור ירידה במשקל ומצאנו אצלו בבדיקה, אז זה היה חוקן בריום, הקולונוסקופיה היתה בחיתוליה, מצאנו גידול גדול מאוד במעי. היינו מתייצבים לפני מיטתו ואומרים לו יש לך דלקת במעי, ונותנים לו טיפול כימותרפי מבלי לשאול אותו, מבלי לומר לו מה אנחנו נותנים לו. או שהטיפול הכימותרפי עצר את הדלקת או שהוא לא עצר את הדלקת. שיקרנו במצח נחושה. לימדו אותנו לשקר, וזאת היתה האתיקה לא של 1900 אלא של כך שאתיקה זה בהחלט עניין של זמן, כי רופא שיתנהג ככה היום, בשנת 2,000, רק עשרים ומשהו שנים לאחר מכן, הוא רופא שיוקע על ידי מוריו, על ידי חבריו, על ידי חוליו, על ידי תלמידיו, על ידי כולם. כך שאתיקה היא בהחלט עניין של זמן, היא גם עניין של מקום, והיא בהחלט משתנה, ופה אני עונה יותר ישירות לשאלתך, בדבר הטכנולוגיה. אבל לא מהנימוקים המרכזיים שאתה העלית, ד ר אפשטיין, שבאמת האוטונומיה של החולה עומדת היום במרכז, אלא בתשובה לשאלתך, אלי. החידושים הטכנולוגיים של ימינו מחייבים התייחסויות אתיות לבעיות שעומדות ברומו של עולם. מי חשב שאנחנו נעסוק בהשתלת גנים? מי חשב שנצטרך לעמוד בפני בעיה אתית שאני מניח שנעסוק בה מאוחר יותר במשך הבוקר הזה של שאיבת ביציות מאישה שמוכנה לתרום ביציות, והאם לתת אותן לזוג שכמהה לקיים את אחת השאיפות הטבעיות ביותר של בני אנוש ושבריאותו של הזוג הזה או של אחד משני הזוג מונעת ממנו לקיים את הדחף הכל כך חזק להורות, והטכנולוגיה המודרנית מסוגלת להעניק לו את זה? כך שאין צל של ספק שגם אם אנחנו נפרדים מהבסיס העיקרי שמהווה את ההבדל בין האתיקה הרפואית של אמצע המאה הקודמת, לעומת תחילת המאה הנוכחית, ואי כיבוד האוטונומיה, אין ספק שגם החידושים הטכנולוגיים, ואני מניתי רק שניים - את נושא ההתפתחויות בגנטיקה, שאנחנו נמצאים רק בראשיתם ואת נושא ההפריה החוץ גופית והרחם הפונדקאית שכבר קיימים איתנו למעלה מעשרים שנה - אין ספק שבכל שטח של הרפואה שבו תגע, ישנם חידושים טכנולוגיים שמחייבים התייחסות אתית שהולכת ומתפתחת ואנחנו מגבשים אותה תוך כדי תנועה, ואני לא אתפלא אם בערוב הקריירה שלי (שאיננו כבר רחוק כל כך) נסתכל בצורה אנכרוניסטית מאוד ובלתי מובנת על מה שאנחנו עושים היום, באותה מידה כפי שאני מסתכל על מה שאני עשיתי בברכת מורי, לפני 25 שנה. אלי זוהר: אין לך שום געגועים למערכת היחסים הזו של רופא - חולה, שהרופא הוא בבחינת אלוהים, שהכל נהיה בדברו והידיעה של הפרט מעיקה עליו, מכבידה עליו. האם אתה רואה בשינוי הזה, שינוי לטובה? יונתן הלוי: אני מודה לך על השאלה, מכיוון שזה מאפשר לי להתייחס גם לדבריו של מנכ ל מכבי שירותי בריאות וגם של השופט כרמי, לגבי מנשלעך-קייט. אני לא חושב שאנחנו היינו פחות הומניים אז. אני חושב שביחסי רופא-חולה, אנחנו היום פחות הומניים או שהיינו יותר הומניים אז. אני חושב שיחסי רופא חולה סוכלו במידה רבה מאוד אצל חלק גדול מהרופאים, אבל בשום אופן לא אצל כולם, על ידי שורה של תמורות שאירעו בחברה בה אנו חיים, ובראש ובראשונה בחברה הרפואית שבה האולטרה- טכנולוגיה הביאה לניכור בין רופא לחולה. כי שוב, אם אביא לדוגמא את אותו חולה שנשלח לבי ח לפני 25 שנה לבירור אחת מהתופעות השכיחות ברפואה הפנימית. למשל ירידה לא רצונית במשקל, ואני מיד אענה על שאלתך אם אני מתגעגע לימים ההם או לא, אנחנו היינו מבלים עם חולה כזה, בבואו לחדר מיון, כ- 20 עד 25 דקות בנטילת האנמנזה, בגביית סיפור המחלה. אם יש כאבים או אין כאבים? אם יש כאבים, איפה הם התחילו ולאן הם מקרינים? קשורים לאוכל, קשורים ליציאות, קשורים לתנוחה. ולאחר מכן, שיחה כזו של דקות עם החולה ומשפחתו, הביאה לקשר מאוד אינטימי, מאוד חם. נהיינו גם קצת חברים. ולאחר ה דקות האלה, הקדשנו כרבע שעה לבדיקה גופנית שהיא בוודאי מאוד אינטימית: ממששים את הבטן מכל הכיוונים, פלפציה שטחית ופלפציה עמוקה, ניקוש והאזנה. היום, חולה כזה מגיע לחדר מיון ו- 20 שניות לאחר בואו הוא נמצא במכון הרנטגן וחוזר משם עם אבחנה. במכון האולטרה-סאונד, ה-. 1.כ< או ה ^1, וכתוצאה מזה, אנחנו יותר מנוכרים, כי לא הספקנו להגיע אתו ליחסים אינטימיים וממילא גם רגשיים. זה לא אומר שאנחנו פחות חושבים עליו. החולה הרוויח הרבה מאוד: הוא קיבל אבחנה מדוייקת יותר בזמן קצר יותר, עם פחות סבל. והוא מקבל טיפול יעיל יותר. אני בכוונה התחלתי בתמורה שחלה בעולם הרפואה, כל החידושים הטכנולוגיים - אבל אנחנו לא נקיים מאשמת הניכור היחסי שחל בין רופא לחולה בתקופתנו. גם אלמנטים אחרים בחברה המודרנית אשמים, ולא רק האלמנט הרפואי שנושא ללא צל של ספק את האחריות הראשונית. אלי זוהר: אז אתה מתגעגע לזה? יונתן הלוי: אני מיד אענה לך. לא אאריך הרבה. אין צל של ספק, שגם התפתחויות בתחום עולם התקשורת, עולם המשפט, עולם הביטוח - גם הן הביאו לכך. אני בהחלט מתגעגע לזמן שבו היינו מבלים יותר עם חולים אבל אני טוען שגם בימינו אין כל בעיה. גם בעידן שבו הדרישות מרופא ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

30 רבות ביותר, אין שום בעיה למי שרוצה ולמי שנולד עם האמפטיה (ואני תמיד בהרצאות, או פנלים מסוג זה, מדבר על האמפט הקונגניטלי לעומת האנטיפט הקונגניטלי). חלק מאיתנו נולדים עם כישורי אמפטיה טבעיים ומסוגלים להפגין ולהרעיף חום וקשר אישי, גם אם אנחנו נמצאים עם החולה בממוצע חמש דקות ולא 20 או 25 דקות. וחלק מאיתנו הם אנטיפטיים בשיעור זה או אחר, עד כדי כך ששום סדנת תקשורת לא תעזור להם. ולצערי, הם ממשיכים להסתנן אל בין שורות הרפואה. ואני אכן מתגעגע, אבל טוען שאם אנחנו נקפיד - ואני חושב שזו המשימה שעומדת בפני וועדות הקבלה לבתי הספר לרפואה היום - לקבל לשורות הרפואה והרופאים, את אלה שנולדו עם כישורי אמפטיה טבעיים, מעבר לכישוריהם כפי שבאים לידי ביטוי במבחנים פסיכומטריים ובבגרות, נוכל לשמר גם בעידן האולטרה-טכנולוגי שלנו את אותם יחסי רופא-חולה שאתה כל כך דוחף אותי להתגעגע אליהם, ואכן אני מתגעגע אליהם. אלי זוהר: אני לא דוחף אותך להתגעגע אליהם, אבל יש פה ציבור שלם שמרגיש געגועים אל העידן ההוא, ולא אל העידן הנוכחי שבו מכים רופאים בחדרי מיון. הרי אני לא מדבר על איזשהו פער באבחנה, ביחס, סימפטיה, אנטיפטיה. אני מדבר על סיטואציה שבה מכים רופאים בחדרי מיון, שצריכים להזעיק אותנו לזה. ימתן הלוי: אני ניסיתי לנתח את שורשי השינוי ביחסי רופא- חולה. אפשר להאריך בזה, ולא אעשה זאת. אני אומר רק ברמז, שהכאת רופא בחדר מיון היא אולי בחלקה, בגלל הניכור שעליו דיברתי, ובחלקה בגלל האוטונומיה של הפציינט, שעליה דיברו קודמי. אלי זוהר: אז ד ר אפשטיין, האוטונומיה של הפציינט ויחסים של תן וקח, הם בעצם מבוא לחילופי מהלומות? אלה גם כן יחסי תן וקבל? מירן אפשטיין: נכון, אני אפילו הייתי מגדיל ואומר, שאלימות כלפי רופאים זו צורה של.second opinion אני בכלל לא אומר את זה בצחוק. להיפך, בעצב רב. מהקהל: אי אפשר להרביץ לילדים. מירן אפשטיין: נכון, אי אפשר להרביץ לילדים, אבל אני לא חושב שהאנלוגיה הזאת נכונה, מכיוון שהאנלוגיה הנכונה היא, שילדים ירביצו להורים. זה העניין, וגם זה קורה. אלי זוהר: האנלוגיה היא לפסק דינו האחרון של ביהמ ש העליון, שאוסר להכות ילדים, לחנך ילדים, אני לא יודע איך קוראים לזה. מירן אפשטיין: ובכן, אני הייתי מציע להסתכל על כל הסיפור הזה של האתיקה, דרך סיפור של משהו אחר. באותו זמן שהאתיקה של הרפואה מופיעה, בשנות ה- 70 בארה ב, ובאותו זמן שאותה אתיקה של הרפואה מופיעה בישראל, בתחילת ואמצע שנות ה- 90, מופיע עוד דבר-מה בתוך הרפואה שלא היה קיים שם באופן כוללני קודם: השוק. בואו נספר את הסיפור של האתיקה של הרפואה, דרך נקודת המבט של השוק. אלי זוהר: ברשותך, נא תעצור רגע. אנחנו תיכף נגיע לנושא שיאפשר לנו למקם את השוק, במסגרת של מאטריה ספציפית. אז במשפט אחד, כי אני רוצה לעבור למשפטנים. גם להם יש תרומת רשלנות לעניין הזה. מירן אפשטיין: כאשר שוק נכנס לתוך תחום שלא היה התחום הטבעי שלו קודם, כאשר בינו לבין הקליינט הפוטנציאלי שלו עומדת פרופסיה שיש לה אתיקה מקצועית חזקה, כבוד עצמי מקצועי, מעמד חברתי שנגזר מאותה אתיקה במשך מאות רבות של שנים, השוק מוכרח, ואני מדגיש - מוכרח - להרוס בדרך אל הכיס של הקליינט, להרוס את הפרופסיה. איך הורסים את הפרופסיהז כל מי שיושב באולם הזה יודע. קודם כל משחדים אותה; שנית - עושים אינקורפורציה או אינטגרציה של חלק ממנה לתוך מערכת השוק. כמה שיותר, עד כמה שאפשר, אבל לא כולם יכולים. אפשר גם להסית, את החולה נגד הרופא. אבל כל הדברים האלה, לא מספיקים כדי לשבור פרופסיה. כדי לשבור פרופסיה צריך לשבור גם את ההתנגדות שלה. ולשבור את ההתנגדות של הרופאים, במקרה הזה, וזה נכון באופן סוציולוגי, גם בכל תחום אחר כמו הוראה, כמו יחסים אינטימיים, כמו יחסים בין מורים לתלמידים. בכל המקומות האלה הסיפור הוא אותו סיפור. כדי לשבור את הפרופסיה, צריך להציע לה אתיקה חדשה. קודם כל צריך להכפיש את האתיקה הישנה שלה בתור פטרנליזם. וצריך להבין, זה לא רופא נבזי. הרופא שאתם מחאתם לו כפיים לפני מספר דקות, הרופא שאתם מתגעגעים אליו, זה לא רופא נבזי, פטרנליסט. זה רופא בן-אדם. בסה כ בן-אדם. לרופא הבן-אדם הזה, קוראים היום פטרנליסט. למה? כי איכפת לו מכם. ולרופא האיום, בשביל שהוא יתפקד בתוך השוק, צריך שלא יהיה איכפת לו. להיפך, איכפתיות מפריעה לשוק. ומה צריך לתת לפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

31 לו עוד? תחושה שאם הוא לא יכול לרפא ואם הוא לא יכול לעשות את המקצוע שלו, לכל הפחות הוא מכבד את האוטונומיה של החולה. לדעתי, זה המפתח לכל ההבנה של מה שמתרחש היום. אלי זוהו: זוהי רק ראיית מציאות מאוד מסויימת, שחלק מאיתנו עוד מתקשים לעכל אותה, יחד עם ארוחת הבוקר הדשנה, כמו שאומר השופט אריאל. ואני רוצה לפנות למשפטנים, כדי לסגור את המעגל של המצב הנוכחי. בשנת 1996 נחקק חוק זכויות החולה; בשנת 1994 נחקק חוק בריאות ממלכתי, והאם בעצם באו החוקים האלה ואמרו: אנחנו פותרים את בעית האתיקה ברפואה ע י מעשה חקיקה. כל מה שצריך לעשות ביחסי רופא-חולה, אנחנו קבענו בחוק. לא צריכים אתיקה יותר. יש חוק, וכל מי שנוהג לפי החוק, בא אל מקומו בשלום. ומה דעתך אתה השופט אריאל? השופט חנוך אריאל: לגבי אלה שקיבלו את הפרסים, אני רוצה לברך אותם שעשו עבודה אתית והקדישו לה כל כך הרבה זמן, ואני שמח - הם היו צריכים לעבוד בשביל 2000 שקל - אני שמח שאני עושה את זה בהתנדבות היום. זה באשר לברכות שהושמעו לפני הדיון. לשאלה שלך, שאלת קודם בחור צעיר שרק לפני 27 שנה סיים ללמוד,אם הוא מתגעגע. תשאל אותי כמה אני מתגעגע לתקופה הקודמת. כשאני ראיתי לפני זכויות החולה, בריאות, החוק שחוקק לאחרונה, את החוק לא תעמוד על דם רעך אותי זה מזעזע שהיה צריך לחוקק חוק שאדם יעזור. אתם אולי לא יודעים שיש חוק כזה, חוק שנקרא לא תעמוד על דם רעך - כשאתה נפגש בפצוע, באדם שנפגע, אתה צריך לעזור לו. לזה היה צריך, במדינת ישראל, לפני כמה שנים להוציא חוק? זאת אומרת שכל היחס של אדם לחברו, כל היחס האתי כאילו כבר לא קיים. צריך להוציא חוק שאתה תעזור למישהו. אני חושב שזה מזעזע. ואם אני שומע (ובלי להיכנס לעניין העמותות), כשאני שומע שההתנצלות היא ש חיפשנו פירצה בחוק. ניצלנו פירצה בחוק. לא חיפשנו את האתיקה של החוק, או איך להתנהג בצורה אתית, אלא חיפשנו איך לנצל את הפירצה בחוק, זה אומר משהו. עכשיו, כשאנחנו מדברים על החוקים, על זכויות החולה, על חוק ביטוח בריאות ממלכתי, אלה חוקים שצריכים לבוא בעקבות האתיקה. האתיקה צריכה להריץ, לקבוע כללים מעבר לחוק, לפני החוק. האתיקה מקדימה. המוסר מקדים את החוק ואי אפשר אחרת. החוקים האלה לא יעבדו לבד בלי יסודות האתיקה, בלי שאדם יתנהג אל זולתו בכללים אתיים שאנחנו קובעים אותם בנימוסיו או בכללים חברתיים שקודמים לחוק. החוק מאחר את האתיקה. ולכן, בשום פנים ואופן אי אפשר להגיד שהחוקים האלה פתרו בעיה איזו שהיא. למשל בדברים של המתת חסד, החוק פותר איך ידבר הרופא לחולה, לאדם שלא רוצה לקבל טיפול? האם החוק קובע את ההתייחסות לחולה, למשפחה? כל הדברים האלה לא יכולים להתקיים. החוק לא יכול לעמוד בעצמו בלי כללי האתיקה. מה עוד שפרופ אמנון כרמי דיבר על זה, ואח כ מר שביט ואתה, על החלק של האתיקה. מר שביט דיבר על.common sensed שאלו פרופסור אחד מה אתה אומר על common? sense אז הוא אומר זה מה שיש לי, ואין לך. זאת אומרת, גם על common sensed אין לנו כללים, אז וודאי לא על האתיקה. ולכן אין שום אפשרות לדבר על כללי אתיקה, ואנחנו צריכים אותם ביחד עם החוק, מעל החוק ולהזיז את החוקים. אלי זוהו: ארנה, האם נלך בשיטתו של ד ר אפשטיין, שבעצם מסכים עם פרופ הלוי, שאומר שהכל נע סביב האוטונומיה של הרצון? יונתן הלוי: לא הכל. אלי זוהו: אגקיי. אז עם ההסתייגות הזו, האם בעצם החוק לא בא בדיוק לפתור את השאלה, ולומר: אם אתה רוצה לקיים את האוטונומיה של החולה, את האוטונומיה של רצונו (תיכף אולי גם נצליח להגדיר את זה, עד סוף הדיון),האם זה לא פתר את הבעיה שיש חוק, החוק קבע את גבולות הגזרה, וכל השאר מיותר? אונה לין: ראשית, אני חושבת שתוך כדי הדיון בפנל הזה, הסתבר שיש, אולי, כלל אתיקה אוניברסלי - מרוב שהאתיקה השתנתה כל השנים וכלל האתיקה האוניברסלי, זאת באמת האוטונומיה של החולה, בהסתייגויות שקיימות. דבר אחד ברור: כללי האתיקה דהיום, אפילו אם אנחנו לא מתחילים להגדיר אותם, שונים לגמרי מכל מה שידענו עד היום. ברור גם, בשקיים הגורם הזה של השוק. חוץ מהחולה וחוץ מהרופא וחוץ מהאתיקה של שניהם, ישנו הגורם המיתי הזה, אשר נוכח כל הזמן, וזה השוק עצמו. אין שום קשר בין החוקים, בין חוק ביטוח הבריאות ובין חוק זכויות החולה, לבין אתיקה כלשהי. אלה שני חוקים שכבודם במקומם וטוב שהם קיימים, באופן עקרוני. אבל אם אתם קוראים את הסעיפים של החוקים הללו, אין שם רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

32 אתיקה. בחוק זכויות החולה אולי יש שם יותר: מה חולה יכול לדרוש שרופא יאמר לו או לא יאמר לו, יתן לו או לא יתן לו. כמובן הזכות לטיפול וכיוצא בזה לא נכנס לכל הפרטים. בחוק ביטוח בריאות ישנן אותן הקצאות משאבים שצריכים לתת לבריאות בכלל וגם אל זה נגיע, אבל אני לא רואה שום קשר במובן הזה שהחוקים הללו לא יכולים ואפילו אם היו בהם כללי אתיקה, ואין בהם, אבל אפילו היו בהם כללי אתיקה - זה לא היה משנה כהוא זה את הכללים של האתיקה עצמה. אלי זוהר: אולי תפרשי לי את סעיף 5 לחוק זכויות החולה: מטופל זכאי לקבל טיפול רפואי נאות(אולי לזה אפשר למצוא הגדרה), הן מבחינת הרמה המקצועית והאיכות הרפואית, והן מבחינת יחסי אנוש. אני חוזר: לקבל טיפול רפואי נאות מבחינת יחסי אנוש? ארנה לין: אני לא רוצה, הרי, להקטין את מה שכתוב בחוק. אז אמרת וזה כתוב בחוק, ועכשיו? הוא מקבל טיפול רפואי נאות? הוא מקבל איזשהם יחסי אנוש? ואם הוא שוכב במסדרון, אפילו כשיש מגפה של שפעת, אז ככה צריך להתייחס לחולים? והזכות לבריאות באופן כללי, יש לה איזשהו ביטוי בחוק? והדברים הללו שננקבו בחוק, לו הם לא היו כתובים בחוק אז לא היתה זכותו של החולה לקבל את כל הדברים הללו? אלי זוהר: מה שאת אומרת, דווקא מחריף את הדיון. זאת אומרת, גם אל הסטנדרט של החוק - ציטטו כאן את אסא כשר שהחוק זה הסף, והמוסר זה הרף. ומאחורי אמירה זו, מאחורי העובדה שחוק זכויות החולה קובע שצריך טיפול אנושי וגם הסטנדרט איננו מגיע לדרגה הזו, איך אפשר לבוא ולומר שיש מעליו ערכים מוסריים? ארנה לין: הוא שאמרנו. לכן אני אומרת, כי אני רואה ניתוק מוחלט בין החוקים הללו שקיימים לבין המציאות שקיימת בשטח. אני לא אומרת שאין כללי אתיקה. הם קיימים, אבל תחפש בחוק, ולא תמצא אותם, ואם אתה חושב שמה שכתוב בחוק, זה מה שקורה במציאות - גם זה לא נכון. יש ניתוק נוסף, היות שקראת לנו, המשפטנים, אז אני אגיד משהו משפטי. שנים רבות אני אומרת בכל הכינוסים הללו, שהרופאים לא יודעים עד כמה הם עבריינים על החוק, יומיום. האמת, זה מזל שהם לא יודעים, כי אחרת הם לא היו יכולים לבצע את העבודה שלהם. אבל יש ניתוק גמור בין איך המשפט רואה את החובות של הרופאים, לבין מה שהרופאים יודעים על זה בכלל. כי כל הנושא של העברות כספים בתי החולים, כל הנושא של קרנות המחקר בבתי החולים - אתה רק מרים אבן אחת, ויש לך שם עבירת שוחד וכיוצא בזה. אם אנחנו היום פה, כדי לדון על רופאים ועל נושאי הרפואה מצד אחד, על אתיקה מצד שני ועל המשפט מצד שלישי, אז אולי באמת, כדי להחריף את הדיון, אני אומרת שאין שום הבדל בין שלושת הדברים האלה. פשוט אין שום קשר. בכך לא אמרתי שאין לכל אחד את האתיקה שלו. בכך לא אמרתי שאין חוקים כתובים. אבל פה, אולי אנחנו נתחבר אל הנושא שאליו כנראה נגיע, וזה הנושא של השוק. אז תן לי להקדים מילה אחת, כדי לסבר את האוזן ולהתחיל את הדיון הזה מהסוף. אתמול, ה- 27 בינואר, שלחה חברת הכנסת יעל דיין מכתב לשר הבריאות שלמה בן-נזרי, והפנתה את תשומת ליבו להצעת חוק פרטית שהיא הגישה, בעניין תרומת ביציות. עכשיו, נחזור טיפה אחורה, ליום העיון הקודם. בהשתלות אברים בכלל, יש הבדל גדול בין אותו אבר שיש לך רק אחד ממנו ולכן אין שאלה, אולי, של השתלה מן החי, כמו לב לצורך העניין, בין כליות שיש לך שני אברים ואז יכולה להתעורר השאלה אם עושים השתלות מן החי וגם מהמת או רק מן המת, או רק מן החי, ובין אותם דברים שהם אברים אבל הרבה יותר קל לנו איתם: זרע, ביצית, דם. היום ישנו, לפי דבריה של חברת הכנסת יעל דיין, שוק פרוע בסחר ביציות. אלי זוהר: אגקיי, בואי תעצרי רגע אחד בנושא, כי נגיע אליו בהמשך. חנוך אריאל: לגבי טיפול נאות, לאן אנחנו מגיעים עכשיו? לגבי טיפול נאות, בית המשפט יצטרך לפרש את החוק, לתת לו את המשמעות של מה זה טיפול נאות, ואז אנחנו צריכים גם את כללי האתיקה. זאת אומרת, או בית משפט יצור את כללי האתיקה, או ישתמש בכללי האתיקה שהרופאים מציעים. על כל פנים, זה שוב מראה שהחוק עצמו בלי כללי אתיקה, לא יכול לפתור את הבעיה, בין שבימ ש יקבע אותם ובין שהם ייקבעו ע י רופאים. אלי זוהר: ועדיין לסיכום העניין הזה, הסיטואציה הזו שביהמ ש קובע את כללי ההתנהגות של הרופא ואני פונה אליך, פרופ הלוי, כבר לא המרצה שלך משנות ה- 70 שחינך אותך איך לקחת אנמנזה ואיך לשבת 20 דקות עם החולה, אלא הסיטואציה שמתאר השופט אריאל, שבו ביהמ ש קובע מה זה טיפול רפואי נאות, מה דעתך? ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

33 יונתן הלוי: לדעתי זה רע מאוד. אני אבל לא חושב שזה נעשה בכל מישורי הרפואה כיום. זה נעשה כאשר מתעוררת מחלוקת. אענה ישירות על שאלתך, אבל אחזור לחוק זכויות החולה. אתה הקראת, משום מה, את סעיף 5 לחוק ולא את סעיף 1, שלמיטב זכרוני קובע ש מטרתו של חוק זה, היא להבטיח את זכותו של המטופל לקבל טיפול רפואי נאות, תוך כדי שמירה על כבודו ועל פרטיותו, ואני חושב שבמציאות שתיארתי קודם, של שנות ה 70, לא היה עולה על הדעת שהמחוקק ימצא לנכון לחוקק חוק שזו מטרתו. זה היה דבר ברור מאליו שלכל אחד מאיתנו יש זכות לקבל טיפול רפואי נאות תוך שמירה על כבודנו ופרטיותנו,למרות שגם אז שכבו במסדרונות, ולמרות שהתנאים הפיזיים בתי החולים היו הרבה יותר גרועים אז. וגם החוק הזה משקף את התמורות החברתיות שחלו. אם נאמר שהמחוקק שלנו, הכנסת, הוא פני החברה, והחוק הזה היה בצנרת הרבה מאוד שנים ובכל זאת מצאו לנכון להכניס אותו לתוקף רק באוגוסט ואני עדיין חושב, שבפועל - הקביעה מהו טיפול רפואי נאות, נקבעה ע י ספרי הרפואה. זה מוכתב ונלמד בבתי הספר לרפואה ואני חושב שהרופא הממוצע והחולה הממוצע, יודעים יפה ומרגישים - הרופא יודע והחולה חש - מתי הרופא נותן והחולה מקבל טיפול רפואי נאות ומתי הוא איננו נאות. מתי הוא נאות מבחינה רפואית. מתי הוא נאות מבחינת היחס האנושי. מתי הוא נאות מבחינת התנאים שבהם הוא ניתן. ומתי הוא הופך לבלתי נאות באחד מהאספקטים האלה. בתי המשפט נכנסים לתמונה כאשר אחד מן הצדדים חש שיש חריגה. למזלנו, למרות התקשורת המאוד חושפנית, שיוצרת אולי את הרושם שבא לידי ביטוי גם בדבריהם של חלק מהדוברים היום, שרוב הטיפול הרפואי שניתן במדינת ישראל או חלק ניכר ממנו, מוגדר ונכפה ע י מערכת חיצונית כמו בתי המשפט. רוב הטיפול הרפואי שניתן במדינת ישראל היום, נאות על דעת הנותן ועל דעת המקבל, מבלי התערבותו של גורם חיצוני. אלי זוהר: גב גולדברג, כאתיקנית, איך את רואה את העובדה שהחוק ממלא את מקום עולם הערכים? שלי גולדברג: בהקשר הזה אני רוצה להוסיף עוד מילה בהמשך לדברי קודמי, אם אפשר. המילה חוק מדברת על מציאות שחקוקה בתוך האדם. חוק זה דבר שחקוק, זה לא דבר חיצוני, אלא דבר שקיים כמשאב פנימי בתוך העולם המוסרי שנמצא בתוך כל אחד מאיתנו, באותה תוכנה של מצפון ומוסר. כבר אמר את זה אדמו ר חסידי פעם: האם יש איזשהו עם בעולם, שרוקד במשך יום שלם עם ספר החוקים שלו? זה חג שמחת תורה. שם כתוב לא תעשה ולא תעשה. חוק זה לא דבר חיצוני. עם כל עוצמתו של המשפט וכבודם של השופטים, גם השופט רואה את הדברים באופן יחסי, על פי תפישת עולמו, על פי ערכיו המשתנים. החקיקה איננה מציאות באידיאל הרוחני, מציאות חיצונית של שופט או של משפטן, אלא במהות פנימית שגנוזה בתוך האדם עצמו. רציתי עוד מילה, לפני שאתייחס לשאלה שלך. הזכירו את האתיקה האוניברסלית שעוסקת באוטונומיה של החולה. אבל אם נחשוב לרגע, אנחנו חוזרים לאתיקה האוניברסלית הזאת ומוכיחים שוב, כמה היא סובייקטיבית ותלוית מקום. ילד שנחטף בברזיל, (וזאת מציאות) ולוקחים את אבריו להשתלה, האם הוא מקבל - בקטיגוריה של החולה - את הטיפול הנאות בתור בעל אוטונומיה כחולה? אז איך אנחנו יכולים לדבר על אתיקה אוניברסלית? אם נתייחס רגע לחוק, הרי בכל פנל, בכל פן של אתיקה ורפואה, יש לפחות שלושה נוגעים בדבר: הרופא, המשפטן והאתיקן - הפילוסוף שלמד פילוסופיה רציונליסטית ותורת המידות. אנחנו עלולים להיתקל בניגודי אינטרסים לא בין הרופא לבין המשפטן, אלא בין שני רופאים שעשויים להיות החברים הטובים ביותר, עפ י תחום ההתמחות הסובייקטיבי שלהם. אם אחד הוא נוירולוג והשני גניקולוג, אז את הגניקולוג יעניין העובר, והוא למד רפואה בשביל לתת חיים ולא בשביל ליטול חיים, ואילו את הנוירולוג או הפסיכיאטר, יעניין מצבה הנפשי והרגשי של האם, שאיננה כשירה להיות אם. כך שאנחנו גם מבחינה לוגית, רציונלית, נכנסים לניגודי אינטרסים כאשר לא הרופא, לא המשפטן ולא האתיקן, איש מהם אינו יכול לתת החלטות מוחלטות לסוגיות הללו, כי כל אחד מהם בסופו של דבר, לא רק נשען על ידע יחסי ומוגבל ועלול לטעות, אלא אנחנו נכנסים למושג שנקרא המדרון החלקלק. מירן אפשטיין: רציתי להוסיף משפט על הקשר בין חוק לאתיקה. אתיקה, כאמור, היא מערכת נורמות של חברה מסויימת, ועוד יותר מזה, או הרבה יותר למטה, היא מערכת נורמות של מוסד חברתי מסויים. כך שהאתיקה של הרפואה היא מערכת מושגים בתוך הרפואה, והחוק הוא האתיקה הקוניוקטורלית של המוסד החברתי הזה שקוראים לו מדינה. בסה כ מדובר פה בשתי אתיקות. לכל אחת יש, דרך אגב, סנקציות משלה וזה לא יהיה נכון להניח שלחוק יש סנקציות שהן בהכרח יותר חמורות מאשר של האתיקה שאיננה האתיקה של המדינה. דפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

34 במקרה הספציפי שלנו,מדובר על שתי אתיקות: אתיקה של המדינה, ואתיקה של שוק, נקרא לה בשמה. שתיהן עושות את אותה העבודה, מתלכדות יחדיו ושני החוקים האלה: חוק בריאות ממלכתי וחוק זכויות החולה, הם שני חלקים אורגניים של אותו תהליך שציינתי קודם. אלי זוהר: אז בוא נדבר רגע על האתיקה של שוק: נושא השתלת אברים. בסופו של דבר, אנחנו נמצאים היום בסיטואציה - דיברנו על הנושא הזה בשנה שעברה - אנחנו נמצאים בסיטואציה שבה חוזר המנכ ל מהשנה שעברה, פתח את הדרך בטכניקה מסויימת, בכללים מסויימים, לרכוש אברים. לרכוש אברים לצורך השתלתם, בסיטואציה שנבדקת, עם וועדה, עם כל מה שכרוך בזה. הייתי מבקש את התייחסותך לנושא השתלת אברים. איך אתה רואה את האפשרות לרכוש אברים מן החי? שלי גולדברג: אני רוצה לצטט משפט אחד מתוך ספרו של ברנרד ראסל, פילוסוף בריטי בן זמננו, שאומר אחת הצרות הגדולות של דורנו, נמצאת בכך שהרגלי החשיבה שלנו אינם משתנים באותה המהירות שבה משתנות הטכניקות שאנו מפתחים. ולפיכך ככל שגדלה מיומנותנו, כך פוחתת חוכמתנו. זה ציטוט שלו, ממש למשפט הידוע של איינשטיין, שאומר שאנחנו חיים בדור שבו האמצעים משוכללים ביותר,והמטרות מבולבלות ביותר. זה אולי היחס, בין אמצעי למטרה. מה אומר ראסל(ותיכף נגיע להשתלות)? ברנרד ראסל מדבר על פער בין הטכנולוגיה, שהיא כרגע הארנבת, שהיא טסה, לבין הצב(אבל לא במשלים הידועים, כאשר בסוף הצב מדביק את הארנבת), אלא שכרגע האתיקה זה הצב. אין יכולת לאתיקה להדביק את ההתפתחות הטכנולוגית האדירה והוא נותן שתי דוגמאות: הראשונה עוסקת בראשית החיים, ואפשר לומר, עוד טרם ראשית החיים: עוברים מוקפאים, הפריות מבחנה, אם פונדקאית, ביציות וכר. אבל מבחינה מוסרית, אין הגדרה ברורה וחד-משמעית, על מעמד ההורות המתחייב מן המצבים הפוטנציאליים האלה. כולנו זוכרים את משפחת נחמני ויש פה גם פסיקות מעניינות בהן ביהמ ש בעצמו אומר, שיש מקרים שאי אפשר להשליך את כל יהבך על ביהמ ש. ביהמ ש לא יכול להכריע. זאת אומרת, הטכנולוגיה קיימת, אבל מעמד ההורות הפוטנציאלי, לא ברור. ברנרד ראסל נותן דוגמא גם בערוב החיים: ניתן להאריך חיים ויש ניתוחים ויש טיפול תרופתי וכוי, אבל הגדרה ברורה וחד משמעית של רגע המוות, לא קיימת. כאן אני רוצה להגיע רק לפן של מחשבת ישראל בהקשר של השתלת אברים. מה הקריטריון שבא לידי ביטוי בעולם הרפואי המערבי - ושוב, הדבר תלוי תרבות ומקום. כי במקומות אחרים בעולם, הקריטריון למוות הוא אחר - וודאי הרפואה מדברת על כך שהקריטריון למוות הוא הדרגתי. אומרת היום תפישת הרב שפרן שלא נמצא כאן, ואינני מתיימרת להחליף את מקומו, זאת ההתמחות שלו. אבל, מה בעצם קובעת הרבנות הראשית לדוגמא? היא מקבלת את ההגדרה שרגע המוות הוא מוות מוחי: כאשר גזע המוח מפסיק את פעולתו באופן סופי ובלתי הפיך, ואין נשימה עצמאית, האדם נחשב מת. עובדה שגם בתוך עולם ההלכה יש מחלוקת בהקשר הזה. יש תפישות אחרות שלא מקבלות את העמדה הזאת, ואומרות: כל עוד הלב פועם, האדם חי. אבל אם נדבר רק על ההקשר של מוות מוחי,... אלי זוהר: אני לא יודע מדוע את עברת לשלב שדרכו אני רוצה להגיע לעניין ההשתלות. שלי גולדברג: למה הגדרת רגע המוות היא קריטריון מהותי? מכיוון שברגע שההגדרה היא מוות מוחי וניתן לחבר את האדם למכשיר הנשמה והלב פועם, ניתן להשתיל את אבריו. תפישת ההלכה ועולם הרבנות אומרת שהיום השתלה זה מצווה ולא רק שזה לא דבר אסור, אלא ברגע שקריטריון המוות המוחי תקף, הרי שזה בוודאי כל המציל נפש אחת ויותר מכך. זאת אומרת, אנחנו רואים כיצד הערכים הנצחיים שמתבטאים בתפישת העולם היהודית, משתנים דרך הטכנולוגיה. זאת אומרת, הטכנולוגיה היום מאפשרת שאחוז הנשתלים הולך וגדל. יש שני מושגים: אחד נקרא חיי שעה, שזה עד שנה, ואחד נקרא חיי עולם. יש פסיקה מעניינת שנקראת פרוטוקול הדסה מ 1987 שבו באה הרבנות הראשית וקובעת לגבי השתלות אברים, שיש מתן היתר ולגיטימציה אפילו מעבר לכך, מכיוון שהטכנולוגיה הלכה והשתנתה. זאת אומרת, הערכים הנצחיים שעליהם מדברת מחשבת ישראל, שזה התחום אותו אני מייצגת, לא עולם המשפט והרפואה, מדברת על ערכים נצחיים שאינם משתנים. הם אינם תלויי-טכנולוגיה: קדושת החיים, נצחיות הנשמה (שלא נפרט אותה כאן) וקדושתו של הגוף. מכיוון שאנו יכולים, דרך הטכנולוגיה המתפתחת והמשתנה יותר יותר להציל חיים, הקריטריון השתנה ויש לגיטימציה למתן היתר להשתלות אברים. אלי זוהר: לרבות בתשלום? שלי גולדברג: כאן אתה נכנס לסוגיה אחרת, מורכבת יותר. יש הגדרה הלכתית, זה גם מופיע כאן, באחת הפסיקות של רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

35 הרב לאו כשהוא מדבר על הקשר אחר(לא יהיה לי זמן לפרט את זה כאן): אדם יכול לקבל שכר בהקשר מסויים, יש לזה כאן כל מיני רלוונטיות הלכתיות אבל הקריטריונים לא יכולים להישען על תפישת עולם סובייקטיבית של כל דאלים גבר. אני רק רוצה אולי עוד מילה. יש רעיון מעניין על ספר שקראו לו ספר רפואות שנגנז. אומרת הגמרא במסכת ברכות, זה מופיע גם במסכת פסחים, ומופיע גם בתרגום של הרמב ם. ובכן, הגמרא אומרת שהיה ספר שנקרא ספר רפואות שעל פי תורת הסוד בכלל, למשה רבנו נתנו שלוש תורות: תורה שבע פ, תורה שבכתב ותורת הסוד. והיא עברה לחכם ומבין מדעתו לאורך הדורות. ספר רפואות גנז בתוכו את כל סודות הריפוי. מה שלאט לאט עשתה הרפואה המסורתית והאלטרנטיבית והסינית, לאורך הדורות: חוזרים לקשר בין האדם והאדמה. ספר רפואות דיבר על כל סודות הריפוי. אבל למה הוא נגנז? מסופר בגמרא שהמלך חזקיהו גנז אותו, כי הספר אצר בתוכו את כל הידע. אבל השאלה היא, כיצד אני אוציא מן הכוח אל הפועל את הידע הקיים, את המשאב. זאת השאלה הגדולה. חשמל, אנרגיה, רפואה, כל תחום שהוא המשאב, והטכנולוגיה קיימת. אי אפשר לעצור את גלגלי הטכנולוגיה. היא שואטת והיא רצה. השאלה היא, איזה שימוש האדם עושה בה. יש משחק מילים ידוע, שאזכיר בשתים-שלוש דוגמאות, שעם אותו פוטנציאל אתה יכול להוציא דבר מן הכוח אל הפועל, לחיוב או לשלילה: או שפע או פשע, או קרב או קרבה, או נפל או נפלא, או חיבור או חורבן. או שאתה תולש, או שאתה שותל, או שאתה יוצר דבר שהוא עקר, או שהוא עיקר. המשאב קיים, השאלה מהו הכוח של האדם וכיצד הוא מוציא אותו מן הכוח על הפועל. אם זה נשען על ההבנה הסובייקטיבית של כל אחד, אז באותה אנרגיה ובאותו כוח, אפשר חלילה, לשכפל את סאדם ואפשר לפתור בעיות של עוברים. אם זה נשען על ההבנה הסובייקטיבית שלי, אז זה תלוי באישיות המסויימת ואז אנחנו נכנסים כבר לבעיה אחרת שלא יהיה לי הזמן להסביר. אלי זוהר: נעצור בנקודה זו. אני רוצה לשאול אותך, ד ר אפשטיין, עם האוטונומיה של הפציינט ועם האתיקה של השוק, מה ההתייחסות שלך לסחר באברים? מירן אפשטיין: קודם כל, אני לא יודע אם אני צריך להגיד את זה אבל בכל זאת, קשה לי להתאפק. די ברור שאוונגרד בנושא המסחר באברים, אם אנחנו מדברים על העולם בכלל, די ברור שזאת תהיה ישראל. מדינת ישראל היא זאת שתיקח את האוונגרד במסחר באברים. זה די ברור, אני אומר את הדברים באינטואיציה כי תהליכים של לגיטימציה לפרוסטיטוציות פה, הם כל כך מהירים, אינטנסיביים, שזה מאוד מאוד לא מפתיע. אלי זוהר: נושא סחר באברים לצורך השתלה, במושגים כפי שבאים לידי ביטוי היום בכללים, מכונה בפיך פרוסטיטוציה של המקצוע, או של הענף? מירן אפשטיין: לא, פרוסטיטוציה של האדם אשר מוכר את האבר. זאת הפרוסטיטוציה שלו. לא פרוסטיטוציה של הענף. זו הכשרה מטעם החברה שלנו לפרוסטיטוציה מהסוג הזה. הנקודה היא שבזה שאני אומר פרוסטיטוציה, צריך להדגיש, אני לא אומר שום דבר לשלילה. זה צריך להיות ברור. אני לא אומר שום דבר לשלילה, משום שהחברה הישראלית סוברת היום, יותר ויותר ואנחנו רואים את זה מהתוכניות של דן שילון וגמור במספר חוקים - שאנשים מן streem^ main הפוליטי מנסים להעביר לאחרונה. החברה הישראלית רואה פרט אחד בלבד בתוך מוסד הזנות בכלל, והוא הסרסור. הוצא את הסרסור החוצה, והפכת את האישה במקרה הזה, או גבר, אם הוא עוסק בזנות, והפכת את אחד מהם או את שניהם גם יחד, לסובייקטים אוטונומיים לחלוטין. הפרזיט היחיד בתוך העסק הזה, זה הסרסור. זאת לדעתי נקודת המפתח, כדי להבין איפה נמצאת הבעיה המוסרית האמיתית. זה לא עניין של בושה. אנחנו לא מתעסקים פה ב זה מביש למכור איבר, בין אם הוא הנרתיק, הרחם או הכליה. לא זאת הנקודה. הנקודה היא, מי הם האנשים האלה שמוכרים אברים, ולמה הם מוכרים אברים. ועוד יותר מזה, למה האנשים האלה נותנים הסכמה ומה המשמעות של הסכמה בקונטקסט של אוטונומיה. האם אנחנו רואים את האוטונומיה של בן-אדם שמוכר אברים, כתלויה בקריטריון פורמלי של הסכמה? אני רוצה להזכיר למי מכם שקרא את הספר של סטיירון או ראה את הסרט: בחירתה של סופי. שגם היא הסכימה לבחירה מסויימת ולא ביל גייטס הוא האדם (או אנשים שכמותו) אשר נוהג למכור כליות. מי שמוכר כליות, זה האנשים שהבחירה שלהם, או שהברירה שעומדת לפניהם, היא בין למות ברעב או למכור כליה. וזה צריך להיות מובן. אלי זוהר: תמיד? מירן אפשטיין: באופן מופשט, התשובה היא כן. מכיוון שאם ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

36 אתה תמצא כרגע דוגמא של מישהו שאין לו בעיות קיומיות גדולות וזה לא עוני מרוד. האיש בסה כ רוצה לפתוח מסעדה - אני אגיד לך כן, זה אותו דבר. אלי זוהר: פרופ הלוי, בימים אלה אתה עומד להתמנות לראש המרכז הלאומי להשתלות. אתה, עם וועדה וחברים, אמור להתמודד בשאלות האלה. איך אתה רואה את הסיטואציה הזו? יונתן הלוי: אני חושב שיש ארבעה אלמנטים שמשחקים כאן: מידת הנזק שנגרם לגופו של התורם כתוצאה מן ההשתלה; המניע של התורם; הלחץ החיצוני שמופעל עליו; התועלת לנתרם. ועם ארבעת האלמנטים הללו צריך לשחק. כאשר הקשבתי ואני לא בטוח שירדתי לסוף דעתו של ד ר אפשטיין בשתי הדקות האחרונות -כי אני הבנתי מדבריך הראשונים (ואני תיכף אייחס את זה לארבעת הגורמים הללו), שאתה די עושה גלוריפיקציה של האוטונומיה, ולרגע כשהאזנתי לדבריך האחרונים, חשבתי שאתה מגנה אוטונומיה פרוסטיטוציונית. מירן אפשטיין: זאת לא אוטונומיה, זאת פרסה על אוטונומיה. יונתן הלוי: מי קובע מהו עני מרוד? שהוא כל כך מרוד עד שזה הופך לכשר את מי שיציע את כלייתו. מירון אפשטיין: רק דבר אחד: אנחנו עשינו אותו לעני מרוד! יונתן הלוי: לא הבנתי? מירן אפשטיין: זאת אומרת, לא השאלה הזאת שהוא עני מרוד. עני מרוד זה אדם סובל כשלעצמו. מדובר פה בכפיה. coercion קוראים לזה בשפה המקצועית. מדובר פה בכפיה. אוטונומיה וכפיה אינן עולות בקנה אחד זו עם זו. עוני איננו בחירה חופשית של אדם, הוא תוצר של יחסים חברתיים קונקרטיים. אלי זוהר: וכדי שאני אראה אם אני מבין אותך בעצמי ואני גם אפרש לאחרים, שאולי גם כן מתקשים כמוני להבין: בעצם העובדה שבן-אדם עני מוכר אבר להשתלה, אתה אומר, יש אכיפה על האוטונומיה של הרצון שלו, בגלל הסיטואציה בה הוא נמצא. אתה לא מכיר אלטרואיזם במערך היחסים הזה, שבו איש עני מוכר כליה תמורת כסף? מירן אפשטיין: מכיר ועוד איך, אלטרואיזם. אני חושב שאפשר לממש אוטונומיה אמיתית, באמצעות מתן נפשך, לא רק מתן כליה. הורה יהיה מוכן למסור את נפשו. אנשים מוכנים למסור דברים מאוד יקרים במסגרת אלטרואיסטית. אנחנו מדברים פה על מכירה. מכירה ואלטרואיזם אלה שני דברים שלא מתיישבים זה עם זה. יונתן הלוי: אני מציע, קודם כל, שנמחק את המילה סחר באברים ונדבר על מתן תמורה עבור תרומת אבר. אני רוצה להסביר את דברי, יש עניין של קונוטציה. הקונוטציה של המילה, של המושג סחר באברים היא קונוטציה שלילית. מירן אפשטיין: לכן קוראים לזה מכבסת מילים. יונתן הלוי: ד ר אפשטיין, רק רגע. תן לי להסביר את עצמי ואני חושב שתרגע קצת: אני חושב שיש חשיבות לצורה שבה דברים מועברים, ולכן אני מציע לא לומר סחר באברים. אני גם לא בא לומר שצריך - ללא סייגים וללא כללים - לשלם עבור אבר. אני בא ואומר, שאם אנחנו כל כך מכבדים את האוטונומיה של הפרט, ואם יש לנו מצבים שבהם תרומה (ואורנה כבר עמדה על ההבדל, בין תרומת כליה לבין תרומת אונה של כבד, לבין תרומה בלתי אפשרית של לב, לבין תרומה של ביציות שבה הנזק הוא הקטן ביותר), ואם אנחנו יכולים להביא למצב שבו נוודא עד כמה שאפשר לוודא, ולא ניתן לוודא במאה אחוז, שלא יהיה,coercion ואני אומר מראש, שלא ניתן לוודא בכל מאת האחוזים שלא יהיה,coercion אבל אם ניצור מצב שבו - וזה נעשה היום, ע י הוועדה של משרד הבריאות שעדיין לא הגיעה לרמה מספקת של זיכוך וזיקוק, על-מנת באמת לוודא שאין - coercion אבל בואו נאמר שנצליח להעלות את דרגת החקירה והבדיקה בצורה כזאת, שהמניע יהיה טהור ככל האפשר והנזק העצמי לגוף יהיה מינימלי (ולכן אני מבדיל בין תרומת כליה מן החי, שמתבצעת כבר מזה 50 שנה ושיש אינספור עבודות אובייקטיביות ברפואה, שמוכיחות שהנזק לתורם הכליה לא קיים, או מינימלי ויש נזק גם בנסיון לחצות כביש סואן), ואם נקח את שני האלמנטים האלה של נזק מינימלי ומניע טהור ככל שניתן לוודא שהוא טהור, ונכניס את האלמנט השלישי שמתקשר לשני, של הורדה, ככל האפשר, של לחץ חיצוני(וגם אותו לא ניתן להוריד לאפס, כי לחץ הוא לא רק לחץ של סחיטה, לחץ הוא גם לחץ רגשי) ונעמיד את האלמנט הרביעי של תועלת מכסימלית לנתרם, וגם פה יש הבדל בין האברים השונים לפי שיעורי ההצלחה, לפי פרוצדורות שהן עדיין אקספרמנטליות לעומת פרוצדורות שכבר יצאו מהתחום האקספרמנטלי, ובראשן עומדת השתלת כליה מן החי תוך סיווג רקמות נאות, שעומדת היום בשעורי הצלחה גבוהים ביותר, קרובים למאה אחוז. המשחק הזה, בין ארבעת האלמנטים האלה: נזק מינימלי לתורם, טוהר המניע של התורם, הפחתה למינימום (אי אפשר עד לאפס) של לחץ רפואה ומשפס גיליון מס 22 אפריל 2000

37 חיצוני, או קרוב לאפס, שמופעל על התורם ותועלת מירבית לנתרם - בשרור כל הנסיבות הללו, בהנחה שהן לא תיאורטיות, ואני מניח שאתה תטען שהן תיאורטיות אבל אני טוען שניתן ליצור מנגנון שיוריד את התיאוריה שבהן למינימום ויהפוך אותן למעשיות - אני אינני שולל, כמו רבים מעמיתי, כולל אתיקנים ידועים, אני אינני שולל מראש מנגנון שבו יפוצה התורם באופן כספי, כמו כל יתר המשתתפים בתהליך, על תרומת האבר. אלי זוהר: השופט אריאל, האם החוק צריך להתערב בעניין הזה, או החוק צריך להשאיר? יש חוק פלילי. הוא קובע מתי נעשה מעשה עושק או מתי מנסים להוציא דבר במרמה. והשאר ניתן לכוחות השוק לשחק. למה אנחנו צריכים להוסיף כללים נוספים? חנוך אריאל: אנחנו מתקרבים למדרון חלקלק, אז תן לי רגע של פסק זמן להפיג קצת את המתח. אני לא מנצל את כל הזמן שיש לי. קודם דיבר פרופ הלוי שהרופא מרגיש מה הוא רוצה לתת, החולה מרגיש מה הוא מקבל. אתה צריך לזכור, שהחולה רואה את הרופא כאלוהים. הוא מפחד, לא רק הוא אלא גם בני המשפחה, פוחדים. רובם, לא אלה שמרביצים לרופאים, פוחדים אפילו לבקש משהו מהרופא. הם כמו ברגים קטנים שפוחדים בכלל לשאול. הרופא הוא האלוהים. וזה הזכיר לי פגישה שהיתה פעם בין הרבי מלובביץ לבין הרב שך. הרב שך אמר לרבי מלובביץ שמעתי שאתה אומר שאתה המשיח, והוא עונה בוודאי שאני המשיח, אז הוא אומר מי אמר לך? והרבי מלובביץ עונה: אלוהים, הוא אומר אני אמרתי לך?. עכשיו אני מגיע לשאלה שלך. אמרה והדגישה שלי גולדברג, והזכירה לנו דברים חכמים, כמה האתיקה היא יחסית. אז בעצם כל אחד מאיתנו יכול לדבר על אתיקה כפי שהוא רואה אותה, וכך גם בימ ש, כפי שאותו שופט או אותו הרכב רואה את האתיקה. כשאנחנו מדברים בסחר באברים, אני חושב שבימ ש לא היה מרשה את זה, בסחר באברים בכלל ובמיוחד לא באברים שיכולים לגרום נזק לאדם שמוכר את אותו אבר, שאין לו תקנה. גם אם הוא עני מרוד וגם אם אנחנו אשמים בזה שהוא עני מרוד, אז כבר אהוד ברק אמר שהוא ידאג לכל העניים, אז בסוף ארבע השנים מהיום, כבר לא יהיה צורך שעני ימכור את אבריו. על כל פנים, אנחנו חייבים לדאוג לעניים שבאמת לא יצטרכו לתרום אברים, ולכן אסור לנו להרשות - ואני מניח שביהמ ש יראה בזה עושק ולא יתן למכירת אברים בכלל, ובמיוחד לא ירשה תרומה של אברים שעלולים לגרום נזק בלתי הפיך למי שתורם. וכאן אני מצטרף לפרופ הלוי. אלי זוהר: אורנה, את התמודדת עם טרגדיות של מקרים שבהם מערכת המשפט או מערכת הבריאות מנעה השתלות. את מסכימה עם השופט אריאל? ארנה לין: אני לא חושבת שקיים דבר כזה שנקרא תרומה אלטרואיסטית. אולי אבא או אמא לבן, אולי אח לאחות. יש 1100 אנשים שממתינים בתור להשתלות אברים. רובם, 1000 כמעט, ממתינים להשתלות כליה, 10% מהם ימותו במהלך ההמתנה. ההמתנה בתור נמשכת שנים. לעניין ביציות, התור הוא של שנתיים. המדינה לא עושה שום דבר, שום חובה מחובותיה, לעניים, לעשירים, לנו האזרחים. הממשלה לא ממלאת שום חובה מחובותיה, כדי לפתור את המצב הזה. ואם כל מה שאמרנו, על אתיקה, רפואה, מוסר וכיוצא בזה, תלוי מקום - אנחנו חיים היום, לגבי הסוגיה של השתלות אברים, במקום לא אתי ולא מוסרי. כי אם יש לנו 160 אלף דולר ואם בשביל זה אנחנו צריכים לרושש את משפחתנו אז נעשה את זה כמובן. אנחנו ניקח 160 אלף דולר וניסע לתורכיה או לאיזשהן מדינות אחרות כדי לקחת שם את האברים, שכמובן משלמים עבורם. ואותו מישהו בקצה השני, שנותן את הכליה, מקבל עבורם, איזה 1000 דולר. אבל למי שנוסע זה עולה 160 אלף דולר, וישנם כל התיווכים בדרך. אנחנו חיים במקום לא אתי ולא מוסרי, כי בגלל בעיות הלכה ואינקומפטנטיות ממשית של משרד הבריאות, נשים לא יכולות לקבל תרומת ביצית אלא אם כן הן עוברות בעצמן טיפולי הפריה. האחרות מחכות, אמרנו, עד שנתיים. בשוק השחור של הביציות, ביציות נמכרות במחיר עד 5000 דולר. ואז, אם אין למישהו 5000 דולר, מתפתח שוק שחור בתוך השוק השחור (שכך אומרת חברת הכנסת יעל דיין) ובו בחורות רוסיות מוכרות את הביציות שלהן, ב- 500 דולר. באינטרנט, כמובן, מוכרים ביציות לפי דוגמניות, לפי מראה עיניים, לפי צבע השיער וכיוצא בזה. זה מה שקורה בכל העולם, מזמינים ביציות דרך האינטרנט. בארץ אנחנו לא מכירים שום דבר, בארץ אנחנו מתמחים בלהסתיר את העיניים, בארץ אנחנו מתמחים בלא לדעת שמאות אנשים בשנה נוסעים למדינות קרובות - אם זה ביציות זה קפריסין, ואם זה כליות זה מדינות אחרות בקרבה - אבל אנחנו לוקחים כליות מהם, מהגויים, אז זה בסדר גמור. זה מה שאנחנו מתמחים בלעשות בארץ. יש גם שוק שחור, בארץ, ממש. סחר אברים? אני באמת לא חושבת שמישהו ליד השולחן הזה, יגיד לך שהוא מסכים לסחר אברים, כי זה באמת בלתי ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

38 אפשרי להסכים לסחר אברים. אבל שהמדינה תעשה רגולציה ברורה - מצידי בנוסח קובה. שם כל בן אדם שמגיע לגיל 18 ויש לו תעודת זהות, עם תעודת הזהות שואלים אותו - ויש לומר שבקובה הוא תמיד אומר כן - שואלים אותו אם הוא מוכן שבעת מותו אבריו יושתלו, וזה נרשם בתעודת הזהות. אז בקובה יש שפע אברים. זאת אומרת, ההיצע גדול הרבה יותר מהביקוש. כך זה שם, בקצה השני של העולם. ואילו אנחנו כאן, לא מספיקים ולא יכולים להדביק את הביקוש ולפי הסטטיסטיקות הרפואיות, לא נדביק אותו לעולם. ומכיוון שאנחנו לא נותנים אברים למדינות אחרות אז אנחנו לא נקבל לעולם אברים כדת וכדין ממדינות אחרות. זאת אומרת, אנחנו מכפיפים את עצמנו מראש לשוק השחור של האברים. כי צרפת, בלגיה, ספרד, לא תיתנה לנו אברים - כליות, כבדים וכיוצא בזה, כי אנחנו לא נותנים להן אברים. ועדיין מדינת ישראל לא עושה שום דבר, למשל הסברה או למשל רישום בתעודת הזהות כמו שאמרנו, או למשל לתת ביטוח רפואי חינם למי שמוכן לתת את האברים שלו, או לשחרר ממס הכנסה את מי שמוכן לתת את האברים שלו וכן הלאה וכן הלאה. מדינת ישראל לא עושה שום דבר, והמצב ממשיך כפי שהוא. אז אולי יש איזה פרוסטיטוציה של כל מיני דברים כפי שד ר אפשטיין אומר. לי, כמשפטנית, המצב בלתי נסבל. ואספר את הדבר הבא: אתמול התקשרה אלי אישה ואמרה אני חייבת כליה (זו שיחת טלפון שאני מקבלת פעם בשבוע, בצורה כזאת או אחרת). אני חייבת כליה היא אומרת לי יש מי שיתרום לי ואמרו לי שאת יכולה לעזור. שאלתי מי יתרום לך? והיא אומרת זה מישהו שתורם לי תרומה אלטרואיסטית. הוא שמע את מצוקתי והוא רוצה לתת לי את הכליה. מי זה האיש הזה בשבילך?, והיא אומרת שכן שלי. אמרתי לה תראי גבירתי, אין תרומות אלטרואיסטיות. אני לא יכולה לעזור. יכול להיות שאחרי חמש שנים של התעסקות מאסיבית בדבר הזה ושמונה עשרה שנים של עריכת דין, יבוא איזה רגע(ותמיד מזכירים לי: את אותו אנגלי שנתן ריאה), ואני אתקל באיזה תרומה אלטרואיסטית באמת. אבל הנסיון שלי מורה אחרת. הנסיון שלי מורה שגם אותן תרומות שהן כדת וכדין ונחשבות כאלטרואיסטית - אינן כך. היתה אותה גרמניה שבאה לישראל, לפי השמועה, ואמרה: בגלל מה שהנאצים עשו ליהודים, אני רוצה לתרום כליה. וכולם אמרו: הנה, תרומה אלטרואיסטית. זה בכלל לא היה כך, היא קיבלה כדת וכדין כסף על הכליה הזו, רק שבעתון זה יצא אחרת. שורה תחתונה: המצב הנוכחי, אם מישהו חושב שמצב של מתן תמורה עבור אבר זה מצב לא מוסרי ולא אתי - זה אולי מצב בעייתי, אבל הרבה פחות בעייתי מהמצב הקטסטרופלי מבחינת אתיקה, מוסר ומשפט שקיים היום, כאשר אנשים מתים יום יום במדינה הזאת, אחרי סבל של שנים בדיאליזה. מדינת ישראל וכל אחד מאיתנו, לא עושים שום דבר בקשר לזה. אלי זוהר: כולכם שמעתם את עמדתו של השופט אריאל, שאומר: יש גבולות גזרה שלא צריך לעבור אותם. את רצית לומר משהו, אורנה,הפסקתי אותך קודם ובעצם הגענו עכשיו לענין הביציות, להצעת החוק. לפני זה, שלי גולדברג, ביציות, פונדקאות כל ההסדר החוקי שנעשה. מקובלת עליך לפי תפישתך האתית מערכת היחסים הזו? שלי גולדברג: כתוב אשר ברא אלוהים לעשות, הוא ברא ואתה צריך לעשות, פרו ורבו ומילאו את הארץ וכבשוה ורדו בדגת הים תפקידו של האדם לשכלל, לפאר. ד ר אפשטיין הזכיר קודם, כי בכל אדם יש פוטנציאל. החוכמה היא להוציא את הפוטנציאל מן הכוח אל הפועל ולממש את מה שיש בתוכו. ללא ספק, האידיאל של הבאת ילד לעולם דרך השכלולים הטכנולוגיים, הוא בוודאי גם עפ י תפישתה של מחשבת ישראל, לא רק לגיטימי אלא חיוני. מי שעוסק בצדדים ההלכתיים, הרב שפרן, לא נמצא כאן. יש בדברים האלה הגדרות, הגבלות. האמת, שלמרות שאני לא מייצגת את ההלכה, בתחום הזה של אתיקה ורפואה, מהות המילה הלכה זה שהיא צריכה ללכת. אז יבוא כאן מישהו מהקהל ויעלה ויאמר כן, אבל היא כל הזמן עומדת במקום. ולא נכנס לזה עכשיו. בתחומים של אתיקה ורפואה, הפסיקה ההלכתית היא בדיעבד, בגלל שהטכנולוגיה היא כל כך ארנבת. יש התפתחות טכנולוגית כל כך מהירה, שלפני שנתיים לא נמצא חומר הלכתי או פסיקה בנושא של שיבוט, כי התחום הזה עוד לא יצא מן הכוח אל הפועל. בפונדקאות, בהשתלות אברים, אנחנו רואים היום תחיקה, כאשר הנושא הזה מאוד מורכב מבחינה הלכתית בהגדרה של ביציות ותרומת זרע וידיעת האב וכד. אבל השורה האחרונה, בלי להיכנס לפן ההלכתי, בוודאי מקבלת את העמדה הזאת כלגיטימית. יש כוח ויש בוודאי חיוב בכל תחום הפריון והגינקולוגיה שמאפשר את המימוש של החלום הזה, כאשר נקודת המוצא, כמו שאמרתי קודם, לא קשורה באיזשהו חוק חיצוני אלא בחזרה למקורות. ואני רוצה להסביר למה הכוונה.: ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

39 כשחז ל קובעים בתורה שבע פ את פסיקות ההלכה שלהם, הם לא מדברים על אם פונדקאית ולא על מכונת הנשמה ולא על שיבוט. לא על שכפול ולא על הנדסה גנטית. אבל הם מדברים על העקרונות שאינם משתנים. לדוגמא, אם מופיע בגמרא, במסכת ערכין שאישה הרה שישבה על המשבר ומתה בשבת, חותכים את כרסה ומוציאים את הוולד. מזה לומדים בקל וחומר, שאם בשבת, אז בוודאי בכל יום אחר. או, אם שניים היו מהלכים בדרך, אומר בן פטורא: מוטב שימותו ולא יראו זה במיתתו של חברו עד שבא ר עקיבא וקובע(וזה היום עולם התוכן של ההלכה, 2000 שנה אח כ) שאם יש מצב מצוקה ויש אינפוזיה אחת או כליה אות או מיטה אחת, אין שלא יראה זה במיתתו של חברו, אלא שישתה מי שהמים בידו. דהיינו, חובה להציל אחד מן השניים. מה כאן בהקשר שלנו? הקריטריון בוודאי הולך עם הטכנולוגים, אבל הקריטריון לשיפוט איננו סובייקטיבי עפ י הרופא שאמות המידה שלו והטכנולוגיה משתנות בתחום הפגים או בכל תחום אחר, או עפ י תפישת עולמו של המשפטן, או של האתיקן. כי אם הוא נמצא בברזיל או אם הוא נמצא בישראל, או אם הוא נמצא בסין, אז בכל ארץ יש לו אתיקה אחרת - אלא עפ י ערכים בסיסיים עקרוניים שאינם משתנים. וכאן אנחנו מגיעים רק לפן הלוגי של המדרון החלקלק והיכולת של כל אחד מאיתנו כבני אדם לטעות, אלא לפן התיאולוגי, לפן הרוחני. וכאן שאלת הכדאיות בכלל לא חלה על האדם, האדם איננו רק ישות חומרית, האדם איננו רק בריאה פיזית. ומכיוון שיש בו מציאות רוחנית גבוהה יותר, נשמה שהיתה בו לפני כניסתה לגוף ותהיה לאחר צאתה ממנו, כל השיפוט שלנו לא יכול להיות סובייקטיבי ומותנה בידע זה או אחר, אלא עפ י קריטריונים לגמרי אחרים. אלי זוהר: ד ר אפשטיין, הנושא של הפונדקאות נתפש אצלך, במסגרת אותה פרוסטיטוציה של מערכות היחסים? מירן אפשטיין: אם אתה מתכוון לפונדקאות לא מסחרית - אז לא. אם אתה מתכוון לפונדקאות מסחרית, אז בוודאי שמדובר במקרה... אלי זוהר: המילה מסחרית לא ברורה. החוק מאפשר לשלם עבור השירות של הענקת הפונדק להריון. מירן אפשטיין: עד כמה שאני הבנתי, החוק איננו מאפשר פונדקאות לא מסחרית, כלומר אלטרואיסטית. הוא לא מאפשר למשל, שאמא תיתן שירותי פונדקאות לבתה או שאחות תיתן לאחותה, נכון? אלי זוהר: הוא איננו מתיר יחסי פונדקאות, בין קרובים, בדרך שמהם ינבע האלטרואיזם. מירן אפשטיין: יפה. במילים אחרות, האלטרואיזם הזה, עד כמה שהוא אפשרי, הוא פיקציה ואנחנו מדברים על פונדקאות מסחרית. אז אני רואה פונדקאות מסחרית באופן חד-משמעי, ואין שום סיבה לא לראות אותה כמקרה פרטי של מסחר באברים. עד כה, מה ששמענו בעיקר מעו ד אורנה לין, זה שכל העניין שלנו, כל מענייננו נתונים לקליינטים. לוחץ לקליינטים, קשה להם- ארנה לין: לא., הקליינטים מתים, זאת המילה. מירן אפשטיין: הקליינטים מתים, כן. ואת מי אנחנו צריכים להקריב למענם? ארנה לין: לא להקריב אף אחד. אנחנו צריכים לאפשר למי שיכול לחיות הלאה, לתת חיים גם למי שלא יכול לחיות הלאה. מירן אפשטיין: זו לא בדיוק המוטיבציה של אלה שמאפשרים להם לחיות חיים בפועל. המוטיבציה שלהם היא לחיות. ארנה לין: המוטיבציה שלהם לחיות. אם אין להם גרוש והם הולכים למות מרעב, ואם המדינה לא דואגת להם שהם יקבלו את מה שדרוש להם כדי לחיות כמו שצריך, ואם הם צריכים בשביל זה 50 אלף דולר ואת זה הם יכולים לקבל אם הם יתנו כליה, ולא יגרם להם שום נזק, ואם כל הדבר הזה יהיה מוסדר באופן שזה לא יהיה קוהרסיבי, אז המשמעות היא להציל חיים של מי שהולך למות בלי הכליה, לאפשר חיים של מי שלא יהיו לו חיים עם שתי הכליות שלו. מירן אפשטיין: יפה, רק באופן שלא יהיה קוהרסיבי, זוהי הבעיה היחידה בתוך העסק הזה, ארנה לין: נכון, ואמר פרופ הלוי ללא שום ספק, שזה דבר שצריך לטפל בו כמובן. וזה דבר שאי אפשר להשאיר אותו לכוחות השוק, וזה דבר שהמדינה חייבת לעשות. ואולי כדאי שאת כל המשאבים שלנו, את כל האנרגיות שלנו בדיונים תיאולוגיים, פילוסופיים, אתיים, משפטיים ורפואיים, נייחד רק לדבר הזה ולא לשאלה אם צריך לעשות את זה. צריך לעשות את זה, אלא שצריך לעשות את זה בצורה הכי מוסרית שאפשר. מירן אפשטיין: זאת עבודה בעיניים. המחשבה הזאת שאנחנו באמצעות השגחה לוקלית, איזה מין גלאי מתכות קטן, רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

40 אנחנו נסלק את הכפיה, את הקוארסיה מתוך הסיפור הזה של מסחר באברים. לי ולך יש ככל הנראה, מושגים שונים על מה זה כפיה. ארנה לין: לא. קודם כל יש לנו הבדל בראיית המציאות. סליחה שאני אומרת את זה. אתה לא מקבל שזה קיים היום, אני אומרת לך מידיעה שזה קיים היום. מירן אפשטיין: לא. אני מקבל את זה ועוד איך. אנחנו מדברים על לגיטימציה. מה זאת אומרת? מה השאלה? אני מתווכח עם עובדות? אני יודע שפרוסטיטוציה קיימת. השאלה אם אנחנו צריכים לתת לזה לגיטימציה. הלגיטימציה שאת מציעה לתת למסחר באברים, פירושה לתת תוקף להסכמה, כלומר לאוטונומיה שאין לה תוקף. אוטונומיה שנעשית מתוך כפיה מהותית, סטרוקטורלית, מבנית, שנמצאת בתוך הסיטואציה. לא צריך סרסור בתוך העסק, אבל אם מישהו מהקהל הזה יודע, או היה פעם אצל זונה אז הוא יודע שהיא לא בחרה בזה. הוא יודע שגם אם תקום וועדה שתבחן לאיזה סרסור מותר להיות בתוך העסק הזה ולאיזה אסור, עדיין נכפה עליה. לא היא הבלתי מוסרית, אלא הכפיה החברתית שאנחנו כולנו חלק ממנה. אלי זוהר: האם אתה חושב שאת אותה כפיה לא ניתן לפתור לחלוטין? אין דרך, אין שיטה, אין גלאי מתכות אנושי כזה שיוכל לעשות בדיוק את אותה שקילה ואיזון שתביא אותנו לתוצאה שאורנה לין מדברת עליה? מירן אפשטיין: התשובה החד-משמעית היא לא. מכיוון שברגע שיקבע ע י גלאי המתכות שלא היתה כפיה, לא תהיה מכירה. בן-אדם, מתוך אוטונומיה, איננו מוכר אברים. נותן אברים, תורם אברים - כן. לא מוכר אברים. בן-אדם שמוכר אברים, איננו אדם אוטונומי ומי שיש לו מושג אוטונומיה אחר, זאת אוטונומיה של שוק והיא אוטונומיה צרה, היא אוטונומיה שמסתכלת על הקליינטים, היא אוטונומיה שלא איכפת לה בכלל מהאנשים האומללים שאנחנו, החברות העשירות מביאים אותם לשם. ואם אנחנו מדברים על מצב של מצוקה, אז יש לי כמה רעיונות יותר יצירתיים, אפילו, מהרעיון הקובני, שהוא רעיון מאוד מאוד פרקטי ככל הנראה. למה שלא נקבע, למשל, בחוק, שאברים יילקחו בכוח - כי בלאו הכי הם נלקחים בכוח - מאנשי האלפיון העליון. שנית, למה שלא נקבע בחוק, שבנות יוכלו להמיר שירות לאומי, באלטרואיזם אמיתי שכרוך גם במילוי המצווה פרו ורבו. למה לא? פונדקאות? אנחנו מדברים על שירותי פונדקאות אם אנחנו מחפשים פתרונות יצירתיים, באמת אלטרואיסטים - אני אומר את זה, כמובן, באירוניה. חנון אריאל: אני מוכרח לומר שיש מידה לא קטנה של צביעות. החברות השונות, כולל החברה שלנו, מאפשרות לאנשים לבצע עבודות שונות בחיים היומיומיים, שחלקן קשורות בסיכון גבוה יחסית וחלקן בסיכון נמוך. והיא מעולם לא באה ואמרה - ואני מדבר על עבודה במכרות, על שימוש בחומרים מזיקים - וחלק מהאנשים עושים את זה משום שאין להם כסף, וזו הדרך היחידה לקבל כסף. אז אני לא מבין מדוע חברה מאפשרת את זה, אבל איננה מאפשרת לעשות דבר מהסוג שדיברנו עליו כאן, שקשור לפעמים אפילו בסיכון יותר קטן של גוף החולה. מירן אפשטיין: אני מסכים לכל מילה שאתה אמרת, ואני חושב שמה שאנחנו יכולים ללמוד מזה, הוא - שאולי המקומות האחרונים שטרם עברו פרוסטיטוציה בחברה שלנו, הם אלה. ואולי כדאי לנו לפחות להימנע מהם, כדי להזכיר לנו שכל האינסטנציות האלה שאתה מנית, הן כבר אינסטנציות של פרוסטיטוציה שזכתה ללגיטימיות מוסרית מלאה. אבל זה לא אומר שזאת אוטונומיה. זאת פרסה. נקודה. לא צריך לקרוא לזה אוטונומיה. אלי זוהר: עברנו לדבר על פונדקאות, למי שיש זכות אלמנטרית לעולם הפונדקאות, זה דווקא לשופט אריאל. חנוך אריאל: דווקא את זה רציתי להגיד עליך, כי אני הייתי השני במערכה ואתה היית זה. ואתם אולי אינכם יודעים, שהפונדקאות באה לעולם בישראל, בזכות המנחה שלנו שפנה בשם שני בני הזוג נחמני לבג צ, וזה קדם לשאלת הביציות שהיתה אצלי. הוא קיבל החלטה של בג צ על אפשרות של פונדקאות אף כי לא בארץ, אלא בחו ל. את הדברים האלה צריך לזכור. על כל פנים, התחלת בפונדקאות והגענו לפרוסטיטוציה. חברי ד ר אפשטיין, תעזוב קצת את המושג הזה ונדבר על פונדקאות בצורה הבריאה והיפה, ואני חושב שלא יהיה מישהו שיתנגד שפונדקאות תתקיים בארץ. המחיר, אם הוא ישנו, וקשה מאוד בלי מחיר, גם מוגבל בחוק. המחיר צריך להיות סביר והוא מאזן - ואנחנו היום בשיטת האיזון בין ערכים לערכים בכל שיטת המשפט שלנו והחברה - ואני מגבר על איזון שנוח גם לפונדקאית, גם לאישה, גם לגבר, גם למדינה, גם מבחינה מוסרית ואתית, אני חושב שלא צריך להתנגד ואני חושב שזה אחד הדברים היפים שאנחנו היום עושים במדינה, ההסכם לנשיאת עוברים כפי שהוא נקרא בחוק. רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

41 אלי זוהר: תודה. אני רוצה לעבור לצד השני של הספקטרום של החיים. אלה אותם שלבים שלפני הסוף, שבהם אנחנו צריכים להתמודד עם החלטות אתיות כבדות משקל, החלטות קשות ביותר, שעוסקות בהמתת חסד, אנחנו קוראים לזה הפסקת טיפול, כל אותם דברים אשר נדמה לי, באו לידי ביטוי בעוצמה מאוד גבוהה בפרשת בני הזוג ירון, כאשר האבא דן ירון ז ל, נאלץ להפסיק את חייה של אשתו בגלל מצבה הנורא, ונטל את חייו בידיו כי בעשרים וכמה מכתבים ששלח, הוא אמר כי לא יכול לשאת יותר את החיים בלעדיה, כפי שהם חיו בשנים האחרונות. השאלה היא: מהי בעצם האוטונומיה שיש בידינו בקבלת ההחלטה לסיים את החיים בדרך ראויה, מכובדת, ללא סבל, וללא ביזוי. שלי גולדברג: הסוגיה של המתת חסד שהיא וודאי מורכבת יותר, לפחות כמו כל המורכבויות האתיות האחרות, והיא קשורה גם כן באותו עקרון של המדרון החלקלק. דוגמא: ברגע שנתנת ל- X הלגיטימציה העקרונית להחליט שבעיניו חייו של אינם כדאיים - אני מדברת על העקרון, התיאוריה, נכון שזה הכי קל אבל כל אחד והמקצוע שלו - ובכן ברגע שנתנת ל X הלגיטימציה להכריע שחייו של אינם כדאיים בעיניו, אנחנו פותחים סכר, יוצרים מדרון חלקלק שאתה לא יכול לעצור אותו. כי יכול להיות שמניעיו של A בוודאי מוסריים. אבל קודם כל נשאלת השאלה מי נתן ל A את הלגיטימציה. מי הוא? הוא תרכיז? הוא על-אדם? קודם דיברתם על ה גלאי מתכות. מי בכלל מגדיר את גלאי המתכות? מי הוא גלאי המתכות הזה? למי יש הזכות להיות הגלאי? אבל נאמר ש- X מחליט שחייו של אינם כדאיים כי הוא חולה סופני. אלי זוהר: למה את מדברת על החלטה לגבי חייו של? אני רוצה לדבר על החלטה לגבי עצמי. שלי גולדברג: אז קל וחומר. אני אומרת, קודם כל המטייל לעומת המטויל. בכלל, לגבי הלגיטימציה של המתות חסד; קיצור חיים לעומת הארכת חיים. ברגע שניתנת הלגיטימציה העקרונית, אנו פותחים כאן סכר שלא נוכל לדעת מהו סופו, בוודאי כשאנחנו עוסקים בסוגיה הקשה של הזכות למות בכבוד ודה-לגיטימציה של ביזוי האדם. השאלה היא, איפה אתה שם את הגבול. להבדיל אלפי הבדלות מהתחום שבו אנחנו עוסקים. אבל היו דוגמאות רבות מאוד בהיסטוריה שאנשים, עפ י תפישת עולמם הסובייקטיבית, עפ י הפילוסופיה שהנחתה אותם - עבורם זה היה עולם מוסרי. הם קבעו שהחיים של קולקטיב אחר זה לא לגיטימי. מפני שעפ י תפישתם המוסרית הסובייקטיבית, הוא אכן כך היה. אז זה יכול להיות בספרטה, ולהבדיל אלפי הבדלות, אני שוב מדגישה: להבדיל אלף אלפי הבדלות מהתחום שאנחנו עוסקים בו. במלחמת העולם השניה, היטלר החליט שחיי 70 אלף ארים אינם עונים על הקריטריון של אדם, וצריך להשמיד אותם. אז הלב הגרמני ה רחום התנגד אבל 70 אלף מפגרים, נכים, מוגבלים, חולי נפש סומנו באקציה הזאת והאקציה התממשה. דרך אגב, כל תורת הגזע החלה בניסויים שהתחילו קודם כל בתוך העם הגרמני עצמו, על אנשים שלא ענו על הקריטריונים. מובן שהדוגמא הזו מופקעת ומוזכרת כאן רק כדי להמחיש את הסכנה, איפה אתה עוצר. אז אם החולה הוא סופני ואתה מגדיר חוק - ואח כ אתה אומר שאולי כדי למנוע ממנו סבל עתידי וכוי, אז אפשר להגיע - מבחינה עקרונית - לדוגמה הטפשית שאני אתן: שיבוא המתייג, גלאי המתכות, המחוקק(כל אחד יכול לקרוא לזה עפ י תפישת עולמו), ויאמר שבעיניו, כל מי שעיניו אינן כחולות, חייו אינם כדאיים. הוא המחוקק,כך זה בעיניו. איפה אתה עוצר? אני אקרא לכם קטע מתוך מאמר שהופיע ב הארץ, מתוך ה אקונומיסט, על נושא המתות חסד, או על קיצור חיים. הדילמה בוודאי מאוד מורכבת, והוא מדבר על הזכות לחיים ומביא דיעות בעד ונגד וסיוע והתאבדות. והוא מסיים: במאמציהם להשיג סוף הומני ביותר לחיים, הודו אלה התומכים בהמתת חסד בי עליהם להפריך טיעון אחד של המדרון החלקלק: הטיעון כי מתן היתר להמתת חסד והתאבדות בסיוע עלול להוביל להפעלת לחצים על זקנים וחולים, ללכת בדרך הזאת ולזירוז מותם ולנוחותם של החיים. אבל גם הם נצבים מול המדרון החלקלק עד שהמעטים האחרים שהכירו בו עד כה, והטוענים בזכות המתת חסד, עלולים לעורר דרישה לקבל התאבדות כתקפה, מבחינה מוסרית, לא רק לחולים סופניים אלא לרבים אחרים. ואם יתפורר הטאבו הישן, מה יבוא במקומו. כך מסתיימת הכתבה. עפ י השקפת העולם היהודית, כמו שאסור לקצר חיים באופן אקטיבי ואנחנו מכירים את הפעילות שניתנת זריקה ומקצרת את החיים. זה אסור. אבל באותה מידה שאסור לקצר חיים באופן אקטיבי, כך אסור להאריך חיים שלא לצורך. אם המצב הוא בלתי הפיך, אם יש מידע מוחלט שאין כאן יכולת של נשימה עצמונית, אזי כמו שאסור לקצר חיים, כך גם אסור להאריך אותם שלא לצורך. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

42 אבל אמשיך את התיזה שהצגתי קודם. הקריטריון הזה שבא לידי ביטוי ברפואה של המאה העשרים ואחת, מדבר על פסיקה של הרמא ה, רבי משה איסרליש, במאה- 16, שמדבר על העקרון. ואלה דוגמאות מן המאה ה 16, התקדמנו מאז, לא רק בעשר השנים האחרונות. בעיקרון הסטרוקטורה נשמרה. מהו העיקרון? אסור לך לשמוט לו את הכר מתחת לראש, כי כל המעצם עיני גוסס, כאילו שופך דמים. הגוסס הוא כחי לכל דבר. אבל אם לפי ההגדרה המודרנית שלנו המצב הוא בלתי הפיך, ובחוץ, אומרת הפסיקה, יש חוטב עצמים של הזמן, כמו הגלאי הישן שלנו כאן, להבדיל, כל הזמן מפריע לנשמתו של החולה לצאת, או אם אתה שם לו מעכב כמו מלח או סוכר, כותבת הפסיקה: מותר להסיר המונע. זאת אומרת, מזה לומדים שאסור לי לקצר חיים באופן אקטיבי. אני לא יכולה לתת לו זריקה, מתוך כל מיני סיבות שלא יהיה לי זמן לפרט, אבל כמו שאסור לקצר באופן אקטיבי, כי אין לי הזכות, כך גם אסור לי להאריך חיים שלא לצורך. מותר להסיר המונע. כי זה נובע מתפישה, לא רק שערך המציאות לאחר פרידת הנשמה מהגוף, שכל תורת היהדות עוסקת בה - שהנשמה, לאחר יציאה מן הגוף, חוזרת למקורה והעולם הזה הוא רק נסיון, ויש משמעות לכל דבר שהאדם חווה, אלא יש משמעות הלכתית לחיי שעה. עוד מילה אחת. מופיע ב שולחן ערוך שאם אדם נמצא מרוצץ, 100% שהוא מת, ובוודאי 99%. אז אתה חייב לחלל עליו שבת ולהציל אותו, לא כדי אולי להציל אותו, בבחינת כל המחלל שבת אחת, ישמור שבתות הרבה, לא זה. אלא בגלל שיש ערך מוסרי בהלכה, למושג שנקרא חיי שעה. לרגע הזה יש חשיבות. כי מי אני שתהיה לי הלגיטימציה העקרונית לקצר את החיים של האדם האחר. ואינני יודעת מה המשמעות התיאולוגית של הדבר הזה. אלי זוהר: אז את תומכת בהמתת חסד פאסיבית, כפי שהיא מכונה? שלי גולדברג: יש אבחנה בין אקטיבית לפסיבית, שהיא חוסר מתן טיפול. אלי זוהר: ד ר אפשטיין, האם האוטונומיה של הציווי לא מצדיקה את הזכות המוחלטת לקיים צוואה מחיים, לרשום צוואה בחיים ולעשות מעשה על מנת להפסיק את החיים? מירן אפשטיין: אני חושב שזו בכלל לא השאלה. אנחנו יכולים לשבת ולהתפלמס פה על אוטונומיה והמתות חסד פאסיביות ואקטיביות וכל אחד יביע את עמדתו הרבה שעות, אבל אנחנו מפסידים מימד אחד מאוד חשוב בדיון הזה, אם איננו שואלים את עצמנו מי - כלומר איזו חברה - מי שואל על המתות חסד, מתי הוא שואל ואיפה הוא שואל. השאלה המעניינת פה, היא לא עניין האוטונומיה. כי אוטונומיה לקבוע מתי בן-אדם רוצה ללכת מהעולם, יש לכל אחד מאיתנו. אנחנו לא צריכים אתיקה כלשהי ולא חוק, ולא שום דבר. אם אנחנו מחליטים שזה לא מתאים לנו יותר, אנחנו יודעים יפה מאוד מה לעשות. בשביל זה לא צריך שום דבר. רופאים וחולים הסתדרו במשך שנים רבות ביניהם על בסיס הומניסטי של הבנה, של קבלת החלטות משותפת לפני שכל הסיפור הזה קיבל את הצורה שהוא מקבל היום. השאלה המעיינת היא, למה המדינה מתערבת פתאום בתוך הסיפור הזה. מה למדינה ולאוטונומיה של החולה? היא מתערבת כי זה ערך חברתי כל כך חשוב, האוטונומיה וכוי? לא. אני רוצה להציע פה משהו אחר, שיתלכד אפילו אם זה לא נכון, לפחות זה מתקבל על הדעת עם רוח הדברים שהתחלתי בהם. יש לי כאן קטע עיתון מ הארץ, מנובמבר האחרון שמנכ ל הביטוח הלאומי, יוחנן שטסמן אומר: להקטין את מספר ימי האישפוז של קשישים, שכן הם אינם זקוקים לכמות גדולה כזאת של ימי אשפוז, להעביר אותם למוסדות סיעודיים וכמובן, אתם יודעים שביטוח סיעודי איננו חלק מזכויות הנתנות בחוק הבריאות, ולא במקרה. שבתאי שביט מנהל קופ ח מכבי, היה באותו כנס, והוא מודאג מגידול מספר הקשישים שיכפיל בעוד 25 שנה את הוצאות הטיפול בהם. המקורי מכולם, מציין העיתונאי בעל המאמר, היה אביגדור קפלן שאמר: השיטה הקיימת שבה הדור הנוכחי מממן את הדור הקודם, היא פצצת זמן. ואני רוצה להוסיף עוד נקודה אחת: מר אריאל עינת אחד מיושבי הראש, של עמותת לילך, הזכות למות בכבוד, שכתב את המילים הבאות לפי טבלאות אלה (תחשיבים של תקציבי בריאות) ההוצאות על אדם בן 40 גבוהות ב- 86% מההוצאות על אדם בן 20 ונמשיך הלאה בהשוואה לגיל 20, הרי שבגיל 50 ההוצאות הם פי 2.8, בגיל, בגיל, ובגיל 80 פי 9.3 מהוצאות על בן 20. ואני ממשיך: מאחר ומרבית הנזקקים לסיוע בו מדובר (למות בכבוד, להזכיר לכם) ימצאו בשליש העליון של תוחלת החיים, החסכון במשאבים יהיה גדול,,. לא מדובר בחברה אסקימואית, שם קיומה של החברה מותנה - אני רוצה להדגיש, מותנה (אם זה נכון בכלל, כי יש אנתרופולוגים שאומרים שזה מיתוס שקרי ומכפיש), ונניח ששם קיומה של החברה היה מותנה בזה שהבלתי פרודוקטיבי הולך אל הקרח, מדובר בחברה עשירה שלא מוצאת לנכון להגדיר בספר החוקים שלה, את הזכות לחיות בכבוד עם כל דפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

43 מה שמשתמע מזה, והיא לפתע עוסקת בזכות למות בכבוד. פציינטים יקרים, החוצה. זה העיקרון שעומד היום מול העיניים של מערכת הבריאות הישראלית, ושל הקופות. פציינטים יקרים, החוצה. זה העקרון. ומי שאיננו רואה את הנקודה הזאת, לא מבין בכלל על מה מדובר. בהולנד, הסיפור הזה הגיע ל.- 10% אני רוצה לחזור למשפט הראשון שבו פתחתי את דברי פה, שבהם אמרתי: תראו מה היא האתיקה הזאת, זה מכשיר לשבירת הפרופסיה. 10% ממקרי התמותה בהולנד, ועוד מעט תהיה פה לגיטימציה כזאת, אז יתחילו אנשים רק לשכלל את העבודה. ולא מעניין אותי כרגע סיפור המדרון החלקלק. המוטיבציות מעניינות פה בתוך העניין. איזה מוטיבציות כל הסיפור הזה משרת? אין לו שום עניין בכלל עם כיבוד אוטונומיה של בני אדם. האוטונומיה של פציינטים יכולה להסתדר יופי בלי זה. אלי זוהר: פרופ הלוי, כשאתה שומע את ד ר אפשטיין אתה חש שאנחנו במדרון החלקלק מבחינת היחס לאוכלוסיה הזו, מבחינת הפציינטים היקרים האלה? יונתן הלוי: כללית התשובה היא לא. בוודאי לא בצורה כל כך קיצונית כמו שהוצג פה, ואני רוצה לקחת אתכם קצת לחיי המעשה. אני מנהל את אחת המחלקות הפנימיות של ביה ח שערי צדק ואני אספר לכם עם איזה החלטות התמודדתי ב- 72 או 96 השעות האחרונות ובאף אחת מן ההחלטות הללו, לא עמד לנגד עיני, לא חוק הבריאות, חוק הסיעוד, משאבים, פי 9.6. עמדו לפני החולה ומשפחתו. בפני ובפני הצוות. החולה הראשון הוא חולה שסובל מזה כשנתיים ממחלה שאתית, סרטנית. הוא הגיע לביה ח כשמחלתו מפושטת ביותר. בששת החודשים האחרונים חי חיי סבל בל יתואר. חלה בשפעת. פיתח דלקת ריאות והפסיק לנשום. להנשים או לא להנשים? החולה השני הוא חולה שסובל מאלדסהיימר, אבל אלדסהיימר מאוד קשה. האיש לא מבוגר, בן 69, בהחלט לא נחשב מבוגר במחלקה שמאשפזת אחת לחודש חולה בן 100. והחולה הזה בן ה- 69, בששת החודשים האחרונים נמצא במוסד, רתוק למיטתו, סובל מפצעי לחץ, ללא כל קשר עם סביבתו. הוא נמצא בנבלות אדירה מבחינת הראיה של המשפחה אותו, מבחינת הראיה שלו את עצמו. מי שם אותנו לשפוט. אולי הוא חש בכך, אולי איננו חש בכך. וגם החולה הזה הגיע לביה ח עם שפעת. סיבוך של השפעת. הפסיק לנשום. הדילמה שעומדת בפני הרופא הצעיר בשעה 3 לפנות בוקר בחדר מיון היא, לרתום לחולה הזה את הטכנולוגיה המודרנית ולהנשים אותו או לא. ותאמין לי, ד ר אפשטיין, שאותו סטז ר צעיר ב- 3 לפנות בוקר בחדר מיון, לא חשב על ההוצאה הלאומית לבריאות ולא חשב על זקנים ויקרים החוצה. הוא חשב מה טוב בשביל החולה שלפניו, והוא חשב על זה שהוא איננו מצוייר בכלים להחליט. מירן אפשטיין: גם לפני 50 שנה הוא חשב. יונתן הלוי: בסדר, אני לא מדבר כעת על לוח זמנים. הוא חשב מה טוב לחולה שלו ובוודאי חלפה המחשבה: מי שמני לשפוט את איכות החיים של האדם, בעיקר אם נעבור לחולה השלישי שזה סתם חולה אלדסהיימר. כלומר, הוא לא חולה אלדסהיימר שרתוק למיטה ולא חולה אלדסהיימר מנותק לחלוטין מתקשורת עם משפחתו, אלא חולה אלדסהיימר שנמצא במוסד, בבית אבות לתשושי נפש כפי שקוראים להם היום. והמשפחה מגיעה פעם ביום ומוציאה אותו על כסא גלגלים לטייל בחוץ והוא אפילו מחייך למראה השמש הזורחת, אבל לא זוכר, לא מסוגל לנהל קומוניקציה שמעידה על איזשהי קוגניציה משמעותית. גופנית הוא בסדר, הוא נקי, הוא מסודר, אפילו מחייך. וגם הוא מגיע לבי ח ומפסיק לנשום בגלל סיבוך של שפעת. שלושת החולים האלה, מייצגים את המדרון החלקלק. אם לנתח את מה שהגב גולדברג אמרה, לגבי החולה הראשון יש קונצנזוס היום, אצל כולם. חס וחלילה שנרתום אמצעים טכנולוגיים להנשים אותו. אני מזכיר לכם, החולה הראשון זה החולה עם הסרטן המפושט, שברור וניכר בעליל שהוא חי חיי סבל בל יתואר, ואין מצווה עלינו להחזיר אותו לחיי סבל. להיפך, מצווה עלינו שלא להחזיר אותו לחיי סבל. החולה השני הוא מין חולה ביניים כזה, מי שמנו לשפוט? על פניו אין אותו סבל גופני של כאבי תופת, של תלונות, של בכיות. הוא חולה אלדסהיימר אבל בצורה הכי סובייקטיבית בעולם. עם פצעי לחץ כי לא קיבל טיפול סיעודי נאות. אולי לא היו משאבים לתת לו טיפול סיעודי נאות. אולי לא היתה מספיק מוטיבציה. אולי לא היתה מספיק משפחה תומכת. לא היה מי שיהפוך אותו כל שעה וחצי-שעתיים במיטה, כי הוא איננו מסוגל להפוך את עצמו לא בגלל שהוא משותק, אלא בגלל שהוא בשטיון מתקדם. האם ננשים אותו? ואת החולה השלישי, האם יעלה על דעתו של מישהו לא להנשים? אני רוצה לענות על השאלה שלך, איך מקבלים החלטה בדבר. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

44 אלי זוהר: האם אתם מוכנים להיות מוציאים לפועל של החברה ושל החלטותיה המוסריות? יונתן הלוי: אנחנו לא מוכנים. ואני רוצה לומר לך, עוד משהו. בנושא הזה, אני מקווה, שהפורום הזה יתרום. ועוד דבר שאני אומר מעל במות רבות: חבל מאוד שסעיף 10 בהצעת החוק לחוק זכויות החולה, לא נכלל בגירסה הסופית, מסיבות פוליטיות, לחץ המפלגות הדתיות וכיוצא בזה. זה היה הסעיף של למות בכבוד, ולמרות שכל כך נזעקת, ד ר אפשטיין, כשביקשתי לא להשתמש במילה סחר באברים, רבים מעמיתי אומרים כי למות בכבוד זה אוקסימורון ואולי כדאי לשנות את הביטוי ולא לדבר על למות בכבוד אבל זו בהחלט זכותו של חולה, במסגרת האוטונומיה המקובלת עלינו, איכשהו להתוות קווים, באיזה שלב הוא היה רוצה שהטכנולוגיה הכל כך מתפתחת, שבשנים הקרובות תוכל להאריך חיי סרק, ומי שמנו לשפוט מהם חיי סרק, הרבה יותר ממה שהיא מסוגלת היום. אני בהחלט בעד צוואה מחיים, אני עונה ישירות על שאלתך. אני בעד שהמחוקק יכיר בצוואה מחיים. שאלת אותי אם אנחנו רוצים להיות התליינים של החברה - אני קצת יותר גס כרגע - אנחנו לא רוצים להיות אבל החברה לא ציידה אותנו בכלים שלא להיות. מכיוון שאם החברה היתה מכירה, באמצעות המחוקק, בצוואה מחיים, והיתה מכניסה אותו לחוק זכויות החולה, אזי כשאני הייתי ניצב בפני משפחה במסגרת המדרון החלקלק, לא בחולה סרטן המפושט שגם המחמיר שבפוסקי ההלכה היום, יצווה עלי לא להנשים אותו, אלא במקרים האחרים, אני הייתי יכול לשקול מערכת איזונים של מה היתה עמדת החולה בחייו. אם לא מדובר בחדר מיון אלא במשפחה שמבלה יומיים שלושה עם חולה במחלקה, הצוות בדרך כלל יכול לשפוט מה המשקל של עמדת המשפחה, כי ניתן להתרשם אם המשפחה שוחרת טובתו של החולה. תצרף להבעת הדיעה של החולה עם כל המגבלות של דיעה כזאת, שאיש מאיתנו איננו יכול לתאר בדיוק את הסיטואציה שאליה נקלע, אבל לקחת במערכת האיזונים את עמדת החולה, עמדת המשפחה, היקף חיי הסבל שמהם הוא סובל ועמדת הרופא לגבי התוחלת - האם אנחנו עוסקים פה exercising^,futility בתרגיל בחדלון או מעניקים לו משהו. ולא צריך לרוץ לדוגמאות שהבאתי. קח את החולה בן ה- 95 שמהלך על רגליו, חזיון נפרץ בימים אלה, והוא מפסיק לנשום מדלקת ריאות, אז מה הלאה? אלי זוהר: התשובה היא חיובית. בסיטואציה הזו, כשאנשים מגיעים אחרי שנשקלו כל הדברים האלה שאמרת כאן, ההחלטה צריכה כן להתיר להפסיק את הסבל הזה. יונתן מלוי: אני בהחלט מצטרף למה שאמרה גב גולדברג וגם פה אתה וודאי תחלוק עלי, ד ר אפשטיין. יש גם חשיבות לצורה שבה נעשים דברים. לא הייתי רוצה למצוא אי פעם את עצמי, מושך החוצה פלג. לא הייתי רוצה למצוא את עצמי אי פעם מזריק זריקה שיש קשר זמני מובהק בין הזרקתה להפסקת נשימה והפסקת דופק של חולה. אבל אני מוצא את עצמי יום יום בסיטואציה שבה אני מחליט והחוק איננו נותן לי גיבוי, להימנע מלרתום את האמצעים הטכנולוגיים המודרניים שהיו יכולים להאריך חיי חולה, כשאני מחליט שאלה חיי סרק וחדלון, וחבל שהחוק לא נותן לי גיבוי בעניין. אלי זומר: תודה רבה. השופט אריאל ביטא את דעתו, בפסק דינה של יעל שפר באומרו את הדברים הבאים: רשאי אדם לפני מותו, במסגרת אותה שאיפה לחיים טובים עקרונית, לבקש מביהמ ש משאין לו עוד תקווה לריפוי ומשמותו לא בא לו בחטף, אם הוא חפץ בכך, בי יימנע ממנו טיפול רפואי ללא תכלית, בדי למנוע מעצמו סבל, ייסורים, תחושת השפלה עצמית וביזוי לצלם האדם שבו, בהגיעו למצב שאין לדרוש ממנו לעמוד ולשאת בהם. אתה חש כך עד היום? חנוך אריאל: אני חושב ככה, וגם, בסופו של דבר, גם בפסה ד בעניין של יעל שפר, ואף שבאותו מקרה לא נתנו אישור, החליט ביהמ ש העליון בפסה ד הראשון בעניין זה, ונדמה לי שהוא תקף עד היום, שהמתת חסד פאסיבית מותרת במדינת ישראל, לעומת המתת חסד אקטיבית. וניתנה גושפנקא לזה ע י השופט מנחם אלון שהיה שופט דתי, והביא אסמכתאות ששלי גולדברג הביאה כאן, וגם שני שופטים חילוניים שהיינו שם. ואני חושב שהיתה הסכמה אז ומוסכם היום שאם מדובר במקרה של מחלה סופנית, ובסבל בלתי נסבל, המתת חסד פאסיבית מותרת במדינת ישראל. לגבי מה שפרופ הלוי אמר, הדברים לא הגיעו בתרבות המדינה, באותו מאמר טפשי - אני שם ב- 6.9 לפי הגיל שלי - הדברים לא הגיעו ביוזמת המדינה ולא ביוזמת בימ ש, אלא ע י אנשים ובני משפחה שהואיל והעניין לא הסתדר בבי ח, הם היו צריכים לפנות לעזרת ביהמ ש. זו לא איזה יוזמה של המדינה. מירן אפשטיין: סליחה, הטענה שלי היא טענה היסטורית, היא לא טענה לוקאלית. חנוך אריאל: כן, לחסל מספר קשישים. אז זו ההחלטה וזה התקדים היום במדינת ישראל. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

45 אלי זוהר: אורנה, אני רוצה לשאול אותך לסיכום הפרק הזה של הדיון ולסיכום הדיון בכלל, האם נכון היה להוסיף לטופס הסכמה מדעת שנותן אדם שנכנס לביי ח, את ההוראה שבמקרה שהוא יגיע למצב שבו הוא איננו שולט ביכולותיו, ואין לו תקווה - שלא ימשיכו לטפל בו ולא יחיו אותו? ארנה לין: זה נכון ליצור שני טפסים, כי אם אתה תשים את זה בטופס הרגיל, אני לא יודעת אף פעם איך אנשים חותמים על הטופס הרגיל ומה בדיוק הם יודעים כשהם חותמים. אבל אם תפנה את תשומת ליבם שיש אפשרות כזאת, שבמקרה שהחולה יגיע למצב כזה, אז עכשיו, כשהוא במלוא חושיו הוא יכול לחשוב על זה. ואחרי שמסבירים לו, הוא יחליט שהרופא שלו לא יאריך את חייו. אני חושבת שדרוש להכניס את זה לסוג אחד משני הסוגים האפשריים של טופס ההסכמה. אלי זוהר: רבותי, האם אתם מסוגלים לומר במשפט אחד, האם הרפואה והאתיקה, חיות באלף הזה שאליו אנחנו נכנסים, ויכולות להלך יחדיו? במשפט אחד, אחרי כל מה שאמרנו כאן. שלי גולדברג: באופן תיאורטי ופוטנציאלי כן. ברגע שכל אחד מנושאי התפקידים יודע שהוא רק חלק מן המציאות. אם נזכיר לרגע, חטאו של פרומתאוס היה, שהוא גנב את האש מן האלים ונתן אותה לאדם, והוא נענש במיתולוגיה היוונית ע י אלת הנקמה נימזיס והוא מוצב בשאול. הסכנה הגדולה של האדם, זה שהוא רואה את המציאות רק עפ י תפישת עולמו הסובייקטיבית, כאשר היא, לדעתו, האמת האובייקטיבית היחידה. פירוש המילה סתירה, היא כי האמת נמצאת בסתר. כל אחד מאיתנו רואה חלק. יש פוטנציאל עקרוני וודאי, שהאתיקה והרפואה עשויות ללכת יחד, כאשר כל אחד יודע שהוא רק חלק מן המכלול. יודע את מקומו. חתירה לדעת, מעל ומעבר למה שהאדם מסוגל, מולידה בסופו של דבר את זרע הפורענות עצמו, שזו בעצם המבוכה המוסרית והקונפליקט שאנחנו נמצאים בו, כל אחד מאיתנו. לתפישת עולמי, האתיקה בפירוש עשויה ללכת יחד עם הרפואה, כאשר ההתחברות היא למקור הרבה יותר גבוהה, כאשר האדם הוא רק חלק מן המכלול הזה ולא רואה את כל האמת, רק בראיה שלו. מירן אפשטיין: כשהשוק יחסל את הפרופסיה באופן סופי, והיום הזה כמו שאני צופה, איננו רחוק בכלל, ברגע הזה האתיקה של הרפואה, הביואתיקה, שובקת חיים. היא לא מתעסקת בדילמות קטנטנות כאלה ואחרות, כבדות יותר או פחות. היא מתעסקת בהנחלתה של אידיאולוגיה שתכליתה לשבור את הפרופסיה. אין פרופסיה, אין יותר אתיקה. מצד שני, מי שרוצה אוטונומיה אמיתית לחולים, ואני סובר שכך צריך להיות, צריך לדעת שאוטונומיה מהסוג הזה ושוק, לא הולכים ביחד. יונתן תלוי: אני חושב שהתשובה לשאלתך היא בהחלט חיובית. היא עד כדי כך חיובית, שההתפתחויות שחלו בשנים האחרונות ויותר, ואלה שתתרחשנה בשנים הקרובות, מביאות לכך שהפרקטיקה הרפואית היומיומית תצטרך להיות יותר ויותר רוויה בעקרונות ובהנחיות אתיים, עד כדי כך שאנחנו על דרך החצי בדיחה אומרים, שכל אחד מהרופאים יצטרך ללכת עם אתיקן לימינו. לצערי, ההתפתחויות החברתיות הן כאלה, שהרופא גם צריך ללכת עם עו ד לשמאלו. חנוך אריאל: כדי שלא יהיה עו ד לשמאלו, בהחלט חיובי ששני אלה ילכו יחדיו, בתנאי שתהיה סובלנות בין דיעות שונות ויהיה איזון בין כל הדיעות השונות. בלי זה אנחנו לא נתקיים בארץ, בלי סובלנות ובלי התחשבות בדיעות של הזולת. ארנה לין: כמו כל מערכות היחסים שנהיות יותר ויותר מורכבות, מסובכות, מגוונות, כל אחד רוצה את המרחב שלו, ולכל אחד יש זכויות. ככה גם האתיקה והרפואה. אלה יחסים בינאישיים לא פשוטים שנגזר עליהם לחיות ביחד, והן צריכות כל יום מחדש, לקבוע את כללי ההתנהגות והיחסים והקיום הדדי. אלי זוהר: רבותי, וכך הבאנו דיון ארוך שפרק שלם ממנו עוד גדעתי, את הדיון על המצב של הבריאות והשקעת המשאבים - הייתי נאלץ להוריד. יום העיון שלנו מגיע אל סיומו. אני לא יכול לסיים בלי להודות מאוד מאוד למשתתפים, לשלי גולדברג, לד ר מירן אפשטיין, לפרופ יהונתן הלוי, לשופט חנוך אריאל ולאורנה לין. אחד יותר מעניין ומרתק מהשני. מאז שנסגר המעגל של דן שילון, הכנסים של האגודה לרפואה ומשפט הם האחרונים שנשארו. אז לי לא נותר אלא לאחל לכם, תהיו בריאים ושבת שלום. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

46 » 1 ^ (^& ו$ מניעת היפוקסיה של העטרה 1 לאחר ברית מילה פתרון תעלומה רפואית עתיקת יומין עם משמעות משפטית מרדכי הלפרין ראשי פרקים א. ניתוח כריתת עורלה - רקע אפידמיולוגי ב. מוהלים ורופאים ג. תורשת ההמופיליה ד. היפוספדיאס עם עורלה שלמה ה. אנמיה עקב צהבת המוליטית של הילוד ו. תעלומת הרחצה בחמין לאחר המילה ז. הרמבי ם: הסכנה התלויה במיקום הגיאוגרפי! ח. מה בין השולחן-ערוך לבין המפה של הרמ א? ט. סיכום שרשרת התמיהות י. עדותו של ד ר גונן בבית המשפט המחוזי בירושלים יא. אנטומיה של הפין התקין יב. היפוספדיאס והפרעה בהספקת הדם לעטרה יג. משמעות רפואית לשכיחות היפוספדיאס התלויה במיקום גיאוגרפי יד. היפוקסיה שלאחר המילה בישראל א. ניתוח כריתת עורלה - רקע אפידמיולוגי 2 הפעולה הכירורגית השכיחה ביותר בזכרים בארה! ובישראל היא ניתוח כריתת העורלה 90% של זכרים בני הדת המוסלמית. אם בעבר הרחוק היתה ברית המילה מתבצעת רק מטעמים דתיים, הרי שמאז מלחמת העולם השניה 3 מיליוני יילודים (90%-60% של הזכרים הנולדים בארה ב) 4 נימולים מטעמים רפואיים וקוסמטיים. בין היתרונות הרפואיים של כריתת העורלה בולטת הירידה הדרסטית בשכיחות סרטן הפין. מאמר מערכת של הבטאון הרפואי הנפוץ ביותר בעולם ה- New England Journal of - Medicine סיכם את ההגנה שכריתת העולה נותנת כנגד סרטן הפין: "Furthermore, circumcision reduces the risk of penile cancer. In uncircumcised men, the lifetime risk of this cancer is about 1 in 500, as compared with a risk of 1 in 50,000 to 1 in 12 million in circumcised men." 5 במילים אחרות, הסיכון לסרטן הפין אצל ערלים גבוה פי 100 עד פי 24,000 (פי מאה עד פי עשרים וארבעה אלף) מאשר אצל נימולים. הנתונים האפידמיולוגיים מצביעים על תמותת כ- 11,000 ערלים בארה יב מסרטן הפין ב- 45 השנים האחרונות. 6 מכאן שהרחבת ניתוח כריתת העורלה בארה ב לכל האוכלוסיה היתה יכולה למנוע קרוב ל- 11,000 מקרי מוות מסרטן הפין במחצית השניה של המאה. גם ניתוח כריתת העורלה - המילה - אינו חסר סיכונים. [אמנם הסיכונים נדירים ביותר, כאשר ב- 45 השנים האחרונות רק (!) 4 מקרי מוות נבעו, בארהי ב, 7 מסיבוכי הניתוח בהשוואה ליותר מ- 10,000 מקרי מוות שדווקא נמנעו אצל הנימולים באותה תקופה]. חכמי התלמוד היו ערים לסיכונים פוטנציאלים הקשורים בביצוע ברית מילה, ומשום כך קבעו כללים רפואיים בעלי תוקף הלכתי, כללים שנועדו למזער עוד יותר את הסיכון. כללים אלה נוגעים הן להנחיות מפורטות הקשורות בתהליך המילה החל משלב ההכנות, דרך שלב הניתוח וכלה בשלבי המעקב והטיפול שלאחריהן, 8 והן לתנאים מוקדמים אודות מצב בריאותו של הנימול, שהם הכרחיים לביצוע המילה. -,circumcision או בשמה המסורתי - ברית המילה. המילה מתבצעת מטעמים דתיים בקרוב ל 100% של זכרים בני העם היהודי ובמעל ד ר מרדכי הלפרין - רופא. מנהל מכון שלזינגר לחקר הרפואה על פי ההלכה. רפואה ומשפט גיליוו מס 22 אפריל 2000

47 ההנחיה ההלכתית-רפואית של הרמב ם מהווה דוגמא אופיינית: אין מלין אלא ולד שאין בו שום חולי, שסכנת נפשות דוחה את הכל, ואפשר למול לאחר זמן ואי אפשר להחזיר נפש אחת מישראל לעולם. 9 ב. מוהלים ורופאים במשך אלפי שנים ועד ימינו, הניתוח השכיח הזה התבצע, כמעט תמיד, בידי מוהלים ולא בידי רופאים. כאנקדוטה מעניינת כדאי לדעת כי על פי מסורת ארוכת שנים מוהל יהודי(ולא הרופא המלכותי) נקרא לכרות את עורלתם של ילדי ^ית המלוכה הבריטי. 10 בשעתו דווחה העיתונות על כריתת עורלתו של יורש העצר הנסיך צ רלס בארמון בקינקגהם בידי הרב יעקב סנאומן( Snowman (Rabbi Jacob המוהל הרשמי של קהילת לונדון. 11 בארה ב בה נימולים רוב היילודים, גם כאלה שאינם בני ברית, מבוצעות רוב כריתות העורלה בידי רופאים. לעומת זאת בישראל בה מסורת המילה לא התחילה במאה העשרים, מעל 99% מהבריתות מבוצעות בידי מוהלים מסורתיים. בשנים האחרונות שומעים מפעם לפעם על ניסיונות להעביר את האחריות לביצוע בריתות בארץ ממוהלים לרופאים, אך למרות ניסיונות מתוקשרים אלה עדיין מעטים הרופאים בעלי ניסיון מעשי בביצוע ברית מילה בישראל, כך שמוהלים מנוסים ממשיכים במסורת העתיקה תוך שימוש נרחב בפרמקולוגיה מודרנית משולבת בידע מסורתי המועבר מדור לדור. כתוצאה, נצבר ניסיון רפואי רב במערכת המילה הדתית ובספרות ההלכה, שחלקו נודע למערכת הרפואית באיחור של מאות שנים, וחלקו עדיין חסר בספרות הרפואית בת ימינו. דוגמא מעניינת היא הידע על דרכי תורשת מחלת ההמופיליה, כשחז ל הבחינו בכללי התורשה הגנטית של המחלה כ שנה לפני הקהיליה הרפואית. ג. תורשת ההמופיליה גורם הסיכון העיקרי בברית מילה הוא הדימום. הדימום מסוכן במיוחד כשיש פגיעה במערכת הקרישה. הדוגמא השכיחה יותר(בממוצע 1:10,000 מהאוכלוסיה ( 12 היא מחלת ההמופיליה מסוג A, בה חסר גורם הקרישה.VIII חולה המופיליה עלול לדמם למוות לאחר פציעה או חתך, ובעבר היו מקרים בהם אובחנה המופיליה רק לאחר מות הנימול מדימום. זוהי מחלה חד גנטית רצסיבית, הקשורה לכרומוזום X. כתוצאה מכך, בדרך כלל, נשאי המחלה הם הנקבות ואילו החולים הם הזכרים שירשו מאמם את הכרומוזום X הפגום. התצפית המתועדת הראשונה על משפחות המופיליות פורסמה בספרות הרפואית בשנת 1784 על ידי רופא אמריקאי בשם פורדייס( Fordyce) 13 והתיאור הרפואי המודרני הראשון של המחלה נעשה ע י ג ון אוטו( Conrad. (Otto, John בשנת לאור הנסיון הקליני הרב של מוהלים, לא מפתיע שעיון בתלמוד, 15 ובעקבותיו בספרות הפוסקים (הרמב ם, 16 המאירי 17 והרמ א ( 18 מדגים את זיהוי דרכי תורשת הליקוי המסוכן - מן האמהות לבניהן. 19 בעיקבות תצפית מקורית זו 20 אשר קדמה לתצפיות הרפואה המודרנית בכ 1500 שנה, קבעו חכמים 21 שאסור למול לא רק תינוק שמתו אחיו מחמת מילה אלא גם תינוק אשר בני דודיו מצד אמו מתו אחרי כריתת העורלה, עקב החשש שאף הוא, כקרוביו מצד אמו, נושא את הפגם התורשתי, ומשום כך הוא עלול למות לאחר המילה. 22 ד. היפוספדיאס עם עורלה שלמה דוגמה נוספת למידע רפואי המצוי בידי מוהלים מסורתיים שהיה חסר עד לאחרונה בספרות הרפואית, ניתן לראות בתופעה הנדירה של היפוספדיאס 23 עם עורלה שלמה prepuce).(hypospadias hidden by a complete עד לפני כעשרים שנה היה מקובל בספרות הרפואית שהיפוספדיאס מלווה תמיד בעורלה לא שלמה. רק בסוף העשור הקודם הופיעו לראשונה בספרות הרפואית 24 תיאורים של מצב פתולוגי זה, בעוד שבספרות הפוסקים ניתן למצוא עדות כתובה כבר במאה ה- 19 לקיומה של התופעה, 25 בנוסף לעדויות חיות העוברות בין המוהלים כתורה שבעל פה מדור לדור. ה. אנמיה עקב צהבת המוליטית של הילוד מחלה המוליטית של הילוד מוגדרת כהרס כדוריות דם אדומות של העובר על ידי נוגדנים העוברים מדם האם לדם העובר דרך השליה. מחלה זו היא הסיבה השכיחה לאנמיה (חוסר דם) בילודים. המחלה נגרמת לרוב עקב אי התאמה של אנטיגן D מקבוצת,Rh או אי התאמה במערכת ABO רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

48 הנחיותיו של רבי נתן נמול הבן מאוחר יותר, בלא שנפגע מהסיבוך הקטלני שהמית את אחיו. ו. תעלומת הרחצה בחמין לאחר המילה המשנה 31 קובעת שרחיצת התינוק במים חמים לפני המילה, כמו גם רחיצתו במים חמים לאחריה (לדעת רבי אלעזר בן עזריה גם ביום השלישי) היא חיונית להחלמתו מהניתוח, ומשום כך רחיצת התינוק לאחר המילה צריכה להתבצע גם בשבת, אפילו אם יש צורך לחמם באופן מיוחד את המים בשבת. כפי שמסכם זאת התלמוד : 32 הלבה ברבי אלעזר בן עזריה, בין בחמין שהוחמו בשבת בין בחמין שהוחמו מערב שבת, בין הרחצת בל גופו, בין הרחצת מילה - מפני שסכנה היא לו. במילים אחרות, ההימנעות מרחיצת התינוק במים חמים לפני ואחרי מסכנת את חיי התינוק. מבחינה רפואית מובן היטב הצורך ברחצה לפני המילה. מאז ימי זמלווייס 33 באמצע המאה ה- 19 הרפואה המודרנית מכירה בחשיבותם של ההגיינה, הנקיון והרחצה לפני כל פעולה חודרנית. אולם מטרת רחיצה של אזור הניתוח זמן קצר אחרי המילה או כעבור יומיים & י, ^,^ו : * 1 * ילך? י ן ^..: 1.!? ^נ : י י, י 5 י י* 7 **י י \\י. > י יג^ז' ^* *^ }^ י. ן בין האם לעוברה. במקרים נדירים המחלה נגרמת על ידי אנטיגנים אחרים שעל פני כדוריות הדם האדומות. 26 התהליך מתחיל במעבר מספר קטן של כדוריות אדומות מהעובר אל דם האם שסוג דמה שונה מסוג דמו של העובר. מערכת החיסון האימהית מזהה את האנטיגנים העובריים הלא מוכרים לה כאנטיגנים זרים. כתוצאה מכך מייצרת מערכת החיסון האימהית נוגדנים כנגד האנטיגנים העובריים. הנוגדנים הללו מסוגלים להרוס את תאי הדם המסומנים על ידי האנטיגנים העובריים. הרס מסיבי של כדוריות דם אדומות יכול להמשך גם מספר ימים לאחר הלידה. הרס כדוריות דם אדומות משחרר כמות גדולה של בילירובין למחזור הדם של הילוד, כמות העולה על כושרו של הכבד הצעיר לפרק. הצטברות של בילירובין צהוב בדם הילוד יוצרת את המראה הצהוב של העור ולחמיות העיניים, כלומר את הצהבת. הרס כדוריות אדומות בקצב מוגבר העולה על קצב היצירה של כדוריות חדשות יוצר את האנמיה - חוסר דם בילוד. לכן צהבת הילוד מהווה סימן אזהרה לאפשרות 27 של אנמיה המוליטית בילוד. הקשר בין צהבת הילוד לבין אנמיה המוליטית של הילוד מופיע לראשונה בתלמוד בבלי בהקשר של סכנה לחיי הנימול כל עוד לא חלפה האנמיה ההמוליטית, 28 מאות שנים לפני פרסום התופעה בספרות,* הרפואית : 29 אמר רבי נתן...פעם אחת הלכתי למדינת קפוטקיא ובאת אשה אחת לפט, שמלה בנה ראשון ומת, שני ומת, שלישי הביאתו לפני. ראיתיו שהוא ירוק [=צהוב ]. 30 הצצתי בו ולא ראיתי בו דם ברית. אמרתי לה המתיני לו עד שיפול בו דמו. והמתינה לו, ומלה אותו וחיה. והיו קורין שמו נתן הבבלי על שמי. רבי נתן מתאר את שני השלבים בהסתכלותו האבחנתית: 1) אבחנה של צהבת היילוד ראיתיו שהוא צהוב ; 2) אבחנה של אנמיה הצצתי ולא ראיתי בו דם ברית. בעיקבות האבחנה הורה רבי נתן להמתין ולא לבצע את הברית עד לאחר חלוף האנמיה המתיני לו עד שיפול בו דמו, ואכן בעקבות 1 1^4? רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

49 ביום השלישי - לא רק שאיננה מובנת בהגיון הרפואי בן ימינו, אלא שהיא אף תמוהה במקצת, אם ננקוט לשון המעטה. כל כירורג מתחיל יודע שיש להימנע מהרטבת פצע ניתוח בימים הראשונים שלאחרי הניתוח. הרטבה טרם זמנה מאפשרת חדירת גורמים מזהמים לפצע, ובהעדר מערכת חיסון יעילה, הרטבה כזו אפילו מסוכנת. אמנם מצבו החיסוני של ילוד ביום השמיני בדרך כלל טוב עקב נוגדנים ממקור אימהי יחד עם כושר ריפוי וצמיחה מהירים. אף על פי כן יש לתהות מה טעם ברחצת הנימול סמוך אחרי מילה או יומיים אחר כך, ללא תועלת רפואית ידועה. בהתחשב בעובדה שההלכות הרפואיות במשנה ובתלמוד נסמכות על נסיון של דורות, כדאי לגלות מה עומד מאחורי ניסיון עתיר שנים המורה, מטעמים רפואיים, רחיצת ילוד אחרי כריתת עורלתו. ואכן עד לאחרונה שררה תעלומה אמיתית מאחורי הבסיס הרפואי להוריית הרחיצה שלאחר המילה. ז. הרמב ם: הסכנה התלויה במיקום גיאוגרפי! 34 הרמב ם, שהיה כידוע גם רופא מנוסה, מביא בהלכות שבת את העיקרון פיקוח נפש דוחה שבת ואת ההיתר הנובע מכך לרחוץ במים חמים את הנימול אפילו בשבת מפני הסכנה. אולם הרמב ם אינו מסיר את הלוט מעל התעלומה, ואינו מספק הסבר רפואי להוריית הרחיצה לאחר הברית במשנה ובתלמוד. עיון נוסף בדברי הרמב ם, הפעם לא בהלכות שבת אלא בהלכות מילה 35 מפתיע מאד ומלמד כי לדעתו ההודייה הרפואית לרחיצה לאחר הברית איננה מוחלטת אלא משתנה לפי המיקום הגיאוגרפי בו נמצא הילוד. או במילים אחרות: הסכנה בהימנעות מרחיצה לאחר הברית תלויה במיקום הגיאוגרפי! מקום שדרכן להרחיץ את הקטן מרחיצין אותו בשבת ביום המילה בין לפני המילה בין לאחר המילה או בשלישי של מילה שחל להיות בשבת, בין רחיצת כל גופו, בין רחיצת מילה, בין בחמין שהוחמו מערב שבת בין בחמין שהוחמו בשבת מפני שסכנה היא לו. הגדרת הסיכון הרפואי כמשתנה עם המיקום מוסיפה מימד נוסף של מיסתורין להוריה הרפואית של הרחיצה, ויוצרת מצב מעניין של פרוטוקולים שונים במקומות שונים. כשלוש מאות וחמישים שנה אחר כך, הבדלים גיאוגרפיים דומים (אם כי לא זהים) באו לידי ביטוי חד בפסיקותיהם של ר יוסף קארו(בשו ע) ורבי משה איסרליש(הרמ א). ח. מה בין השולחן עהן לבין המפה של רמ א! במקומו של השו ע לא נהגו ברחיצת התינוק לאחר המילה, לא רק בשבת אלא גם בימות החול. המחבר אף לא הכיר מקומות בהם היתה בתקופתו הורייה רפואית לרחיצת תינוק אחרי המילה. משום כך הוא כתב : 36 בזמן חכמי הגמ> אם לא היו רוחצים את הולד לפני המילה ולאחר המילה וביום שלישי למילה במים חמין - היה מסוכן; לפיכך נזקקו לכתוב משפטו כשחל להיות בשבת, והאידנא [=בזמננו] לא נהגו ברחיצה כלל, ודינו לרחוץ בשבת, אם רצו, כדין רחיצת כל אדם. לעומת זאת במקומו של ר משה איסרליש (הרמ א) היתה בכל זאת הורייה רפואית לרחיצת תינוק אחר המילה, אם כי ההודייה לא היתה מוחלטת, ומשום כך בדרך כלל לא הותר לחלל שבת כדי לבצע את הרחיצות שלאחר המילה. לפיכך הוסיף הרמ א בהגהותיו לשולחן ערוך שם: הגה: ובמדינות אלו נוהגים לרחצו לפני המילה בחמין שהוחמו מאתמול, ולאחר המילה במוצאי שבת. וכן אם היה יום ג למילתו בשבת, ורואים שיש צורך לרחצו, מכינים חמין מבעוד יום ורוחצים אותו בשבת. בסוף דבריו שם הוסיף הרמ א הלכה בעלת משמעות, בקובעו שייתכנו מקרים בהם ניתן לאבחן באמצעות הסתכלות (!) סכנה לנימול, סכנה המהווה הורייה מוחלטת לרחיצה בשבת גם אם הדבר כרוך בחילול השבת. וכך ממשיך שם הרמ א: וכל זה מן הסתם. אבל אם רואים שיש לחוש לסכנה אם לא ירחצו אותו אחר המילה, בודאי מותר לרחצו ולחלל עליו שבת, מידי דהוי אשאר חולה שיש בו סכנה. הדברים האחרונים של הרמ א מציבים לפנינו אתגר נוסף: מהו אותו מצב סכנה שניתן לאבחן באמצעות הסתכלות אם רואים שיש לחוש לסכנה אם לא ירחצו אותו אחר המילה - ואשר רחיצת הנימול במים חמים מהווה את הטיפול הנדרש להסרת הסכנה. ט. סיכום שרשרת התמיהות למען הבהירות נסכם שוב את שרשרת התמיהות: 1. מהי מטרת הרחיצה בחמין של אזור הניתוח אחרי המילה ושוב כעבור יומיים - ביום השלישי? הרי ככלל יש להימנע מהרטבת פצע ניתוח טרי. איזו סכנה באה הרחיצה למנוע, ומה המנגנון הפיזיולוגי התומך ברחיצה בחמין? 2. מדוע ההודייה הרפואית לרחיצה לאחר הברית איננה מוחלטת אלא משתנה לפי המיקום הגיאוגרפי בו נמצא רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

50 הילוד? איזו סכנה לילוד המחייבת רחיצה בחמין לאחר הברית תלויה במיקום גיאוגרפי? 3. איזה מצב סכנה ניתן לאבחן באמצעות הסתכלות על התינוק הנימול, ומהי הסכנה אשר רחיצת הנימול במים חמים מהווה את הטיפול הנדרש להסרתה? י. ערות ד ר גונן בביהמ ש המחוזי בירושלים ד ר פנחס גונן הינו רופא מומחה לכירוגיה כללית, 37 בעל נסיון רב בביצוע ברית מילה בילודים. 38 בסוף חורף תשנ ח העיד ד ר גונן עדות מומחה בבית המשפט המחוזי בירושלים. במהלך עדותו תיאר אירוע מעניין לאחר ברית מילה שערך כ- 20 שנה קודם לכן. סיפורו של ד ר גונן להלן, הלקוח מפרוטוקול בית המשפט, 39 מהווה מפתח לפתרון התעלומה. היה לי מקרה בשנת 80 כשבצעתי ברית בתינוק שעל פניו נראה נורמלי, בלי היפוספדיאס. מיד לאחר הברית זיהיתי שיש היפוספדיאס. לא השארתי לו חבישה בכלל. כעבור 24 שעות כשבדקתי אותו, באמת היה גוון כחול- אפור של העטרה, גוון שהרופאים מאד מודאגים כשהם רואים אותו. זה השתפר אחרי שהשריתי את התינוק במים חמים במשך 40 דקות. זאת טכניקה לגרום להרחבת עורקים, להרחבת כלי דם, כדי שתהיה זרימה חופשית יותר של דם. זה הטיפול שהמלצתי להורים לעשות לתינוק: 6 פעמים ביום אמבטיה כזאת. אני חזרתי אל ההורים, והבל הסתדר. סיפורו של ד ר גונן מספק הסבר רפואי פשוט ואמיתי לדברי הרמ א. קיימים מקרים בהם נפגעת אספקת הדם לראש הפין לאחר המילה. 40 פגיעה באספקת הדם לראש הפין עלולה להביא להיפוקסיה(חוסר חמצן) ברקמות העטרה, ובעקבותיה לנמק(גנגרנה) של העטרה. גנגרנה לא מטופלת עלולה להמשך לגוף הפין ואף לסכן בהמשך את חיי התינוק. את השלב הראשוני בתהליך הפתולוגי שלב ההיפוקסיה - ניתן לזהות בקלות באמצעות הסתכלות פשוטה על העטרה. צבעה הוורוד יכול להשתנות לכחול-אפור, שהופך מאוחר יותר לשחור. השריית התינוק בזמן במים חמימים, אכן גורמת להרחבת העורקים המזרימים דם לעטרה, להגברת זרימת הדם ולתיקון ההיפוקסיה. התוצאה נראית מיידית לעינו של הרופא: צבע העטרה חוזר לתקין ומצב החירום מתבטל. הופעת היפוקסיה 24 עד 72 שעות אחרי הברית מובנת מבחינה פתופיזיולוגית לאור תהליך של התפתחות בצקת, תהליך שיכול להחמיר במהלך הימים הראשונים לאחר המילה. בצקת עלולה להגביר את הלחץ הריקמתי על כלי הדם בפין, ומצבים גבוליים עלולים להפוך בנקל למצבי היפוקסיה. קבלנו כאן תשובה פשוטה לתמיהה השלישית, התמיהה על דברי הרמי א - איזה מצב סכנה ניתן לאבחון באמצעות הסתכלות על הנימול, ואשר הטיפול הרפואי הנדרש להסרת הסכנה הוא רחיצת התינוק במים חמים. כאמור, התשובה היא היפוקסיה של העטרה. אך טרם קבלנו הסבר לכך שבמקומות מסוימים יש הורייה רפואית לרחוץ בחמין את כל התינוקות הנימולים, עוד טרם אובחנו אצלם סימני היפוקסיה. האם יש מקומות בהם שכיחה יותר סכנת ההיפוקסיה עד כדי הצורך בטיפול מניעתי לכל היילודים הנימולים? להבנת הנושא נציג את האנטומיה של הפין התקין ואת האנומליות השכיחות. 4 יא. אנטומיה של הפץ התקיף נתבונן בתרשים מס 1. התמונה מייצגת חתך רוחבי של הפין. בחלקו העליון נראים מתחת לעור (ולקרוס ע ש (Buck שני עורקי הגב arteries) (dorsal של הפין, המגיעים עד לחלק העליון של העטרה. סמוך לעטרה כל עורק-גב מתפצל לשנים: לעורקיק המספק דם לעטרה ולעורקיק המספק דם לעורלה מתחתיהם נראים שני הגופים המחילתיים היוצרים את הזיקפה, כשבמרכזם העורקים המחילתיים המספקים להם דם. בחלק התחתון של החתך נראה הגוף הספוגי בצורת אליפסה, שבמרכזו נמצאת השופכה (urethra) דרכה יוצאים השתן והזירמה, כל אחד בזמנו. תפקידו של הגוף הספוגי הוא להוות ריפוד מגן על השופכה לכל אורכה, כאשר בקצה הפין מתרחב הגוף הספוגי ויוצר את העטרה penis) (glans שהיא המשכו הישיר של הגוף הספוגי. בתוך הגוף הספוגי, מתחת לשופכה, נראים שני עורקי השופכה arteries) (urethral הנמשכים עד לעטרה ומספקים דם לגוף הספוגי, לשופכה ולעטרה. אם נסכם את אספקת הדם לעטרה נבחין כי שני זוגות עורקים מספקים לה את הדם: עורקי הגב של הפין ועורקי השופכה. עורקי השופכה מרופדים ומוגנים היטב על ידי הגוף הספוגי. לעומתם עורקי הגב נמשכים, בקרבה יחסית לפני השטח, ללא הגנה מרפדת של גוף ספוגי. משום כך הם חשופים יותר לחסימה הנגרמת בעקבות טראומה, במיוחד בעקבות טראומה ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

51 לפין. טראומה ניתוחית כמו כריתת העורלה, יכולה להביא לחסימה זמנית או ממושכת של עורקי-הגב, גם עקב התגובה המקומית לחיתוך עורקיקי העורלה - המתפצלים מעורקי- הגב - בזמן חיתוך העורלה. אך חסימה כזו לא תפגע, בדרך כלל, באספקת הדם לעטרה עקב המשך אספקת הדם האלטרנטיבית מעורקי השופכה המוגנים והמרופדים. עורקי הגכ בהיפוספדיאס פיני הנקב ממוקם בגוף הפין בין העטרה לבין כיס האשכים, ובמום קשה עוד יותר הנקב ממוקם באזור כיס האשכים. 42 בהיפוספדיאס פיני, כשהנקב ממוקם בגוף הפין ומופנה כלפי מטה, יש הבדל משמעותי בין המבנה האנטומי של הפין בחלקו הקרוב לגוף לפני מוצא נקב השופכה, לבין המבנה האנטומי של הפין בחלקו המרוחק, אחרי הנקב. בחלקו הקריבני של הפין קיימת, פחות או יותר, אנטומיה תקינה (תרשים מס 1). לעומת זאת, בחלקו הרחיקני האנטומיה איננה תקינה. חסרים החלקים הנמצאים תמיד מתחת לשופכה(תרשים 2): חסרה השופכה שהסתיימה כבר בנקב ההיפוספדיאס, חסר חלקו התחתון של הגוף הספוגי וחסרים עורקי השופכה(אם מסלולם לא עבר לחלקים שנותרו בפין האנומלי). תרשים מסי 2 עורקי פין עם היפוספדיאס פיני עורקי הגב עורקי השופכה תרשים מס 1 עורקי פין נורמלי חתך רוחבי בגוף הפין. ציור ד ר מ הלפרין. מבוסס על הגוף הספוגי סכמה של חתד רוחבי בגוף הפין, דיסטלית לנקב השפכה. ציור: ד ר מ הלפרין. העדר עורקי השופכה בקצה הרחיקני של פין עם היפוספדיאס פיני משמעותו פגיעה ממשית באספקת הדם לעטרה, ויוצר, כאמור, מצב בו אספקת הדם לעטרה מתבססת, באופן בלעדי כמעט, על עורקי הגב. אם עורקי הגב ייחסמו, אפילו זמנית, בעקבות לחץ חיצוני או עקב הטראומה של הניתוח, עלולה העטרה להימצא במצב של העדר אספקת דם מספיקה (היפוקסיה), 43 ונמק עלול להתפתח ולסכן את הפין ואף את חיי היילוד. משום כך כל כריתת עורלה בפין עם היפוספדיאס מחייבת זהירות מיוחדת. כאשר ההיפוספדיאס מתגלה רק אחרי ביצוע המילה, ובמיוחד באותם מקרים נדירים בהם הנקב נמצא בגוף הפין מתחת לעטרה, יש להזהר מאד מחבישה לוחצת. Sobotta Atlas of Human Anatomy, 11* English Edition (Urban & Schwarzenberg, Baltimore-Munich, 1990), vol. 2, fig בעיה אמיתית באספקת הדם לעטרה עלולה להיווצר אצל ילודים עם אנומליות מולדות באספקת הדם לעטרה. באנומליות כאלה חסרים או פגועים עורקי השופכה. במקרים כאלה אספקת הדם לעטרה מתבססת, באופן בלעדי כמעט, על עורקי הגב. אם עורקי הגב ייחסמו, אפילו זמנית, בעקבות הטראומה של הניתוח, עלולה העטרה להימצא במצב של היפוקסיה בהעדר אספקת דם מספיקה. זהו מצב העלול להתפתח לנמק ולסכן את חיי היילוד. >ב. היפוספדיאס והפרעה בהספקת הדם לעטרה היפוספדיאס הוא האנומליה המולדת השכיחה ביותר של הפין. האנומליה מתבטאת במיקום פתולוגי של נקב השופכה. במקום שהנקב ימוקם כרגיל במרכז העטרה, הנקב בהיפוספדיאס ממוקם נמוך יותר. במצב קל - הנקב ממוקם עדיין בעטרה, אם כי מתחת למרכז. במום קשה יותר - ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

52 שהרי גם חבישה רגילה, שאיננה חוסמת את עורקי השופכה בפין נורמלי, עלולה לחסום כאן את עורקי הגב השטחיים ולגרום היפוקסיה קשה של העטרה. משום כך סיפר ד ר גונן בעדותו: מיד לאחר הברית זיהיתי שיש היפוספדיאס, לא השארתי לו חבישה בכלל. כמו כן חייבים לעקוב בקפדנות אחרי מצב החימצון של העטרה, כדי לזהות בזמן ולטפל בהתפתחות היפוקסיה אפילו בהעדר חבישה, כפי שציין ד ר גונן. הטיפול הנבחר בהיפוקסיה הוא השריית התינוק במים חמימים, כמבואר במשנה, בתלמוד ובהגהות הרמ א, וכפי שתיאר זאת היטב ד ר גונן בעדותו. יג. משמעות רפואית לשכיחות היפוספריאס התלויה במיקום הגיאוגרפי שכיחות היפוספדיאס באוכלוסייה משתנה ממקום למקום. 44 מוצדק, איפוא, להניח כי במקום בו שכיחים ילודים עם היפוספדיאס תהיה אינדיקציה רפואית להשריית התינוק בחמים אחרי הברית, כטיפול מונע היפוקסיה בעטרה. אינדיקציה כזו תיפך לאינדיקציה מוחלטת במקום בו קיימת שכיחות גבוהה להיפוספךיאס פיני או פיני עטרתי עם עורלה שלמה. במקומות אלה קיימת סכנה ממשית שההיפוספדיאס לא יזוהה גם לאחר הברית. ללא הטיפול המונע של השרייה בחמין של כל הנימולים, קיימת סבירות גבוהה להתפתחות נמק העטרה בחלק מן הנימולים. בספרות ההלכה אנו מוצאים דיווח מרתק על שכיחות גבוהה של היפוספדיאס עם עורלה שלמה(!) בבגדד(עיראק) במחצית השניה של המאה ה- 19. המדווח הוא לא אחר מאשר רבי יוסף חיים, ראש הרבנים בבבל, הידוע בכינויו הבן איש חי 45, / בספרו ההלכתי שו ת רב פעלים 46 הוא מפרט: בי הנה פה עירנו בגדאד יע א ומצאו הרבה בני אדם בכך שנקב השתן שלהם הוא למטה במקום שיתחברו האמה והעטרה ביחד, והמוהל מרגיש בהם ורואה אותם בשעת המילה ובולם בריאים ומולידים בנים. וימצאו בני אדם שהם ובניהם יש להם בך. ואמר לי אחי שהוא המוהל הגדול בעירנו אשר שלשת רבעי הנולדים הוא מל אותם, שימצא בשנה קרוב למאה וחמישים ילדים שהם בך, ויש אחד שיש לו בן פורת יוסף, במה ילדים ובולם ברייתם בך, ואמר [אחי] שהוא מרגיש בהם מעת המילה, על בן זה הענין הוא ברור שאין בו שום מיחוש... ותמהתי איך מצאו דבר זה חידוש בערי ובאן הוא דבר המצוי הרבה. בתיאורו של הבן איש חי ישנם כמה אלמנטים רפואיים ואפידמיולוגיים מעניינים המחייבים התייחסות. ראשית, מדובר כאן על תיאור חי של היפוספדיאס המתגלה רק מעת המילה ולא קודם לכן. היפוספדיאס עם עורלה לא שלמה מתגלה בהסתכלות פשוטה, לכל המאוחר בבדיקה המקדימה של המוהל. לעומת זאת היפספדיאס עם עורלה שלמה ניתן לאבחנה רק מרגע ביצוע המילה, אלא אם נבצע קודם לכן בדיקות מיוחדות מכאיבות. שנית, מתוארת כאן תופעה משפחתית של היפוספדיאס פיני- רחיקני עם עורלה שלמה, כשהנקב איננו בעטרה אלא בגוף הפין במקום שיתחברו האמה והעטרה ביחד. שלישית, מתוארת כאן תופעה אפידמיולוגית של היפוספדיאס-פיני בשכיחות גבוהה מאד. במחצית השניה של המאה ה 19 עלה מספר היהודים בבגדד מכ- 20,000 לכ ,000 שכיחות של כ 200 לידות * 9 היפוספדיאס בשנה באוכלוסייה בסדר גודל כזה, משמעותה המיידית היא שכיחות גבוהה של - 15% 25%, בהשוואה לקרוב לאחוז בודד של לידות היפוספדיאס בארה ב של היום. 50 מאמר רפואי חדש שהתפרסם בקיץ מתאר הבדלים בשכיחות ובחומרת היפוספדיאס בין שני מקומות בבריטניה: Southampton ו-.Portsmouth הגורם האתיולוגי היחיד שנמצא היה סיפור משפחתי, ממצא התומך בתורשה פוליגנית של המום המולד. ממצאים מעניינים אלה מזכירים את תוצאות תצפיתו של ר יוסף חיים מלפני כמאה שנה, כאשר תיאר היפוספדיאס משפחתי הנדיר מאד באזור גיאוגרפי אחד (מערב אוקראינה) והמצוי במקום אחר (בבל). שכיחות גבוהה כל כך של היפוספדיאס-פיני עם עורלה שלמה בבבל, מסבירה היטב לא רק את קביעתו של הרמב ם מקום שדרכן להרחיץ את הקטן מרחיצין אותו בשבת... מפני שסכנה היא לו, אלא גם את הנחרצות של פסיקת התלמוד הבבלי: הלכה כרבי אלעזר בן עזריה (הדורש לרחוץ בחמין גם ביום השלישי), בין בחמין שהוחמו בשבת בין בחמין שהוחמו מערב שבת, בין הרחצת כל גופו, בין הרחצת מילה - מפני שסכנה היא לו. וכמובא גם בתלמוד הירושלמי בשם רבני בבל: רבי יוסי בר בון בשם רבניו דתמן: מחמין לו(לנימול) חמין בשבת. שכן במקום בו שכיחים ילודים עם היפוספדיאס פיני עם עורלה שלמה קיימת סכנה ממשית שההיפוספדיאס לא יזוהה גם לאחר הברית, וללא הטיפול המונע של השרייה בחמין של כל הנימולים, קיימת סבירות ממשית להתפתחות נמק העטרה אשכנז, 47 רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

53 בחלק מן הנימולים. במילים אחרות ניתן לומר כי ה בן איש חי יחד עם ד ר גונן נתנו לנו את המפתח ליישוב שלש התמיהות שהוצגו בפרקים ו-ט לעיל. יד. היפוקסיה שלאחר המילה בישראל ראוי להדגיש כי היפוקסיה ספונטנית של העטרה בעקבות ברית מילה, אף שהיא צפוייה יותר אצל נימולים עם היפוספדיאס-פיני, איננה ייחודית רק להם. אספקת הדם העורקי לרקמות הפין איננה אחידה אצל כלל האוכלוסייה. אנגיוגרפיה של עורק הערווה( artery,(pudendal המספק את הדם לעורקי הפין, הראתה שונות גבוהה של פריסת עורקי הפין בגברים נורמלים. 52 וריאציות מסויימות של פריסה כזו משנות את הקף הגיבוי לאספקת הדם לעטרה, ואת הסיכון להיפוקסיה של העטרה לאחר ברית. משום כך אנו עלולים להתקל בהיפוקסיה ספונטנית של העטרה לאחר ברית גם אצל נימולים נורמליים, מצב היוצר אינדיקציה רפואית להשריית הנימול במים חמימים כאמור למעלה. המידע הרפואי על היפוקסיה שלאחר ברית היה קיים, כאמור, במערכת המילה הדתית ובספרות ההלכה. אולם חלקו העיקרי עדיין חסר בספרות הרפואית בת ימינו. כתוצאה מכך, הכשרה רפואית של מוהלים אשר ניתנת על ידי רופאים איננה כוללת את המידע החשוב הזה. יתר על כן, גם מוהלים רבים האמונים על מסורת המילה של השו ע לא תודרכו מעולם בנושא ההשרייה בחמין כפעולת מניעה להיפוקסיה. התוצאה הבלתי נמנעת היא הופעה, נדירה יחסית, של היפוקסיה שלאחר המילה, תופעה שהיתה נמנעת אילו אותם נימולים היו מושרים במים חמימים כפסק ההלכה של התלמוד הבבלי. בעשור האחרון אירעו בישראל מספר מקרים של נמק שלושה עד עשרה ימים לאחר הברית. בכל המקרים בוצעה הברית בידי מוהלים בעלי ניסיון רב-שנים. בדיקה מעמיקה של מקרים אלה מצביעה על סבירות גבוהה שמדובר בהיפוקסיה שלאחר המילה, היפוקסיה שהיתה יכולה להימנע על ידי השריית התינוק אחרי המילה וגם יומיים אחר כך - ביום השלישי. קרוב לודאי שגם השרייה בחמין עם התגלות סימני ההיפוקסיה הראשונים, היתה עשויה למנוע את התפתחות הנמק, אך חוסר הידיעה הן של הרופאים שבדקו את הנימולים והן של המוהלים הנדונים, מנע את הייעוץ הרפואי הנכון במקרים הללו. גם עיון בחוות הדעת הרפואיות שנמסרו לבתי המשפט איננו מציג הסבר רפואי מניח את הדעת. ניכר שהרופאים, כותבי חוות הדעת, אינם מכירים את תופעת ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית. משום כך, במבט לאחור הם מחפשים הסברים רפואיים אחרים, הסברים אשר בלשון המעטה ניתן לומר שאינם משכנעים. נציג כאן שני מקרים אופייניים: ד א, בנם של בני הזוג א/ נימול ביומו השמיני, בצהרי יום השבת, 25 בינואר באותו יום התקשר המוהל ושאל אם הנימול מטיל מימיו והכל בסדר. למחרת הגיע המוהל והסיר את התחבושת. גב א, אמו של התינוק, זוכרת כי כאשר הסיר המוהל את התחבושת נראה הפין רגיל ובצבע ורוד. רק כעבור 7-6 שעות השתנה מעט צבעו של הפין, שינוי שהחמיר למחרת. למחרת, בטיפת חלב, הופנתה האם למרפאת ילדים ומשם לבית החולים אליו הגיעה עם התינוק כעבור יום נוסף. גם בבית החולים לא בוצעה, כנראה, השרייה במים חמימים. למחרת אשפוזו של הילוד ראש העטרה כבר השחיר. כעבור 10 ימים נוספים נשר החלק השחור בבית החולים. 53 התביעה הפלילית צירפה לכתב האישום חוות דעת רפואית של ד ר א א, כירורג-פלסטי מומחה ממרכז הארץ. חוות דעתו הסתמכה על ראיון עם ההורים ובדיקת התינוק שנה וחצי לאחר הברית, ועל ארבעה מסמכים: סיכום לידה, תעודת שהייה בבית החולים, מכתב שחרור מבית החולים והזמנה למרפאה לכירורגיה פלסטית. בניתוח הגורמים לנשירת העטרה הוא כותב 54 כי: הסיבה לבך טמונה בנראה באחת בשתי 55 סיבות: 1. בריתה של חלקו בעת הברית ונמק של השיריים לאחר מבן. 2. בגלל החבישה שלאחר הברית, נגרם לחץ אשר מנע אספקת דם לראש איבר המין ובתוצאה מכך התפתח נמק. לדעתי הסיבה השניה היא הסבירה יותר מתוך הנתונים המוסכמים של המקרה ברור שקשה לקבל את שתי האפשרויות. לא רק המוהל אלא גם האם העידה שלאחר הסרת התחבושת למחרת הברית נראה איבר המין רגיל ובצבע רגיל (ורוד). 56 מוסכם גם שלא היו אז קשיים בהטלת שתן או סבל של התינוק. ומוסכם שהשינוי בצבע העטרה התרחש לא בזמן היות הפין חבוש אלא שעות רבות אחר כך. משום כך שתי האפשרויות הללו אינן סבירות כלל, ואין ספק שהן נכתבו מחמת העדר הסבר מספק אחר. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

54 דומני שהנתונים שהובאו בפרקים הקודמים על תופעת ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית מסבירים היטב לא רק את עצם התופעה אלא גם את דרכי המניעה ואת הטיפול הרפואי הראשוני הנדרש. מקרה נוסף נדון בתביעה אזרחית בירושלים. 57 התינוק ר א נמול ביום השמיני ללידתו, בצהרי יום ראשון, ערב שבועות, 15 במאי מוסכם כי הוא נבדק כעבור חצי שעה שוב ע י המוהל שהחליף את תחבושתו. התינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל כלשהם. המוהל הסיר את התחבושת למחרת במוצאי החג, ובדק שוב את התינוק ביום שלישי בערב. את הבדיקה האחרונה ביצע המוהל אור ליום חמישי, שלשה ימים ורבע לאחר הברית. בבדיקה זו הבחין המוהל בהתחלת השחרה של העטרה. 58 התינוק הובא לחדר מיון כעבור יום וחצי נוסף, ביום שישי בבוקר. אובחן כסובל מנמק יבש בראש העטרה, ונשלח לביתו ללא טיפול נוסף וללא המלצה לרחצה בחמים. כעבור יממה, כשמצב הפין החמיר, הובהל התינוק לבית החולים, טופל באנטיביוטיקה רחבת טווח, וכעבור כמה שעות נשר חלקו המרוחק של הפין. הורי התינוק תבעו תשלומי נזיקין מהמוהל בטענה שהיתה חבישת לחץ ביום הברית שגרמה לנמק. חוות דעת רפואיות אותן צירפו ההורים לכתב התביעה ואשר תמכו באתיולגיה האמורה, נאלצו להתמודד עם העובדה שאחרי הברית התינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל כלשהם אפילו לפני הסרת החבישה, מצב מאד לא מצוי, אם אפשרי בכלל, בזמן חבישת לחץ. לבית המשפט הובאו גם עדויות ומסמכים 59 סותרים בשאלה האם התינוק הנדון סבל מהיפוספדיאס פיני מולד עם עורלה שלמה. ד ר א ל, מומחה לאורולוגיה מבית חולים במרכז הארץ שהוזמן על ידי התובע, כתב בחוות דעתו כי נמק לאבר נגרם כאשר קיימת פגיעה לאספקת הדם. מספר מצבים עלולים לגרום לבך, החל מחבלה חמורה, דרך זיהום קשה ועד ללחץ. במקרה שלפנינו אין תיעוד לכל גורם אחר שעלול היה לגרום להפרעה חמורה באספקת הדם לפין אלא חבישת הלחץ שבוצעה לעצירת הדימום. ד ר א ל לא התמודד עם העובדה שלא היתה שום עדות לחבישת לחץ, ושהתינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל גם במהלך היממה בה היה חבוש. מדבריו נראה כי הוא לא הכיר את הנתונים שהובאו בפרקים הקודמים על תופעת ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית. נתונים אלה מסבירים היטב לא רק את עצם התופעה אלא גם את דרכי המניעה ואת הטיפול הרפואי הראשוני הנדרש. גם ד ר י ל, מומחה לכירורגיה כללית ולכירורגיה אורולוגית, אשר הוזמן על ידי התובע, לא הכיר את תופעת ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית ומשום כך נאלץ להסביר את הנמק בחבישת לחץ, למרות העובדה שהתינוק הטיל שתן ללא הפרעה וללא סימני סבל כלשהם. לאור העדויות הסותרות על אפשרות שהתינוק סבל מהיפוספדיאס, הוא אף ציין 60 כי במאמר בסיסי באורלוגיה פדיאטרית משנת 1991 לא מצא כל איזכור לפגיעה משמעותית באספקת הדם לעטרה במקרים של היפוספדיאס. 61 אם נזכור כי דיווח ראשון בספרות הרפואית על פגיעה באספקת הדם לעטרה במקרים של היפוספדיאס הופיע רק בשנת 1995, מובן העדר האיזכור במאמר הבסיסי מ יתר על כן, לאור הלקח הנלמד מתולדות הרפואה בכלל, ומהתפתחות הידע הרפואי הקשור למילה בפרט, צפוי כי יעברו עוד כמה שנים עד שהנתונים, המצויים בינתיים רק בספרות המקצועית של המוהלים, יתפסו את מקומם הראוי בספרות הרפואית, כפי שאכן קרה בסוגיות שתוארו בפרקים ב-ה לעיל. 62 גורם העשוי להאיץ תהליך חשוב זה הוא ניסיונם הרפואי והמקצועי של רופאים מומחים כדוגמת ד ר גונן, רופאים המנוסים גם בביצוע בריתות בילודים, גם ברפואה כירורגית מתקדמת, וגם בידע מעמיק בספרות המילה המקצועית המסורתית. עדותו של ד ר גונן איננה, איפוא, רק מסמך משפטי שגרתי, אלא היא מהווה גם איזכור רפואי ראשון של תופעת ההיפוקסיה הספונטנית שלאחר הברית ושל הטיפול הראשוני בה, תופעה השכיחה יותר בילודים עם היפוספדיאס פיני, ואשר תיתכן בנדירות רבה יותר גם בילודים רגילים. עורכי הדין במשפטים העוסקים בסוגיות כאלה, ראוי שיהיה בידם יותר מאשר מידע שטחי או פופולרי. השתלמויות ברפואה ומשפט כדוגמת אלה המתקיימות כבר בשיתוף פורה בין האגודה לרפואה ומשפט לבין מוסדות הוראה גבוהה, חייבות להתפתח ולהתרחב על מנת לאפשר העמקה בתחומים הרפואיים הנדונים בבתי המשפט. לא נופתע אם ייצוג משפטי בסוגיות רפואיות מסובכות, מבלי שלמייצג תהיה הבנה אמיתית של הסוגיות, עלול להיחשב יום אחד כרשלנות מקצועית -.malpractice מטבע הדברים המערכת המשפטית רואה עצמה כניצבת מעל r ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

55 המערכות הבאות להתדיין לפניה. אולם לא תמיד מצויים בידי הדרג השופט הכלים הנדרשים להכרעה במחלוקות מקצועיות. תלותו של הדרג השופט במערכות המקצועיות, אשר מטבע הדברים אינן רגילות לפרוס את מגבלותיהן לפני בית המשפט, מחייבת לא רק זהירות נדרשת אלא גם חכמת חיים אמיתית המספקת יכולת מסוימת לעמוד על המגבלות המקצועיות הקיימות. הדבר נכון שבעתיים כאשר דיון משפטי מתקיים בזמן בו מתפתח במקביל גם הידע הרפואי הקשור לדיון, ויש צורך להגיע להכרעה בטרם הושג קונצנזוס בינלאומי מקצועי. התפתחות המידע בסוגייה המרתקת של היפוקסיה ספונטנית של העטרה לאחר ברית מהווה דוגמה אקטואלית למצב כזה. דומני שגם השתלמויות רב מקצועיות מתאימות, כדוגמת אלה המתבצעות במכון להשתלמויות שופטים ע ש ד ר י זוסמן ז ל, יכולות לתרום רבות להעלאת רמתו של בית המשפט. במיוחד כאשר ביהמ ש נאלץ להכריע בסוגיות רפואיות מורכבות, כמו גם בכאלה השנויות במחלוקת ושהדיון המשפטי בהן מתקיים במקביל למהלך התפתחות מדעית ומקצועית. ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

56 מקורות והערות: 1. penis Glans (ד ר אהרון מאיר מזיא, ספר המונחים לרפואה ולמדעי הטבע, ירושלים תרצ ד. ראה בית יוסף, יורה דעה, רסד, על ספקם של חכמי ספרד, בנושאי כלים שם; ובפירושו של הרב יוסף קאפח לרמב ם, מילה ב, סעיף קטן ו) היפוקסיה = תת חימצון. 2. Niku SD, et al., "Neonatal Circumcision" Urol Clin 21. תלמוד בבלי, מסכת יבמות, סד,ב. 22. אמנם מאות שנים אחר כך, בהעדר ביאור מפורט לפסק ההלכה הנ ל(המבוסס, כידוע לנו היום, על הבנת תורשת ההמופיליה), היו מחכמי ישראל שבעקבות רופאי דורם נטו לשוויון מלא בין זכרים לבין נקבות. לדוגמא: רבנו מנוח, הובא בבית יוסף על טור יו ד רסג. 23. תיאור האנטומיה, הפתולוגיה והפתופיזיולוגיה של היפוספדיאס מובא להלן בפרק יב. 24. Hatch DA, Maizels M, Zaontz MR, Firlit CF, Hypospadias Hidden by a Complete Prepuce, Surg Gynecol Obstet 1989 Sep; 169(3): ר יוסף חיים(הבן איש חי), שאלות ותשובות רב פעלים, North Am 1995 Feb; 22(l): Sharon Bass (Deputy Editor), "Circumcision Persists Despite Doctors' Disapproval", Maine Times, January 1997, Vol. 29 No. 9. Wiswell Thomas E., "Circumcision Circumspection"NEJM April 24, 1997; 336(17): אבן העזר, חלק ג סימן יב. וראה להלן פרק יג. E.,Wiswell Thomas שם מ שוחט וש אשכנזי, רפואת ילדים (מהדורה שלישית, הוצאת דיונון, אוניברסיטת תל-אביב, 1990) חלק א, שם שם 8. עמ קיימות גם סיבות נוספות לצהבת הילוד, הכוללות הן שבת, פרק יט, משניות ב-ג, ובסוגיות הש ס והפוסקים שבעקבותיהן. פתולוגיות אחרות והן צהבת פיזיולוגית שכיחה הנובעת. 9. מחוסר בשלות זמנית של הכבד, אשר בימים הראשונים 10. "In England, the Royal House has a long tradition requiring that all male children be circumcised by the Jewish "Mohel" of London." שלאחר הלידה איננו מסוגל לפרק את כל כמות הבילירובין המוצעת לו. Alfred J. Kolatach's, The Jewish Book of Why 28. שבת קלד, א. (Middle Village, New York; Jonathan David, 29. לוי יעקב, נועם י, קסח-קעט (תשכ ז). 1981). 30 יריק במקומות רבים בתלמוד הוא הצהוב של ימינו. לדוגמא ראה ברכות כה, א, רש י דיבור המתחיל ירקון חולי ששמו גלינצה, ובאוצר לעזי רש י לרבי משה קטן, ערך 18: ילונצי ה - jalocie צהבת. וראה בערוך השלם ערך ירק. פירוט שיטות הפוסקים והחוקרים בסוגיית התינוק הירוק מובא בשטינברג אברהם, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ג, ערך מילה, (1992) שבת, יט:ג. 32. שבת, קלד,ב ,Semmelweis רמב ם הלכות שבת פרק ב הלכה יד. 35. רמב ם הלכות מילה פרק ב הלכה ח. 36. שולחן ערוך אורח חיים סימן שלא סעיף ט 37. ד ר גונן, מנהל האגף הכירוגי בחדר מיון של המרכז הרפואי ע ש יצחק רבין, קמפוס בילינסון, בנוסף להיותו סגן מנהל מח כירוגית ביה ח מעייני הישועה בבני ברק. 38. לד ר גונן נסיון רצוף של כ- 25 שנה בביצוע בריתות(החל משנת 1975) Harrison's Principles of Internal Medicine, 14 th edition (1998) p קצנלסון י ל, התלמוד וחכמת הרפואה, (הוצאת חיים, ברלין, 1928), עמ 227. Rosner הובא:.Otto JC, Med Respiratory 6:1, ;F, Ann Intern Med 70:833, 1969 שטינברג אברהם, אנציקלופדיה הלכתית רפואית, כרך ג (מכון שלזינגר, ירושלים, 1992) ערך מילה הע יבמות סד, ב. 16. רמב ם, הלכות מילה, סוף פרק א. 17. בית הבחירה, יבמות סד, ב. 18. הגהות על שו ע יורה-דעה, רסג, ב, (בשם חידושי אגודה פר א דמילה). 19. קצנלסון י ל, התלמוד וחכמת הרפואה, עמ Julius Preuss, Biblical and Talmudic Medicine, (Translated and edited by Fred Rosner, Hebrew Publishing Company, New York, 1987) p רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

57 52. Bennett Alan H., Impotence - Diagnosis & Management of Erectile Dysfunction, ibid. 53. מקור: בית משפט השלום בתל-אביב-יפו, ת פ 4463/96, מ י נ. טריק> >וסף, הכרעת הדין מיום 15/7/97, עמ ד ר א א, עמוד 2 של חוות דעתו הרפואית מיום 2/94/ השגיאה במקור. 56. הכרעת הדין, שם. 57. תי א בבית המשפט המחוזי בירושלים. 58. בבית המשפט נשמעו עדויות סותרות אם ההשחרה נצפתה לראשונה בבדיקה זו או קודם לכן. 59. בספרות הרפואית מאז סוף שנות השמונים מוכרת התופעה של היפוספדיאס פיני(בצד הרחיקני של הפין) עם עורלה שלמה. ראה למשל: Hatch DA, Maizels M, Zaontz MR, Firlit CF, Hypospadias hidden by a complete prepuce, Surg Gynecol Obstet 1989 Sep; 169(3) בחו ד משלימה ללא תאריך מינואר לעומת זאת ד ר,I.H. אורולוג מומחה מלונדון שהוזמן ע י ההגנה כתב, בהסתמכו הן על השינויים האנטומיים בהיפוספדיאס והן על חוות דעת של מומחים בעלי שם באורולגית ילדים מבריטניה מ- 1998, כי דווקא קיימת הפרעה משמעותית באספקת הדם לעטרה ביילודים עם היפוספדיאס. 62. מחקר ראשון מסוגו בו נבדק לעומק המצב האנטומי בהיפוספדיאס פורסם רק בסתיו ראה: Baskin LS, Erol A, Li YW, Cunha GR. Anatomical studies of hypospadias. J Urol 1998 Sep; 160 (3 Pt 2): החוקרים ניתחו וביצעו חתכים היסטולוגיים עדינים בפין של נפל בשבוע 33, והשוו את ממצאיהם לפינים של נפלים נורמליים. מסקנות המחקר היו: "The most striking difference between the normal and hypospadic penis is the abnormal urethra and glans with respect to vascularity". 39. תא /96 בביהמ ש המחוזי בירושלים, פרוטוקול הדיון מתאריך 09/03/1998, עמי מקרים כאלה שכיחים יותר בתינוקות עם פגם מולד של היפוספדיאס, כפי שרמז ד ר גונן בהזכירו את גילוי ההיפוספדיאס בתינוק אחרי הברית ואת הימנעותו, משום כך, מחבישת הפין. ההסבר האנטומי והפיזיולוגי מובא להלן בפרקים יא-יב. דהיינו שההבדל בין פין היפוספדיאס לפין נורמלי הוא הפיזור הווסקולרי בעטרה (שם עמ 1112). המאמר מסיים את הדיון בהצהרה שכדאי להרחיב את הידע הרפואי החסר בתחום זה, כדי שנוכל לתכנן אסטרטגיות טיפוליות טובות יותר. 41. Gray's Anatomy, 3 edition, Pub. Longman 1973, pp. 670; ; Bennett Alan H., Impotence - Diagnosis & Management of Erectile Dysfunction (pub. W.B. Saunders Co., Philadelphia, 1994), pp Nelson Textbook of Pediatrics, 12 th edition (W.B. Saunders Co., Philadelphia 1983) p על אנומליה נוספת באספקת הדם לעטרה הקיימת בכל יילוד הסובל מהיפוספדיאס עם עורלה שלמה, ראה: Persad R, Sharma S, McTavish C, Imber C, Mouriquand PDE, Clinical Presentation and Pathophysiology of Meatal Stenosis Following Circumcision, British Journal of Urology, 1995; 75: שכיחות המום בעולם המערבי משתנה ממקום למקום ונעה בין 1 ל- 8 לאלף ילודים (פקטור של 800%!). ראה: Nelson Textbook of Pediatrics, ibid; Harrison's Principies of Internal Medicine, 14t edition, (McGraw- Hill, New York, 1998), vol.11 p ר יוסף חיים ב ר אליהו(מהרי ח), נולד בבגדד בשנת.1835 נפטר: שו ת רב פעלים, אבן העזר, חלק ג סימן יב. 47. n יוסף חיים מבגדד מתייחס כאן לתשובה בשאלות ותשובות שואל ומשיב תליתאה חלק א סימן ר ו, מאת ר יוסף שאול נתנזון( ) מלמברג(לבוב, עיר במערב אוקראינה), תשובה המתייחסת להיפוספדיאס כמשהו נדיר ביותר. 48. אנציקלופדיה עברית ערכים: בגדד? עראק מקרים שנצפו על ידי המוהל המל שהם 75% מהילדים, משמעותם כ- 200 מקרים באוכלוסיית הנימולים כולה. 50. Harrison's Principles of Internal Medicine, ibid. 51. Chambers EL, Malone PS, The Incidence of Hypospadias in Two English Cities: A Case-Control Comparison of Possible Causal Factors, BJU Int 1999 Jul;84(l):95-8. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

58 לקראת המילניום השלישי: רופא וירטואלי, היבטים מעשיהם, אתיים וחוקיים. הקדמה רוני וולף במאמרנו אנו רוצים לבצע קפיצת דרך ומבלי להתייחס לשלבי ביניים שונים, לאספקטים רבים וחשובים, אלא להגיע ישר לעצם העניין, ללב ליבה של הבעיה, לשאלת השאלות המעניינת, ואולי גם מפחידה רבים מאתנו והיא: האם החולים, או חלקם, יטופלו בעתיד באמצעות רופא וירטואלי? ומה תהיינה הבעיות המשפטיות ו/או האתיות שיווצרו בעקבות כך? כדי לא להסתכן בחיזוי מרחיק לכת נסתפק בשאלה פשוטה יותר: האם יוכלו החולים בעתיד הקרוב לקבל יעוץ רפואי (לא טיפול רפואי) באמצעות האינטרנט? האם יוכלו החולים לשלוח את מסמכיהם הרפואיים לאתר באינטרנט ולקבל אינפורמציה וחוות דעת שניה בדבר מחלתם, וכן לקבל הערכה על הבדיקות שעברו ועל הטיפול המוצע, על טיפולים אלטרנטיביים אפשריים, על רופאים ו/או מרכזים רפואיים המומלצים לביצוע הטיפול. או אולי יש מקום לתביעה על רשלנות בגין הטיפול שכבר קיבלו? הבעייתיות שבייעוץ רפואי דדך האינטרנט היתרון העצום של האינטרנט טמון בכך שהוא מאפשר איתור ואיסוף כמויות אדירות של מידע במהירות, בנוחות וביעילות. ההתקדמות המטאורית בכל הקשור לטכנולוגיה של העברת המידע גרמה לכך שנושאים חשובים אחרים כמו תוכן המידע המועבר, סיווגו, כיוונו, תיעולו, הפיקוח עליו, הביקורת והשליטה עליו, כל אלה הוזנחו ולא טופלו כהלכה. בשפה רפואית נגדיר זאת כך: החומרים והשיטות מצוינים וברמה הגבוהה ביותר שניתן לתאר, אולם התוצאה והמסקנות לקויים, ואינם מגיעים לרמה שתאפשר ניצול יעיל של הכלים (השיטות והחומרים) העומדים לרשותנו. בשפה ציורית: השכלנו ליצור תשתית מעולה של אוטוסטרדות superhighway) (information כפי שמכנים את האינטרנט, אולם לא דאגנו לכוון את התנועה, לפקח עליה, לדאוג שלא יסעו בה כלי רכב ונהגים לא מורשים. לא דאגנו לתקנות, i A. סטיוארט בלאן היכולת להעביר מידע בצורה מקוונת line) (on הוא אחד המאפינים החשובים של סוף המילניום השני. מעט דברים השפיעו על חיינו בכלל ועל האקדמיה והרפואה בפרט בתקופה זו כמו הזרמת המידע והאינפורמציה באמצעות המחשבים והקמתה של אוטוסטרדת המידע האינטרנט. ניתן לראות זאת כמהפכה של התקופה. הגידול של האינטרנט - מטאורי. מעריכים שהזרימה באינטרנט מכפילה את עצמה מדי 100 ימים, כאשר כיום כמאה מיליון אנשים מחוברים לאינטרנט. האינטרנט מכסה כמעט כל תחום בחיינו וקשה לתאר את הרפואה כיום ללא כלי האינפורמציה הזה. רופא ובית חולים וירטואלי אנו מכירים היטב את ההשפעה העצומה שיש לאינטרנט על עולם הרפואה, על החינוך הרפואי, על ההוראה, המחקר, 10-1 והעבודה הקלינית היומיומית. אולם, כוחו האמיתי של האינטרנט טרם התגלה וטרם מומש והוא צפוי להגיע לשיאו בעשורים הראשונים של האלף השלישי. ד ר רוני וולף - מומחה למחלות עור ומין, מחלקת עור, המרכז הרפואי ע ש אליאס סוראסקי והפקולטה לרפואה ע ש סאקלר - אוניברסיטת ת א. סטיוארט בלאן - מנהל חברת MSIL Ltd רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

59 חוקים, תמרורים וסימנים, ולא הצבנו שיטור ופיקוח. באוטוסטרדות המצוינות שלנו שוררת אנרכיה מוחלטת, איש הישר בעיניו יעשה. מידע חשוב, ממקור אמין ובאיכות גבוהה זורם ביחד לצידו של מידע בלתי אמין, בלתי מוסמך במקרה הטוב. מידע מוטעה, שיקרי, כוזב, מסולף ומזיק במקרה הגרוע. כן גם חומר הסתה, חומר תועבה, חומרים אלימים, פליליים, ופורנוגרפיים, וגם וירוסים מזיקים המאיימים לפגוע במערכת, כל אלה זורמים באופן חופשי באוטוסטרדת המידע שלנו מבלי שנוכל להתגונן בפניהם. וכאן השאלה: האם לאור הבעיות הקשות והכבדות הללו ניתן להשתמש במערכת הזו כדי לספק שירותי רפואה אפילו אם מדובר רק בשרותי ייעוץ רפואי? כאשר אתה פוגש אתר אינטרנט ממוסחר המבטיח ייעוץ מקצועי בתשלום, השאלות שצצות עוד לפני שהחלטת האם למסור את מספר כרטיס האשראי שלך, הן: סמכות, איכות ואמינות! באופן טבעי אתה שואל את עצמך: כיצד אדע שהרופא הוירטואלי שאליו מפנים אותי, הוא אכן בעל ההכשרה, בעל הקווליפיקציות, המומחיות, הידע והכישורים הנדרשים? ואם כן, כיצד אדע שהוא אכן המתאים והטוב בשבילי ושיתן לי תמורה הולמת עבור כספי? התשובה לשאלות הללו טמונה, באופן אירוני, בתחום אחר ורחוק לחלוטין בתחום המכירות הפומביות דרך האינטרנט. הבה נתבונן כיצד העסק עובד. בעלי האתר (לדוגמה: אתר המכירות הפומביות הגדול (ebay.com אינם רואים את הפריטים המוצעים למכירה, ואינם מכירים את ייעוץ רפואי וירטואלי, כיצד זה אמור להתבצע! כיום ניתן לקבל ייעוץ בנושאים שונים, רפואה, משפטים, מחשבים וכר בצורה בלתי ממוסחרת וללא תשלום, באתרים שונים על ידי מומחים בתחומים שונים (למשל באתר המוכר, שיכול להימצא אפילו בקצה האחר של העולם. מפעילי האתר הנם רק ברוקרים, מתווכים בין הקונים והמוכרים. הלקוח מקבל מהאתר פרטים על המוכר, (פרטים אובייקטיביים שנמסרו על ידי המוכר בעצמו) וכן פרטים על הפריטים המוצעים למכירה. הקונה מציע מחיר עבור הפריטים אותם אמור המוכר לספק לו, אם הקונה יזכה במכרז. בעלי האתר אינם מעורבים בשלב זה בכל פרטי העסקה.,Israel on line IOL או באתר drkoop.com. PEDINFO בעתיד הקרוב ייראו הדברים מעט אחרת. יפתחו אתרים לייעוץ מקצועי בתשלום. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

60 השיטה הזו עובדת מצוין, במסות ובהיקפים מדהימים, ללא התחשבות בגבולות ומרחקים. בקיצור, פרויקט ענק בכל המובנים. קל לשער, שמפעל כזה לא היה יכול להתקיים אפילו יום אחד לולא היה מבטיח ללקוחותיו אמינות וביטחון מירביים, לצד יעילות, נוחות ותמורה מלאה עבור כספם. נשאלת השאלה כיצד כל זה מתרחש בפועל? המפתח להצלחת תהליך המכירה הזה, הנו שיטת השיטור או הפיקוח העצמי שלו. כיצד הדברים מתבצעים למעשה? בסוף כל עסקה הלקוח מקבל דרך הדואר האלקטרוני דף הערכה אשר בו הוא מחלק ציונים למוכר בכל פרט של העסקה: האם המכרז התנהל ביושר? האם הפריט היה מתאים לתיאורו? האם הגיע בזמן? האם נארז וטופל במקצועיות? וכיו ב. המוכר אינו יודע מה נכתב בגיליון ההערכה, וממילא אינו יכול להשפיע עליו. בעסקאות נוספות הקונה יכול לעיין בדף ההערכה ולהתרשם מביצועיו ואמינותו של המוכר. מפתה לחשוב שהמוכר יכול לשתול מספר דפי הערכה טובים ביותר ע י קונים פיקטיביים. יתכן, אולם בהיקף עסקאות של עשרות אלפים, כמה תפוחים רקובים לא ישנו את התמונה הכוללת. נחזור עתה לייעוץ הרפואי. ה עסקה תתבצע גם כאן באופן זהה: הלקוח יפנה לאתר, שכאמור רק מתווך בין הצדדים. הוא יקבל רשימת רופאים יועצים הקשורים לאתר. יהיו לנגד עיניו כל הפרטים הרלוונטיים על כל רופא הקשור לאתר, כמו השכלתו, דרגתו האקדמית, תפקידו ומיקומו בהיררכיה של בית החולים. תחום התמחותו הספציפי, הישגיו המדעיים וכל המינויים האחרים של כל רופא. בנוסף יהיה בפני הפציינט גיליון הערכה שמולא על ידי לקוחות קודמים. כמו בשיטת המכרזים דרך האינטרנט, כך גם כאן, גיליונות ההערכה מלקוחות קודמים, שעליהם אין לאיש השפעה פרט ללקוח עצמו, הם המפתח לפעילות יעילה של השיטה והם מנגנון הפיקוח היעיל ביותר. היבטים מעשיים, אתיים ומשפטיים סוגיית הפיקוח והשליטה: כפי שנאמר לעיל, הבעייה העיקרית של העברת המידע באינטרנט היא העדר פיקוח, שליטה וסינון המידע. באוטוסטרדת המידע נוסעים גם נהגים ללא רשיון ואסמכה. מובלים גם חומרים אסורים ומסוכנים. אין דין ואין דיין. ובכל זאת נוכחנו לדעת שגם בתנאים אלה מתנהלות עסקאות ענק ללא גבולות בין מדינות ויבשות. כיצד נשמרים הסדר, ההגינות והאמינות? כוחות השוק משמשים שומרים ומפקחים על כל הפעילות. הם אלה שמכתיבים את הנורמות, הרמה, האיכות והאמינות של השרות ומבחינה מעשית הוכח שיעילותם עולה על כל כוח שיטור אחר. ההיבט המעשי: מבחינה מעשית, האינפורמציה המוצגת לפציינט בביקור וירטואלי לעומת ביקור קונבנציונאלי רבה, מושלמת ויעילה יותר. השיטה בה לקוחות ממלאים גיליון הערכה בתום הפעולה נותנת מידע חשוב ביותר על היועץ, מידע שלא ניתן להשגה בהיקף כזה בדרכים אחרות. גם בייעוץ קונבנציונאלי בעניין בריאותי משמעותי קיימים חשדות ופחדים: האם הרופא שאליו פניתי הוא אכן המתאים מכולם? האם הוא בעל ידע מספיק ומכיר את כל הטיפולים האפשריים? האם האבחנה נבדקה והיא מבוססת כראוי? האם מוצו כל האפשרויות ונלקחו בחשבון כל הנתונים? ובמקרה שקיימים חלוקי דעות, או מספר גישות, האם הדרך שמציע הרופא היא הטובה ביותר בשבילי? האם הייעוץ היה אובייקטיבי לחלוטין ונקי מכל אינטרס זר או שיקולים סובייקטיביים מודעים או שאינם מודעים? כל הבעיות הללו ילוו כל יעוץ רפואי, אולם שיטת דף ההערכה בייעוץ וירטואלי מצמצמת בעיות אלה למינימום, באשר היא מספקת אינפורמציה גדולה ביותר על נותן הייעוץ. האספקט הפסיכולוגי: בעיה שלא ניתנת לפתרון קל הינה המחסום הפסיכולוגי. רוב האנשים זקוקים עדיין לקשר האנושי, הישיר, והבלתי אמצעי עם הרופא. למרות שמבחינה הגיונית קרה ושקולה המידע הוירטואלי הוא בעל איכות גבוהה יותר, חלק נכבד של האוכלוסיה אינו בשל עדיין להחליט החלטות גורליות על גופו ובריאותו על סמך מידע שניפלט ממסך המחשב. לאור ההתרחשויות בעבר וההשתלטות המדהימה של האינטרנט על תחומים רבים אחרים, נראה שאת המנגינה הזו אי אפשר להפסיק, ולא רחוק היום שבו יתפוס האינטרנט נתח נכבד גם מהייעוץ הרפואי. האספקט החוקי: פקודת הרופאים [נוסח חדש] עודכנה לאחרונה בשנת 1976, כאשר האינטרנט היה עדיין בחיתוליו. לפיכך החוקים והתקנות כפי שהם נראים היום, מיושנים, אינם רלוונטיים ואינם עונים עוד על הצרכים. על פי פקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל ז עיסוק ברפואה הנו בדיקת חולים ופצועים, אבחונם, ריפוים, מתן מרשם להם... רק מי שיש לו רשיון לפי פקודה זו, הוא רופא מורשה הרשאי לעסוק ברפואה, דהיינו לבדוק, לאבחן, לרפא חולים. מתן ייעוץ רפואי ספציפי מחייב תמיד כצעד ראשון רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

61 הייעוץ, בהיקף וברמה שלא ניתן להשיג בדרכים אחרות. נראה שבשיטה נכונה, כדוגמת זו הנהוגה במכירות פומביות למשל, הייעוץ הרפואי הוירטואלי עשוי להפוך במהרה לייעוץ ריאלי מאוד. אין לשכוח כי מול המוכנות של המערכת הטכנולוגית והרפואית ניצבת המערכת התחיקתית/משפטית. לצערנו, החוקים והתקנות הנוגעים לנושא - מיושנים, אינם מתאימים לרוח הזמן ואינם ערוכים להתמודד עם המצב החדש שנוצר ועם הבעיות שנוצרו בעקבות הכנסת שיטות חדשות להעברת מידע. אנו מצפים מן המערכת התחוקתית/משפטית שלא תקפא על שמריה, שתתאים את עצמה לקידמה, שתפעל במהירות לסגירת הפערים ולא תעמוד למכשול בפני התהליכים העומדים בפתח. מקורות: 1.Doyle D. Ruskin k, Engel T. The Internet and Medicine: Past, Present and Future. Yale J. Biol Med 1996; 69: Lindberg D, Humphreys B. Medicine and Health on the Internet, the Good, the Bad and the Ugly. JAMA 1998; 280: Akatsu H, Kuffner J. Medicine and the Internet. West J Med 1998; 169: Arvanitis T. The Internet in Medicine. Int J Med Inf 1997; 47: Buchanan J, Dahlen K, Matucheski M. Finding the Evidence. WMJ 1999; 98: Hersh W. "A Word of Knowledge at Your Fingertips", the Promise, Reality and Future Directions of online Information Retrieval. Acad Med 1999; 74: Ebell M. Information at the Point of Care: Answering Clinical Questions. J Am Board Fam Pract 1999; 12: Birnbaum D. Distance Education and Technology. Clin Perform Qual Health Care 1998; 6: M00ney G, Bligh J. Information Technology in Medical Education: Current and Future Applications. Postgrad Med J 1997; 73: Angaran D. Telemedicine and Telepharmacy: Current Status and Future Implications. Am J Health Syst Pharm 1999; 56: קביעת אבחנה מדויקת. אבחון חולים מוגדר כ עיסוק ברפואה וכפועל יוצא מחויב היועץ להיות רופא מורשה הרשאי לעסוק ברפואה. מכאן עולה, שפקודת הרופאים איננה מאפשרת מתן ייעוץ על ידי רופא ממדינה אחרת, שכן הוא אינו מורשה לעסוק ברפואה בישראל. למרות שבעיה חוקית זו די בה כדי למנוע ולבטל כל אפשרות של ייעוץ רפואי וירטואלי, כדאי להתייחס לשאלות משפטיות ולהיבטים חוקיים נוספים שטרם באו על פתרונם, כמו: האחריות לחומר שנמסר הן מבחינת התוכן ושלמותו והן מבחינת ההעברה האלקטרונית ו/או ניקיונו מזיהומים וחומרים מזיקים, וכפועל יוצא שאלת הרשלנות והפיצוי על נזקים אפשריים? שאלת הסודיות לגבי הלקוח? שאלת זכויות יוצרים וקניין הן מצד מוסר החומר והן מצד מקבלו. לאור זאת, נראה שהבעיות החוקיות והמשפטיות הבלתי פתורות מהוות כיום מחסום אחרון בפני הפיכתו של הייעוץ הרפואי הוירטואלי לריאלי. לסיכום סוף המילניום השני ותחילת השלישי מאופיינים בהעברת מידע מקוון,,on line ויצירת אוטוסטרדת מידע - האינטרנט. לא ניתן להגזים בהשפעה העצומה של האינטרנט על עולם הרפואה, על החינוך הרפואי, ההוראה, המחקר, והעבודה הקלינית היומיומית. מטרת המאמר שלפני הקוראים הייתה לבדוק אפשרות של מתן ייעוץ רפואי וירטואלי מקצועי וממוסחר, מתוך מחשבה שזהו השלב הראשון לקראת טיפול רפואי וירטואלי, רופאים ובתי חולים וירטואליים. ראינו, שלמרות העובדה שבאוטוסטרדת המידע (האיטנרנט) אין פיקוח, אין שליטה, אין ביקורת או הכוונה, למרות זאת מתבצעות דרכה עסקאות ענק חובקות עולם כולל גם עסקאות מסובכות ועדינות כמו מכירות פומביות. ראינו שכוחות השוק שומרים ומפקחים על הפעילות העניפה הזו והם גם שמכתיבים את הנורמות, האיכות, הרמה, האמינות וההגינות בצורה טובה ויעילה יותר מכל כוח שיטור ופיקוח אחר. ראינו שבייעוץ רפואי וירטואלי הלקוח מקבל אינפורמציה רבה, יעילה, אמינה ובעלת איכות גבוהה. דף ההערכה שהלקוח מקבל על הרופא מספק נתונים משמעותיים ביותר על טיב רפואה ומשפס גיליון מס 22 אפריל 2000

62 הגיות קטינים מישראל קונפליקט בין הווים געוש קריטריונים משפטיים שמואל מורן א. הגדרת התופעה חברתית ומשפטית קשה: מה יקרה עם הילדים כאשר הורה מבקש לעקור עמם לחו ל שעה שההורה האחר נשאר בישראל. הגירת הורה עם ילדו לארץ אחרת, כשההורה האחר נותר בארץ המוצא, ונמצא מנותק (לעתים לתקופות ממושכות) מילדו, מעמידה סוגיה קשה להתדיינות והכרעה. במשפטי הגירה עולה במלוא חריפותה התנגשות, לא רק של אינטרסים אלא זכויות יסוד ממש. מחד: זכות ההורה המבקש להגר, לבחור את מקום חייו. וזוהי זכות למימוש עצמי, לקריירה, לנישואין ולבניית תא משפחתי חדש. מאידך: זכות ההורה האחר לקשר עם ילדו וזכותו של הילד לקשר עם הורהו. וכבר נאמר, לא אחת, כי קשר הדם שבין ילד להורהו הינו הקשר הראשוני, אולי החזק מכל. משפטי משמורת הם משפטים קשים. משפטי הגירה קשים אולי יותר, שכן הם מחדדים את הניתוק האפשרי בין הורה לילדו. במשפטי משמורת מקבל אחד ההורים את ההחזקה, אולם - לרוב - נשמרות זכויותיו של ההורה האחר לשותפות בחייו השוטפים של הילד: סדרי ביקור, מפגשים אחת לכמה ימים, בילוי משותף בחגים, מעורבות בהחלטות משמעותיות הנוגעות לילד וכיו ב. הורה המבקש להגר עם ילדו, חושף את ההורה האחר לניתוק פיזי הטומן בחובו ניתוק משמעותי מחיי היום יום של הילד. ההגירה היא בד כ למדינות מרוחקות, והמפגשים האפשריים בין הילד להורה כרוכים בטיסות ממושכות, בהוצאות כספיות ובקשיים אחרים. זאת ועוד - הגירה פירושה, לא אחת, גם ניתוק מסביבה, מחברה, מתרבות, מהמשפחה, המורחבת - גם באלה טמון קושי לא קטן. אין בישראל חוק העוסק בהגירה. המחוקק לא קבע קריטריונים להכרעה בסוגיה שמימדיה אינם מבוטלים והם אך הולכים וגדלים. כל שקבע המחוקק(בס 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ ב ) הוא כי בהעדר הסכמה על עניין מענייני האפוטרופסות, יכריע בו בית המשפט על פי טובת הילד. המחוקק התעלם מהאינטרסים של שאר הנוגעים בדבר(למשל זכויות ההורים) והשאיר לבית המשפט שיקול דעת רחב בדרך אל ההכרעה. אין התייחסות ישירה במאמר זה ננסה להגדיר, לסווג ולנתח סוגיה משפטית המטפלת בתופעה חברתית, אשר מימדיה הולכים וגדלים תופעת ההגירה של ילדים ממדינה למדינה. המונח הגירה הושם בין מרכאות, שכן אינו אלא תרגום לא מדויק של המונח האנגלו-אמריקאי -Relocation שינוי מיקום והוא מתייחס למעבר מגורים ומרכז חיים ממדינה למדינה או מאזור לאזור. אנו מבקשים לתאר את ההתיחסות של הדין והפסיקה בישראל לנסיון של הורה לעקור עם ילדו מן הארץ, כנגד רצונו והסכמתו של ההורה האחר. הדין, הפסיקה ואף הספרות המשפטית בישראל, דלים בהתייחסותם לתופעה אף כי מספר התיקים בבתי המשפט המטפלים בנושא זה הולך וגדל. בשלהי המאה העשרים הלך וגדל מספר האנשים, בהם הורים גרושים לילדים שחיפשו לעקור למדינה אחרת. כך בעולם, כך בישראל. אמצעי התחבורה המשוכללים והזולים, התקשורת העולמית, המסחר והניידות העולמית הפכו את העולם ל כפר גלובאלי. אנשים יוצאים תכופות לחו ל, פוגשים בני זוג חדשים, מקבלים משרות במדינות זרות, יוצאים ללימודים ממושכים במדינות אחרות ולעיתים, כאשר מדובר בהורים פרודים או גרושים, נילווית לתופעה שאלה הכותב - עו ד העוסק בדיני משפחה, בעל תואר שני במשפטים ותואר ראשון בעבודה סוציאלית. מלמד בביה ס לעעבודה סוציאלית /אונ ת א רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

63 בחוק כלשהוא, לקריטריונים ראויים להכרעה בסוגייה. זאת ועוד - סקירת הפסיקה הישראלית והבינלאומית מלמדת, כפי שנפרט בהמשך, כי הגם שישנה רשימת שיקולים רחבה, קשה לגבש מתוכה כללים ברורים הנדרשים להכרעה. ב. המסגרת המשפטית קביעת מקום מגוריו של ילד, הינה עניין מענייני האפוטרופסות. כך נקבע בס 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות - תשכ ב חוק זה קובע כי שני ההורים העם אפוטרופסים טבעיים של ילדיהם הקטינים (ס 14), משמע: קביעת מקום המגורים הוא עניין משותף לשני ההורים בהיותם אפוטרופסים של ילדם. כאשר הורים נפרדים או מתגרשים זה מזה נמסרת ההחזקה הפיזית בקטינים לאחד מהם (או מחולקת בין שניהם) ונקבעים סדרי המגע של ההורים עם הילדים. זאת בין על דרך של הסכמה (ס 24 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ ב 1962) ובין על דרך של הכרעה שיפוטית, בהעדר הסכמה (ס 25 לחוק). כאן המקום להדגיש כי כאשר נקבעים סדרי ההחזקה והביקורים אין הם שוללים את אפוטרופסותם הטבעית והנמשכת של שני ההורים. הורה, אשר אינו המחזיק, נשאר אפוטרופוס טבעי, בעל זכויות וחובות כלפי ילדו לרבות הזכות לבקרו, לבוא עימו במגע ולומר דברו בשאלות חינוכו, רפואתו, מקום מגוריו ושאר צרכיו. המשמורן לקבוע את מקום מגורי הילד, ולהורה האחר אין זכות לנקוט עמדה. לא כך בישראל: זכות המשמורת מצומצמת להחזקה פיזית בקטין, אך זכויות אחרות, לרבות הזכות לקבוע את מקום המגורים של הקטין(המסווגת כזכות אפוטרופסות) נותרות שוות ומשותפות לשני ההורים. בהעדר הסכמה של ההורה האחר חייב ההורה המבקש את העקירה לבקש רשות מבימ ש מוסמך לשינוי מקום מגוריו של הקטין. בית המשפט אשר ידון בבקשה, יבחן את שאלת העקירה על-פי הקריטריונים החוקיים והפסיקתיים ויכריע. ההורה הפועל על דרך של עשיית דין עצמית ומרחיק את ילדו למדינה אחרת, בין אם הוא הורה משמורן ובין אם לאו, ללא הסכמת ההורה האחר, ובהעדרה - בלא הרשאת בית המשפט בארץ המגורים הקבועה, מבצע מעשה חטיפה. למעשה כזה ישנם היבטים אזרחיים ופליליים כאחד, אולם לא בכך יעסוק מאמר זה. ג. הגישות להגירה באנגליה, ארה ב וקנדה באנגליה, בארה ב ובקנדה מרבים בתי המשפט לעסוק בבקשות לשינוי מקום מגורים של קטינים. את שיקול הדעת השיפוטי בתיקי הגירה במדינות אלה מאפיינים: א. אי אחידות והכרעה ממקרה למקרה. ב. שיקול עיקרי ובסיסי של טובת הילד. ג. מתן משקל לסיבת ההגירה המבוקשת. ד. עריכת איזון בין השיקולים השונים בכל מקרה לגופו. הבוחן את הפסיקה, עשוי למצוא הכרעות נוגדות במקרים הורה, אשר קיבל את זכות ההחזקה בקטין מבקש לעתים, דומים. בטרם ננתח את הפסיקה וננסה לאבחן קריטריונים להעתיק את מקום מגוריו הרחק ממגורי ההורה האחר, מרכזיים, להלן תקציר מספר פסקי דין חשובים: ולעיתים הרחק ממרכז חייו של הילד עד לאותה עת. בהעברת ילד ממדינה למדינה ע י אחד ההורים ישנן סכנות רבות: הרחקת הורה אחד מן הילד והפיכתו להורה שהילד מתראה עימו לעיתים רחוקות; ניתוק הילד מסביבתו הרגילה; שינוי מסגרת חינוכית; שינוי בחברת בני גילו! ניתוקו ממשפחה ארצות הברית D2682. Weiss V. Weiss. 52 NY 2d NYS. מורחבת; שינוי בשפה; שינוי אורחות חיים ומנהגים; שינוי (377) 1981 D2neנקבע 418 כי הזכות להסדרי ראיה בתרבות ובעיצוב מסלול חייו לעתיד. הינה זכות משותפת, של ההורה הלא-משמורן ושל הילד, וככזו לצורך המעבר למדינה אחרת של אחד ההורים עם הקטין היא ראויה להגנה לא פחות מזכות ההורה המשמורן. לאור מתבקשת על-פי הדין בישראל, הסכמת ההורה האחר, שכן, הנ ל ראה ביהמ ש את בקשת ההגירה כנחזית לפגוע בטובת שני ההורים גם יחד הינם אפוטרופוסים על ילדם הילד, ועל ההורה הלא-משמורן היה להוכיח כי למרות הנחה והאפוטרופוסות כוללת זכות שווה להכריע בשאלת מקום זו, יש להתיר את ההגירה, בשל נסיבות מיוחדות ודוחקות. מגוריו של הקטין.ישנן מדינות בהן לזכות ההחזקה, נוכח ריחוק המגורים, הפגיעה בזכות הביקורים, ותוכניות המשמורת, צמודה מאליה הרשות הבלעדית של ההורה לא מגובשות דיין של האם, נטה משקל האינטרסים לצד אי ההגירה והבקשה סורבה. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

64 המשמעותי והתכוף בין הילד להורה הלא-משמורן) ועל פיו להכריע התיק כולו, אלא יש לבחון את כל הנסיבות וכל הרכיבים הרלוונטיים, במאוחד, ועל פי איזונם לקבוע איזו תוצאה תיטיב יותר עם הילד. ביהמ ש אף ציין כי אין זה מציאותי לצפות לאותם דפוסים של קשר אשר היו קיימים בין ההורים לילדיהם לפני הגירושין, וברור כי שמירת הקשר בין הילד לבין כל אחד מהוריו באופן שווה - אינה יכולה להתקיים ממילא - כאשר המשפחה מתפרקת, ולכן אין לראות בשמירת הקשר עם ההורה הלא משמורן חובה אשר גוברת על זכותו של ההורה המשמורן להמשיך בחייו להיפך: ההורה המשמורן והילד(ובן זוג חדש של ההורה, אם קיים) הם עכשיו יחידה משפחתית חדשה, אשר טובתה מבטאת את טובת הילד. ניתן לצמצם את הנזק הנגרם מההגירה לקשר הילד עם ההורה האחר, ולפצות באמצעות קביעת הסדרי ראייה וביקורים רחבים לאחר ההגירה. במסגרת אותה בחינה של מכלול הרכיבים בתיק, הזכיר ביהמ ש את נימוקי ההגירה וההתנגדות לה, איכות הקשר והיחסים בין הילד לשני הוריו, השפעת המעבר על כמות ואיכות קשריו של הילד עם ההורה הלא-משמורן בעתיד, הרמה בה ישתפר מצבם של ההורה המשמורן והילד כתוצאה מההגירה - כלכלית, רגשית, חינוכית, והאפשרות לשמירת קשר משמעותי עם ההורה האחר באמצעות הסדרי ראייה ריאליים. לאחר ריכוז כל התשובות לשאלות אלו, יכריע ביהמ ש, עפ י מאזן ההסתברויות - האם ההגירה המוצעת תואמת את טובת הילד. במילים אחרות: ביהמ ש קבע כי גם במקרה בו הפגיעה בקשר בין ההורה הלא-משמורן לילד ברורה וקשה, עדיין ניתן לאשר את ההגירה באיזון בין אובדן הקשר הנ ל לבין הנזקים שייגרמו בסירוב ההגירה או היתרונות הקיימים בה. שיפור נוסף למצבו של ההורה המשמורן המבקש את ההגירה נעשה באמצעות הרחבת הנושא של נימוקי ההגירה, מ נסיבות מיוחדות ודוחקות לנסיבות לגיטימיות, כך שבנוסף לנימוקים כגון צורך בריאותי או כלכלי דחוף שהיו קיימים קודם, נתווספו לנימוקים הלגיטימיים עילות כגון נישואין מחדש, רצון בלשיפור איכות חיים ואפילו רצון לפתוח דף חדש במקום אחר וכיו ב(כל עוד לא מדובר בנימוק של רצון לחבל בקשרי הילד עם ההורה האחר). שיקולים נוספים שנלקחו בחשבון בהכרעה היו: ההתקשרות של הילד להורה המשמורן ולהורה האחר, אפשרות עריכת הסדר ביקורים הולם שיצמצם את השפעות ההגירה על הקשר עם ההורה הלא-משמורן, Radford 190 7d 2d NYS 2d 767 2d (1993) Dept. בית המשפט ציין שלושה שלבים לבחינת השאלה. 1. האם ההגירה המבוקשת עלולה לפגוע בקשר המשמעותי התכוף של ההורה הלא משמורן עם הילד, ואם התשובה לכך חיובית (וברוב המקרים היא כזו). 2. ביהמ ש יבחן קיום של נסיבה חיונית להגירה. לכאן נכנסו בדר כ נסיבות של צורך בריאותי או כלכלי דחוף. 3. לאחר קביעת קיום נסיבות אלו, יבחן ביהמ ש את שאר השיקולים בעד ונגד ההגירה. Tropea V. Tropea. 87 NY 2d 727. NYS 2d. NYLJ (1996) העובדות: הורים התגרשו ע פ הסכם גירושין משנת 1992, לפיו קיבלה האם המשמורת על הילדים, והאב קיבל הסדרי ראיה שלוש פעמים בשבוע ומחצית החופשות. כן נכללה בהסכם הוראה כי מעבר של האם עם הילדים מחוץ לאיזור השיפוט של המחוז, טעונה אישור מראש של ביהמ ש. האם קשרה חייה עם גבר אחר, ארכיטקט, לו התכוונה להינשא, והיתה בחודשי הריונה הראשונים ממנו. בן זוגה החדש עבד בעיר אחרת (מרחק של כשעתיים וחצי). האם היתה מוכנה להסיע את הילדים לביקורים, ומאחר וביקורי אמצע השבוע לא יוכלו להתקיים במתכונתם הקודמת, היא מוכנה להרחיב את הסדרי הראייה בסופי שבוע וחופשות. ביהמ ש קמא חזר על מבחני פסק-הדין בעניין וויס ורדפורד, ציין כי הם הדרך המקובלת להכרעה בתיקי משמורת, וקבע כי מאחר שהילדים ייפגעו ע י הניתוק מן האב ויימנע מהם הקשר המשמעותי והתכוף איתו, הרי שיש למנוע הגירה, ונימוקי האם ברצון להתחלה חדשה בעיר אחרת, אין בהם כדי לשמש משקל נגד לפגיעה בקשר עם האב(אשר הוכיח כי הוא מקיים קשר קבוע וסדיר עם הילדים). ביהמ ש לערעורים הפך את פסה ד של ביהמ ש קמא, ואת הגישה שנקבעה בו, דחה את המבחן הטכני של שלושת השלבים, וקבע כי יש צורך במבחן רחב וגמיש יותר, אשר יתרכז בטובת הילד ולא בצרכי מי מהוריו(למעשה - הדחייה של החשיבות המכרעת של נימוקי ההגירה ומעבר כביכול למבחן כללי של טובת הילד, שינו באופן ברור את המאזן לטובת ההורה המשמורן, בעיקר במקרים בהם ההגירה נדרשת לצורך פתיחת דף חדש עם יחידה משפחתית חדשה, לאור ראיית טובת היחידה הנ ל כמבטאת גם את טובת הילד). ביהמ ש קבע כי אין לקחת רכיב אחד בלבד (הפגיעה בקשר ד פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

65 מייל מדירת מגוריהם של בני הזוג, טרם הגירושין. האם ביקשה להתיר הגירה למקום המרוחק כ- 130 מייל מביתה, לעיר מגורי הוריה, טענותיה היו כי ניסתה לחפש עבודה בניו-יורק ללא הצלחה. העבודה שמצאה במקום מגורי הוריה (מדינת מסצ וסטס) מאפשר לה שכירת דירה הולמת, ושיפור מצבה הכלכלי, וציינה כי הוריה יתמכו בה, יעזרו בטיפול בילד, וכי הילד קשור מאד לסביו ולדודניו החיים בקירבת מקום. ביהמ ש הלך בדרך של פס ד טרופי ובחן את טובת הילד כמכלול. הוזמן והוגש דו ח פסיכולוגי אשר קבע כי ההגירה הינה לטובת הילד, כי הילד יהנה מהיתרונות הקיימים במקום החדש וכי דווקא ההגירה יכולה למנוע את הנזק הקיים כיום הנובע מהעוינות הרבה הקיימת בין שני ההורים. ביהמ יש ציין במאמר מוסגר כי מאחר ולא מצא כי תתקיים פגיעה משמעותית בקשר בין הילד לאביו, הרי שממילא אין הוא נכנס לשאלה אם נימוקי ההגירה שהציגה האם הינם נסיבות מיוחדות כנדרש ע פ פסיקה קודמת. D? onofrio v. D'onofrio 144 N.J Supper 200,365 A 2d ביהמ ש התיר לאם לעקור מניו גירסי לקרולינה הדרומית עם שני ילדיה בני 4 ו- 6. בפסה ד נקבעה שורת שיקולים ובעיקרם: א. הסיבה והמניעים למעבר תוך הדגשה שהמעבר אמור לשפר במידה משמעותית את איכות החיים של האם והילדים (דהיינו בחינת טובת הילד ולא רק ההורה). ב. תינתן הזדמנות ריאלית לביקורים, במקום הביקורים השבועיים, אשר ישמרו בסיס מתאים של הקשר עם האב. ג. שיקול המרחק שימש גם הוא שיקול חשוב שכן מדובר היה במרחק לא רב, שאיפשר לשמור קשרים טובים עם האב לרבות הבאת הילדים לניו-ג רסי לביקורים. Russenberger 654 So. 2d 207 (Fla. App. ldist 1955)+(Fla 669 So 2d ) איכות החיים לה יזכה הילד במקום החדש, ההשפעה השלילית הנעוצה בעוינות בין ההורים מבחינת הנכונות לשמור על הקשר, ההשפעה של קיום משפחה מורחבת במקום המגורים החדש (ובהערת שוליים בפסק-הדין - קיומו של הסכם גירושין או צו משמורת קודם המתייחס לאפשרות של הגירה עתידית). (הערה: פסק-דין זה הינו פסק דין חשוב ביותר שכן הינו ממחוללי השינוי בגישת המשפט בארה ב לסוגיית ההגירה, בשנים האחרונות). בימ ש בפלורידה נמנע מלהתיר הגירה מפלורידה לניו-יורק (למרות שדובר בצורך של עבודה של בן-זוג) עקב חשש לאי- שמירת קשר בין הילד להורה הנותר מאחור, עקב סרבנות קשר קודמת מצד האם, העדר גמישות, העדר מוכנות לוויתורים, חוסר הידברות מצד האם ביחס לאב וקשיים שהערימה על האב בסדרי הראייה בעבר. בית המשפט קבע כי יש לבחון את אינטרס הילד ותום הלב בהגירה ולהראות כי ההגירה תקדם את אינטרס הילד לעומת המצב כיום. בית המשפט השליך מהתנהגויות העבר בסיכול In Re the MARRIAGE of BURGESS, 51 Cal. Rptr. 2d 444 (1996) אם משמורנית הגישה בבימ ש בקליפורניה בקשה להגירה. ביהמ ש התייחס לתיק זה כהזדמנות להתוות פריצת דרך ושינוי עמדות בתיקי הגירה בכלל באמצעות העדפת זכות ההורה המשמורן להמשיך את חייו כרצונו על פני זכותו של הילד לקשר תכוף ומשמעותי עם שני הוריו. ביהמ ש קבע כי להורה בעל המשמורת הפיזית הבלעדית, קיימת זכות לשנות את מקום מגורי הילד, וההורה הלא משמורן יכול למנוע שימוש בזכות זאת, רק אם יוכיח כי המאבק יזיק לקטין. במילים אחרות ביהמ ש הפך את הנטל שהיה קיים עד אז והעבירו לכתפי ההורה המתנגד להגירה ולמעשה ביטל את הצורך בהוכחת נסיבות מיוחדות ודחוקות להגירה כפי שפורש בפסיקה עד אז. כתוצאה מפסק הדין ניתן כיום משקל מכריע ל תוויות הפורמליות של הגדרת תפקידי ההורים ביחס לילדם שכן ההנחה העולה מפסק הדין הינה כי ההורה המשמורן מקבל עדיפות בבקשות להגירה על פני משנהו אשר ממילא חי בנפרד מהילד וממילא מקבל אותו לביקורים בלבד. בשולי פסק הדין ניתנה התייחסות לשאלת העברת המשמורת עקב בקשת הגירה ונקבע כי אין בעצם הגשתה עילה לפתיחת דיון מחודש בשאלת המשמורת. יצויין כי ההשלכה של פסק הדין גדולה בהרבה מהזווית הצרה של התיק עצמו הן בשל ההלכה הכללית שנקבעה בו והן בשל העובדה כי בתי המשפט מתייחסים להלכות של בית המשפט בקליפורניה כברומטר לשינויים עתידיים בתחום. Browner V. Kenwool 87 NY 2J 727 NYS 2d, NY int 48 (1996) הורים חתמו על הסכם גירושין לפיו האם קיבלה משמורת, והאב קיבל הסדרי ראיה רחבים, שכללו לינות באמצע השבוע, וכל סוף שבוע שני. ע פ הוראות ההסכם אמורה היתה האם לקבל אישור מביהמ ש לכל מעבר עם הילד למרחק מעל 35 לפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

66 הביקורים על תום הלב בהגירה המבוקשת. וקבע כי יש לשלול הגירה הבאה מתוך נקמנות או רצון לסכל קשר עם ההורה האחר וזאת יש להסיק מהתנהגויות העבר. Ramos 697 SO. ZD280 LA APP 5 CIR (1997) בימי ש בלואיזיאנה דחה בקשת אם להגר עם בנה בן ה 5 למקום עבודתו של בעלה החדש תוך ציון, בין היתר, של חשיבות הקשר בין בן זכר לאביו בגיל זה והצורך בקשר תכוף עימו. השיקולים להכרעה: נימוקי ההגירה, קיום מערכת תומכת במקום ההגירה, גילו של הילד(ככל שהוא קטן יותר - הנזק בפגיעה בקשר עם ההורה האחר - גדול יותר) מינו של הילד (לילדים זכרים חשיבות רבה יותר בקשר עם אב), מסוגלות הורית של שני ההורים, יכולתו הכללית של הילד לעמוד במעבר, קשריו של הילד עם סיבתו הנוכחית, והדמויות המשמעותיות כיום בחייו, יכולתו ומוכנתו של ההורה המשמורן לשמור על קשר של הילד עם הורה האחר. רצונה של אם לעבור לקליפורניה - שם יש לבעלה החדש עבודה, בית ומשפחה - היא סיבה לגיטימית. אולם, זו בלבד אינה מספיקה, יש להוכיח שהמעבר יהיה לטובת הילד (להבדיל מטובת של ההורה המבקש להגר). בהעדר הוכחה כנ ל, יגבר הנזק הקיים בפגיעה בקשר של הילד שהוא בן 5 שנים בלבד, עם אביו, על כל יתרון אחר שיש בהגירה. עצם העובדה שהאם ביקשה לצמצם את הסדרי הראיה הקיימים, וטענתה כי האב ישא בנטל מימון הביקורים, מעידה על אי נכונות לשמור קשר, ובתיקי הגירה, יותר מתיקי משמורת רגילה - זהו שיקול מכריע. (טרם פורסם ( Boxter Stearns v. ביה מ העליון בניו יורק בהרכב מורחב סירב להתיר הגירה תוך הדגשת קשרי הילד עם משפחה מורחבת ומערכות תמיכה רבות במקום מגוריו העיקרי אשר כולן ינותקו אם תאופשר ההגירה. Oshea V. Brennan 387 N.Y.S 2d 212 כשיקול מרכזי נגד הגירה יש להביא בחשבון ניטרול ניכר של ההורה הלא משמורן מהשפעה אמיתית על גידול ילדו וליווי ההורה בגדילתו וכן העברתו לתרבות ומנטאליות אחרת במרחק גדול(טרנס אטלנטי) מהורהו, שלא יאפשר קשר הולם. Maakaעל נושא זה ראה גם ( אנגליה.Tyler v. Tyler (1989) 2 FLR 158 C.A אם ביקשה להגר עם שני ילדים בני 6 ו 9 מאנגליה לאוסטרליה, שם גרה שנים רבות ושם גרים הוריה. כמו-כן סודר לה שם מקום מגורים ועבודה. לאב היה קשר טוב והדוק עם הילדים, אם כי האם ניסתה לפגוע בקשר זה ואף עברה לעיר אחרת. בפסה ד סוקר בית המשפט שורה של פסקי-דין בהם הותרה הגירה כשלאם היתה סיבה אמיתית וסבירה להגירה. במקרה זה החליט בית המשפט לדחות את הבקשה, שכן האם לא נישאה מחדש וניתוק הקשר עם האב הביולוגי אליו הילדים קשורים, יפגע בילדים בלא שתינתן להם דמות אב חליפית. גם המרחק והאמצעים המצומצמים לקיום בקורים עמדו ביסוד השיקולים לדחיית הבקשה. בית המשפט בחן גם את שאלת השפעת הסירוב להגר על האם והילדים ומצא כי הנזק אינו שקול כנגד נזק הניתוק..M. V. M. (1992) Fam. Law 291 CA בית המשפט לערעורים ביטל פסק דין בערכאה ראשונה ודחה בקשת אם להגר עם ילדיה בגילאי 8 ו לצרפת. הדגש בפסק-דין זה היה על נסיון האם להסית את הילדים במגמה לנתק את הקשר עם אביהם. בית המשפט ראה בנזק הפירוד מהאב, במיוחד לאור מעשי הסתה של האם ותוך הסתמכות על חוו ד מומחים, נזק גדול יותר מאשר הנזק שיגרם לאם בסירוב לבקשתה להגירה..RE. K. (Aminor) 1992 Fam Law 240 F.D. בימ ש סירב לבקשת אם להגר עם בתה בת ה- 4 לארה ב. בית המשפט שם את הדגש בסירוב על חוסר סבירות בתוכניות ההגירה, חוסר תכנון והעדר תוכנית מסודרת ומבוססת במקום אליו התבקשה ההגירה. כמו-כן הדגיש בית המשפט כי הקשר בין האב לילדה היה חשוב להתפתחותה וכי בארה ב לא הוצע כל תחליף גברי לילדה. Lonslow V. Henning (1986) 2 FLR 378 CA בימ ש התיר עקירה של הורה משמורן עם שתי בנות בגיל 10 ו- 12 לניו-זילנד. הסיבה לבקשת ההגירה - לצרכים כלכליים ותעסוקתיים. בית המשפט פסק כי העקרון המנחה הוא עקרון טובת הילד ויש לבחון כל מקרה לגופו ולא ללכת על פי דפוסים קבועים מראש. בית המשפט נתן משקל יתר לזכות ההורה המשמורן וקבע כי אם הסיבה להגירה סבירה והתוכניות מבוססות יש לאפשר לו להגר, אלא אם הצד השני יוכיח מעבר לכל ספק סביר נזק חמור לאינטרס של הילד. בית המשפט שם במרכז את אינטרס הקטין ובחן גם את הנזק שיגרם בסירוב אפשרי. רפואה ומשפס גיליון מס - 22 אפריל 2000

67 קנדה (Carter v. Brooks (1990) RFL 3d 53 ont CA זהו פסק דין חשוב ומנחה לא רק משום היותו מפורט מאד ומונה באופן מסודר את הגורמים שיש להביא בחשבון בתהליך איזון האינטרסים, אלא משום שבית המשפט בארץ, בפסק- דין גולדמן(מ.א. 92/2069) שהינו פסק-דין ממצה ומנחה בסוגיית ההגירה בישראל אימץ את הגישה שננקטה שם וקבע למעשה כי היא הגישה הראויה להינקט בישראל. בשל חשיבות פסה ד נביא ציטוטים מפסהי ד של ביהמ ש המחוזי בפרשת גולדמן(מ.א. 92/2069 הנ ל) בנתחו את פסק הדין. העובדות: בקשת אם לילד כבן 6 להגר עם בעלה החדש(להם אף נולד ילד נוסף) מאונטריו לקולומביה הבריטית. לאב היו קשרי ביקורים עם הבן ולאור בקשת ההגירה, בקש האב את המשמורת בילד. ביהמ ש בקנדה דחה את בקשת האם (ביהמ יש ערב בדיון את נציג האפוטרופוס הכללי על מנת שאינטרס הילג ייוצג בנפרד במשפט). בית המשפט שם את הדגש על הילד וטובתו ולא על זכויות ההורים, וקבע כי אין לנקוט גישה נוקשה בסוגיה, אלא לבחון כל מקרה לגופו על פי שורה של קריטריונים, אשר יש לאזנם לגופם בכל פעם בהתאם לנסיבות המיוחדות העולות בכל חוק. בית המשפט מציע שורה של אינטרסים אשר יש לאזנם ולשקלם. א. ברוב המקרים חשוב לקחת בחשבון לטובת המשמורן שדאגתו יום יום לילד מניחה שטובת הילד היא להישאר עימו. ב. סביר להניח כי המשמורת כוללת את זכות ההכרעה של המשמורן לקבוע את מקום חייו של הילד. ג. כאשר קיימת יחידה משפחתית חדשה מנישואין שניים של ההורה המשמורן, טובת אותה יחידה משליכה אף על טובת הילד. ד. הקשר בין הילד להורה המבקר הוא נושא חשוב. ככל שהקשר קרוב יותר והילד תלוי בו למען שלומו הנפשי וההתפתחותי כך סביר שייגרם לילד נזק מהעקידה. ה. סיבת העקירה חשובה, אם המטרה היא לסכל את זכות המגע. ביהמ ש אינו נוטה לאשרה, אולם אם העקירה חשובה לקיום תעסוקה, יילקח הדבר בחשבון לטובת העקירה. ו. המרחק שיווצר עקב העקירה הוא שיקול בסיסי. ככל שהמרחק גדול יותר, כך חמורה יותר ההשלכה על הקשר עם ההורה המבקר. ז. מידת החומרה תושפע במישרין אף ממשאביו הכלכליים של ההורה המבקר ואף משאבים כלכליים של ההורה המבקש לעקור. ח. הדעה של הילד חשובה. ט. כוונותיו של ההורה המשמורן לאפשר קשר עם ההורה בעתיד - הוא גורם ראוי לשיקול כאשר פוסקים בענייני המשמורת. י. בית המשפט בוחן את השאלה האם אי-אפשר להשיג את המטרה שלשמה התבקשה ההגירה (קידום מקצועי, קריירה, שיפור מצב כלכלי) ללא ההגירה, באותו מקום בו נמצאים שני ההורים. בשקלו את מכלול הגורמים הגיע בית המשפט בקנדה למסקנה כי סיבת ההגירה יכולה להיות מסופקת גם ללא ההגירה, או לפחות לא נעשו מאמצים מספקים להשיגה. זאת, יחד עם חשיבות הקשר עם האב, המרחק שנוצר ושאר הגורמים מוליכים למסקנה כי יש לדחות את בקשת ההגירה. (Ganz V. Ganz (1986) בימ ש לערעורים באונטריו סירב להעתר לאם שביקשה לעקור עם ילדיה מטורונטו לניו-יורק ולשהות שם בקרבת בני משפחתה. האב לא תבע משמורת בילדים ורק ביקש למנוע הוצאתם מן הארץ. הוזמנה חוו ד מומחה. ביהמ ש פסק כי העקרון המנחה הוא עקרון טובת הילד ועל פיו יש להכריע, ובבואו לדון בטובת הילד התחשב בחמישה גורמים: א. חוו ד המומחה. ב. ההורים נזקקו לתהליך יעוץ וגישור. ג. האם צפויה לעשות כל שביכלתה על מנת להפוך את זכויות המגע לבלתי אפשריים. ד. הילדים נזקקים לאהבה, ליחס ולמגע הקרוב שהאב יכול להעניק בטורונטו. ה. יהיה זה טראומטי לילדים לדרוש מהם לעזוב את בית ספרם, הכנסיה, החברים, הסבים ואביהם. (Coulter V. Coulter (1985) בימ ש לערעורים באונטריו סרב להרשות לאם לעקור עם ילד מתחום השיפוט. בהסכם בין הצדדים ניתנה משמורת לאם תוך קביעת זכויות מגע נרחבות לאב, לרבות הוראות ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

68 נרחבות לגבי זכותו שיוועצו בו. הוסכם על איסור עקירה מתחום השיפוט ללא הסכמת האב אלא אם סרובו אינו סביר. ביהמ ש ציין שיש להבדיל בין מקרים שהיו בהם הסכם קודם או הכרעה שיפוטית קודמת לבין מקרים בהם לא כך היה המצב. לגבי המקרים בהם לא היה הסדר קודם מניח ביהמ ש שטובת הילד להיות עם המשמורן, וכל עוד תוכניותיו סבירות - בכך שהן מקדמות את מעמדו וכישוריו ואינן מכוונות לפגוע במתכוון בזכויות ההורה האחר - ביהמ ש לא יתערב. אולם כאשר היה הסכם מפורש או מכללא על דבר קביעת מקום מגורים, המקרה נכנס לגדר המקרים של אכיפת הסכמי גירושין כפוף לסמכות ביהמ ש להפעיל שיקול דעת לעקוף את ההסכם בגלל עקרון טובת הילד. נטל הבאת הראיות הוא על ההורה המבקש לעקור ובמקרים כאלה לא די בקיום התנאים שכוונת ההורה לשפר את חייו ואינו מתכוון לנשל במתכוון את ההורה האחר מזכויות המגע. גישה זו לדעת בית המשפט משקפת את עקרון טובת הילד. ללמוד בגן), אינו ריאלי, כי מדובר בנסיעה ארוכה ותכופה מדי עבור הילד, וסביר שהאם תוכל לפנות לביהמ ש במקום מגוריה החדש ולבקש שינוי ההסדר. לאור הנ ל, יש לקבוע כי ההגירה המבוקשת אינה לטובת הילד, ותהווה פגיעה בקשר התכוף והמתמשך בין הילד לאביו. אם האם תחליט בכל זאת לעבור - המשמורת בילד תהא לאב. ניתוח הפסיקות מחו ל שהבאנו, מלמד על הגישות המרכזיות: הגישה הבריטית - (המקובלת גם באוסטרליה וניו-זילנד) שמה את הדגש על בחינת הסיבה להגירה ועל התוכניות של ההורה המבקש להגר ביחס להגירה. הבריטים אינם שוללים את ההגירה מיסודה, אלא אם היא גורמת נזק לקטין ופוגעת בטובתו. עם זאת, עמדת המוצא היא כי הזכות לקשר של הילד עם שני הוריו היא בעלת משקל רב. הפסיקה האנגלית בוחנת בדקדקנות מהן תוכניות ההורה המבקש להגר בארץ היעד, עד כמה הן סבירות, מגובשות ועולות בקנה אחד עם צרכי הילד. עוד בוחנת הפסיקה הבריטית את השפעת ההכרעה על טובת הילד בשתי האפשרויות ואת תגובות ההורים להכרעה אפשרית. הגישה האמריקאית - בשנים האחרונות חל מפנה דרמטי בגישה בארה ב. למרות שקשה לדבר על גישה אחידה, שכן ההכרעות הן בהתאם לדין פנימי של כל מדינה בארה ב, הרי שניתן לראות באחרונה קו משותף, ליבראלי יותר, ביחס לבקשות הגירה. פסקי-דין מנחים שניתנו בקליפורניה (Burgess) ובניו-יורק (Tropea) המובאים לעיל שינו את הגישה הקודמת שבאה לידי ביטוי בפסקי דין,Weiss,D'onfrorio המובאים לעיל, לפיה הנחת היסוד היתה כי הגירה אינה רצויה, יש עדיפות לשמירת הקשר בין הילד לשני הוריו וכל הגירה עתידה לפגוע בטובת הקטין. על פי גישה זו נדרש ההורה המבקש להוכיח כי ההגירה נחוצה מסיבות מיוחדות ודוחקות וכי טובת הילד תישמר ולא תיפגע. פסקי-הדין Tropead Burgess ואחרים בעקבותהם (למשל פסק דין Browner הנזכר לעיל) יצאו מנקודת מוצא של זכות ההורה המשמורן להגר עם ילדו, אלא אם כן יוכיח ההורה האחר כי ההגירה גורמת נזק לילד. פסקי הדין הללו נתנו משקל לזכות ההורה המשמורן והיחידה המשפחתית החדשה שההורה הזה יצר וראו את טובתם כמשתלבת בטובת הילד. ההנחות הבסיסיות של פגיעה בטובת הילד בכל הגירה - מותנו. ההשלכה המיידית המתוארת היא החשיבות שיש לקביעת המשמורת בעת ההתדיינות הראשונית או בעת עריכת הסכמי /00( (4«1) 577app.de!! ביהמ ש העליון לא התיר הגירה לסקוטלנד של אשה גרושה ובעלה החדש למרות מצבם הכלכלי הקשה של האם ובעלה החדש ולמרות שהוכח בפניו כי ההגירה תאפשר לבעלה של האם תעסוקה שכן עלה חשד ברור (לאור נסיון העבר) כי האם לא תקיים את הסדרי הראייה שנקבעו ותבקש לשנותם בעתיד. השיקולים שיש לשקול כאן: מי ההורה המשמורן, מה הקשר של הילד עם שני ההורים, נימוקי המעבר, תנאי המעבר, אפשרות ריאלית לביקורים ומוכנות לקיום הביקורים. ביהמ ש אף מדגיש את חשיבות הקשר בין האב לילדים בגילאי 7-5 והצורך בקיום מפגשים תכופים אשר ההגירה לא תאפשר. כן מדגיש ביהמ ש את חשיבות ההקפדה על מעורבות שני ההורים בגידול ילדיהם. \JABA 98 (4111) 541 ביהמ ש העליון בקולומביה הבריטית לא אישר הגירת ילד בן 3.5 לעיר המגורים והעבודה של בן הזוג החדש של האם משום שהמרחק הנוצר (שעתיים טיסה) אינו ריאלי לקים ביקורים סדירים הנחוצים על מנת לשמר קשר של הקטין עם אביו והדבר (המרחק, הטיסות או הקטנת הקשר) יגרום נזק גדול לקטין. לקראת פסה ד אמרה האם כי אינה יכולה להחליט מה תעשה אם ההגירה לא תאושר. ביהמ ש קבע כי במקרה כזה תמסר המשמורת לאב. ביהמ ש קבע כי טובתו של הילד מתבטאת בקיום קשר תקין ומתמשך עם שני הוריו. הסדר הביקורים המוצע של שבוע בחודש (עד שהילד יתחיל לפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

69 גירושין. נוכח זכויות היתר שניתנו להורה המשמורן תיווצר שאיפה להרחיב את זכויות המשמורת בעת ההכרעה הראשונית, ומנגד - ליצור מסגרות של משמורת משותפת או לפחות הרחבה ניכרת בהסדרי הראייה, כדי להקטין את סיכויי ההורה האחר לזכות בהגירה בעתיד. ברברה הנדשו טוענת כי גישה זו מסלימה את מאבקי המשמורת ומקשה על השגת הסכמים. השלכה נוספת היא במשקל שיש לייחס לסעיפים בהסכמים המתייחסים להגירה עתידית. בתי המשפט ציינו כי סעיפים כאלה הם רכיב נוסף בהכרעה אשר מחייב הורים החותמים על הסכמי משמורת להרחיב בסוגיית הגירה אפשרית ולבטא את עמדותיהם המוסכמות בקשר לכך לעתיד לבוא. כאמור, פסקי הדין מניו-יורק וקליפורניה אינם ממצים את הגישה האמריקאית בכללותה, אך מלמדים על הרוח המרכזית המנשבת בה. הגישה הקנדית - ניתן לומר, מייחסת משקל חשוב להתניות חוזיות שעשו הצדדים בהסכמים קודמים ביחס להגירה אפשרית - יותר מאשר בארה ב ובאנגליה. בתי המשפט בקנדה מקפידים גם על ניתוח מעמיק של סוגיית טובת הקטין ביחס להגירה, מקפידים לבחון את הכנות של סיבת ההגירה המבוקשת וההכרח בקיומה. בתי המשפט בקנדה בוחנים בהקפדה את רשימת הקריטריונים (כמפורט בפרק שיקול הדעת השיפוטי, לעיל) יותר מאשר במדינות אחרות. ד. הגירה שיקול רעת שיפוטי בישראל בישראל אין חוק העוסק בהגירה והקריטריונים המנחים נלקחו מפסקי דין בארץ ובחו ל. הבוחן את הפסיקה בארץ ימצא מגוון רחב של שיקולים ושל איזונים בין השיקולים השונים. בטרם ננתח את הקריטריונים שנקבעו ונגדיר את הקווים המנחים שהתוותה הפסיקה, נסקור בקצרה את פסקי הדין החשובים שניתנו בסוגיית ההגירה בארץ, שברובם לא פורסמו. ע א 724/84 יונגרייז נ יונגרייז(לא פורסם) אם בקשה להוציא שני ילדים, 15, 9, למגורים לצמיתות בקנדה. הוזמנה חוות דעת פסיכולוגית. ביהמ ש העליון אישר פס ד של ביהמ ש המחוזי והתיר את יציאת הילדים לקנדה. הנימוק העיקרי היה טובת הילדים ומסוגלותה והתאמתה הרבה של האם לספק את צרכיהם, בעיקר הרגשיים, על פני זו של האב. לכן הותרה ההגירה מקריטריונים של מסוגלות הורית טובה יותר מצד האם. ביהמ ש העליון הגדיל את הביקורים שנקבעו בקיץ מ- 30 יום ל- 45 יום וקבע ערבות בנקאית בסך $10,000 בצירוף ערבות אישית של $20,000 להבטחת הביקורים. ע א 2784/95 טריף נ טריף (לא פורסם) ביהמ ש העליון אישר את פס ד של ביהמ ש המחוזי ת.מ.א. (ת א) 94/1464 טריף נ, טריף והתיר לאב (נוצרי) להוציא את בנו בן ה- 7 מישראל ולהגר עימו לצמיתות לארה ב, כנגד התנגדות האם, גם היא נוצריה(ההורים בנים לאבות יהודים עלו יחד מרומניה לישראל והתגרשו בישראל). בקשת ההגירה באה לאחר שהאב קשר את חייו עם בת זוג(יהודיה ילידת ארה ב) שביקשה לחזור ולהתגורר בקירבת הוריה בארה ב. הקטין היה במשמורת האב לאחר סכסוך ממושך קודם. יודגש כי ביהמ ש התיר את ההגירה למרות איסור מפורש על כך בהסכם הגירושין שהיה בין הצדדים ואושר כפסק דין. ביהמ ש קבע כי טובת הילד בעת הגשת הבקשה היא הקובעת ולא הסכמים קודמים שעשו הצדדים, שכן טובת ילד יכולה להיבחן בכל פעם מחדש. בית המשפט חוזר על העקרונות והקריטריונים שנקבעו בפסקי-דין קודמים (גולדמן) וקובע כי אין ספק שיש להתיר את ההגירה שכן האם פסולה מלהיות משמורנית ואף מזיקה לילד. לא מדובר בילד יהודי והמעבר הוא מטעמים לגיטימיים. ע א 90/86, מרטמסון פר י מ( 3 ) 498 ילדים הושארו בארץ כי האם שביקשה לעזוב את הארץ לא התאימה להיות משמורנית ולא התמודדה אף בעבר עם גידולם ולכן לכאורה כל שאר הנימוקים מחוירים כנגד נימוק זה. הנימוקים פורטו בהרחבה בעמ של פסה ד. טובתו של הילד היא בעיקר מבחינה נפשית ורגשית ופחות מן הגורמים החמריים. משקל רציני ינתן להיבט של התערות חברתית, העובדה שהילדים היכו שורשים בארץ והנזק מעקירתם מסביבתם. ביהמ ש הדגיש כי ישראל הפכה למרכז חיי הילדים שיצרו קשר נפשי עם הסביבה, החברים, המורים ועם דפוסי החיים הטבעיים, מורשת תרבותית וחינוכית בחיי היום-יום וכיו ב. ע א 630/77 בולשטיץ פ ד ל 1)1 ) 378 הותרה הוצאת ילדים מן הארץ לאם נוצרית שחזרה למולדתה, ארגנטינה. האם הצהירה שאם לא תאופשר לה הוצאת ילדים מן הארץ תהיה מוכנה להישאר בארץ וביהמ ש סבר שתהיה כאן פגיעה לא צודקת ולא הוגנת נוכח נסיבותיה של האם. לפלאה למשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

70 ע א 352/80 צוקרמן, פ ר לר( 4 ) 689 הותרה הוצאת ילדות בנות 12 ו- 14 מן הארץ לפי רצונן התקיף ביותר. ביהמ ש נתן משקל מכריע לטובת הבנות ורצונן, והכריע לפי עקרון טובת הילד, בניגוד למוסכם מראש בהסכם הגירושין. ע א 209/54 המרצה 141/54 שט נר, פד יי ט 241 בית המשפט מנע הוצאת ילדים מהארץ מטעמים רפואיים (לרבות בריאות נפשית). מ.א. 91/89 גיטיק נ ג>טיק(לא פורסם) אם לילדה כבת 9 בקשה לצאת ללימודים אקדמיים בחו ל לתקופה של שנתיים. האב התנגד. הוזמן תסקיר סעד, ועל-פי התסקיר שני ההורים טובים, אולם חשובה מאד המשכיות הקשר של הילדה עם האם שמגדלת אותה. נפסקה - בהכרעה מעורבים אינטרסים נוגדים - הורות מול קידום מקצועי. בסדר העדיפויות נשקלת טובת הקטינה. בית המשפט יימנע ככל האפשר מניתוק לצמיתות מההורה השני, אולם השיקולים שונים כשמדובר בנסיעה מוגבלת לשנתיים. ההכרעה היא כמשולש שווה שוקיים: הבסיס העיקרי - טובת הקטינה ובכל אחת משוקיו אינטרס אחר: זה של האב בקשר וזה של האם בקידום. נוכח שיקול טובת הילדה וזכות האם לקידום, עומדת הפגיעה בזכויות האב אותה אפשר לצמצם על-ידי הבטחת שובה של האם לישראל בתום שנתיים וביקורים בתקופת השהות בחו ל. להבטחת הביקורים והחזרה ניתן לקבוע ערבויות. ביהמ יש קבע ביקורים של 45 יום בקיץ, על חשבון האם וכן קשר טלפוני. הערבויות נקבעו ל- 30,000 ש ח ערבות בנקאית בצירוף ערבות עצמית וערבות צד ג של שני ערבים טובים ע יס 75,000 ש ח כ א. ע א 3201/90 גיטיק נ גיטיק(לא פורסם) ערעור על פס ד של ביהמ ש המחוזי בירושלים. ביהמ ש העליון התיר את יציאת הקטינה לחו יל ובנקודה זו דחה את הערעור. מאידך ביהמ ש העליון התערב בכמה נקודות בפסק- הדין דלמטה: הוספה של ביקור אחד כל שנה, ביקורים בעת שהאב שוהה בארה ב, מנגנון של התכתבות בין האב לבת, המשך בירור תביעות המשמורת שהגיש האב למרות שהאם שוהה עם הבת בשלב זה בחו ל. ת.מ.א. 294/88 פרנק נ פרנק(לא פורסם) אם ביקשה לקבל רשות להעביר לאחזקתה, באנגליה, את הבן המשותף לה ולנתבע. האם נסעה לאנגליה ונישאה שם והשאירה את בנה אצל קרובי משפחה בארץ. עתה היא מבקשת לקבל אותו לחזקתה באנגליה מול התנגדות האב. ביהמ ש דחה את הבקשה. הדגש הושם על הקשר עם האב, והעובדה כי שני הצדדים ילידי ישראל, גדלו, התחנכו וקנו בה את השכלתם ואורחות חייהם. לשניהם משפחות עניפות המתגוררות דרך קבע בארץ וגם הקטין נולד התחנך כאן. בנסיבות אלה ובהסתמך על תסקירים בדבר טובת הקטין, נדחתה הבקשה. מ.א. 2069/92 גולדמן נ גולרמן(לא פורסם) פסק-דין זה חשוב במיוחד, שכן הוא סוקר בהרחבה את סוגיית ההגירה תוך עריכת משפט השוואתי עם דינים זרים ומנסה לגבש מדיניות ראויה להחלה בישראל. העובדות: בקשה של אם להגר עם שני ילדים בני 7 ו- 10 לקנדה. האם קשרה קשר של מגורים משותפים ללא נישואין עם גבר שהיה בהליכי גירושין ומונה לנהל מלון בקנדה. תנאי השכר שהוצעו לו היו טובים מאלה שבישראל אם כי לא היתה ודאות כי בשלב מסויים בעתיד, לא יעתיק אותו גבר את מגוריו למקום אחר. ביהמ ש הזמין חוו ד פסיכולוגית אשר המליצה כבחירה בין האלטרנטיבות לאפשר את ההגירה, מתוך הנחה כי לא ניתן לחייב את האם להשאר בישראל ואילו עזיבתה ללא הילדים גרועה יותר שכן לאב יש בעיות קשות במסוגלותו ההורית ולא יוכל לגדל את הילדים לבדו. נפסק: הכרעה בשאלת ההגירה דורשת איזון בין אינטרסים. מצד אח? יש לאם אינטרס לממש את הזוגיות שלה, ואת אמהותה על הילדים ולבחור את מקום חייה. מצד שני יש לאב זכות למימוש אבהותו בביקורים ולממש את ההסכם עליו חתמו בני הזוג בעת גירושיהם כי אם האם תבקש להגר, תועבר המשמורת לידיו. שיקול שלישי: לילדים יש זכויות להנות משני הוריהם. לגדול בבריאות גוף ונפש, לשמור על קשר הדוק עם משפחת המוצא שלהם ולגבש את זהותם והשתייכותם (ישראלית, לאומית, יהודית וכר). ביהמ ש סוקר בהרחבה פסיקה מחו ל ומסקנתו כי הגישה הראויה להינקט בישראל היא זו הבודקת ביתר קפידה את טעמי ההגירה ואת השפעת הניתוק על הילד (כמו בקנדה ובאנגליה). שיקולי תרבות וחינוך ישראליים, תודעת הלאום והזהות היהודית והלאומית, וההשתייכות לישראל - כל אלה חזקים יותר ביהדות ובישראל יותר מאשר ארה יב. יש, כמובן, לשקול את השפעת המעבר על ההורה המשמורן (דהיינו שייטיב עמו). לדעת ביהמ ש אין התנגשות בין חופש התנועה רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

71 ובין איסור להוציא את הילד. אין איסורים על ההורה לעבור, אלא לקחת עמו את הילד, וההורות מחייבת ויתורים. תוך אימוץ הקריטריונים מפסיקה זרה מונה ביהמ ש את האלמנטים העיקריים הראויים להישקל בעת דיון בשאלת ההגירה: טעמי ההגירה יש לאבחן בין טעמים לגיטימיים כגון פרנסה, קידום מקצועי ונישואין לבין טעמים פסולים כגון רצון לניתוק הילד. במקרה של קשר עם בן-זוג חדש, יש לבחון את יציבות הקשר. בידי מי המשמורת מקובל לחשוב כי להורה המשמורן יש עדיפות על פני ההורה הלא משמורן. המרחק ככל שהמרחק גדול יותר ואינו מאפשר קשר ביקורים רצוף, כך גם ביהמ ש יטה פחות לאפשר את ההגירה ולהיפך. יכולת כלכלית - ואפשרות לקיום מפגשים סבירים. יכולתם הכלכלית של ההורים לממן נסיעות לחו ל לביקורים. צרכים מיוחדים של הילדים - אם לילדים צרכים מיוחדים (חינוכיים ופסיכולוגיים או רפואיים), האם ניתן לספקם בחו ל? רצון הילדים - ככל שהילד בוגר יותר יש להתחשב ברצונו. התאמת כל אחד מההורים לשמש משמורן - מבחן המסוגלות ההורית ומי מההורים יכול לספק טוב יותר את צרכי הילד. היכולת להבטיח קשר עם ההורה האחר היתרון הוא לצד ההורה המסוגל להבטיח קשר עם הילדים. הגירה כפתרון לניתוק פסולה. תגובת הילדים ותגובת ההורים להחלטה - יש לבדוק את הנזק העשוי להיגרם לילדים ולהורים מכל החלטה. התנאים בחו ל והסידורים לסיפוק צרכי הילדים שם יש לבחון האם הילדים יקבלו בחו ל מקום מגורים יציב, חינוך וטיפול ההולמים את צרכיהם. הקשרים החברתיים והמשפחתיים של הילד בארץ המוצא - ככל שהקשרים חזקים יותר כך הניתוק פחות רצוי. תנאי הסכם הגירושין - שיקול זה אינו המכריע, אולם בעל משקל ויש לבחון מה הוסכם בין ההורים בעת גירושיהם, באשר להגירה לחו ל. מסקנת בית המשפט היתה שלא להתיר את ההגירה. מ.א. 3343/87 קרסו נ עמר תביעה של אם להגירה לקנדה לצמיתות, עם ילד בן 11. האב מתנגד ותובע משמורת. האם נשואה בשנית לאזרח קנדי. הוזמן תסקיר (חסוי מהצדדים אך לא מפרקליטיהם). נפסק: בשקלו רשות הגירה צריך ביהמ ש לשקול נימוקים שונים: מסוגלות הורית של כ א מההורים, יכולת לספק צרכי הילד(רגשי, פיזי כלכלי), מי מההורים יבטיח לילד קשר טוב יותר עם ההורה האחר, הסתגלות חברתית בארץ ובחו ל, אפשרויות החינוך בחו ל, רצון הילד(בגיל מתאים) ועוד. ככלל, אין לעודד הגירה ומצבי פרידה והתנתקות של ילד ממי מהוריו, - עם זאת ההגירה הותרה: סיבת ההגירה היא נישואין לאזרח ותושב קנדי שפרנסתו שם והקשר נראה איתן. דמות הבעל החדש הוכרה כחיובית. שיקול זה הוא שיקול מכריע על פני שיקולים אחרים, שכן רצונה של האם לחיות עם בעלה החדש הוא כן ואמיתי. אצל האב אובחנו בעיות כמסוגלות ההורית, בעיקר בהצבת גבולות וערבויות למימושן. וולף נ וולף פד > ט ו( 1 ) 760 אם קיבלה החזקה בילדה בת 11 (לאחר שקודם לכן שהתה הבת עם אביה) וביקשה לקחתה עמה לאוסטרליה, שם נישאה והשתקעה. ביהמ ש פסק כי האם רשאית לעקור עם הבת בעיקר נוכח רצונה העז של הבת, הסתייגותה מהאב והעובדה שקשריה לישראל לא היו עמוקים ומושרשים. בית המשפט קבע כי יהא זה לטובתה אם תקבל רשות הגירה. ביהמ ש ממזער את החשיבות של השיקול הלאומי ביחס למי שגדל במדינה. ביהמ ש אומר שאין לזלזל בנזק שבהרחקת ילד יהודי מכור מחצבתו לארצות הגולה, אולם שיקול טובת ילדה להשאר בחיק אימה גובר. כן ניתן משקל לרצון הילדה ונאמר כי רק כאשר ביהמ ש מתרשם כי הרצון מנוגד לטובת הילד או שהרצון המובע אינו מבטא רצון אמיתי או כשהילד נעדר יכולת לרצון חופשי (מבחינה שכלית או נפשית) אין להתחשב ברצון זה. ת.מ.א. 2923/95 מסלי נ עצמון אם משמורנית ביקשה להגר עם בתה לארה ב שם חי בעלה החדש. לבני הזוג תינוק משותף. הבעל עבד בעבר תקופה מסויימת בישראל, ונשלח מטעם המעביד חזרה לחו ל. לאב היו הסדרי ביקור ונקבע בהסכם הגירושין כי מעבר מגורים דורש הסכמה משותפת. ביהמ ש הזמין וקיבל חוו ד פסיכולוגית. נפסק: ביהמ ש התיר את ההגירה יגיד קביעת סדרי ביקורים וערבויות להבטחתם. בית המשפט בחן בדקדקנות כמה גורמים: א. האם יש להעביר את המשמורת לאבל ביהמ ש קובע כי זו אלטרנטיבה גרועה, שכן האב כשיר הרבה פחות מהאם. ב. האם יש להשאיר את הילדה עם האם בארץ(האם הצהירה כי לא תנטוש את הילדה)? ביהמ ש דוחה אלטרנטיבה זו, רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

72 שתגרום פגיעה קשה לאם שכבר נישאה, בעלה חי בחו ל ויש להם ילד משותף. רגשי האשמה של הילדה במקרה זה יהיו קשים. ג. האם נעשה נסיון ע י הבעל החדש להשאר בישראל? ביהמ ש מייחס משקל רב לנקודה זו ומציין כי המעבר לארה ב היה מעבר של אין ברירה. הבעל עשה נסיונות רבים למצוא עבודה בישראל ואילו היה מסרב לדרישת מעבידו לעבור לארה ב היה נפגע פגיעה כלכלית קשה. ביהמ ש מדגיש כי המעבר הוא משיקול לגיטימי וסביר ולא כדי לסכל את הקשר עם האב. ד. שיקולים להתיר את ההגירה - בית המשפט משקלל את כל השיקולים ובודק אם הם לטובת הילד: ההנחה שלהורה המשמורן זכות עודפת, ההנחה כי הורה משמורן זכאי לקבוע את מקום מושב הילד, מניעי ההורה המשמורן, המסגרת המשפחתית החדשה שהקים, עד כמה יישמר הקשר עם ההורה האחר, התנאים בחו ל (חינוך יהודי, פרנסה וכיו ב), הקשר בין הבעל החדש והילדה - כל אלה נמצאו משתלבים עם טובת הילדה. בית המשפט דן בכמה נקודות נוספות כגון הניתוק מחיי השגרה בארץ, רצון הילדה, שימור מקומו של האב בחיי הילדה ויציבות התא המשפחתי החדש ומוצא כי כולם משתלבים עם טובת הילדה בהתרת ההגירה. תמ ש 53701/96 מורן נ מורן אשה נישאה בשנית וביקשה ליטול את בנה בן ה 10 מנישואיה הקודמים יחד עם בעלה השני, לארה ב למשך שנתיים. הנסיעה היתה לצרכי השתלמות מקצועית של הבעל השני. האב התנגד, דרש להעביר את הילד למשמורתו, והסתמך על סירובו של הילד לנסיעה. הוזמנה חוו ד פסיכולוגית. נפסק: תוך הסתמכות על טובת הקטין, התיר ביהמ יש לענייני משפחה את הנסיעה, וקבע כי סירובו של הקטין נובע מהסתה ומהזדהות עם האב, אולם אינו מבטא רצון אמיתי. ביהמ ש סבר כי המשכיות המשמורת של ההורה המשמורן(האם), התנאים בחו ל, מטרות הנסיעה, התקשורת החיובית הקיימת בין הבעל החדש לילד, הבטחת הקשר עם האב ועוברת היות הנסיעה לתקופה קצובה ומוגבלת בזמן, כל אלה סבירים, ולכן התיר את הנסיעה תוך קביעת ביקורים בישראל ובארה ב. עע מ 90/97 מורן נ מורן ערעור על פס ד של ביהמ ש לעניני משפחה נדחה. יצויין כי בעוד ביהמ ש לעניני משפחה נמנע מלשוחח עם הילד, לנוכח הערת הפסיכולוגית כי הוא מוסת, החליט ביהמ ש לערעורים לראיין אותו, ושמע מהילד התנגדות לנסיעה, אולם החליט למרות ההתנגדות המילולית, לאשר את הנסיעה. ביהמ ש מדגיש בפס ד זה את זכותו של ילד להיות שותף להליך המשפטי ולהביע את דעתו - כזכות יסוד במשפט. עוד נפסק כי יציאה לחו ל לשנתיים אינה מפקיעה את סמכות ביהמ ש בישראל על הילד (מקביעה זו הסתייג מאוחר יותר אחד משופטי ההרכב, כבוד השופט חיים פורת, בפסק-דין אחר, שעסק בחטיפה עע מ 97/70 דגן נ דגן). ניתוח הפסיקה בישראל מוביל למסקנה כי הקריטריונים בפסיקה אינם אחידים. כל מקרה נבחן לנסיבותיו ושיקלול הקריטריונים נעשה בכל תיק לגופו. עם זאת, ניתן למצוא כמה יסודות המאפיינים את מרבית פסקי הדין בארץ: (א) העקרון הבסיסי הינו עקרון טובת הילד - במרבית פסקי הדין, מצהיר ביהמ ש על מחוייבותו לעקרון טובת הילד כעקרון הגובר על כל שאר האינטרסים בתיקי ההגירה. טובת הילד נבחנת לא מעט ביחס לאינטרסים של המבוגרים, ההורים, אולם בתי המשפט תמיד ישאלו את עצמם - האם בהתרת ההגירה או בסירוב לה נשמרת טובת הילד. מובן כי טובת הילד בתיקי הגירה היא טובה יחסית, שהרי כולם מסכימים כי ברוב מכריע של המקרים טוב היה לו הילד היה גדל במחיצת שני הוריו(ואם אפשר שלא היו מתגרשים - עדיף...). אולם, משעלה הצורך בהגירה, יש ליתן את הדעת האם באספקלריה של טובת הילד, עולה הסירוב לה או התרתה בקנה אחד עם שמירת טובת הילד. על-מנת להגיע להכרעה בנושא זה, נעזר ביהמ ש במומחים (פסיכולוגים, פסיכיאטרים ועו סים) וכן בשורה של קריטריונים שיפורטו בהמשך. (ב) חשיבות הסיבה לבקשת ההגירה - הואיל ונקודת המוצא היא כי טובת הילד היא עם שני הוריו, הרי שהורה המבקש להגר עם ילדו צריך לנמק זאת בסיבה לגיטימית בעלת משקל ראוי. ככל שהסיבה תהא לגיטימית יותר, כך יעלה הסיכוי לקבלת היתר ההגירה. הלגיטימיות אשר הוכרה בפסיקה בדר כ נוגעת לעניינים יסודיים של מימוש עצמי: נישואין, פרנסה, קידום מקצועי או אקדמי משמעותי. סיבות פחות לגיטימיות הן: רצון סתמי להחלפת מגורים, קשר לא בשל עם בן-זוג חדש ואשר סיכוייו להשמר נראים קלושים, תוכניות לא מגובשות דיין במקום אליו מבקשים לעקור וכיו ב. סיבה מאד לא לגיטימית היא רצון לגרום להרחקה או ניתוק רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

73 הילד מההורה האחר. בתי המשפט מייחסים חשיבות רבה לשאלה האם לא ניתן לספק את הצורך בנסיעה, בארץ המוצא, ללא הגירה. למשל האם הקידום התעסוקתי בחו ל אינו אפשרי בארץ המוצא או האם בן הזוג החדש אינו יכול לעקור לארץ המגורים של הילדים ובכך ייחסך הצורך בהגירה על הנזקים הנלווים לה. (ג) נטל הראייה ונטל השכנוע - נטל הראיה מוטל מלכתחילה על התובע. במשפטי הגירה, הואיל והנחת המוצא המהותית היא כי טובת הילד לגדול בקרבת שני הוריו, בסביבתו הטבעית, במקום שהיה מרכז חייו, הרי שהמבקש את ההגירה, צריך להוכיח לבית המשפט במידה ראויה של נימוקים וראיות כי ההגירה נחוצה, כי ההגירה תיטיב עם הילד יותר משתזיק לו וכי שלילת ההגירה תגרום נזקים שיש להם השלכה על עקרון טובת הילד. הרמת הנטל אינה עניין קל במשפטי הגירה, שכן הנחת היסוד המשפטית היא כי התרתה היא האפשרות הפחות טובה מבין מכלול האלטרנטיבות. עם זאת, יש מקרים (למשל כאשר קיים הורה לא משמורן, אשר הקשר שלו עם ילדו מזיק, או סובל מהפרעה קשה עקב פגמים מהותיים כמסוגלות ההורה) בהם ההגירה יכולה להחשב פתרון המתיישב עם טובת הילד (ראה לעניין זה פסק-דין טריף המופיע ברשימת פסקי-הדין בפרק זה). בארה ב, חלה בשנים האחרונות תזוזה מהותית בנושא נטל השכנוע המוטל על הורה משמורן המבקש להגר עם ילדו. בשני פסקי-דין שניתנו מחוף לחוף פסק-דין Tropea בניו-יורק ופסק-דין Burgess בקליפורניה - נקבעה הנחת יסוד על פיה כאשר הורה משמורן.מבקש להגר עם ילדו לחו ל, ובעיקר כאשר הורה זה הקים יחידה משפחתית חדשה, יש להורה המשמורן ומשפחתו, אינטרס לגיטימי וזכות בעלת משקל משמעותי לעשות כן, ואין לכבול אותו בחזקות והנחות כי המעשה עומד בסתירה לטובתו הבסיסית של הילד. במילים אחרות, בית המשפט האמריקאי צעד לכיוון של הכרה בזכות ההורה המשמורן להגר עם ילדו, אלא אם כן הצד המתנגד לכך, יוכיח כי הדבר נוגד את טובת הילד. בהקשר זה יש לזכור כי לא כל מדינות ארה ב צעדו בעקבות שינוי מהפכני זה, וכן כי רשות ההגירה במקרים הנ ל התבקשה בין מדינות שונות בארה ב ולא אל מחוצה לה. ספק אם השינוי ראוי שיתחולל גם בישראל, שכן הגירה מישראל יוצרת ניתוק גאוגרפי, תרבותי, וחברתי משמעותי בהרבה מהגירה בין מדינות בתוך ארה ב. רפואה ומשפט גילי!! מס 22 אפריל 2000 (ד) היסוד הרביעי והאחרון העולה מתוך ניתוח הפסיקה הוא הצורך שרואה לעצמו בית המשפט, לערוך איזון משוקלל בין קריטריונים שהוכרו בפסיקה בארץ ובעולם, בקריטריונים מקובלים לעריכת שיקול הדעת השיפוטי בדרך אל ההכרעה. רשימת הקריטריונים שבוחנים בתי המשפט במרבית המקרים כוללת בין השאר: 1. סיבת ההגירה המבוקשת זהו אחד היסודות בכל תיק הגירה ומהווה נידבך חשוב באיתור הלגיטימיות שבה. ביהמ ש בוחן בקפידה האם אין דרך לקיים את הסיבה להגירה במדינת המוצא ללא צורך בהגירה. 2. זכויותיו של ההורה המשמורן - במרבית המקרים מיחס ביהמ ש משקל לנקודת המוצא כי להורה המשמורן יש עדיפות בבחירת מקום המגורים שלו עצמו ומכללא גם של ילדו הנמצא במשמורתו, על פי הסכמת ההורה האחר או לפי פסק דין. 3. מידת הקשר עם ההורה הלא משמורן ככל שהקשר של הילד עם ההורה הלא משמורן חזק יותר וחיוני יותר להתפתחות הילד, כך קשה יותר התרת ההגירה וההיענות לה ולהיפך. 4. היכולת של ההורה המשמורן לשמר את הקשר של הילד עם ההורה האחר - ככל שההורה המשמורן מקפיד לשמר את הקשר של ילדו עם ההורה השני, מסוגל לקבל קשר זה ורואה בו(באופן אמיתי) נושא הראוי לשמירה וטיפוח, כך ייקל על השופט להניח כי ההגירה לא תיצור ניתוק מוחלט בין הילד להורה הנותר בארץ המוצא. 5. קיום אלטרנטיבה ועמדת ההורה ביחס לתוכניותיו אם ההגירה תסורב תיק הגירה הינו בעקיפין(ולעיתים במישרין בתביעה שהוגשה) תיק משמורת. אחת האלטרנטיבות היא שבית המשפט לא ירשה את ההגירה ובמקרה כזה נישאלת השאלה מה מתכוון ההורה המשמורן לעשות - לוותר או להגר בכל מקרה. ואז עולה שאלה נוספת: האם ההורה האחר (בעצמו או עם תמיכה משפחתית או אחרת) מהווה אלטרנטיבה אפשרית לשמש הורה משמורן. מסיבה זו, משפטי הגירה רבים מערבים בדיקות של מומחים בנושא המסוגלות ההורית. שאלת עמדתו של ההורה המשמורן המבקש את ההגירה, ביחס לתוכניותיו אם ההגירה תסורב היא קשה ובעייתית. הורה האומר כי הוא מהגר בכל מקרה, גם ללא ילדו, מציג עצמו כמי שמוכן לנטוש את ילדו ומעלה בכך

74 סימני שאלה בדבר מסוגלותו ההורית. מאידך, אם ההורה השני נעדר יכולת הורית לשמש משמורן, הרי שהוא מגביר בכך את סיכוייו לזכות בבקשת ההגירה - בבחינת הרע במיעוטו. מנגד, הורה משמורן אשר מבהיר לבית המשפט מראש כי בכל מקרה לא יהגר ללא ילדו, ואם ההגירה לא תותר, יוותר על תוכניותיו, משפר את תדמיתו כהורה משמורן, אך מניח לבית המשפט מוצא נוח לסרב להגירה ובכך לשמר את המצב בו הילד ממשיך לגדול באותו מקום במחיצת שני הוריו. 6. תגובה אפשרית להכרעה שיפוטית - בקריטריון זה בוחן ביהמ ש את תגובת ההורים להכרעה השיפוטית האפשרית. ייתכן כי הורה אשר תסורב בקשתו, ייקלע לעמדה של האשמת הילד בכשלון מימושו העצמי או ייקלע למצב נפשי קשה. על בית המשפט להביא זאת בחשבון בשקלו את טובת הילד בהגירה. מנגד גם ההורה הלא-משמורן, העלול להתמוטט נפשית עקב הניתוק, עשוי להוות גורם בשיקולי טובת הילד, במיוחד כאשר הקשר בין אותו הורה לילד, קרוב וחיוני להתפתחות הילד. 7. הקשר עם הסביבה על ביהמ יש לבחון גם גורמים חברתיים וסביבתיים. ההנחה כי ניתוק ילד ממרכז חייו יוצרת קשיים, מחייבת לבחון עד כמה הילד נטוע בסביבתו, מה קשריו החברתיים והחינוכיים ועד כמה יש סיכוי להסתגלותו לסביבה חדשה. 8. הקשר עם המשפחה המורחבת - בדומה לשיקול הסביבתי, יש להביא בחשבון גם קשר עם המשפחה המורחבת ושמירתו. כמובן שהדבר תלוי במידת הקשר הקיים ומה ההקשרים המשפחתיים בכל מקרה. לדוגמא: יש להביא בחשבון שיקול של ניתוק בין אחים, כאשר הורה מבקש להגר רק עם חלק מהילדים בעוד החלק האחר נמצא במשמורת ההורה השני. 9. רצון הילד - כמו בכל המשפטים העוסקים בקטינים הולכת וגוברת ההכרה והנטיה בקרב שופטים לייחס משקל גובר לרצון הילד, שעה שמדובר בילד שהוא בוגר דיו כרונולוגית ומנטאלית להביע דעה עצמאית. שופטים נוטים לראיין ילדים בוגרים בהקשר לשאלת ההגירה וקשה להעלות על הדעת הגירה לילד בוגר העומד על דעתו ומתנגד בצורה משכנעת ועקבית. כמובן שיש לאתר מקרים בהם ההתנגדות היא מהשפה ולחוץ ומקורה בהסתה או בהזדהות לא בריאה עם ההורה הנשאר מאחור. 10. המקום אליו רוצים להגר - בתי המשפט בוחנים את האלטרנטיבה המוצעת לילד במקום החדש. תנאי חיים(מגורים, לימודים, חברה, רפואה וכיו ב) הוגנים וסבירים שאינם נופלים מהמקום הקודם. מובן כי הגירה למקום בו קיימת סכנה או אין שירותים סבירים הנחוצים לגידולו של ילד, תסורב. חשוב במיוחד לבחון שאלה זו אצל ילדים בעלי צרכים מיוחדים (ליקויי למידה, ליקוי דיבור, בעיות נפשיות או בעיות רפואיות). יש חשיבות לשאלה האם במקום אליו רוצים להגר ישנם שרותים המעניקים טיפול דרוש לצרכיו המיוחדים של הילד. העדר שרותים, כאמור, הוא שיקול כנגד התרת ההגירה. 11. המרחק הגאוגרפי - ככל שהמרחק הגאוגרפי אשר נוצר עקב ההגירה גדול יותר, כך בוחן ביהמ ש ביתר קפדנות את בקשת ההגירה. ההנחה בכל מקרה היא שאל להגירה ליצור נתק עם ההורה האחר. מרחק גאוגרפי גדול עלול להקשות על הקשר. לכן הגירות למרחקים קצרים וסבירים זוכות ליתר אהדה בפסיקה. 12. אמצעים כלכליים של ההורים - ככל שאלה גדולים יותר וההורים מבוססים יותר מבחינה כלכלית, כך קל יותר לביהמי ש להתיר את ההגירה, שכן להורים יש אפשרות לממן ביקורים תכופים של הילדים או אצל הילדים. אצל משפחות מעוטות יכולת עלול חסרון הכיס ליצור קושי למימוש ביקורים וממילא להוות שיקול נגד ההגירה. 13. שיקולים לאומיים ודתיים - למדינת ישראל ייחוד מסויים מאד, במיוחד לאחר השואה ולאחר קום המדינה. שופטים אחדים סברו כי טובתו של ילד יהודי לגדול בישראל. התפיסה של מדינת ישראל כמרכז לעם היהודי גיבשה קוי מחשבה כי ניתוק של ילד יהודי מישראל עלול ליצור נזק במובן של דת (חשש התבוללות), פגיעה בלאומיות וסטייה מההוויה היהודית-ציונית. כיום גישה זו אינה שלטת, אם כי בתי המשפט בהחלט מביאים בחשבון שאלות מעשיות כגון קיום בית ספר יהודי במקום אליו מבקשים להגר, קהילה יהודית, שמירה על ציביון יהודי-ישראלי, שמירת שפה, קשר עם חברה יהודית או ישראלית וכיו ב. 14. תניות חוזיות קודמות ביחס להגירה - בתי המשפט נותנים משקל מסויים להסכמות בין הורים ביחס להגירה, כפי שנעשו בהסכמים קודמים ביניהם. אין זה אומר כי ביהמ ש אוכף הסכמות אלה באופן רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

75 אוטומטי ונמנע מלדון בהן מחדש על פי עקרון טובת הילד בעת הרלוונטית, אולם אין גם לומר כי להסכמות אלה אין כל משקל בשיקלול הנתונים בכללותם. שיקולים מרכזיים אלה (ולעיתים גם אחרים) מהווים את עמוד השידרה של כל הכרעה שיפוטית במשפטי הגירה. הם מהווים קריטריונים לבחינת טובת הילד ולעריכת מאזן היתרונות והחסרונות לילד אם ההגירה תאושר או תסורב. נקודת המוצא של שוויון בין הורים וזכותו של ילד לקשר עם שני הוריו קיימים כבסיס במרבית התיקים, וההכרעה על-פי טובת הילד היא פונקציה של איזון השיקולים הנ ל. ה. הגירה וזכויות יסוד חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע את הזכות ליציאה מישראל כזכות יסוד. החוק מעניק מעמד של זכויות יסוד לזכות לכבוד לפרטיות(ובכלל זה ניתן להביא גם את החופש למימוש עצמי ובחירת מקום מגורים). חוק יסוד: חופש העיסוק מעניק מעמד של זכות יסוד לחופש העיסוק ובכלל זה ניתן לכלול גם זכות לבחירת עיסוק אף אם הוא בחו ל. חקיקת חוקים אלה מעלה את השאלה האם אין בהם כדי לסלול גישה ליבראלית יותר לבקשות הגירה: מנגד,. הזכות להורות גם היא זכות יסוד מכח משפט הטבע והצדק הטבעי. זכותו של הורה להיות חלק אינטגראלי של גידול ילדו הוכרה בפסיקה כזכות חוקתית(ראה ע א 83/577 פד י לח( 1 ) 461). אין זאת אלא התנגשות בין זכויות בדרגה שווה ושוב אנו נמצאים בהתנגשות אינטרסים בעלי כח משפטי רב. בפסה ד בעניין גולדמן(מ.א. 2069/92 לא פורסם) קובע ביהמ ש המחוזי כי הכרעה בנושא הגירה של ילד אינה עוסקת בזכות התנועה של ההורה, שכן ההורה רשאי לצאת ולבוא כרצונו. דעה זו, בכל הכבוד, גם אם היא מנתחת נכונה את המצב המשפטי, מתעלמת מהצד המעשי, שכן מרבית ההורים המשמורנים לא יעקרו ללא ילדיהם ובאיסור העקירה יש השלכה על זכויות היסוד האמורות, הזוכות להגנת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. היבט נוסף של זכויות יסוד קיים גם בהקשר לזכויותיו של הילד. הפסיקה הישראלית, בעיקר בשנים האחרונות, הניחה תשתית למושג זכויות הילד בצד טובת הילד. נשאלת השאלה - האם עקירה של הילד ממקום חייו הקבוע בו נולד וגדל, נוגעת בזכויות היסוד שלו עצמו(להבדיל מהוריו)? שאלה זו תתעורר קרוב לוודאי בעתיד הלא רחוק ובתי המשפט יצטרכו ליתן עליה את הדעת. ו. סיכום דין מוצע ניתוח שיטתי של סוגיית ההגירה והפסיקה העוסקת בה, מביא למסקנות הבאות: 1. סוגיית ההגירה נפוצה והמקרים המגיעים להתדיינות אינם בודדים. 2. משפטי הגירה הם משפטים קשים, יקרים, מתישים וגורמים להקצנת עמדות. 3. משפטי הגירה מערבים בתוכם סוגיות של משמורת ומהווים לעיתים סיבוב שני של מאבק משמורת. 4. למשפטי הגירה היבטים קשים הנוגעים לטובת הילד ולגורלו. 5. משפטי הגירה עוסקים בזכויות יסוד של הורים וילדים. 6. הפסיקה קבעה קריטריונים, אולם אלה לא מוסדו בחקיקה מסודרת ועל כן ההכרעה אינה שיטתית והיא משתנה משופט לשופט וממדינה למדינה. ז. החקיקה הדרושה הצורך בחקיקה בינלאומית אשר תסדיר קריטריונים להגירה תוך הפחתת הנזק, עשוי לתרום להקטנת מקרי החטיפות ולהבהרת הדין ויציבותו! למרות המסקנות דלעיל עדיין לא התייחס המחוקק הישראלי לנושא ההגירה בחוק נפרד, ונמנע מהגדרה מסודרת של נוחלים וקריטריונים להסדרת הדין בסכסוכים אלה. העדר חקיקה בולט במיוחד במדינה כמו ישראל, בה ההגירה משמעותית יותר מהגירות קרובות כמו אלה המתרחשות בין מדינות בארה ב או המתרחשות בין מדינות שונות כשהמרחק הגאוגרפי שנוצר אינו כה משמעותי. האקדמיה האמריקאית לעורכי-דין העוסקים בדיני משפחה בארה ב, ניסחה טיוטה של הצעת חוק בענייני הגירה וממנה ניתן לאמץ בהתאמה, גם בישראל, לכל הפחות את ההסדרים הבאים: א. יש לקבוע בדין זמן מוגדר מראש בו על הורה המבקש להגר למסור הודעה על כוונתו זו(האקדמיה האמריקאית מציעה 60 יום). רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

76 ב. בהעדר התנגדות מצד ההורה השני בתוך זמן מוגדר(מוצע 30 יום) תאושר ההגירה. ג. הוגשה התנגדות יקוים דיון במעמד הצדדים. ד. ייקבוע זמן קצוב לניהול דיון ומתן החלטה נוכח אופי הנושא והמתח הגדול שהוא יוצר. ה. הורה המבקש להגר יחויב לפרט את נימוקי ההגירה בצירוף מסמכים ולפרט את תוכניותיו במקום החדש בכל הנוגע למגורים ולחינוך הילד. ו. כל בקשה להגירה תכלול הצעה מפורטת למפגשים והסדרים אחרים לשמירת הקשר בין הילד להורה האחר וכן פירוט הערבויות המוצעות. ז. יש להגדיר, לפחות עקרונית, התייחסות נפרדת ומחמירה להגירה של ילדים בגיל רך לאור ההסכמה הכללית כי ילד בגיל רך עלול לסבול כתוצאה מההגירה פגיעה חמורה יותר ביחס לקשייו עם ההורה השני. ח. יש להציע בחוק הסדרי מינימום למפגשים וסדרי ראייה נדרשים, על-פי הגילאים השונים וכן הסדרים מינימאליים לערבויות. ט. יש לקבוע בחוק כי הגירה המשרתת בעיקרה ניתוק קשר בין הילד להורה האחר לא תאושר. י. הורה המבקש להגר יחויב לפרט בתצהירו מה יחסו להגירה במקרה והגירת הילד לא תאושר. יא. יש להגדיר את ההיזקקות לרצון הילד בגילאים מתאימים, כחלק מהשיקולים. יב. יש להתייחס בצורה ברורה לשאלת נטל הראייה והשכנוע ולהגדיר על מי חל הנטל הזה בכל שלב. יג. רצוי כי תפורט בחקיקה רשימת קריטריונים (גם אם לא ברשימה סגורה) אשר תהווה הנחיה לבתי המשפט בבואם לדון בתיקי הגירה. לסיכום - חקיקה מסודרת עשויה להקל מאד על מתדיינים ועל בתי משפט וליצור דפוסים ברורים, יציבים ו מדעיים יותר להכרעה שיפוטית. לא מיותר לציין כי הקהילה הבינלאומית צריכה לשקול ניסוח אמנה בינלאומית, הדדית, בדומה לאמנת האג העוסקת בדיני חטיפות ואולי אף כהשלמה לה. אמנה כזו תייסד מכנה משותף של קריטריונים, ותבטיח אכיפה הדדית של הסדרי ראייה ושיתוף פעולה להקלת התוצאות של ההגירה(כגון שרות רווחה בינלאומי, מרכזי קשר, מרכזי תקשורת בין מחשבים ליצירת קשר בין הילד להורה הנותר מעבר לים וכיו ב). המוביליות העולמית הגוברת והמחוייבות הבינלאומית לעקרון טובת הילד מאפשרים - אם לא מחייבים, התייחסות רצינית מגובשת ואחידה לסוגיית ההגירה. אפשר וראוי כי ישראל תשמש חלוץ של קידמה בנושא זה. לפ(אה 1 משפס גיליון מס - 22 אפריל 2000

77 מקורות: Court Apeals Decisions / Barbara Ellen Handchu Family Law Review / Vol. 28, No. 2/ Moving the Child / Sandra W. Jacobson / Familt Law Review, Vol 28, No. 2 / Relocation's "Exceptional Circumstances" Test: Economic Necessity and the Requisite Addition Factor / Jessica Bacal / Family Law Review. Vol. 27, No. 2/ Relocation: What ought to be / Cheryl S. Karner / Family Advocate, Vol. 20, No. 2 / Fall Beyond Burgess / Richard M. Bryan / Family Advocate, Vol. 20, No. 2 / Fall A Panoramic View of Relocation, / Norma Levin Trusch / Family Advocate, Vol. 20, No. 2, / Fall Setting Reloction Issues Through ADR, / Henley M. Gurwin / Family Advocate, Vol. 20, No. 2, / Fall How A Child Views The Move / Samuel Roll / Family Advocate, Vol. 20, No. 2, / Fall A Move In Right Direction / Sandra Morgan Little / Family Advocate, Vol. 20, No. 2, / Fall The Trial: Opposing Relocation / Dorene Marcus and Jeffrey I. Garfinkel / Family Advocate, Vol. 20, No. 2,/fall The Trial: Proposing Reloction / bradly A. Grundy / Family Advocate, Vol. 20, No. 2, / fall Sample Relocation Clauses / Family Advocate, Vol. 20, No. 2,/fall Child Custody and Parental Relocation: Loving your Child from a Distance / F. G. Adans / Duguenshe Law Review, Notes: The Judicial Role in Post Divorce Child- Relocation Contraversies / Jenet Bulow and Steven G. Gellman / 35 Stanford Law Review, א. ספרות ישראלית: 1. פרופ פ. פישמן, דיני המשפחה בישראל, כרך ב/ המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הארי סאקר, תשמ ט א. רוזן צבי, דיני המשפחה בישראל בין קודש לחול, פפירוס, ב. ספרות זרה: 1. The Law of Domestic Relations in the United States / Prof. Homes H. Clark J.r /2 nd ed. West. Vol.2 / Butterworths Family Law Service, Vol.2, E280 / Prof.p.m.Bromly / H.K.Bevan / Family Law, Cases, Notes and Materials / Bererd Hovius, 3 rd ed. Carswell / ג. מאמרים: Le 1. To Move or not to Move: Psychological and gal Considerations in the Relocation of Children following Divorce / J.S.Wallerstein, T.J.Tanke. / Family Law Ouarterly Vol. 30 No.2/ Relocation: No Common Ground / Emanuel A. Berlin / M. Fam. Advocate (3) 7/ The Law of Parent Child Relationship a hand book / Scott E Friedman / Access and Parental mobility Rights / Harold Niman / Custody, 4, C.L.F.Q 95/ A Survey Of Child Custody Law in Ontario / Robert Kevin / 9 C.F.L.Q 11/ Recent Decisions, Legislation and Trend / Joel R. Brands and Carole L. Weidman Family Law Review /Vol. 28, No. 2/ Revolution in Relocation Law Impact of Recent רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

78 המהפכה הגנטית השלכות חברתיות, כלכליות ומשפטיות דומה שכל דיון בעתידנו הוא מעצם טיבו יומרני ומושפע מקשת רחבה של התייחסויות מדיסציפלינות שונות, בהן רפואיות, פילוסופיות, תיאולוגיות וחברתיות, המשפיעות על אמות המידה החברתיות המקובלות. בכתבה זו אנו מתיימרים להביא לפני הקורא תחזית של הדברים שצופנת המהפכה הגנטית המתרחשת. התחזית תיעשה מתוך מה שידוע לנו כיום, תוך בחינת המגמות המסתמנות בעתיד, על רקע התשתית המדעית הנורמטיבית שהתגבשה עד כה. אנו נחשפים יותר ויותר לפרוייקט הגנום האנושי, שמטרתו למפות את המידע הגנטי הצפון בתא האדם. נעמוד על הפרוייקט, מטרותיו והאופן שהוא עתיד לשנות את חיינו. למהפכה הגנטית תהיינה השלכות על המשפט המדיקולגלי. עד היום נחשפנו לראיות מדעיות ושימוש ב-^ס בעיקר במשפט הפלילי. זהו קצה הקרחון. בעתיד נהיה צפויים לדילמות הכרוכות בבעיות משפטיות שיש בהן שאלות של מוסר ואתיקה. מכאן והלאה המשפט המדיקולגלי, המוכר לנו כיום, יהיה שונה בתכלית. מהו המום האנושי המידע הגנטי המצוי בכל תא הינו חלק מה-^ם, חומר כימי האחראי לאכסון מידע והעברתו לתא, על מנת ליצור את הפרוטאין, שהוא הדלק של התא, באמצעותו התא מעוצב ושומר על המבנה שלו. פגם באספקת הפרוטאין עלול לגרום לשינוי במבנה המולקולרי של התא. DNA^ הינו שרשרת מולקולרית אינסופית הבנויה מטבעות כימיות, המכונות G. C T A בגוף האדם יש מליארדי מולקולות כימיות של DNA והשוני ביניהן מאפיין את השוני בין אדם לאדם (למעט במקרה של תאומים זהים). בכל תא יש 46 כרומוזומים, כאשר 23 מהם נרכשים מכל הורה. אלה כוללים 22 כרומוזומים, בתוספת כרומוזום X או Y. בכל תא זרע וביצית יש 23 כרומוזומים. שינויים כימיים DNA-a הם שגורמים או תורמים למחלות. שינויים אלה מכונים מוטציות, והן מועברות בירושה או נרכשות במהלך חיינו. רוב המחלות נגרמות בשל שינויים מקריים (ספורדיים). למיקומה של המוטציה בגנום האנושי יש חשיבות עצומה. בגוף האדם יש מוטציות רבות שאינן משפיעות עלינו כלל ואף אינן ידועות לנו. לעומת זאת, יש ושינוי כימי קטן ב ד.נ.א. עלול להוביל למחלה רצינית. לכל המחלות יש מרכיב גנטי. רכיבים אלה חלקם תורשתיים וחלקם נרכשים כתגובה של הגוף לסביבה (באמצעות וירוס או באמצעות חומר כימי כלשהו, כגון רעלים, קרינה וכד ). בין המחלות הגנטיות העוברות בתורשה, ניתן להזכיר את המחלות: גאושר (מחלה הגורמת להגדלה של הכבד וניוון של העצמות), המופיליה, טלסמיה, נוירופיבמטוזיס, טרשת נפוצה, טיי זקס, תסמונת דאון, תסמונת X-r\ השביר ועוד. בין המחלות בעלות הנטיה הגנטית שיש להן השפעה סביבתית, ניתן למנות את מחלות הסרטן למיניהן, מחלות לח ד ולב, סכרת, אלצהיימר, פוליציסטיק קידני, סיסטיק פיברוזיס ועוד. כ מחלות נגרמות כתוצאה משינוי כימי(מוטציה) בגן הבודד העובר בתורשה מאחד או משני ההורים. רוב ההפרעות נדירות, אך חלקן מאופיינות בקבוצות אתניות מסוימות. דוגמאות: אנמיה אצל אמריקאים שחורים והיספנים, סיסטיק פיברוזיס אצל לבנים, וכן טיי זקס, אצל יהודים ממוצא אשכנזי. את השינויים הכימיים ניתן לייחס גם לגורמים סביבתיים אשר משפיעים על התפתחות מחלות(בעיקר בעולם המערבי), ביניהם ניתן למנות מחלות לב, סוכרת, מחלות סרטן למיניהן, אלצהיימר, סכיזופרניה ותופעות פסיכוטיות שונות, כגון דיכאון. יונתן דייויס הנו עורך דין רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

79 מיפוי המום האנושי כדי לאתר את הגן הגורם למחלה או שיש לו גורמי סיכון למחלה מסוימת, שוקדים המדענים בחיפוש אותם שינויים כימיים DNA^ אצל אנשים אחרים שלקו באותה מחלה. חיפוש סתמי הוא עקר, כמוהו כצייד המנסה לצוד את טרפו בעיניים עצומות, שכן ניסיון למצוא את השינוי הכימי בזוג גנים מתוך מליוני תאים, לא יביא לתוצאות חיוביות תוך זמן סביר. לפיכך, במסגרת פרוייקט הגנום האנושי, נעשה ניסיון למפות את הגנים בצורה מסודרת וממוחשבת. המיפוי נעשה לגבי מליוני אזורי DNA אשר מייצגים מידע לגבי אלפי תאים, ומבצעיו מנסים להתחקות אחר ההרכב הכימי השונה של כרומוזומים בתאים שונים, תוך ניסיון לאתר את השינויים הכימיים אשר מאפיינים מחלות רבות שהגורם הגנטי עליהם לקוי. מטרת פרוייקט המום האנושי( HGP ),Human Genetic Project למקד את הטעויות בשרשרת הגנטית אשר גורמות או תורמות למחלה. המטרה השניה היא להשתמש במידע שיתקבל מאיסוף בסיס הנתונים, על מנת למצוא דרכים לטפל, לרפא ולמנוע מחלות הפוקדות את האדם. חברות ביו טכנולוגיות מתחרות ביניהן ביצירת מבחנים אבחנתיים לאתר גנים אצל בני אדם החשודים בגרימת מחלות. בארה ב קיימות יותר מ- 400 מעבדות המתיימרות לפתח מבחנים שיש בהם להתחקות על הגורמים למחלות ותופעות רפואיות, כמו שינויים ניווניים, ארטריטיס, השמנת יתר. המידע הרב המתקבל מהצלבת הנתונים לגבי שינויים כימיים בהרכב הכרומוזומלי מוזן לתוך מחשב, וכך מתקדם הפרוייקט מאזור לאזור, תוך התחקות אחר המידע המתגלה לגבי כל מחלה. פרוייקט המום האנושי יושלם, להערכת המומחים, בתוך שנתיים, אך גם אז לא יהיה בכך אלא למפות את הגנום האנושי, ולאתר הגן הפגום, להבדיל מריפוי אותן מחלות. עם זאת, המידע הרב שיצטבר, יעזור למדע לרפא מחלות שגורמיהן לא היו ידועים עד כה. הדבר ייעשה באמצעות טכנולוגיות חידושיות או ביצירת מבחנים גנטיים, שיסייעו למדע לעבור מהשלב האבחנתי-דיאגנוסטי לדור חדש של תרופות. התרופות יכילו את המידע הגנטי שנאסף, ויאחסנו את המידע הפרוטאיני של התא הבריא שעשוי להביא לתיקון הגן הפגום. במסגרת המהפכה הגנטית, אנו צפויים לחזות בתופעה של ריפוי הגנים הפגומים באמצעות גנים בריאים - תופעה המכונה" Therapy."Gene תחום זה מתפתח במהירות, ועשוי להביא לטיפול ואפילו ריפוי מחלות נרכשות באמצעות שימוש בגנים נורמליים אשר יחליפו את הגנים הפגומים או יחסנו את התא מפני הגן הפגום. כ 150 מעבדות ומכוני מחקר בארה ב כבר עובדים בתחום חדש זה, בעיקר בנסיון להטמיע את הטכנולוגיה של הריפוי הגנטי במחלות הסרטן השונות. אולם, הטכנולוגיה הזו עדיין בחיתוליה וצפוייה לקשיים רבים ביישומה המעשי. השלכות חברתיות וכלכליות אחת המטרות של פרוייקט הגנום האנושי היא ללמוד את הרצף הגנטי של מליוני יחידות ה-^ס בתא בודד בגוף האדם, אשר מאפשר לנו לדעת אודות השינויים הכימיים המיוחדים לאותו תא אשר יש בהם להשפיע או לתרום למחלה כאמור, אך זה רק השלב הראשון של המהפכה הגנטית. השלב הבא הוא פיתוח מבחנים גנטיים וטכנולוגיות ביו גנטיות אשר יסייעו בריפוי וטיפול במידע הגנטי הפגום. השלב שאחריו יהיה באמצעות שימוש בטכנולוגיות גנטיות מונעות, כגון השתלת רקמות בריאות במקום רקמות הידועות כפגומות מראש, או שימוש בתרופות אשר ישנו את השעון הביולוגי, על ידי שימוש בגנים מחדשי נעורים. לפיתוח מבחנים גנטיים וטכנולוגיות ביו-גנטיות במעבר משלב המיפוי והאבחנה לשלב הטיפול, הריפוי, המניעה והמניפולציה הגנטית, יהיו השלכות כלכליות וחברתיות, שכן רפואה מונעת זולה מהטיפול הרפואי אשר זול יותר מהאבחנה והמיפוי. אך מעבר להשלכות הכלכליות יהיו למהפכה הגנטית השלכות חברתיות מרחיקות לכת, הן מבחינת הניטור והמעקב אחר הגנים הפגומים אשר גורמים מחלות, שכן הן מבחינת אבחנה מוקדמת יותר של המחלות הידועות לנו כיום (אשר בעתיד יכונו מחלות מהדור הקודם ). צריך לזכור כי ככל שמאגר המידע יהיה גדול יותר, כך ניתן יהיה להתמודד עם המחלות. לאיבחון המוקדם תהיה השלכה על התחזית הטיפולית וניהול הסיכונים, שכן איפיון מוקדם של הפגם הגנטי ותהליך תיקונו, יסייעו בזיהוי והתמודדות טיפולית, שיתבססו על המידע הביו- טכנולוגי שיצטבר. למידע זה שנצטבר ואשר יצטבר בעתיד תהיה השלכה על תחומים רבים, כגון חקלאות, אנרגיה, איכות סביבה ותעשיה. פרוייקט הגנום האנושי מיישם כבר היום את המידע שנצטבר בחקלאות ובבעלי חיים. כך מדובר בגידול דור חדש של צמחים וירקות, אשר הוטמעו בהם חומרים כימיים המזרזים את התפתחותם. ניתן לעצב ולפתח זנים חדשים על פי הזמנה, ובעתיד נצפה בתהליכי מיחזור בטבע, אשר יצמצמו את זיהום האויר וינצלו את הפסולת בתהליכי רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

80 גידול בחקלאות. המידע הגנטי שיעמוד לרשותנו, יוביל לפיתוח תעשיות ביו-טכנולוגיות, ואלה מצדן - יפתחו תעשיית תרופות שתבשר מהפכה רפואית בטיפול ובמניעה של מחלות שכיום החברה מתקשה להתמודד עימן. מדובר בתרופות שיתבססו על שילוב גנים וחלבונים טבעיים, אשר ידריכו את הגוף כיצד לטפל בעצמו, כגון: איחוי פצעים בעור, תיקון כלי דם וחידושם, הגנה על מערכת החיסון של הגוף והאצת ייצור הנוגדנים בגוף. במקביל יפותחו איברים שיהיו מוכנים להשתלה על פי הזמנה. בצד החיוב שבמהפכה הגנטית, יתעוררו שאלות חברתיות ומוסריות, שספק אם תהיה להן הסכמה חברתית: האם פיתוח התרופות יכול להיעשות ללא ניסויים בבני אדם? או המדיניות שתינקט לגבי שכפול תאים ורקמות. אלה שאלות שהחברה טרם נתנה דעתה עליהן. כבר היום אוסרות מדינות שונות, ובהן ישראל, שיבוט (שכפול) גנטי. חוק א>סור התערבות מטית(שיבוט אדם ושינוי גנטי בתאי רביה) התשנ ט 1999, חוקק לאחר שכפול הכבשה דולי בסקוטלנד ובעקבות הדיון הציבורי בדבר ההיבטים האתיים, המוסריים, החברתיים, הרפואיים והמשפטיים של השכפול הגנטי כטכניקה לגיטימית ליצירת בני אדם. קיים החשש כי בצד התועלת הרבה לאנושות מטכנולוגיית השיבוט, עלולים גורמים מסוימים לנצל את הטכנולוגיה לרעה, לצורך פעולות שיסכנו את אופייה של החברה האנושית. בארה ב ובאירופה פורסמו הצהרות כי כל התערבות שמטרתה שינוי המטען הגנטי של בני אדם, מותרת רק למטרות מניעה, אבחנה או טיפול במחלות, ורק אם ההתערבות אינה מביאה לשינויים קבועים במטען הגנטי של צאצאי אותו מטופל. בינואר 1998 פורסמה הצהרה בדבר ההגנה על זכויות האדם וכבוד האדם האוסרות כל התערבות, המיועדת ליצור אדם חדש זהה גנטית לאדם חי או מת. חוק איסור התערבות גנטית הני ל, אוסר יצורו של אדם שלם, הזהה מבחינה גנטית כרומוזומלית באופן מוחלט לאדם אחר או עובר, חי או מת. החוק אוסר על פעילות של התערבות בתאי אדם, שמטרתה שיבוט אדם או יצירת אדם, על ידי שימוש בתאי רבייה שעברו שינוי גנטי מכוון, קבוע. תוקף החוק נקבע לחמש השנים הקרובות, במהלכן ייבחנו, כאמור כל ההיבטים וההשלכות המוסריים, המשפטיים, החברתיים והמדעיים של ההתערבות הגנטית. ההתפתחות הביו-טכנולוגית הצפויה, תביא להקמת בנק רקמות, בדומה לבנק הדם ובנק הזרע, שבו יוכל אדם זכאי לקבל תרומת רקמה משל עצמו או של אחר. מדובר גם על נטילת רקמות מן החי והשתלתן לצורך ריפוי גנטי, או באמצעות טכניקה של עיכוב גנטי, כגון עיכוב גידול תאי סרטן בתרבית, מבלי לפגוע בתאים בריאים, וזאת לצורך התמודדות עם מחלות סרטן וכשל חיסוני. כבר היום מקובל השימוש בתאים עובריים הנלקחים ממי השפיר. בעתיד יותר לשמר תאי עובר בהקפאה לצורך שימוש עתידי במחלות שאין להן תורם. מתעורר חשש שהטכנולוגיה תצא מכלל שליטה עד אשר נוכל להזמין צאצאים עם תכונות גנטיות מסויימות. לא כל שכן, לקבוע את מין העובר. התחזית מעוררת ספקות לגבי הסכמתנו כחברה להתיר את רסן ההתפתחות הביו טכנולוגית הזאת. נניח למשל שהטכנולוגיה תוכל לעצור את השעון הביולוגי ותימצא דרך טכנית להשתלת גנים של אדם בן 20 שיחליפו את הגנים המזדקנים של אדם בן 60. האם החברה שלנו יכולה להרשות לעצמה להאריך את תוחלת החיים באופן בלתי מוגבל, ובד בבד להתיר הכפלת ושילוש אוכלוסיית העולם? ומי יאכיל את כולם? והיכן תתגורר כל האוכלוסייה? ועוד כהנה וכהנה שאלות שהחברה טרם נתנה דעתה עליהן. השלכות משפטיות חשיפת המידע הגנטי מעוררת שאלות בתחומים רבים, שעד כה לא נחשפנו אליהן. עמדנו על הקושי להגביל את השימוש בביו-טכנולוגיה, אלא למטרות חיוביות, תוך שמירה ופיקוח על המידע הגנטי שיצטבר אך למטרות חברתיות ראויות. לחשיפת המידע הגנטי עשויות להיות השלכות משפטיות גם על הפרט. מידע גנטי עלול להגיע לידיעת צדדים שלישיים, בניגוד להסכמתו של הפרט. חוק ההגנה על הפרטיות וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, קובעים עקרונות של שמירה על סודיות רפואית ופרטיות. לפיהם, לאדם זכות מלאה על גופו, לרבות הזכות למידע הגנטי הנוגע לו. לפיכך, חשיפת המידע הגנטי אודותיו, מבלי לקבל הסכמתו, מהווה עוולה אזרחית, ובמקרים מסויימים גם עבירה פלילית(ר חוק זכויות החולה תשנ ו 1996, פקודת בריאות העם). כאשר יש במידע הגנטי כדי לסייע בריפוי או במניעת התדרדרות של מצב רפואי קיים ואינטרסים אלה עומדים מול הזכות לפרטיות, כיצד יש לאזן ביניהם? השימוש במידע גנטי ברפואה מעורר שאלות אתיות ומשפטיות ונזכיר את מקצתן: עד היכן משתרעת חובת הגילוי של אדם כלפי צדדים רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

81 שלישיים בקשר למחלה אותה הוא נושא, שעלולה לסכן בריאות של אחרים? - מה הצעדים המשפטיים שרופא רשאי לנקוט על מנת להשיג מידע על ההיסטוריה הגנטית של אדם כדי להציל אותו או קרובו? מה מעמדו המשפטי של המידע הגנטי? האם יישאר קנין פרטי של האדם? - האם רשאי רופא, במסגרת ניסיונו להתחקות אחר מחלה גנטית, לכפות נטילת רקמות מקרובי משפחה אחרים כדי להציל את מטופלו? - האם חלה חובה על אדם שנתגלה כנושא גן פגום להזהיר את קרובי משפחתו? - האם על אדם מבוטח, או המבקש לבטח עצמו, ליידע את המבטח שהוא נושא גן פגום? האם יש לאדם זכות לבקש מקרובי משפחתו בדיקת רקמות לצרכיו שלו, ועד היכן משתרעת זכותו להשתמש במידע המתקבל מבדיקת הרקמות? - האם ניתן לעשות שימוש ברקמות או במידע הגנטי לצרכי מחקר? - האם ניתן לעשות שימוש ברקמות של אדם לצורך ריפוי גנטי של אחר? שאלות אלה ואחרות יעסיקו, מן הסתם, את בתי המשפט בשנים הקרובות, אך לא אותם בלבד. ההתפתחות המדעית והביוטכנולוגיה יולידו תחומי עיסוק חדשים. מומחים לגנטיקה מולקולרית יוכלו להתחקות אחר גורמים למחלה מסוימת ממנה סובל הנפגע שהגיש תביעה לרשלנות רפואית נגד היועץ הגנטי, שלא מנע את לידת התובע ו/או לא המליץ לתקן את הגן הפגום במהלך ההריון. בתי המשפט יתחבטו בשאלת קניינו של המידע הגנטי וכיצד המידע יאובטח והאם ניתן יהיה לסחור בו. עילות תביעה חדשות יתווספו לאלה המקובלות כיום, כמו שאלת האחריות של מדען אשר החליף גן פגום בגן בריא אך התוצאות לא היו לשביעות רצונו של המזמין. אין ספק שהעתיד צופן התפתחות מרתקת מכל הבחינות. ימים יגידו אם התחזית המתיימרת במאמרנו זה תתממש. 4. Casey D. What Can the New Gene Tests Tell Us? The Judges, Journal of American Bar Assoc. Summer Vol 36:3. 5. Walsh, Joseph T, "Keeping the Gate: The Evolving Role of Judiciary in Admitting Scientific Evidence". Judicature, Nov-Dec 1999 Vol 83 (3). מקורות: 6. דייויס י. דין ופסיקה במשפט הרפואי. תשנ ט 1999 הוצאת אבי, סדרי משפט, עמי חוק איסור התערבות גנטית (שיבוט אדם ושינוי גנטי בתאי רביה) תשנ,ט U.S. Department of Energy, Program Report, Human Genom. 111/ Hood L. "Biology and Medicine in the 21st Century", in the Code of Codes: Scientific and Social Issues in the Human Genome Project (Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass, pp ). 3. Eisenberg R.S., "Technology Transfer and The Genome Project: Problems with Patenting Research Tools". Risk: Health, Safety and Environment5: הערת המערכת: ערב סגירת הגליון נתבקשנו ע י עו ד יונתן דייויס להוסיף בשולי מאמרו את השורות הבאות. לאחר שמאמרי המהפכה הגנטית הועבר למערכת רפואה ומשפט נתבשר העולם כי חב. 1.?.? (אשר שיבטה את הכבשה דולי) הצליחה לשבט 5 הזירות באותה שיטה: של חזירה בוגרת הועבר אל ביציות של חזירה אחרת והבציות הושתלו בחזירה שלישית (האם הפונדקאית). ייחוד התהליך שננקט בכך שלא מעורב בו תא זרע זכרי. בהודעה לעתונות הודיע חב כי בכוונתה להתחיל בניסויים קליניים בהם יושתלו אברי חזירים (לב, כליות, כבד) בבני אדם. בשלב הראשון יושתלו תאי עור או לבלב. נראה שאם טכנולוגיה זו תקרום עור וגידים(תרתי משמע), תתעוררנה בעיות אתיות קשות לא רק באשר לשיבוט אלא בעצם הרעיון של השתלת אברי חזיר בבני אדם השתלת תאים של בעלי חיים בבני אדם עלולה להוות סיכון של העברת מחלות ומומים הייחודיים אצל בעלי חיים - למושתלים. סיכוי זה עלול לגרור סבוכים רפואיים, אתיים, חברתיים ומשפטיים. נזכור כי עפ י אחת ההשערות - מקור נגיף האיידס - בקוף. השתלת אברים מן החי, בגוף בני אדם, מהווה פן נוסף של המהפכה הגנטית על כל השלכותיה. רפואה ומשפס גיליון מס 22 אפריל 2000

82 כאבי גב על פי תודת המיקרוטראומה: תאונת עבתה או פיקציה משפטית! פגיעה בעבודה יכול שתהיה תאונת עבודה, ויכול שתהיה מחלת מקצוע. לצד שתיים אלה, נטעה יד הפסיקה סוג שלישי: תאונת עבודה כתוצאה ממיקרוטראומה. אם נקרא לילד בשמו ייאמר, שהזן הנוסף הוא מחלת מקצוע שטרם הוכרה ככזאת, מעין תאונה-מחלה, ובעזרת פיקציה משפטית, שנולדה על ברכי הפסיקה האנגלית בתחילת שנות העשרים, מתייחסים אליה כאל תאונת עבודה } הקדמה: במשך השנים נדחו על ידי המוסד לבטוח לאומי מבוטחים רבים שביקשו להכיר במחלות הגב התחתון כתאונת עבודה, בעיקר משום שלא יכלו להוכיח שנפגעו באירוע תאונתי מוגדר, חד פעמי ופתאומי, כנדרש על פי אמות המידה של תאונת עבודה. בין אלה, היו גם עובדים שדחייה זו גרמה להם עוול, כיוון שמחלת הגב אצלם לא נבעה אמנם מאירוע תאונתי חדפעמי, אך ללא ספק הייתה קשורה קשר ישיר לסוג עבודתם ואופי התעחה והתנועה הנדרשת בעיסוקם. תובעים אלה קופחו משום שמחלות הגב התחתון אינן כלולות ברשימת מחלות המקצוע שנקבעה בחוק הביטוח הלאומי. היה זה אך צפוי, לפיכך, שבית המשפט יאמץ את הפתרון שהוצע בפסיקה האנגלית לסוגייה זו, הלא היא תורת המיקרוטראומה המצטברת, וכפי שניסח זאת אחד השופטים: אם המחלה ממנה סובל התובע אינה כלולה ברשימת מחלות המקצוע, יכול שתבוא ישועתו מתורת המיקרוטראומה. 2 תורה זו, אשר הגדירה מצב חדש של תאונה בעבודה, נמצאה מתאימה מלכתחילה בעיקר למחלות דלקתיות של מפרקי הידיים. אך משבאים לדון במחלת הגב התחתון אין הדברים ברורים כל כך, ונראה שדרך פירצה לכאורה זו, הצליחו לחמוק פנימה גם עובדים שמחלתם אינה בגדר תאונת עבודה כלל ועיקר, ונכותם נובעת רק, או בעיקר, מתחלואה טבעית ומגורמי סיכון אישיים. המאמר דן בנסיבות שהביאו להכרה במחלות הגב התחתון כתאונה בעבודה על פי תורת המיקרוטראומה, ובבעייתיות הכרוכה בכך. רקע: הלכת הפגיעה הזעירה החוזרת, שרק בהצטברותה מביאה לנזק המזכה בפיצוי, מצאה דרכה למשפט האנגלי בשנת 1921, וניתן להיווכח כי כבר עם לידתה לוותה בחוסר בהירות. בית הלורדים הכיר אז בתביעתה של עובדת במפעל, שבמהלך עבודתה נחתכה תכופות בידיה, כל חתך הגליד אומנם, אך לבסוף נוצר זיהום באחד החתכים, שהתפשט לדמה, והותיר את העובדת נכה לצמיתות. כיון שלא ניתן היה לקבוע באיזה חתך מדובר ומתי בדיוק ארע, לא נפל המקרה בגדר תאונת עבודה במובנה המקובל; אלא שבית המשפט קבע אז, במעין התחכמות(או תחכום?), כי ניתן להתייחס אל כל חתך בנפרד כאל תאונת עבודה, שלא גרמה אומנם לנזק משמעותי בפני עצמה, אך בהצטרפה לקודמותיה, הביאה בשלב מסוים להתפרצות המחלה ולנכות שבעקבותיה, ועל פי דברי השופט: התאונה אינה פחות תאונתית רק משום שבאה בשורה של אירועים, ולא באירוע אחד. 3 פסק דין זה, משונה ככל שיהיה מן ההיבט הרפואי, היווה ד ר גדעון פינדלר - נוירוכירורג. רופא מוסמך מטעם המוסד לבטוח לאומי. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

83 אות פתיחה ובסיס לתורה שלמה, תורת המיקרוטראומה, שעניינה בנזק שנוצר מפגיעות זעירות מצטברות בעבודה, שלא כל אחת מהן הולידה בהכרח נזק הנראה לעין, ורק משנצטרפה התאונה האחרונה והקובעת - נוצרה מעין מסה קריטית של נזק, שבא לידי ביטוי חיצוני בתחלואה ובנכות. כבר עם לידתה ניכר היה כי התורה החדשה אינה נקייה מסתירות. לדוגמא, עניינם של כורה במכרות קוורץ ושל אחות בבית חולים לחולי שחפת באנגליה, שחלו שניהם במחלת ריאות קטלנית, כל אחד במנגנון שונה: הכורה - משאיפה נמשכת של גרגרי קוורץ, והאחות - משאיפה נמשכת של חיידקי שחפת. התביעה של הכורה נדחתה בנימוק שמדובר באירוע מתמשך של שאיפת אבק, ללא שניתן להצביע על תאונה מוגדרת אחת או על רצף של תאונות זעירות, ומצבו הוגדר כמי שכל חייו היו תאונה אחת נמשכת ; 4 ואילו בעניינה של האחות הפך בית המשפט את הקערה על פיה, ופסק שיש להכיר במחלתה על פי תורת המיקרוטראומה המצטברת, בהגדירו כל פגיעת חיידק שחפת בריאותיה כתאונת עבודה זעירה, שאמנם לא באה לידי ביטוי בפני עצמה, אך בהצטברות של כל פגיעות החיידקים, הן גרמו להתפרצות המחלה. 5 לא ניתן להבין מה טעם מצא בית המשפט להבדיל בין פגיעות זעירות מצטברות בגין גרגירי הקוורץ, לבין פגיעות כאלה בגין חיידקי שחפת; שהרי בסופו של דבר, המנגנון בו נגרם הנזק לריאות דומה, והתוצאה זהה: היינו מחלת ריאות קשה אשר נגרמה, ללא ספק, בזמן העבודה ועקב העבודה. התפתחות תורת המיקרוטראומה בארץ המקרים הראשונים שנידונו בארץ על פי תורת המיקרוטראומה עסקו במחלות לב, אסטמה, ודלקת גידים על מנת להבהיר את מנגנון יצירת הנזק על פי תורה לא לגמרי מובנת זו, המשיל בית המשפט את המנגנון הזה ל נקב המתהווה בסלע כתוצאה מטפטוף נמשך של טיפות מים, בעוד שאת הנזק הנגרם מתחלואה טבעית, שאינה תאונת עבודה, המשיל ל נקב המתהווה בסלע כתוצאה מזרם מים שוטף. 9 עם זאת, נדמה היה שרבים מהמומחים הרפואיים התקשו להתמודד עם הגדרות אלה, מה גם שחל בהן מדי פעם שינוי, שלא אחת הוסיף למבוכה, כמו אין לדרוש הוכחות גורפות ומושלמות לתהליך המיקרוטראומה המצטברת, ודי שתהיינה הוכחות המראות, במידה מספקת של בהירות, כי אכן אפשרי שכך היה, 9 או לא על כל המיקרוטראומות לגרום לנזק הזעיר, ומספיק שחלקן יגרמו נזק זעיר, שיהיה מצטבר, וכאשר לפחות חלק מהנזק הוא בלתי הפיך, ניתן ליישם את תורת המיקרוטראומה. 10 למרות קשיים אלה, לא נתגלעו חילוקי דעות מהותיים בכל הנוגע לנזקים גופניים להם סיפקה המיקרוטראומה המצטברת הסבר רפואי מתקבל על דעתם של מרבית הרופאים, כמו מצבי דלקת בגפים העליונים, מחשיפה נמשכת לתנועות חוזרות ללא הרף, או לויברציות. כך נתקבלו תביעות בגין תסמונת התעלה הקרפלית, תסמונת מרפק הטניס, מחלת דה-קרוון בגידי אצבעות היד, ובורסיטיס או קרעים בשרוול המסובב בכתף. גם נזק לשמיעה בשל חשיפה נמשכת לרעש בתנאים מסוימים הוכר על פי תורה זו. אלא שלא קל היה, על פי אותו הגיון רפואי, ליישם מנגנון זהה לגב התחתון, מה גם שרבים באוכלוסייה סובלים מכאבים וממחלות בגב התחתון במהלך חייהם, ללא קשר לעבודתם או לאופי עיסוקם, וכן בשל העובדה שאין כמעט עיסוק או מקצוע הכרוכים במספר רב של תנועות כיפוף הגב, החוזרות על עצמן ללא הרף. כאב> גב תחתון ומיקרוטראומה בספרות. בספרות המקצועית קיימים אמנם כמה פרסומים, בהם נעשה נסיון להסביר כאבי גב תחתון ומחלות גב במנגנון של מיקרוטראומה מצטברת בקרב עובדים בכלל, 11 בקרב אתלטים מקצוענים 12, 13 ובקרב עובדים החשופים לויברציות נמשכות. 14 אך ההסבר אינו משכנע, ואין הסכמה לגבי אופיו ומיקומו של הנזק הנוצר במנגנון זה. הועלו מספר סברות, בהן דלקת במפרקים שבין חוליה לחברתה, 15 הסתיידויות ברצועות שלאורך תעלת השדרה, 16 ושברים זעירים בלוחות-הקצה, 18 אך לא נמצא להן (68^^)611) שמשני צדי גוף החוליה 17 בסיס מדעי מוצק, ואין בספרות תמימות -דעים בנושא זה. עמדות ביהמ ש והמומחים הרפואיים בארץ לפחות בתחילת הדרך, היה זה בית המשפט עצמו שפסק לחומרא, לרוב אף יותר מיועציו הרפואיים, בבואו לדון בשאלת הקשר הסיבתי בין כאבי הגב התחתון לעבודתם של רוב התובעים, על פי תורת המיקרוטראומה. כך, לדוגמא, נדחתה תביעה של עובד דפוס, שנהג לעבוד בהיותו רכון בעמידה, תוך כיפוף עמוק על גבי שולחן. המומחים הרפואיים של שני הצדדים הסכימו שקיים קשר הדוק בין התנוחה בעבודה לבין הנזקים בעמוד השדרה, אך בית המשפט דחה את תביעת רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

84 אלה, גם אם לא מתוך שכנוע עמוק, כיוון שמצאו עצמם מול מצב רפואי-משפטי חדש, תוצר של פיקציה משפטית, שלא נלמדה בבתי הספר לרפואה ואיננה נמצאת בספרי הלימוד, ומבלי שיהיה להם רקע משפטי שיאפשר התמודדות מתאימה עם פיקציה זו. קושי זה הביא רופאים לא אחת להתנסחות מסורבלת, ולמסקנות סותרות או מעורפלות, כמו: משלא נמצא עבר רפואי רלוונטי לגב קודם להופעת כאב הגב בשל האירועים בעבודה, קיים קרוב לודאי קשר סיבתי כלשהו בין האירועים בעבודה לאי הכושר לעבוד, אם כי לא מדובר באירוע חד פעמי אלא בהופעה הדרגתית של כאב, דבר המלמד על קיום נזק קודם לגב אשר העבודה המאומצת הביאה לידי ביטוי. הכאב בא על רקע של התפתחות ממושכת שאין בה גם יסודות של פגיעות זעירות החוזרות ונשנות ומצטברות ; 29 או, במקרה אחר: מדובר בפגיעות זעירות ומתמידות בתהליך ממושך, שאינן כל אחת אירוע מסוים הגורם פגיעה במובן.injury" 19 ניסוחים אלה לא הותירו בידי השופטים ברירה אלא לפסוק על פי הגיון משפטי יותר מרפואי, תוך ביקורת סמויה או גלויה על המומחים הרפואיים, נוסח המומחה השתמש מן הסתם במטבע לשון מעולם הרפואה, שאין בהכרח חפיפה בינו לבין אותו דיבור במשמעותו המשפטית, 20 או על המומחה הרפואי לעזור לבית המשפט להבין את האספקט הרפואי, באשר לקשר הסיבתי הרפואי בין התאונה בעבודה למצבו הרפואי של התובע, ואין הוא קובע את המצב המשפטי. 30 והיו גם הערות פחות סבלניות, נוסח המומחה לא ביסס את דעתו על העובדות הקשורות לעבודת התובע כפי שנתקבלו על ידי חוקר המוסד, אלא הוסיף מסקנות אישיות לגבי אופי העבודה מהתרשמות בשיחה עם התובע; המומחה הרפואי אינו יכול למלא את תפקידו של בית הדין בקביעת התשתית העובדתית של עבודת המבוטח, בבואו לקבוע האם מדובר במיקרוטראומה. 31 או כמו חוות דעתו של רופא בעניין הסיבתיות אינה חוות דעת בשאלה מדעית, שלפניה מרכין המשפטן את ראשו. 32 וכן המומחה הרפואי הוא יועץ לבית הדין, המחווה את דעתו המקצועית רפואית בסוגיה משפטית, על סמך מסכת עובדות שנקבעו על ידי בית הדין. 33 קביעתו של רופא על השפעת העבודה מביעה את האני מאמין המקצועי שלו, ואינה חורצת את הדין בסוגיה שיש להכריע בה לפי סיבתיות משפטית...על בית המשפט להביא בחשבון קשר סיבתי משפטי, בו חשובים גורמים כגון עיתוי וספק. 34 העובד בנימוק שמדובר בנזק נמשך, אשר נגרם מתנוחת העובד ומעומס קבוע על הגב משך השנים, ואלה אינם מהווים יסוד תאונתי: מתח פיסי מתמיד מתנוחה מסוימת, ממושכת או לא, שאין בה תנועה חוזרת או אירוע, אינו מביא בהכרח לפגיעה בגב, בדיוק כשם שמתח נפשי מתמיד אינו מתאים להגדרת טראומה מצטברת. 19 כך היה גם במקרה של מסגר בניין, שעבודתו הייתה כרוכה במאמצים גופניים גדולים, ושהחל לחוש כאבי גב תוך כדי העבודה. על אף שרופא תעסוקתי המליץ על החלפת מקצועו, ולמרות שגם מומחה רפואי מטעם בית המשפט קבע כי הצטברות המאמצים הגופניים הקשים אצל המסגר יכולה הייתה לגרום לכאבי הגב, קבע בית המשפט ש אין הוכחה שהמאמצים בעבודה היו זהים במהותם, ופעלו בזה אחר זה פעולה מזיקה על מקום מוגדר בגוף, עד שנוצר נזק רבתי. 20 בתחילה היו אלה, אם כן, דווקא הרופאים היועצים שנטו לקבל תביעות רבות על פי תורת המיקרוטראומה, ובית המשפט היה זה שעמד בפרץ, בקבעו ש לא כל עבודה הכרוכה במאמצים קשים, שמביאה להחמרה זמנית במצב גבו של מבוטח, יש בה כדי לסווג כאבי גב כמיקרוטראומה, 21 או אין בהלכת הפגיעות הזעירות המצטברות כדי לסלק את המחסום, כך שכל מחלה תוכל להגיע למצב של פגיעה בעבודה. 7 למרות שהשופטים היו אלה שאימצו את תורת המיקרוטראומה, הם גם היו אלה שדחו במשך השנים כמעט כל תביעה להכרה בכאבי הגב התחתון על פי תורה זו, בהעדר תשתית עובדתית מוצקה, כמו, למשל, שלא הוכח שכל המשקלות הכבדים שהרים עובד, היו זהים בכל הרמה, 20 או שלא הוכחה תנועה חוזרת ונשנית שגרמה לפגיעה , 26 או שרעידות מתמידות להן היה עובד חשוף לא נמצאו מתאימות להגדרה של מיקרוטראומות זעירות, 27 או שנסיעות מרובות למקום העבודה לא היוו ראיה לקיומן של פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות. 28 הצורך בשקול דעת רפואי ובייעוץ של מומחים במקרים מסובכים אלה, בהם הגבול בין תחלואה טבעית לפגיעה בעבודה הוא לעיתים קרובות דק ביותר, הוכר היטב על ידי בית המשפט: הוכחת פגיעות זעירות כרוכה בעיקר בראיות מתחום הרפואה, 10 צריכה ראיות מפי רופא, 7 ו כיוון שמדובר במחלה המתהווה בתוככי הגוף, בסמוי מן העין, דרוש לכך בר-סמכא. 9 כאמור, בתחילה היו אלה דווקא הרופאים שנטו לאשר תביעות יש לציין, עם זאת, כי סרבול לשוני לא היה נחלתם של הרופאים בלבד, ולעיתים רחוקות אמנם - חטא בכך גם רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

85 בית המשפט, כמו בניסוח תנוחה, מזיקה ככל שתהיה, אם אין בה תנועה או אירוע אין להכיר בה כאירוע, אלא רק כפעולה שיכול ותביא לאירוע הפוגע ויכול שלא תביא לכך. 19 לא אחת נאלץ בית המשפט לפתור סבך שנגרם בשל דבר והיפוכו בחוות דעת של אותו מומחה, כמו במקרה בו קבע המומחה, מצד אחד, ש היות שהסיבה למחלת הדיסק אינה ידועה, והיא נפוצה בין העוסקים במקצועות שונים, הכרוכים או שאינם כרוכים במאמצים, הרי שסביר לראות את מחלת הגב אצל העובד כתהליך תחלואי רגיל, שתנאי עבודתו עלולים להחמירן ; ובאותה נשימה המשיך אותו מומחה וקבע כי קיימת סבירות של הצטברות אירועים זעירים בעבודה, שלא ניתן להפרידם ולזהותם, שהישנותם הייתה בעלת אפקט מצטבר שהביא למצב הקיים כיום, שכבר אינו הפיך. 1 בית המשפט ניסה ליישב סתירה פנימית זו בנתנו פירוש משלו לדברי המומחה הרפואי: ברור ש(המומחה) התכוון לנזק מתמיד המצטבר ומתפשט אט-אט, בשל מצב פנימי של עומס יתר; והדבר והיפוכו, המשתמע מניסוחו של המומחה, נובע מתפישתו השונה של איש הרפואה את המושג פגיעה: אין פירושו תאונה כי אם תהליך התפתחותי מתמיד, הגורם להרעה נמשכת והולכת במצב בריאותו של הנפגע. 19 שכיחים יותר, עם זאת, היו חילוקי הדעות בקרב המומחים הרפואיים, שנבעו מהקושי בהבנת תורת המיקרוטראומה: לא אחת ניתן לקרוא חוות דעת שונות בעניינו של אותו תובע. כך למשל, קבע אורטופד מומחה ש עבודה בתנוחת כפיפה מתמדת יכולה הייתה לגרום בכל יום נזק זעיר לעמוד השדרה, עד שבמשך הימים הצטברו נזקים אלה לידי כאב גב באזור מוגדר, כמו נזק מצטבר של פגיעת אלף טיפות מים בסלע ; ואילו אורטופד אחר קבע, באותו עניין, ש מדובר בשינויים בעמוד השדרה שהתפתחו בהדרגה, בתהליך רצוף, איטי שאינו ניתן למדידה, שאין לבודד בתוכו אירוע או אירועים, מנגנון הדומה יותר לזרם מים רציף מאשר לטיפות. מומחה זה פסק חד משמעית כי הנזק כבר היה קיים בגוף התובע, ועבודתו רק החישה את הבלאי הטבעי בגופו. נוכח חילוקי דעות כה מהותיים, מונה מומחה שלישי, שפסק כי לא ניתן לקבוע איזה מבין שתי העמדות היא הנכונה. 19 עם הזמן, חל שינוי איטי בגישה של הרופאים. בניגוד לגישת בית הלל בה נקטו רובם בעבר, החלו מומחים רפואיים להטיל ספק בכך שניתן ומוצדק להכיר בכלל בכאבי גב ובמחלות הגב התחתון על פי תורת המיקרוטראומה. נשמעו טענות כמו כל מחלה ניוונית בגב מושפעת מאירועים זעירים יום יומיים, אך לא רק בעבודה אלא גם בחיי יום-יום, כעלייה וירידה במדרגות, ריקודים וספורט או עבודות בית. אירועים אלה לעולם לא מוזכרים. 39 או מדובר במחלה טבעית של שינויים ניווניים בחוליות ובדיסקות הבין חולייתיות, ואין קשר סיבתי רפואי בינה לבין תנאי עבודתו של התובע... ידוע בעולם האורטופדי ששינויים ניווניים, ארטרוטיים, ספונדילוטיים, ודיסקוגניים, מופיעים במיוחד באותם מקרים בהם קיימת נטייה (פרהדיספוזיציה) קודמת... וידוע שקיימות גם פריצות דיסק ספונטניות הנגרמות בעקבות התעטשות, על רקע שינויים ניווניים קיימים... ידועים מקרים של שינויים ניווניים קשים כאלה, גם כשהנפגעים לא היו חשופים למאמצים גופניים... תיאוריית המיקרוטראומה בעקבות מאמצים חוזרים אינה ניתנת לבדיקה. לא ניתן בכל דרך שהיא לקבוע מתי אירעו הפעולות שגרמו למאמצים וללחצים בחוליות ובשרידים, מה היה גודל העומס, מה הייתה תדירות המעמסה, ומה היה הנזק שנגרם בכל פעם, האם בכלל נגרם נזק, והיכן. תיאוריה זו היא הנחה ללא כל בסיס מדעי. מדובר בתהליך תחלואתי קודם, ובעבודה שיצרה סטרס רגיל על גב חולה ) 31 abnormalback)".normal stress on ואילו מומחה אחר קבע, חד וחלק: לא ניתן ליישם את תורת המיקרוטראומה על פריצת דיסק. 25 במפתיע, חלה בו בזמן, תפנית גם בבית המשפט, ולאחר שנים ארוכות אשר במהלכן נדחו כל תביעות ההכרה במחלות הגב התחתון על פי תורת המיקרוטראומה, נפסקו, כמעט ללא תגובה, שני פסקי דין מהפכניים למדי בסוגייה זו. פסי ד פלדמן ורבוס: פר>צת דרך או בכ ה לדורות! הקו שנקט בית המשפט לאורך השנים, בא לביטויו בניסוח של אחד השופטים כי מאמצים בעבודה, קשים ככל שיהיו, אינם יכולים להפוך, כבמטה קסם, לסדרת פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות אין ספור פעמים, 20 והיה ברור כי יש להתייחס אל כאבי גב המתגלים בעבודה ללא אירוע תאונתי חד וברור, כאל תוצאה של תחלואה טבעית, ולא כאל תאונת עבודה. ובניסוחו של שופט אחר, הנזק בגב נגרם מתחלואה טבעית שהייתה קיימת בגוף זה מכבר, וכתוצאה מן העבודה לא נוסף נזק, אלא שהעבודה הסבה את תשומת הלב לסימני המחלה וגילתה את קיומה. 1 למעשה נדחו כל התביעות בעניין כאבי גב תחתון על פי תורת המיקרוטראומה, משום שלא הוכר עיסוק שתנאי העבודה בו מחייבים אין ספור תנועות של הגב התחתון, שרק בעטיין יכולות להיגרם ד פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

86 אותן חבלות זעירות, בלתי פוסקות, המהוות בסיס לתורת המיקרוטראומה. לפיכך, בולטים במיוחד שני פסקי דין האחד בעניינו של רופא שיניים (1989), והשני בעניינו של עובד בעבודות סבלות (1991) - שחרגו לחלוטין מאותו קו נקוט. בלי משים, אף שינו שני פסקי דין אלה, למעשה, את הרשימה הסגורה של מחלות המקצוע. בעניין רופא השיניים, עלתה השאלה האם כאבי הגב ופריצת דיסק מתני נגרמו מתחלואה טבעית, או שמא מהתנוחה המיוחדת לעיסוקו. היינו, כיפוף קבוע תוך רכינה אל פיות המטופלים. כיוון שמחלת הגב התחתון לא נגרמה מתאונת עבודה במובנה המקובל, נבחנה האפשרות להכיר בה כאילו נוצרה מרצף תאונות זעירות, בשל העומס הנמשך על הגב התחתון בזמן הכיפוף הקבוע בעבודת רופא השיניים. המומחה הרפואי מטעמו של התובע אכן תמך בכך, בקבעו כי בהעדר עדות למחלה כלשהי בגב, מדובר בתובע אשר עבד בצורה מסוימת הנכתבת עליו בגלל מקצועו, בו מופעל על גבו המתני לחץ מתמיד תוך כדי ביצוע תפקידו, והלחץ במשך הזמן גורם לנזק חבלתי מצטבר... לכן יש בהחלט לקבל מצבו כתוצאה מתאונות מזעריות מצטברות, אך בשום פנים לא כתוצאה ממחלה. לעומתו, קבע מומחה מטעם המוסד, בנחרצות דומה, כי כאבי הגב של התובע נבעו מתחלואה טבעית (מחלת שויירמן וקיפוזיס), ולא מתנוחתו. נוכח חוות הדעת הסותרות, מינה בית המשפט מומחה שלישי, שקבע כי אומנם אין בתנוחת כיפוף קבוע משום מנגנון של מיקרוטראומה, אך במקרה של רופא שיניים יש להביא בחשבון, בנוסף לכיפוף הקבוע, גם תנועות סיבוב ופיתול של הגו בזמן פנייתו למכשיריו וחוזר ושב אל רכינתו מעל פני המטופל. ותנועות נוספות אלה כבר גורמות, כל אחת לחוד, לפגיעה מזערית במקום מסוים בעמוד השדרה, ובהצטברותן הביאו לתוצאה הסופית של מחלת הגב התחתון ולפריצת הדיסק הבין-חולייתי. בית המשפט אימץ גישה זו, 34 בניגוד להחלטותיו במקרים קודמים, עת דן בתביעות של עובדים שתנוחתם לא הייתה שונה, עקרונית, מזו של רופא השיניים. בעשותו כך, הפך בית המשפט באחת את רופאי השיניים לקבוצת עובדים בעלי סיכון ללקות במחלות גב תחתון; וזאת, כאמור, רק בשל התוספת של תנועות סיבוב הגו על גבי הכפיפה המתמדת, אשר כשלעצמה לא הייתה מזכה בהכרה הנכספת. נראה שהשופטים - כמו גם המומחים הרפואיים שצידדו בהכרה זו - התעלמו מן העובדה הפשוטה, שאין מול דלפקי המוסד לביטוח לאומי ומרפאות התעסוקה תורים ארוכים של רופאי שיניים, הסובלים מכאב גב; והתעלמו מן העובדה הידועה היטב למנתחי הגב, שבקרב מנותחי הגב והסובלים מכאבי גב, אין יותר רופאי שיניים מאשר בעלי מקצוע אחרים. ניתן לשאול, לפיכך, האם לא ייתכן שגם במקרה זה מדובר בכאב גב אצל אדם מן היישוב, שהוא, במקרה, גם רופא שיניים? ניתן לתמוה, בנוסף לכך, במה שונה תנוחתו הכפופה של רופא השיניים מזו של המסגר או של עובד הדפוס, שתביעתם נדחתה; האם רק משום שחסרו אצלם אותן תנועות סיבוב גואלות, נמנעה מהם ההכרה, המתבקשת מאליה, בקשר הסיבתי בין עבודתם בתנוחה לא טבעית ולא נוחה, לכאבי הגבז יתרה מכך, האין זה סביר כי דווקא אותן תנועות הסיבוב אצל רופא השיניים, המבוצעות לסירוגין, מהוות מעין הקלה על העומס הנמשך בגב התחתון, מעין הפסקות מבורכות בתנוחת הכיפוף המתמדת? ולפיכך, האין זה מן ההגיון הרפואי, ומן ההגיון המשפטי בעקבותיו, לקבל דווקא תביעות אלה של עובד הדפוס והמסגר, ולדחות את תביעתו של רופא השיניים? זאת ואף זאת: עיון בספרות הרפואית מעלה כי התלונה השכיחה ביותר בקרב רופאי שיניים היא דווקא כאב צוואר וכתף, 36 או מרפק טניס ודלקת של מפרק הכתף. 37 ואילו שכיחות כאבי גב בקרב רופאי שיניים נמצאה זהה לשכיחותם בקרב כלל האוכלוסייה, 38 ולכן נדחו תביעותיהם של רופאי שיניים להכיר במחלות ניווניות של הגב התחתון כתאונת עבודה או מחלת מקצוע. 37 תמוה אף יותר, מבחינה עובדתית לפחות, הוא פסק דין רבוס, 39 בעניינו של אדם שעסק בעבודה הכרוכה בהרמת משאות רבים. בעוד שבעבר נשללה האפשרות שכל הרמת משא כמוה כפגיעה זעירה הגורמת לנזק זעיר, 21 בא פסק דין רבוס והפך את הקערה על פיה, למרות שהעובד הרים כל פעם משא במשקל שונה, ושלפעמים הרים לבד ולפעמים יחד עם אחרים, ושהיה ברור שלא מדובר בתנועות זהות החוזרות על עצמן ללא הרף, כמתבקש על פי תורת המיקרוטראומה. בית המשפט הכיר בתביעתו (אם כי בהסתייגות אחד השופטים) למרות התנגדותו של מומחה רפואי שטען שאין לקשור כמובן מאליו קשר סיבתי בין פריצת דיסק מותני לבין עבודת סבלות, כיוון ש מחלת הדיסק מופיעה גם אצל אנשים שמעולם לא עסקו בעבודה פיסית כסכלות, לא פחות מאשר אצל עובדי עבודה פיסית קשה. או, במילים אחרות, עובדה ידועה היטב, אם כי לא לגמרי מובנת, שסבלים אינם סובלים ממחלות הגב התחתון ומפריצת דיסק יותר מכלל האוכלוסייה או מקבוצות עובדים אחרות. אצל סבלים נמצאו, אומנם, בהדמיה מגנטית יותר שינויים ספונדילוטיים רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

87 בחוליות המותן, אך לא נמצא קשר בין שינויים אלה לתלונה על כאב גב תחתון. 40 ככלל, לא נמצא בספרות המקצועית קשר ישיר בין הרמות חוזרות של משקל לכאב גב תחתון, אם כי נמצא כי ההרמות גרמו להתעייפות שרירי הגב, ולירידה בסיבולת של שרירי הגב לעומס פתאומי ולא צפוי של משקל כבד מהרגיל. אז יכול וייגרם נזק פתאומי, כמו קרע או כיווץ בשריר, או פריצת דיסק בין חולייתי. אלא שאז מדובר, הרי, באירוע תאונתי חד וברור, תאונת עבודה במובנה המקובל, ולא בנזק מצטבר על פי תורת המיקרוטראומה. 41 כך או כך, פסקי דין אלה הוסיפו בדלת האחורית, עוד שתי מחלות מקצוע לרשימה הקיימת, מבלי שקבעו כך במפורש: כאבי גב תחתון ומחלות דיסק אצל רופאי שינים, וכאבי גב ומחלות דיסק בקרב העוסקים בעבודות סבלות. מן הסתם יבוא יום בו יבקשו רופאי השיניים והסבלים לפרוע שטר זה, ולממש הכרה בכאבי גב תחתון ומחלות דיסק על פי תורת המיקרוטראומה, בעיקר לקראת צאתם לגמלאות; וזאת, בניגוד משווע לעובדות בשטח, הידועות היטב לכל מנתח גב: בין המנותחים הרבים בגב התחתון, אין כמעט אף רופא שיניים או סבל. במקביל, צפויה תביעה דומה בקרב עובדים שעיסוקם כרוך גם הוא בתנועות כיפוף ופיתול חוזרות, כמו למשל, ספרים, מאפרות בטלביזיה, פועלים המועסקים שעות רבות מעל סרט נע, ואולי אף אברכים שתורתם אומנותם. בעבר כבר הוצע פתרון לסוגייה זו על ידי השופט (בדימוס) ד ר ש. קובובי, שהציע להוסיף לשיטת הרשימה הסגורה של מחלות המקצוע את שיטת הגדרת הסיכון, על פיה די אם יוכח קשר סיבתי בין המיוחד והמסוכן שבעבודה לבין מחלתו של התובע, כדי שזו תוכר כמחלת מקצוע גם אם אינה מופיעה ברשימה הידועה. 42 יתכן שפתרון אפשרי אחר לסוגייה זו, תהיה רשימה מחייבת של תנועות הגב התחתון, אשר רק בהתקיימן בעבודתו של תובע, ניתן יהיה ליישם את תורת המיקרוטראומה, וזאת על פי ברור עובדתי בכל מקרה לגופו. רשימה כזו יכולה להיקבע על ידי צוות נבחר של מומחים רפואיים, שעיסוקם במחלות עמוד השדרה והגב התחתון, כמו אורטופדים, נוירוכירורגים ורופאי שקום, תוך התייעצות עם רופאי תעסוקה ותעשייה ופיזיותרפיסטים מנוסים. בכך תימנע, אולי, פריצת הגבול הצפויה בעתיד, שאת סימניה ניתן כבר לראות בפסק דין נוסף שפורסם אך לאחרונה, 43 המצרף בהינף יד, בעזרת תורת המיקרוטראומה, גם נהגי אוטובוס, מיניבוס ומונית לקבוצה זו של בעלי מקצוע ברי מזל. הדרך לקבלת מענק או אף קצבה לכל חייהם, נפתחה בפניהם על פי חוות דעתו של מומחה רפואי, שקבע כי כל זעזוע, רעד, או שיבוש בכביש גרם לפגיעה מינימלית, אשר גרמה בהצטברותה לנזק קבוע בעמוד השדרה המותני... מדובר בנזקים מיקרוסקופיים, פגיעות מעיכה מזעריות, שטפי דם זעירים והצטלקויות בדיסקות וברקמות הרכות לאורך עמוד השדרה ובפרקים בין החוליות... כל פגיעה כזו ניתן לייחס לרגע מסוים... ; כלומר, הפעם אין אנו עוסקים בתנועה זו או אחרת של הגב כסיבה למיקרוטראומה המצטברת, אלא, לכאורה, בשורה אין סופית של חבטות זעירות על גב נייח. האמנם? האם מדובר בנהג של רכב צבאי באימונים אין סופיים במדבר, בדרך לא דרך, או שמא מדובר בנהג מונית בכבישי הארץ הרגילים? ושוב, הקביעה חסרת הזהירות והבסיס הרפואי, לפחות על פי הניסיון בשטח: הסיכוי שהתובע יחלה במחלה הוא גבוה יותר במסגרת עבודתו כנהג, שפרושה(הבלתי מציאותי, כידוע) הוא מאות, אם לא אלפי נהגים, הצובאים על פתחי מנתחי הגב בשל סבלם בגין מקצועם זה. החלטותיו והמלצותיו של המומחה הרפואי לבית המשפט לא היו בהכרח מבוססות על המקובל בקהילה המדעית; בית המשפט התעלם מפסיקה קודמת בעניין דומה, בו קבע ש נסיעות מרובות למקום העבודה לא היוו ראיה לקיומן של פגיעות זעירות מוגדרות החוזרות ונשנות. 28 ונראה שמקור הבעיה בהעדר כלים להתמודד בעזרתם עם היבט רפואי כזה, ובית המשפט מוכן לקבלו גם אם אין הוא מבוסס מבחינה רפואית, כל עוד לא נמצא בו פגם מן ההיבט המשפטי. אין טוב ומתאים יותר לסכם את נטיית לבו של בית המשפט כיום, מאשר ציטוט קטע מפסק הדין הטרי ביותר בעניין זה: מבחינת הדין הרצוי, ראוי להרחיב ולהגמיש את כללי תורת המיקרוטראומה מעבר לגדריה כיום, שכן קשה להשלים עם המצב הנמשך כבר עשרות שנים, המותיר ללא תרופה וללא מענה הולם מקרה של נפגע הנקלע בין גזירת הרשימה הסגורה של מחלות המקצוע לבין קוצר ידה של תורת המיקרוטראומה מלהושיעו לאור כלליה. 43 האומנם? האם נשכחה מבית המשפט הלכה קודמת שלו, עת קבע, ובצדק רב, ש אין בהלכת הפגיעות הזעירות המצטברות כדי לסלק את המחסום, כך שכל מחלה תוכל להגיע למצב של פגיעה בעבודה? 7 רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

88 מקורות: 17. Yoganandan, N. et al.: Intravertebral Pressure Changes Caused by Spinal Microtrauma. Neurosurgery 35: Yoganandan, N. et al. : Correlation of Microtrauma in the Lumbar Spine with Intraosseous Pressures. Spine 19: דב ע לו/ 0 75, המוסד לבטוח לאומי נ רפאל טואיטו, פד ע ט דב ע מו/ 0 64, אבישלום מיכאלי נ המוסד לבטוח לאומי, לקט עב ל מח/ 0 77, אליעזר מזרחי נ המוסד לבטוח לאומי, פד ע יט 538, או לקט דב יע תש ץ/ 0 100, דועי שדלי נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 23. דב ע נו/ 0 137, יום טוב כהן נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 24. דב ע נו/ 0 145, אבו אליהו נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 25. דב ע נז/ 0 61, תמר לוי נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 26. דב ע מ/ 0 306, יוסף הדוש נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 27. דב ע נו/ 0 90, אריה אוחיון נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 28. דב ע נו/ 0 268, חיים לוי נ המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 29. דב ע מט/ 0 215, המוסד לבטוח לאומי נ יזדיזדה יחזקאל, לקט דב«ע מו/ 0 139, דן יצחק נ המוסד לבטוח לאומי, פד ע יח דב ע נה/ 0 128, המוסד לבטוח לאומי נ משה ביטון, לא פורסם. 32. דב ע מו/ 0 37, המוסד לבטוח לאומי נ מדלן נתנאל, פד ע יח דב ע מו/ 0 127, ירדנה חגי נ, המוסד לבטוח לאומי, לא פורסם. 1. דב ע מו/ 0 20, יעקב נוי נ, המוסד לבטוח לאומי, פד ע יז דב ע מו/ 0 6, דב גבאי נ המוסד לבטוח לאומי, פדי ע יז 248, או לקט ד ר ש. קובובי: רמ ח ושס ה - סוגיות בתאונות עבודה. (ד. פרוזיינין עורכת, הוצאת לשכת עוה יד בישראל, תשנ ד) עמ דב ע מו/ 0 17, עמיצור אליעזר נ המוסד לבטוח לאומי, פד ע יח ראה 3 לעיל, עמ דב ע לא/ 0 5, אסתר ושדי ועופרה ושדי נ, המוסד לבטוח לאומי, פד ע ב דב ע לה/ 0 61, המוסד לבטוח לאומי נ יעקב לוי, פד יע ז תב יל(י-ם) 17/56 נאג י נ המוסד לבטוח לאומי, פב ל ב דב ע לג/ 0 157, כרמלה רביע נ המוסד לבטוח לאומי, פד ע ה דב יע נא/ 116-0, המוסד לבטוח לאומי נ כמיליה חורי, פד ע כה Parniapour, M. et al.: Environmentally Induced Disorders of the Musculoskeletal System. Med. Clin. North. Am. 74: , Meeusen, R. and Borms, J: Gymnastic Injuries. Sports. Med. 13: Allen, J.B. : Sports Medicine and Sailing. Phys. Med. Rehab. Clin. North. Am. 10: Lings, S. and Leboeuf, Y.: Whole Body Vibrations and Low Back Pain. Ugeskr. Laeger. (Danish) 160: Dassault, R.G. and Lander, P.H. : Imaging of the Facet Joints. Radiol. Clin. North. Am. 28: Pappone, N. et al. : Diffuse Idiopathic Skeletal Hyperostosis (DISH): A Retrospective Analysis. Clin. Rheumatol. 15: רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

89 39.דב ע תשן/ 0 232, המוסד לבטוח לאומי נ רבוס חסן, פד ע כג Savage, R.A. et al.: The relationship Between the Magnetic Resonance Imaging Appearance of the Lumbar Spine and Low Back Pain, Age and Occupation in Males. Spine. J. 6: Sparto, P.J. et al. : The Effect of Fatigue on Multijoint Kinematics and Load Sharing During a Repetitive Lifting Test. Spine 22: דב ע נא/ 0 104, המוסד לבטוח לאומי נ, חיים דניאל, פד ע כג דב ע מז/ 0 128, ד ר יהודה פלדמן נ המוסד לבטוח לאומי, פד ע כ ראה 3 לעיל, עמ עב ל 313, 97/ המוסד לבטוח לאומי נ, אשר יניב. 36. Rundcrantz, B.L.: Pain and Discomfort in the Musculoskeletal System Among Dentists. Swed. Dent. J. 76: 1-102, Izycki, J. and Wagrowska, K.E. : Musculoskeletal System Diseases in Dentists. Med. Pr. (Polish) 43: Augustson, T.E. and Morken, T.: Musculoskeletal Problems Among Dental Health Personnel. Tidsskr. Nor. Laegeforen. (Norwe gian) 116: , 1996 ר פ ואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

90 ההתמכרות לאלכוהול בישראל בתחילת המילניום - האם תהפוך התעלמות להתמודדות! מבוא לקראת הכנת מאמר זה עיינתי שוב במאמרי שהתפרסם לקראת העשור האחרון של המילניום הקודם: ההסברה בנושא האלכוהוליזם לקראת שנות ה- 90 : האם ההלכה תהפוך למעשה?, 1 ולדאבוני נוכחתי לדעת, שתחום האלכוהול אופיין בעשור האחרון בקפיאה על השמרים בכל הקשור בתחיקה, מניעה וטיפול. קרוב לוודאי כי מקור המצב בגישה השלילית של החברה והמוסדות בארץ כלפי האלכוהוליזם. גישה זו מוצאת את ביטויה המוחשי ביותר במידת ההקצאה של משאבים כלכליים וחברתיים, ולמעשה בהיעדר הקצאה כזו. קיימת התייחסות שלילית לאנשים הלוקים באלכוהוליזם, כאל סוטים חסרי-תקנה שגרמו לקשייהם במו ידיהם ולכן אין למהר ולסייע להם, ולא כאל חולים שיש לעזור להם ולבני משפחותיהם ולמנוע הידרדרות למצב כזה בקרב הציבור הרחב. התיחסות זו בולטת לעומת ההתייחסות החיובית כלפי מי שלקו במחלות לב וסרטן, שגם הן נובעות בחלקן מ התנהגויות גורמות מחלות, כמו עישון סיגריות, אכילת יתר, חשיפה מוגזמת לשמש, חוסר פעילות גופנית או זלזול בחוקי התברואה, ולעומת התקציבים והתרומות המופנים למחקר, למניעה ולטיפול בתופעות אלה. 2 עוד לפני כעשר שנים 1 העליתי את האפשרות ש אם לא ייושמו בישראל עקרונות התמודדות יעילים בנושא האלכוהול, אזי בעיות השכרות והאלכוהוליזם תלכנה ותתעצמנה, וכתבתי ש אם החברה הישראלית מחשיבה את עצמה כחברה הומנית ומתקדמת, הפועלת למיגור נגעים הפוגעים בשלומה ובביטחונה מבעוד מועד, הרי ראוי שלא תישאר עם האפשרות הנ ל. מסתבר, שהחברה הישראלית אכן נשארה עם האפשרות הזו וכל הדרכים להתמודדות שהוצעו לפני למעלה מעשר שנים היו מוטלות כאבן שאין לה הופכין. המצב בפתח המילניום עקב היעדר התייחסות חברתית וממסדית רצינית לבעיה, המצב כיום חמור לאין ערוך מזה ששרר לפני עשר שנים: 1. חלה הידרדרות חמורה בממדי צריכה ובבעיות שתייה בקרב בני נוער ומבוגרים במגזר הערבי ובמיוחד בקרב דרוזים ומוסלמים, ולא נערכה פעילות מונעת במגזר זה ממדי השתייה בקרב עולים מחבר העמים שבאו בשנות ה- 90 לעומת אלה שבאו קודם לכן ולעומת ישראלים ותיקים, גבוהים יותר בהתייחס לתדירות מקרי שכרות,ולשיעור צריכת משקאות חריפים (מעל 25% אלכוהול), 4 לא נערכו פעולות הסברה אצל אוכלוסייה זו. 3. נצפתה עלייה בקרב צעירים ומבוגרים יהודים בשימוש במשקאות חריפים וביינות (המכילים יותר אלכוהול בהשוואה לבירה) ממדי השימוש בסם החוקי אלכוהול המשיכו להיות חריפים יותר מבעיית השימוש בסמים הבלתי-חוקיים בקרב צעירים ומבוגרים השימוש באלכוהול בקרב הנוער בקיבוצים המשיך לנסוק אל-על ולשלוט בכיפה יותר בנות מבנים במגזר היהודי המשיכו להעדיף שתייה בפאבים הבורות בכל הקשור לנושא האלכוהול המשיכה לגבור ולבלוט מספר מיטות אשפוז (30 מיטות) לאלכוהוליסטים לא השתנה במשך 15 השנים האחרונות", והמעון האשפוזי לגמילה מאלכוהול ברמת-גן, היחידי מסוגו בישראל, ממשיך לספק שירותי גמילה במבנה ישן ורעוע שאינו עונה על הצרכים ואינו מתאים למדינה מתוקנת. מצבו של המעון ורשימת ההמתנה לטיפול אשפוזי עדיין משקפים את המשאבים הזעומים והמגוחכים שהעמידה המדינה לנגע זה. 9. בעשור האחרון לא נחקקו חוקי פיקוח חשובים בתחום האלכוהול, והצעות האגודה למניעת אלכוהוליזם בישראל לוועדת הסמים והאלכוהול בכנסת ה 13 ובכנסת ה 14 נותרו ללא תגובה. 12 עם זאת, למרות שנושא האלכוהול לא טופל, שונה השם של ועדת הסמים ל ועדת הסמים והאלכוהול. 10. חומרי הסברה שהופקו בעשור האחרון בתחום האלכוהול היו כטיפה בים. 13 ד ר שושנה וייס - רכזת מניעה ומחקר באגודה למניעת אלכוהוליזם בישראל. רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

91 ( % מ ג אלכוהול ב 100 מ ל דם) לרמה של אפס אלכוהול, לפחות אצל נהגים חדשים וצעירים, נהגי משאיות, רכב ביטחון ותחבורה ציבורית, וצמצום מספר מקומות הממכר של משקאות משכרים בצדי הכבישים. לחוקים אלה ישנה תמיכה ציבורית הולמת בנוסף, יורחב האיסור למכירת אלכוהול לקטינים גם למקומות שאין שותים בהם; יקבע ייקור של המשקאות האלכוהוליים(כדי להקטין את השימוש) והפניית תוספת המחיר לפעולות מניעה, מחקר וטיפול בנפגעי אלכוהול, ותוטלנה הגבלות על פרסומות למשקאות אלכוהוליים, 12 והיצרנים יחויבו להדביק תוויות אזהרה על מיכלי המשקאות. גם לנושא זה נמצאה תמיכה ציבורית ; 11. בעשור האחרון כבקודמיו, לא הקציבו משרדי הממשלה וקרנות מחקר משאבים למחקרים חברתיים בתחום האלכוהול, ותחום זה המשיך לנפול בין הכיסאות. דוגמאות: מחקרים בענין סמים בלתי-חוקיים מומנו על ידי הרשות למלחמה בסמים, ומחקרים בתחום עישון הסיגריות מומנו על-ידי האגודה למלחמה בסרטן. רק האלכוהול נותר יתום, ואם היה אמור להיות לו אבא, הרי ה אבא היה חורג ומתנכר. גם הציבור לא העביר תרומות לתחום האלכוהול למימון פעולות מחקר והסברה, תוך נטייה להקל ראש באלכוהול : העיקר שהילדים לא משתמשים בסמים, ותוך התייחסות לשתיינות כאל עבריינות: מה פתאום שנתרום לפושעים האלה?. אנו רואים כי קובעי המדיניות והציבור הישראלי לא התייחסו בעשור האחרון לבעיית ההתמכרות לאלכוהול, למרות שהיא הלכה וגברה, ומהווה כיום, בפתחו של המילניום החדש, את בעיית הסמים מספר אחת במדינה ואת אחת הבעיות החברתיות הקשות ביותר של חברתנו: נמשכת ההתעלמות הציבורית ממעשי האלימות הרבים (רצח, שוד, תקיפה) שמתבצעים תחת השפעת אלכוהול. נמשכת ההתעלמות מתאונות הדרכים עקב נהיגה בשכרות, מתופעות הנשים המוכות וההתעללות בילדים מצד בעלים-אבות שיכורים, ונמשכת ההתעלמות מחסרי הבית השתיינים המסתובבים ברחובות. ההערכה המינימלית של מספר האלכוהוליסטים. 14 הרבה מעבר למספר המוערך של בישראל היא 50,000 הנרקומנים בישראל העומד על כ- 20,000. מכאן מספרם העצום של ילדי האלכוהוליסטים שלא הוקצו עבורם שום תקציבים בעשור האחרון, בעוד שלנושא הסמים הבלתי חוקיים ניתנו משאבים. >ש לעבור מהתעלמות להתמודדות ב 1 בינואר 2000 חתמתי רבע מאה של פעילות בתחומי המחקר ומניעת ההתמכרות לאלכוהול, ובהזדמנות חגיגית זו אני מרשה לעצמי לחלום, להיות אופטימית ולקוות שנושא האלכוהול יעלה על סדר היום הציבורי בחברה שלנו ויטופל בדומה למצב במדינות המפותחות. אני רוצה לצפות שבמדינתנו, בה מהווה האלכוהול סם חוקי ומותר לשימוש, יחול שינוי משמעותי בתחילת שנות ה 2000 מבחינת ההתייחסות הציבורית, מבחינת הקצאת משאבים ומבחינת התחיקה, ותתאפשר התמודדות הולמת עם הבעיה הקשה הזו. אני רוצה לקוות כי: 1. הכנסת תחוקק חוקי פיקוח בתחום האלכוהול והנהיגה, כמו בדיקה אקראית של נהגים בכביש על-ידי שוטר; הורדת רמת ריכוז האלכוהול המירבית בדם המותרת בנהיגה, מ תוטלנה הגבלות על יבוא משקאות משכרים, המציפים את המדינה ומגיעים אליה מעשרות ארצות. תוקם על-פי חוק רשות למלחמה באלכוהוליזם בדומה לרשות למלחמה בסמים, או שהאלכוהול יצורף לרשות למלחמה בסמים לאחר שינוי חוק הרשות למלחמה בסמים, שהתקבל בכנסת ב כך תתאפשר תמיכה במאמצי טיפול, מניעה ומחקר בתחום האלכוהול בדומה למצב הקיים בתחום הסמים הבלתי חוקיים. 2. המשטרה תתחיל לאכוף בצורה רצינית את החוקים הקיימים ואת החוקים העתידיים, בעיקר בעניו הספקת משקאות משכרים לקטינים בפאבים, בפסטיבלי בירה ובמקומות בילוי, ולנהיגה תחת השפעת אלכוהול. אין ספק שהאלכוהול מסתתר מאחורי חלק נכבד מן התאונות, שסיבותיהן מדווחות כאחרות (מהירות מופרזת, איבוד שליטה, הירדמות ועוד). המשטרה תאכוף את החוק האוסר הספקת אלכוהול לשיכורים ותוציא הנחיות מתאימות. 3. תפותח מערכת טיפול ציבורית הולמת: שירותי אשפוז בהפעלת האגודה למניעת אלכוהוליזם בישראל - המעון האשפוזי לגמילה מאלכוהול ברמת-גן יועבר למבנה מודרני ומספר המיטות המגוחך (30) יעלה ריאלית, כך שיאפשר להמוני השתיינים שירות אשפוזי מהיר. הקמת כמה מעונות כאלה ברחבי הארץ היא צורך השעה> במסגרת המערכת האשפוזית תוקמנה קהילות טיפוליות במתכונת הקהילות הטיפוליות בתחום הסמים הבלתי-חוקיים; יורחבו שירותי השיקום בנוסף להוסטל השיקומי הקטן לנגמלים מאלכוהול בירושלים, ויוקמו בתים חמים נוספים על הבית החם בפתח-תקווה, שמטפל ומחזיר לחיים דרי רחוב שתיינים. ליד השירותים הללו יוקם מערך טיפולי לילדי האלכוהוליסטים ועבור בנות/בני זוג. שירותים אמבולטוריים בהפעלת עמותת אפש ר: יורחב מערך מרכזי הגמילה הפתוחים, כך שטיפול אמבולטורי יהיה זמין במקומות ישוב נוספים, בנוסף על מוקדי הטיפול הקיימים כיום, ויוקמו מרכזים לדטוקסיפיקציה בקהילות רפואת ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

92 השונות בצמוד למרכזי הגמילה הפתוחים. בכל מערכות הטיפול תופעלנה שיטות טיפול מגוונות, כולל שיטות תרופתיות ויקרות (כמו הטיפול בנלטרקסון). כאן יש לי חלום: האגודה למניעת אלכוהוליזם בישראל הפועלת בחסות משרד הבריאות, והיחידה לטיפול בנפגעי אלכוהול בעמותת אפש ר בחסות משרד העבודה והרווחה (שני ארגונים ציבוריים המפעילים את שירותי האלכוהול הממלכתיים) תאוחדנה מחדש, ותפעלנה כגוף אחד, שיאגד את המאבק בשתיינות בתחומי המניעה, הטיפול, השיקום והמחקר. 4. המערכת שמייצרת, מייבאת ומשווקת אלכוהול תקבל אחריות על המוצר שהיא מעודדת את צריכתו ותפעל כדי למזער את ממדי הנזק שהוא גורם, על-ידי מתן משאבים למחקר ולמניעה. הדבר קיים זה מכבר במדינות מערביות שונות, וצריך להיות אינטרס של היצרנים והיבואנים (בהסתמך על מקרה חברות הטבק בארה ב). בנוסף, - בתמיכת התעשיה תופעלנה תכניות הדרכה של בארמנים ל הגשה אחראית של אלכוהול ללקוחות. 5. לאמצעי התקשורת האלקטרונית (ובעיקר לטלוויזיה) תפקיד חשוב בהעלאת נושאים על סדר היום הציבורי. התקשורת הממלכתית תשדר ללא תמורה (או יינתן תקציב ממשלתי לנושא, או יינתנו משאבים שיושגו מייקור המשקאות המשכרים) תשדירי שירות לרווחת הציבור, בריאותו ובטחונו, ותפיק תכניות דקומנטריות וסרטים בנושא האלכוהול. 6. יוקצו משאבים מתאימים במערכת החינוך לבתי הספר היסודיים, לחטיבות הביניים ולחשיבות העליונות, החילוניים והדתיים, היהודים והערבים, למען התמודדות עם בעיית האלכוהול, כך שההתמודדות תהיה ממושכת ואינטנסיבית, ותלווה בהפקה ובהפצה של הסברה חדשנית ברוח שנות ה- 2000, 19 ובמיוחד בהסברה באמצעות השימוש בווידאו, 20 במחשב (לומדות ומשחקים) ובגלישה באינטרנט. 21 בנוסף, יוכשרו בכל בית-ספר מורים רבים כדי לעסוק בנושא בצורה מקיפה. 20 צה ל יתחיל להתמודד עם הבעיה בצורה רצינית כדי למנוע חיילים מנהיגה בעת שכרות, אלימות תוך שימוש בנשק חם תחת השפעת אלכוהול, ופגיעה בפעולות המבצעיות. 19 יוקצו כספים למחקר, כך שיותר מדענים וחוקרים יפנו לתחום זה. כיום ניתן לספור את החוקרים הישראליים בתחום האלכוהול באצבעות יד אחת. ההימנעות העכשווית מלפנות לתחום האלכוהול נובעת מהיעדר מוחלט של תקציבים לנושאי מחקר הממתינים לתקצוב. יש לפתח את המחקר ולעודד מדענים באמצעות תמיכה מטעם משרדי ממשלה, מוסדות ציבור, תעשיית האלכוהול וכיו ב. יוקם חוג או תוקם מחלקה ללימודי אלכוהול באחת האוניברסיטאות, שתרכז מחקרים, השתלמויות ולימודים אקדמיים בין-תחומיים בנושא האלכוהול בדומה למרכזים כאלה בארה ב. 9. הרשויות המקומיות תפעלנה פרויקטים קהילתיים ותקיימנה פעולות הסברה להורים, תוך מתן עדיפות לאוכלוסיות בסיכון כמו עולים מחבר העמים ומאתיופיה. 22 הרשויות תעודדנה סדנאות במקומות העבודה, והשתלמויות למערך המקצועי שלהן (רופאים, אחיות, עובדים סוציאליים) בצורה קבועה ושיטתית. 10. במערכת הרפואה הראשונית בקופות החולים יתבצעו איתור שתיינים והתערבות קצרת-מועד על ידי רופאי המשפחה ורופאי הנשים יתר על-כן, נושא האלכוהול יוכנס בצורה רצינית לתכנית הלימודים בבתי הספר לרפואה בישראל. 25 אם רק חלק קטן מן ה חלומות הללו יתממש בתחילת המילניום, הרי שישראל תבצע מקצת מן ההתחייבויות שחתמה עליהן במילניום הקודם במסגרת האמנות של ארגון הבריאות העולמי באירופה ותתחיל להתקדם לרמה של מרבית המדינות המערביות, שמשאירות כיום את ישראל הרחק מאחור בכל הקשור להתמודדות בבעיית ההתמכרות לטיפה המרה רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

93 12.וייס ש., משקאות משכרים בראי החוק הישראלי, רפואה ומשפט,,19 עמ , Weiss S., The Alcohol Scene in Israel,. The Globe, 4, pp , H.Weiss S., From a Medical-psychiatric-individual Problem to a Public Health Social Problem: The Development Over Time of the Israeli Governmental Alcohol Treatment System, Addiction Research, 3(1), pp , וייס ש., עמדות צעירים יהודים וערבים כלפי חוקי פיקוח הנוגעים לאלכוהול ונהיגה, תנועה ותחבורה, 53, עמ , וייס ש., התייחסות בין עדתית של בני נוער לחוקי פיקוח על אלכוהול, רפואה ומשפט, 18, עמ , 17. וייס ש., התייחסות בין-עדתית של צעירים כלפי תוויות אזהרה מאלכוהול: נתונים מהשלב שלפני הפעלת חוק התוויות, רפואה ומשפט, 15, עמ 1996, Weiss S., Israeli Arab and Jewish Youth Knowledge and Opinion About Alcohol Warning Labels: Preintervention Data, Alcohol & Alcoholism, 32(3), pp , Weiss S., The Development, Implementation and Evaluation in the Community of an Alcohol Prevention Kit Aimed at Youngsters Before Enlistment and at Soldiers in the Israel Defense Force, Paper presented at the European Symposium on Community Action to Prevent Alcohol Problems, ENLAPRE, Porto, Portugal, November, וייס ש., שימוש באלכוהול בקרב תלמידים בישראל: התופעה ודרכי התמודדות עמה סקר ספרות, מכון הנרייטה סאלד, מרכז המידע במדעי החברה, ירושלים, וייס ש., במת המערכת: אלכוהוליזם באינטרנט, הרפואה, 135, ה ו, עמי , 22. Weiss S., Prevention of Alcoholism in Israel Among Adult Immigrants from the Former Soviet Union and Ethiopia, Addiction, 89(3), pp , וייס ש., מעורבות רופא המשפחה במניעת בעיות הנובעות מצריכת משקאות משכרים בקרב האוכלוסייה הבוגרת, הרפואה, 134, י א, עמ , וייס ש., תפקידו של רופא הנשים במניעת בעיות הנובעות משתיית אלכוהול, הרפואה, 130, י, עמ , וייס ש., הכללת נושא האלכוהוליזם בתכנית הלימודים בביה ס לרפואה בארץ צורך השעה, רפואה, 113, יייב, עמ.1987, מקורות 1. וייס ש., ההסברה בנושא האלכוהוליזם לקראת שנות ה 90: האם ההלכה תהפוך למעשה?, עבודה רווחה וביטוח לאומי, 5,6 עמ , טייכמן מ., סמים וחברה: מדיניות חברתית ושימוש בחומרים פסיכואקטיביים, בטחון סוציאלי, 55, עמ , Weiss S., Sawa GH.,AbdeenZ., Yanai J., Substance Abuse Studies and Prevention Efforts Among Arabs in the 90s in Israel, Jordan and the Palestinian Authority- a Literature Review, Addiction, 94(2), pp , Rahav G., Teichman M., Drinking and Acculturation of Immigrants from the Former Soviet Union, Paper presented at the 24 th Annual Alcohol Epidemiology Symposium of the Kettil Bruun Society for Social and Epidemiological Research on Alcohol, Florence, Italy, 1-5 June, רהב ג., טייכמן מ., גיל ר., רוזנבלום י., בר-המבורגר ר., השימוש בחומרים פסיכואקטיביים בקרב תושבי מדינת ישראל 1998: מחקר אפידמיולוגי 4. הרשות למלחמה בסמים, פור י מחקרי דעת קהל לישראל, אוניברסיטת תל-אביב, דצמבר Weiss S., Attitudes of Israeli Jewish and Arab Highschool Students Toward Alcohol Control Measures, Journal of Drug Education, 29(1), pp , Weiss S., Moore M., How Do Israeli Adolescents of Four Religions Obtain Alcoholic Beverages and Where? Journal of Child & Adolescent Substance Abuse, 4(4), pp , Weiss S., Do Israeli Adolescents from Kibbutzim and Developing Towns in the Eastern Upper Galilee and the Golan Heights Know What They are Drinking? Journal of Alcohol and Drug Education, 40(3), pp , Weiss S., Fetal Alcohol Syndrome Awareness Among Israeli Adolescents, Iceberg, 6(2), p. 5, O.Weiss S., What Do Israeli Jewish and Arab Adolescents Know About Drinking and Driving? Accident Analysis & Prevention, 28(6), pp , Weiss S., Marchevsky S., Characteristics of Hospitalized Israeli Alcoholics in the Governmental Residential Center in and Their Implications, Report of the Israel Society for the Prevention of Alcoholism, January רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

94 מיידית של המקום, וכן טישטוש הראיות שעסק בו במהלך נסיעתו(בחזרה לאילת, ולא צפונה לביתו!), כלל וכלל אינם תוצר הגיוני של חלופות אלה. ברם, מעיון בפסה ד לא נראה כי כירסם הספק בלב השופטים ביחס למיכלול הנקודות שהעליתי, או דומות להן. ועוד לטענת העדר הזכרון אעיר, כי בכל משפט מן הראוי להשוות את הטענות של הנאשם במהלך המשפט, לדבריו בחקירותיו במשטרה ובמהלך שיחזור המעשה. זאת, בין היתר, כדי לנסות ולאתר מתי צצה לה טענת הגנה זו או אחרת. יתרה מכך: להערכתי, לבחינה מדוקדקת של דברי כל נאשם מן הראוי לנתחם בשיטת הפסיכו-ביוגרפיה. מעצם שמה של השיטה אתה למד כי במקום להשתמש בטסטים פסיכולוגיים מקובלים, מפיקים אינפורמציה משמעותית מדבריו של פלוני. כאן נעשה שימוש בתיאור הסובייקטיבי שמתאר פלוני את חייו בהתייחסו לטווח-זמן מסוים בעברו, במטרה לעמוד על ההדגשים שהוא מוצא לנכון לתת, כמו גם על ההקשרים שהוא עושה בין כוונותיו לבין תוצאות התנהגותו, ועוד. הנסיון מלמד, כי השליפה הספונטנית מהזיכרון בעת התיאור שמתאר פלוני אספקטים שונים בחייו כפי שהוא חווה אותם, והדרך שבה הוא מציגם, מהוות מקור שופע לשאוב ממנו מסקנות תקפות. (Allport, 1942,1965. Kirk & Miller, White, Runyan, Alexander, Elms, 1994.) בישום שיטת הפסיכו-ביוגרפיה לדברי עוקב במשטרה, יש כדי לחשוף טפח או שניים מצפונות לבו, כפי שאכן מצאתי. אך גם מבלי להיזקק לניתוח קפדני ממין זה, דומני כי מעיון בפסה ד עולה, לכאורה, שביהמ ש אף לא עיין בדברי עוקב במשטרה. אך בכך לא סגי, כי גם אם הודעותיו של עוקב במשטרה לא הוגשו ע י מי מהצדדים לעיונו של ביהמ ש, גם אם טענותיו במשפט אכן תאמו להודעותיו, וגם אם השופטים נטו להאמין לדבריו, בכל זאת על פסה ד להשכיל את הקוראים כיצד הסיקו שופטיו על יסוד האיבחון הפסיכיאטרי והמבחנים הפסיכולוגיים, כי אכן אלה מלמדים שעוקב אינו זוכר דוקא את הירי. למיטב הבנתי, אפילו אם אין חושדים כי עוקב משקר, אין באלה כדי לתמוך באופן אובייקטיבי בטענתו כי זכרונו השתבש כליל דוקא לפרק זמן זה, ומיד אחר כך שב לקדמותו. במלים פשוטות: אין בכוחם של המבחנים והאיבחון כדי להאיר את שהתרחש בנפשו במפורש, במכוון ובמדויק דוקא באותן שניות, ותמה אנוכי כיצד קבע ביהמ ש מסמרות בענין. ג. טענת העדר מניע מדברי ביהמ ש: על פני הדברים אין כל מניע למעשה הנאשם. הייתי מוסיף כי אין כל הגיון במעשה. בענייננו ברור שאין מניע. וכן: אין כל הסבר למעשה. אין כל תועלת בו. הוא לא לקח כסף ולא ניסה לתקוף מינית (עמ 179). דא עקא, בעולמה של הפסיכולוגיה שלא כבעולם המשפט, אין מעשה ללא מניע, והגיונו של מעשה והתועלת ממנו נמדדים על פי אמות מידה סובייקטיביות של הפועל. כמו כן, גם כאשר אדם טוען שלמעשיו אין מניע(דהינו - אין הם מכוונים למטרה המדריכה את פעולותיו), אין הדבר מלמד ממילא ובהכרח שכך הדבר. לא רק שהוא עשוי לשקר, אלא אף סביר ביותר שהוא איננו מודע למניע, כולו או חלקו. ומי לנו כפרויד שטען, כי רוב מניעי האדם אינם מודעים לו עצמו(ואגב, מן הסתם גם לא תמיד לפסיכולוג שמנסה לאתרם באחר). גם לענין טענת העדר מניע שהעלה עוקב, אציין כי להערכתי שימוש בשיטת הפסיכו ביוגרפיה לשם ניתוח דבריו במשטרה היה בה כדי לסייע, וכך גם ניתוח תוכנו של כל החומר שהמשטרה ליקטה, גם אם אין לו קשר ישיר לכתב האישום. כמו כן, הנסיון מלמד שכדי להבין כהלכה את יסודותיו הנפשיים של מעשה עבירה יש להתמקד בניתוח פסיכולוגי- משטרתי של זירת האירוע, של דברי החשוד, ושל התנהגותו בעת השיחזור. מתוך כך, משילובם של הניתוח הפסיכו-ביוגרפי והפסיכולוגי- משטרתי גם יחד, ניתן לא אחת להרכיב פסיפס התנהגות שיש בו כדי להוות תשתית למערכת-מניעים מסועפת. (ברי, שבדרך כלל אין מניע בודד מכוון את ההתנהגות). כמו כן, אם גם מנסים לתאר ולפרוש את סיגנונות חייו של החשוד על פני תקופת זמן משמעותית קודם למעשה העבירה, עשוי הדבר להניב מסקנות תקפות יותר מהתמקדות רק בעבירה גופא. יש בשילוב של שיטות הניתוח ובפרישת הסיגנונות, כדי לתרום יותר מקורטוב להבנת התנהגותו של עוקב באותו לילה. גם מבלי להזדקק לשיטות הניתוח שתיארתי, לא ניכר בפסה ד שהיתה התמודדות ראויה, מהיבט פסיכולוגי, לאתר את המניעים של עוקב בשיטה כלשהי. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

95 הערות לפסק הדין בעניו הרוצח דניאל עוק 1 - קביעה משפטית מזה ומציאות נפשית מזה! ד ר ישראל אורון(אוסטרי) א. מבוא לפני כשנה הורשע דניאל עוקב בבית-המשפט המחוזי בבאר- שבע ברצח תייר ובגרימת חבלה חמורה בתיירת, סמוך לצומת ציחור בערבה. השניים היו זוג חברים מאנגליה שביקרו בישראל, ודניאל עוקב אסף אותם בריכבו עת נסע מאילת צפונה (מדינת ישראל נ. מיאל עוקב). בשולי פסק הדין כתב ביהמ ש: המסקנה המתבקשת הינה כי הוגבלה במדה ניכרת יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה או את הפסול במעשהו, או להימנע ממנו...אין בפנינו נאשם אשר החליט או רצה לבצע את המעשה הפלילי במובן הרגיל של אדם אשר מורשע ברצח. בפסק דינו קבע ביהמ ש ארבע קביעות, שהן עמודי התווך של מסקנתו: א. עוקב כלל איננו זוכר את מהלך הירי. ב. לעוקב לא היה מניע לעשות את המעשה. ג. עוקב סובל מהפרעה נפשית אורגנית. ד. התנהגותו של עוקב מלמדת על תיסמונת פוסט- טראומטית. לקביעות אלה של ביהמ ש, שהן קביעות משפטיות, אעיר בקצרה כמה הערות ביקורת מהיבט פסיכולוגי. בתקף תפקידי דאז כפסיכולוג באגף החקירות של המשטרה, קיבלתי מפרקליטות מחוז דרום את חוות הדעת הפסיכולוגיות והפסיכיאטריות, וכן את מלוא חומר החקירה בעניו. הערתי אותה עת את הערותי לתביעה, בעיקר לעניו המניע לירי וטענת העדר הזכרון. ברי, כי לא אחשוף כאן את תוכנן. י. א., ב. טענת איני זוכר אומר ביהמ ש: עולה שהוא זוכר את המקרה, אך לא את השלב בו החליט ללחוץ על ההדק ולא את השלב בו ירה. יוצא כי הוא מסיק את המסקנה שהוא אשם כמסקנה מתבקשת... הוא אינו מכחיש כי לאחר מעשה, כאשר הבחין בגופה של הנטר ובגיב, אשר העמידה פני מתה, והבין את אשר נעשה, עזב את המקום...זרק את התיקים של הקורבנות, ואף ניסה להצית את התיקים. הוא זרק את המחסנית של האקדח... בפנינו נאשם המודה בסיפור המעשה, פרט למעשה עצמו אותו הוא טוען שאינו זוכר, אך מבין כי התמונה בכללותה מובילה למסקנה שהוא היורה (עמי 178 לפרוטוקול). כדי לחדד את האמור לעיל אדגיש, כי עוקב טוען שהוא זוכר כל מה שאירע עד ללחיצה על ההדק וכל שהתרחש לאחר מכן, אך דוקא את רגעי הירי איננו זוכר. אכן, ביהמ ש קיבל ללא פקפוק את הטענה של עוקב כי לאחר הירי הוא הסיק מהנסיבות כי הוא הוא אשר ירה ופגע בתיירים, וכתוצאה מהבנתו זו נמלט מהמקום. האמנם כך? דומני שדוקא בהנחה כי זכרונו השתבש, אין זו המסקנה היחידה המתבקשת מזירת האירוע, ובודאי שלא הראשונה. שלש חלופות אחרות ייתכנו: א. יתכן שמי מהתיירים ירה לעברו והוא השיב אש להגנתו. ב. יתכן שאדם זר(אולי מחבל) היה במקום, אך כיון שעוקב איננו זוכר זאת הרי מששב אליו זכרונו, היה עליו לחפש את היורה בשטח. ודוק עם מציאת הנפגעים המסקנה המיידית של צה ל והמשטרה היתה, שמדובר בפיגוע חבלני. האם לא זו היתה אמורה להיות גם מסקנתו של עוקב בתום הנתק בזכרונו, משנוכח שהוא נמצא במקום בודד בערבה? בעיקר כך, עקב היותו בעבר, לטענתו, חייל ביחידה שלחמה במחבלים בעזה. ג. יתכן שמחבל, או כל אדם אחר, ירה ממכונית חולפת שעוקב איננו זוכרה. בשתי החלופות האחרונות התיירים עשויים היו להיפגע בידי אדם אחר, כמו גם בידי עוקב, אם התנהלו חילופי אש בין השניים. מכל מקום, העובדה שהיה בידיו אקדח אינה מלמדת ממילא ובהכרח שנורה מן האקדח שלו ולו כדור אחד. בעיקר שלטענתו הוא איננו זוכר כלל שהיה ירי. כך או כך, ברי שעזיבה רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

96 ך. פגם אורגני ביהמ ש אימץ את חוות הדעת הפסיכיאטרית אשר קבעה (עמ 185): כי הנאשם סובל מהפרעה נפשית אורגנית... עקב נזק מוחי... מצב זה השפיע על יכולתו של הנאשם להבין בצורה מלאה את משמעות המעשה ולהימנע במיצועו. על פי פסה ד, אובחן בעוקב מצב של Arrested Hydrocephalus (עמ 185,186-7,192). ברם, למקרא פסה ד ניתן לטעות ולחשוב כי ההידרוצפאלוס הינו מצב אחיד וחסר דיפרנציאציה, ולא כך הוא. בספרות הרפואית מתואר איבחון זה כעצירת התהליך הפתולוגי של הרחבת חדרי המוח (כולם או חלקם), הנגרמת עקב ריכוז יתר של נוזל-המוח בחדרים, ביחס ליכולת המצומצמת של המערכת לספוג אותו( 1997 al,.(grahm et התהליך עלול להמשיך ולהשתנות לאחד ממצבי ההידרוצפאלוס האחרים, שכולם חמורים ממנו(שם). ברם, כאשר התהליך נעצר (בבגרות המאוחרת), קצב יצירת נוזל המוח מתאזן עם קצב ספיגתו, בהתאם למבנה שנוצר. בשל כך המצב אף מכונה,Compensated Hydrocephalus שאז לחץ הנוזל מוגדר נורמלי, NPH: Normal Pressure א ףשברמות,) Hydrocephalus ( 3, Adams & הגבוהות של הטווח הנורמלי. כאמור, ייתכן שינוי בלחץ הנוזל על החדרים, אך כדי להסיק זאת יש לבדוק את מידת זרימתו(שם, וכן, al Rowland et 1991). ברם, אין פסה ד משכיל את קוראיו האם בעוקב נערכה בדיקה כזו, והאם אכן חל במצבו שינוי כלשהו. עם זאת, מכלל הן(של הותרת האיבחון הנמוך בחומרתו), אתה שומע לאו(באשר להחמרה). ככלל סבורני, שביהמ ש לא נתן את דעתו לשאלה נכבדה: האם וכיצד גרימת מוות הינה תוצר מתבקש מהידרוצפאלוס בכלל ומהמצב הפחות בחומרתו בפרט, והאם וכיצד הבעיה האורגנית שוללת מאליה את קיומו של מניע לירי, ואת היכולת לזכור את המעשה. ה. הפרעה-ע 1 ק 1 ת טראומה (PTSD) ביהמ ש קבע כעובדה מוכחת שהתנהגותו של עוקב היא חלק מתיסמונת שלאחר טראומה, אף על פי ש לא הוכח שהנאשם היה מעורב בביצוע מעשים חריגים בחומרתם במסגרת שירותו הצבאי ביחידה לוחמת בשנות ה 70. הנאשם לא העיד בנדון והעדים אשר העידו תיארו מצב אחר (עמי 194). ברם, ביהמ ש איננו מציין בפסק הדין שהוציא מתחת ידיו, לפי אילו אמות מידה הסיק שעוקב עבר חבלה נפשית, אשר גרמה לו להתנהג כפי שהתנהג. במה דברים אמורים? בנסיונותיהם להבין את ההתנהגות האנושית, אנשי מקצוע ממיינים אותה לפי קריטריונים אלה ואחרים. בעקבות מלחמת העולם השניה נולד הצורך ליצור קטגורית איבחון מיוחדת לתגובת לחץ בקרב. החל משנת 1948 ועד ימינו אלה, אמת המידה המרכזית והראשונה במעלה למיין על פיה תגובה זו, היא לחץ נפשי שהאדם חווה עקב חשיפתו לאירוע של ממש בסביבה (1996 :(Brett, (1)events"The environmental triggers may either be that cause stress or(2) 'alarms', events that cause intense fear or panic". ומכל מקום: "Panic disorder and PTSD are distinguished in this model on the basis of the realistic versus unrealistic nature of the original stressful events. For PTSD patients, the original dangers are realistic". עיקרון המציאות, אם כן, לא השתנה במהלך השנים, כולל בגירסא האחרונה של המדריך הדיאגנוסטי (1994.(APA, מכאן, שבמהלך האיבחון יש להתיחס במפורש למאפייניו של גורם הלחץ, שתמציתם: "Traumatic stressors are events that violate our existing ways of making sense of our reactions, structuring our perceptions of other people's behavior, and creating a framework for interacting with the world at large. (McFarlane & de Girolamo, 1996)". אין תימה, מכאן, שהאספקט המכריע ביותר באיבחונה של,PTSD הוא בקביעת עצם מהותו של גורם-הלחץ הטראומטי (1991 al,.(peterson et רק, ואך ורק, אחרי קביעה זו ניתן להשוות את התנהגות האדם לפני שנחשף אליו, אל התנהגותו לאחר מכן, ולהסיק האם חל בה שינוי בדרך של תוספת דפוס חדש, או בדרך של החמרת ביטויו של דפוס ישן כלשהו. כמו כן, מעצם טבעו, על גורם הלחץ להיות מחוץ לטווח החיים השיגרתיים של בני-האדם, וכן יש בכוחו לגרום לרובם מצוקה נפשית (שם, וכן.(APA, 1994 מתוך כך, משנמנע ביהמ ש להגדיר מהו המאורע הטראומטי רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

97 שחווה עוקב, והאם וכיצד השתנתה התנהגותו כפועל יוצא מהחוויה, נשמט הבסיס מאיבחון של.PTSD ביהמ ש אמנם העיר שלהעדר הוכחה לביצוע מעשים חריגים, ולהעדר הוכחה כי שירותו הצבאי של עוקב היה בדרגת קושי מעבר למקובל, אין בכך למנוע את המסקנה כי הוא הגיב בצורה מיוחדת. ברם, ראשית לכל, גם אם באופן עקרוני אין מניעה להסיק כך, בכל זאת יש לקבוע בדרך פוזיטיבית שהמסקנה אכן תקפה לגבי עוקב עצמו. אך לא רק זאת, אלא נראה שביהמ ש מסיק PTSD על דרך ההיפוך, ולא היא! העובדה שעוקב אולי הפגין התנהגות מסויימת התואמת לחלק מתיסמונת,PTSD איננה מלמדת ממילא ובהכרח שהיא פרי אירוע טראומטי כהגדרתו בתיסמונת זו. במקרה כזה היה מקום לכלול את התנהגותו של עוקב תחת כנפיה של אבחנה שונה, אם בכלל. מעבר לכל הערותי בענין זה, סבורני, שביהמ ש לא נתן את דעתו לשאלה קרדינאלית, שהיא עיקר העיקרים: בין אם עסקינן PTSD^ ובין אם לאו, מה בכלל הקשר הסיבתי בין חוויותיו של עוקב בצבא, יהיו אשר יהיו, למקרה הנדון? וכן, האם פשיטא היא כי תוצאותיה של חבלה נפשית (אף אם היתה) הן דוקא ירי ופגיעה בבני אדם? האם נסיון החיים והמחקר הפסיכולוגי אינם מלמדים כי לעתים דוקא חוויה קשה מביאה להתנהגות שהיא אות ומופת לכל? ( L i f t o n. 1971,Bettelhe PTSD וההליך המשפטי ההגנה במשפטים פליליים על יסוד איבחון זה חדרה לתודעה הציבורית בעקבות משפטים נגד חיילים שחזרו ממלחמת וייטנאם, ועברו עבירות פליליות (1987 al,.(span et הנסיון שהצטבר מלמד כי איש מקצוע העוסק באיבחון במסגרת המשפטית, חייב להזהיר את עצמו מפני טעות. פירושה המעשי של ההזהרה - כי יש להתחיל את תהליך האיבחון בהשערת- אפס, שלפיה כלל לא אירע מאורע טראומטי. ואז יש לאתר חומר כדי לדחות השערה זו( 1991 al,.(peterson et לא למותר לציין בהקשר המשפטי, כי מחברים אלה מדגישים שעל הטוען לתיסמונת להצביע על שינוי בהתנהגותו, שנגרם כתוצאה ובעקבות הטראומה. זאת ועוד - במיוחד יש לתת את הדעת להעמדת פנים, בעיקר אם לבעל הדין צפויים רווח והצלה מאיבחון של PTSD.(Sparr & Pankratz, 1983) ככלל, לענין השימוש בתיסמונת זו במסגרת המשפטית יש להעיר את תשומת לבו של העד המומחה לכמה וכמה היבטים, ולעניננו אדגיש כאן רק שלשה מהם (1996 al, :(Pitman et א. יש צורך וחובה להשתמש במקורות מידע שונים ומגוונים מאלה המקובלים בדרך ההערכה הקלינית השיגרתית, כשהדגש הוא על מקורות חיצוניים. זאת לשם אישוש, או הפרכה, של הטענה כי אירע מאורע טראומטי, או של הטענה כי בהתנהגות שבמיקוד חלה בעטיו החמרה. ב. יש להיזהר מהנטיה להיחפז ולאבחן PTSDo כל הפרעה רגשית הנובעת מחוויה בלתי נוחה. לשם כך ראוי להציב קריטריון דיאגנוסטי רחב במטרה לבחון אפשרויות חלופיות. ג. "Experts testifying in criminal cases must take care to distinguish between the mere presence of PTSD on the one hand, and a causal connection between.the PTSD and the act in question on the other" חוששני שלמקרא פסה ד אין מנוס מהמסקנה, כי הוא לוקה בחסר באשר לשאלות ההתחזות והסיבתיות גם יחד. ו. דיון פסק הדין בעניינו של עוקב מעלה מספר סוגיות, שאינן תלויות זו בזו, ואתיחס אליהן בקצרה. ראשית לכל, אין חולק על העובדה כי במשפט זה בהחלט היה מקום לבחון את צפונות לבו של עוקב. ברם, על פני הדברים נראה כי המסקנה המתבקשת מהביקורת התמציתית של כל אחת מארבע הקביעות של ביהמ ש בעניינו היא כי מן הבחינה הפסיכולוגית הן מעוררות ספק באשר לתקפותן.(Validity) אכן, קביעות אלה הן האמת שנקבעה ע י ביהמ ש, ועל כן תקפה ומחייבת היא אף אם ברור שבטעות יסודה (אלון נ. ממשלת ישראל, עמ 471). כלומר, בחיפושיה אחר האמת, נקודת המוצא של החשיבה המשפטית אדברסריאלית איננה אמפירית, כי אם פרוצדוראלית( 1991 Berner,.(Schouten & מכאן, שעל פי החוק, האמת במשפט תלויה במידה שבה נוהגים על פי סדרי-דין ולא במידת תקפותה, ודרך זו עלולה להביא למצבים הסותרים את המציאות. עם זאת, ברי, ש איש לא יחלוק כי האמת האובייקטיבית, היינו האירוע כפי שהתרחש בפועל, היא תמיד אחת ויחידה ואין בילתה, ועל כן המערכת המשפטית משתדלת היא להתאים, ככל האפשר, רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

98 את עקרונותיה לאמת שבמציאות, והרשות השיפוטית מיישמת את דרכי בירורה, כדי להגיע במדה מירבית לבירורה של האמת העובדתית (אלון נ. ממשלת ישראל, עמי 471,462). דא עקא, שמניתוח החומר שהיה מול עיני ומפסה ד נובע שאין הלימה ראויה בין האמת המשפטית לעובדתית בארבע הקביעות המרכזיות של ביהמ ש. סוגיה אחרת נוגעת למסתרי נפשו של עוקב, ממש בעת ביצוע הירי. לכך התייחס ביהמ ש בהקשרו של סעיף 300 אי לחוק העונשין, העוסק בעונש מופחת בגין רצח....אם נעברה העבירה באחד מאלה: א. במצב שבו, בשל הפרעה נפשית חמורה או בשל ליקוי בכושרו השכלי, הוגבלה יכולתו של הנאשם במדה ניכרת להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או 2. להימנע מעשיית המעשה. הרשות להפחית בעונש באה לעולם בתיקון לחוק העונשין, משנת מאז היו שופטים שהסתמכו על התיקון, והתייחסו לאלמנט הנפשי של הנאשם בדרך נרחבת ומורכבת יותר מהשאלה אם הנאשם אובחן כפסיכוטי. אך היו שנטו לפרשנות מצומצמת של הסעיף (לוי, 1999,1998). החשוב לעניינו הוא, שפסיכולוגים מפקפקים בהגיון המקצועי של מה שהמשפט מצפה מהם, שהוא לדקדק כחוט השערה באיתור הילכי נפשו של חשוד בנקודת זמן מסויימת בעברו (הגם אם לעתים ניתן הדבר לביצוע). אגודת הפסיכולוגים האמריקאית נתנה זה מכבר את דעתה למטלה זו: "There is little compelling scientific evidence that the behavioral sciences can provide informed decisions wether a person could appreciate the wrongfulness of an act or could have the self-control to conform to the law" (Rogers, 1987). מתוך כך נראה לי, כמסקנה המשליכה מעבר למקרה זה, שיש מקום להפעיל אסטרטגיה שונה בשאלת האחריות (דהינו הניבוי והשליטה בהתנהגות). לפיה, רצוי לבחון אותה (גם) בספקטרום רחב יותר מטווח הזמן הקריטי שבו פלוני עשה את אשר עשה. כך, אם יסתבר שהאדם היה ער זה מכבר למצוקתו ולמיגבלות שהיא מטילה על חייו, או אז אחריותו היא לפנות לעצת מומחים, כפי שקשיי ראיה שלא טופלו אינם פוטרים את האדם מאחריות לתאונת דרכים קטלנית, בטענה שלא ראה את הנדרס. לעניות דעתי המשפטית, אין לשונו של סעיף 300 א(א) סותרת בחינה רחבה מעין זו של שאלת האחריות. לענין זה נאה דרש הנוירולוג פרופ רכס, אשר בעדותו בביהמ ש טען כי אין זה סביר שאדם הסובל מבעיות שונות כפי שתאר הנאשם, לא היה מתלונן על משהו (עמי 189). מהיבט פסיכולוגי לא היה מקום לדחות מניה וביה את עדותו בנקודה זו, כפי שעשה ביהמ ש. אמנם, כאמור בפסק-הדין, כאשר עסקינן בבעיות בתחום הנפשי, אין זו הפתעה כי החולה אינו תמיד מספיק בריא לדעת כי עליו לפנות לרופא, או מספיק חזק לעשות כן (עמי 189). ברם, שאלה נכבדה היא אם דברים אלה של השופטים אכן משקפים בפועל את מצבו של עוקב, ולא של איזה אדם היפוטטי, אך מפסה ד לא משתמע כי שאלה זו נבחנה בכלל ע י ביהמ ש. כך או כך, שאלת האחריות למעשה זה או אחר הינה מורכבת, והמענה לה יכלול תמיד מימד של יחסיות. מכאן עולה צורך ברור לבחון עד כמה תקפים הקריטריונים, שעולם המשפט אומד את האחריות הפלילית על פיהם. כמסקנה כללית נוספת אעיר, כי על פי הנחת היסוד של תורת המשפט, אם כל צד לסכסוך יציג את גירסתו וינסה להפריך את זו של מתנגדו, השופט יהיה בעמדה הטובה ביותר לקבוע מהי האמת (1991 Berner,.(Schouten & מול הנחה זו ניצב לו הנסיון המצטבר, המלמד, שהליך ההערכה הנפשית סבוך ומורכב, והנחת יסוד מעין זו זרה להשגת מטרתו. בשיטה המשפטית הקיימת, לא אחת המימצא הנפשי הינו פועל יוצא מאוסף כזה או אחר של אנשי מקצוע, אשר אחד הצדדים הצליח לגייס לעניינו. יתרה מכך: גם אם התשתית להכרעות ביהמ ש בענין זה היא עדויותיהם של מומחים לדבר, בכל זאת על ביהמ ש מוטל לבחון את חוות-דעתם בצורה ביקורתית ראויה, הגם שמטלה זו איננה בתחום התמחותו המקצועית. סבורני, במצטבר מכל הנקודות שהועלו, שכדי לבאר כהלכה את מדת הפער בין מסקנותיו של המשפטן מזה ושל הפסיכולוג מזה, ראוי שמערכת המשפט תיפתח את שעריה בפני אנשי מדעי-ההתנהגות, כפי שכבר הערתי בנושא אחר(אורון, 1999), לשם בדיקה לפני ולפנים של השאלות הרלונטיות. אם בדיקה זו תתקף את מסקנותי, יהיה מקום לשרטט מודל שיפוטי חלופי, ואז לבדוק את מדת תקפותו. נראה, שדרך בדיקה שיטתית מעין זו עשויה להאיר את עיני כולנו האם ועד כמה תקפה היא דרכו של המשפט, ועד כמה יש בידה של הפסיכולוגיה לתרום את תרומתה לשיקוף המציאות. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

99 מקורות: Levy, P. (1961) Survival in Auschwitz. N.Y. Collier. Lifton, RJ. (1971) Death in Life: The Survivors of Hiroshima. Pelican Books, Ch. 7, 10, 11. McFarlane, A.C. & de Girolamo, G. (1996) "The Nature of Traumatic Stressors and the Epidemiology of Posttraumatic Reactions", In: van der Kolk, B.A., McFarlane, A.C., Weisaeth, L. (Eds.) Traumatic Stress. The Guilford Press,pp Peterson, K.C., Prout, M.F., Schwarz, R.A. (1991) PTSD: A Clinician's Guide. Plenum Press, Ch. 2, 3, 7. Pitman, R.K., Sparr, L.F., Saunders, L.S., McFarlane, A. C. (1996) "Legal Issues in PTSD". In: van der Kolk, B. A., McFarlane, A.C., Weisaeth, L. (Eds.) Traumatic Stress. The Guilford Press, pp Rogers, R. (1987) "APA's Position on the Insanity Defense". American Psychologist, 42, pp Rowland, L.D., Fink, M.E., Rubin, L. (1991) "Cerebraspinal Fluid: Blood-Brain Barrier, Brain Edema, and Hydrocephalus". In: Kandel, E.R., Schwartz J.H., Jessel, T.M. (Eds) Principles of Neural Science, Prantice-Hall Inter. Inc. Runyan, W.M. (1984) Life Histories and Psychobiography. Oxford Univ. Press. Schouten, R. & Berner, M. (1991) "Decision Making: The Legal Perspective". In: Gutheil, T.G., Bursztajn, H.J., Brodsky, A., Alexander, V. (Eds) Decision Making in Psychiatry and the Law. Williams & Wilkins, pp Sparr, L.F. & Pankratz, L.D. (1983) "Factitious PTSD", American J. of Psychiatry, 140, pp Sparr,L.R, Reaves, M.E., Atkinson, R.M. (1987) "Military Combat, PTSD, and Criminal Behavior in Vietnam Veterans", Bulletin of the American Academy of Psychiatry and the law. 22, pp White, R.W. (1966) Lives in Progress, Holt, Rinehart and Winston. אורון(אוסטרי), י ( 1999 ), הרשעה בעבירת מין גם בהיעדר תמיכה לדברי המתלוננת: תהיות ושאלות ממבט פסיכולוגי. משטרה וחברה, ,3. אלון נ. ממשלת ישראל, בג צ 152/82, פד י ל ו, 4. לוי, ע ( 1998 ), ענישה מופחתת על רצח, רפואה ומשפט,.46-43,18 לוי, ע ( 1999 ), ענישה מופחתת על רצח ופתולוגיה נפשית: פסיקה עדכנית, רפואה ומשפט, 86-64,20. מדינת ישראל נ. דניאל עוקב, ת.פ.(באר-שבע) 933/97 (טרם פורסם). Adams, R.D. & Victor, M. (1993) Principles of Neurology. McGraw-Hill, Ch. 28. Alexander, I.E. (1990) Personology: Methods and Content in Personality Assessment and Psychobiography. Duke Univ. Press. Allport, G.M. (1942) The Use of Personal Documents in Psychological Research. Social Science Research Council. Allport, G.M. (1965) Letters from Jenny. Harcourt, Brace & World Inc. American Psychiatric Association (1994) Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders. Washington DC: Author, pp Bettelheim, B. (1960) The Informed Heart. The Free Press Co. Brett, E.A. (1996) "The Classification of PTSD". In: van der Kolk, B.A., McFarlane, A.C., Weisaeth, L. (Eds.) Traumatic Stress. The Guilford Press, pp Elms, A.C. (1994) Uncovering Lives: The Uneasy Alliance of Biography and Psychology. Oxford Univ. Press. Grahm, D.I. & Lantos, PL. (1997) Greenfield's Neurology. 6th Ed. pp Kirk, J. & Milner, M.I. (1987) Reliability and Validity in Qualitative Research. Sage Pub. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

100 על ההליכים בוועדות פסיכיאטריות מחוזיות עפ י חוק טיפול בחולי נפש ועל האשפוז הכפוי והטיפול המרפאתי "V. 1r מאיר ברק נתבקשתי לייצג אדם, רופא במשלח ידו שהיה מאושפז בבית חולים עפ י צוו בית המשפט. האיש אושפז בעקבות תלונה למשטרה ע י אחותו כי איים עליה במשור והסכמתו להבדק. בית המשפט החליט להורות על אשפוז כפוי ולהעביר את האיש לידי הפסיכיאטר המחוזי. הבדיקה הפסיכיאטרית שקדמה לצוו האשפוז הכפוי בוצעה ע י דייר א ששלח את המלצתו לבית המשפט. הפסיכיאטר המחוזי אשפז את המטופל בבית חולים במרכז הארץ, שם נקלט בחדר המיון בטיפולו של דייר ב/ בשיחה שקיימתי עם ד ר ב כעשרה ימים לאחר שהלקוח שלי אושפז הסביר לי הרופא כי נראה לו שניתן לשחרר את המטופל מבית החולים ובלבד שיקבל טיפול מרפאתי. המדובר במחלת נפש המוגדרת כ Bipolar Disorder עונתית או מחלה אפקטיבית דו קוטבית במינוחה העברי. ד ד ב החזיק את המטופל בחדר המיון של בית החולים המוגדר כי מחלקה סגורה שכן כך יכול היה לעקוב אחריו. (דבר שגרם אח כ למסקנות בדבר היותו סגור זמן רב יחסית למצבו). מאחר שהמטופל הועבר ע י דייר ב למחלקה אחרת( פתוחה בניהולו של ד ד ד, ( באותו בית חולים נבצר מדייר ב לטפל או להמליץ על שחרורו, ועל תנאי להמשך טיפול מרפאתי. כמו כן הוסבר לי כי רופא בית החולים בו מאושפז החולה אינו יכול להכין חוות דעת בדבר שחרור או המשך אשפוז, והמטופל אמור לפנות לרופא חיצוני לענין חוות דעת שתוגש לוועדה הפסיכיאטרית המחוזית, אם רצונו להביא לועדה חו ד שונה מזו של הרופא המטפל. פניתי לרופא חיצוני, דייר גי, אשר בדק את המטופל (לאחר הסתכלות שקדמה לבדיקה) וקבע בחוות דעתו כי החולה יכול להשתחרר מאשפוז וכי עליו להמשיך לקבל טיפול מרפאתי. מצויד בחוות הדעת של דייר ג. וב המלצות (שפשרן לא הודע לאיש) ועם מכתב-בקשה לשחרור מאשפוז שנוסח על ידי, כעורך דינו - יצא המטופל לוועדה רפואית שאמורה היתה לדון בבקשתו לשחרור. הועדה הנכבדה בה ישבו ד ר פלוני וד ר פלמוני החליטה שלא להחליט ולא לקיים דיון ולהפסיקו ו מוסרת שאם עו ד ברק רוצה להסתמך על דייר ג עליו להביאו לדיוני הועדה כמו כן גם על עו ד ברק להגיע לוועדה. (ציטוט) החולה הוחזר אחר כבוד לאשפוז לבית החולים, כשהוא מאוכזב ותמהה על ההליכים. לא זו בלבד שדיון ענייני היה אמור להתקיים עפ י אמות המידה הקבועות בחוק: קרי האם מצבו דורש המשך אשפוז כפוי או שמא טיפול מרפאתי כפוי או אולי טיפול מרפאתי מרצון - אלא שנבצר ממנו גם לערער על החלטה כזו בפני בית המשפט המחוזי, דהיינו על החלטה שלא היתה. הועדה דחתה את הדיון לתאריך מסוים או שבוע לאחר מכן... חלף עוד שבוע ולבקשתי נאותה הוועדה לקיים דיון בענין הגם שהוסבר לי כי סדר היום של הועדה עמוס ולכן הם מעדיפים להזמינו לעוד שבוע ולאחר מכן. איש לא ידע מראש אם בכלל ישלח החולה לועדה, באיזה תאריך ובאיזה בית חולים. הכותב - עורך דין רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

101 יומיים לפני הדיון נמסר לי על קיום ישיבה של הועדה ושוחחתי עם ד ר ד מנהל המחלקה - והלה הודיעני כי ימליץ לשחרר את המטופל ובלבד שימשיך בטיפול מרפאתי. >ש>בת הועדה בטרם החל הדיון, הודיעה לי יו ר הועדה(משפטנית) כי קראו את כל טענותי שפורטו במכתב שהיה בפני הועדה הקודמת ולכן נרמז לי כי אין להם צורך בטיעוני... עם תחילת הדיון הוברר לי כי הרופא ד ר ד שאמר לי טלפונית כי ימליץ על שחרור המליץ לוועדה רק על חופשות. דהיינו כי המטופל ישאר מאושפז. למי שאינו בקי, חופשות פירושן עדיין מסגרת של בית חולים עם חופשה של מספר שעות או יותר - עפ י שיקול דעת המנהל. בועדה הקודמת ישבו שני פסיכיאטרים ד ר פלוני וד ר פלמוני - שסברו כי על עורך הדין לטעון ולנסות לשכנע הפעם את הועדה בצורך לשחרר את החולה. לאור ההערות האלה של הועדה, התחלתי בכל זאת בטיעוני והסברתי כי הנסיבות שהביאו לאשפוז אינן נכונות וכי המידע הכתוב שהקריא הרופא מטעם בית החולים(ד ר ט ) אינו מדויק. (הרופא ד ר ט הקריא מתוך מסמכים מבלי שהכיר את החולה או את עברו או את הנסיבות והעובדות). יו ר הועדה הפסיקה אותי ואמרה כי אין כאן דיון פלילי. וכי החולה לא נאשם." השבתי כי למיטב ידיעתי בין השיקולים שעל הועדה להביא בחשבון ישנו השיקול האם הוא עלול לסכן את עצמו או את זולתו סיכון פיזי מיידי. [סעיף 6 (א)( 2 ) לחוק הטיפול בחולי נפש]. כאשר ניסיתי להסביר את הנסיבות לענין חוסר סיכון שסעה אותו היו ר, פנתה למטופל וחקרה אותו ארוכות ואח כ נשאל שאלות ע י רופאי הועדה (ד ר ט וד ר י ). הפקידה שהיתה אמורה לרשום את הפרוטוקול - רשמה רק את אפס קצהו של הנטען וכאשר דיבר המטופל - לא רשמה דבר כמעט (שכן בו זמנית ענתה לטלפונים) ואשר נרשם מפיו היה חלקי. למשל החולה סיפר כי התרופות שהיו לו(מארה ב) לא הגיעו אליו ולכן צומצמה הכמות וכי כיום הוא מאוזן ע י תרופות אחרות המצויות בארץ. תוך כדי הדיון צלצל מספר פעמים הפלא-פון של הרופא (אחד מחברי הועדה) אך הוא לא טרח לכבות את המכשיר ועסק בעיון בצג המכשיר הנייד תוך השמעת הטיעונים. (המידע שהפיק הטלפון מן סתם היה חשוב יותר). חברי הועדה שקבלו את המלצת הרופא המטפל ליתן למטופל רק חופשות - לא הבינו מדוע אני מתעקש לטעון לשיחרורו, כפוף לטיפול והרופאה אמרה לי אתה מתפרץ לדלת פתוחה. לא נותר לי אלא לצטט לועדה הנכבדה את המשפט מתוך פסק-דין בו נאמר כהאי לישנא: תמהתני לאלו מקרים נועד טיפול מרפאתי כפוי לפי סעיף 11 בחוק אם לא לחולים שאינם משתפים פעולה, שהרי חולה שמקבל טיפול רפואי כזה מרצונו אין צורך לכפותו. וכאן המערערת הביעה את רצונה והסכמתה לטפול מרפאתי. (ר ר.ע. 81/92 פורסם נג (3) ע 221 של ביהמ ש המחוזי בירושלים. ולענין זה ראה גם מ.א. 1762/94 פורסם נו( 1 ) ע 163 של בית המשפט המחוזי בתל אביב). ביקשתי לחזור ולהסביר כי בעצם כל אשפוז של המטופל ע י בימ ש בא עקב תלונת אמו הקשישה כי איים על אחותו וכי נופף בעצבנות לעברה במשור כאשר עסק בכריתת ענפים בחצר הבית וזו הגיעה והטרידה אותו בטענות ילדותיות וכי כיום אינו מסוכן לזולת או לעצמו. טענתי כדלקמן: - לא הוכח כי מדובר על משור חשמלי או מכני כפי שמסר הרופא, אלא משור רגיל. - לא הוכח ולא נטען אפילו כי המטופל תקף את אחותו פיסית כאשר היה על העץ והיא עמדה במרחק של מטרים ממנו. - לא הוכח לוועדה או קודם לכך כי היה קיים סכון פיזי מיידי. אין כיום כל סיכון פיסי ואין סיבה שלא לשחרר את המטופל. נימוקים אלה לא עוררו ענין את הועדה ורופא אחד טען כי אלה ענינים יורידיים. שאלות הועדה יו ר הועדה הסבירה למאושפז כי אחותו אוהבת אותו כפי שעולה ממכתביה לוועדה. ברם ממכתבה הובן כי אחותו רוצה בטוחות שלא יטריד אותה. המאושפז מתגורר בבנין גדול בלב גן ופרדס. הוא גר בקומה אחת ואחותו גרה בקומה השניה. רפואה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000

102 משנשאל אם הוא יכול לעזוב את הבית השיב כי יוכל למצוא פתרון של כמה ימים במקום אחר. עוד ניסיתי להסביר לועדה כי המטופל מסכים גם היום לכל ההליכים והוא יודע שעליו להקפיד על קבלת התרופות. המאושפז עצמו הסביר כי צמצם את התרופות כי היה מטופל בתרופה שקיבל בארה ב ולא ניתן היה להשיגה כאן וזו אחת הסיבות להתדרדרות מצבו, וכי כיום הוא קיבל תחליף ישראלי המשולב עם תרופה נוספת שמאזן גם בתקופות הקשות של מחלתו ומונע את התפרצותה או החרפתה. פרוטוקול הועדה לענץ ממצאי 1 ד>קת החולה הועדה לא מצאה אצל החולה שום ממצא המצדיק לכאורה המשך אישפוז כפוי. הועדה גם ציינה כי החולה: מגלה תובנה פורמאלית למצב... מוסר שמוכן לקבל טיפול תרופתי כל זמן שמטפליו רואים כך לנכון. לא ניצפים סימנים פסיכוטים פעילים." החלטת הועדה המתנתי לקבלת ההחלטה אך הוסבר לי כי ההחלטה תינתן בצהריים וכי המטופל יחזור עם הרופא לבית החולים ושם תודע לו ההחלטה. נסעתי לדרכי ובעודי בדרך הודיע לי החולה כי הוועדה החליטה רק להעניק לו חופשות והוא יימצא עדיין באשפוז כפוי קרי הועדה קיבלה את המלצות הרופא המטפל כלשונן והתעלמה מחוות הדעת שהביא המטופל מפסקי-הדין והעדיפה לקבל את דעת הרופא המטפל כלשונה הגם שהיו בפניה ראיות ברורות כי אין צורך באשפוז כפוי, והחולה יכול לפי הסכמתו לקבל טיפול מרפאתי רגיל. החלטות הועדות מול נוסח החוק ורוח הפסיקה סעיף 35 (ב) לחוק טיפול בחולי הנפש קובע: המטרה העיקרית של אשפוז חולה בבית חולים הינה קבלת טפול רפואי ואין לאשפז אדם בבית חולים לשם הגנה על הציבור או עליו בלבד, אלא לפי הוראות חוק זה. אני תמהה - האם נתנה הועדה האחרונה את דעתה במקרה דנן על סעיף עיקרי זה, שלא לדבר על מסקנותיה. על חומרת האשפוז אמר ביהמ ש במספר פסקי דין: כבר נאמר לא אחת; כי אשפוז כפוי הוא אחת מן הצורות החמורות ביותר לשלילת חירותו של אדם, ועל כן הטיל המחוקק מגבלות רבות על סמכותו הרחבה של הפסיכיאטר המחוזי. (צוטט בע.א. 62/94 בעקבות ע.א. 558/84 בעמ 767 ב ש 196/80 ע ש.(1025/92 ועוד נאמר שם: אף הביקורת השיפוטית על החלטת הועדה חייבת להחמיר עימה ולדקדק על כל קוצו של יוד, כדי שלא תוחטא מטרת המחוקק. לדעתי, בין אם יוגש ערעור על החלטת הועדה בעניו דנן ובין אם לאו יש לשים לב אל התוכן, והצורה והאופן של דיוני הועדות, שכן כאמור מטרת המחוקק היתה לשים אותן כ ביקורת על החלטות הרופאים המטפלים, או הפסיכיאטר המחוזי, ולא להיות עושי דבריהם או חותמת גומי - כאשר הממצאים שהיו בפניהם אמורים להוביל למסקנה אחרת. המסקנות והנקודות לבירור הן כדלקמן: א. הועדה חייבת לאפשר לעורך הדין לטעון כפי שימצא לנכון מבלי לשסע אותו או לרמוז לו כי אין צורך בטיעוניו בעיקר אם הועדה לא מתכוונת לשחרר את החולה. ב. לא יתכן להפסיק דיון של ועדה בנימוק שעורך הדין לא הגיע ובישיבה הבאה של הועדה להודיע לעוה ד שאין צורך בטעוניו כי הבקשה שהיתה בפני הועדה הקודמת - ידועה לועדה הנוכחית. זכותה של הועדה להגיע למסקנות אולם מסקנות אלה חייבות לעמוד במבחנים שנקבעו בחוק ובפסיקה. ג. הועדה חייבת להתכנס במועד שיודע זמן סביר מראש ובמקום מסויים, כדי לאפשר לעוה ד ולבני המשפחה להגיע (ולהערך במקומות עבודתם כראוי). ד. לא ייתכן שבבית החולים בו מאושפז החולה לא ידעו אם תתקיים בכלל ישיבת ועדה(בבאר יעקב או בפרדסיה) ואם יוגש החולה לועדה אלא רק יומיים לפני המועד. ה. בוועדה אמור להופיע הרופא המטפל של החולה ולא רק נציג בית החולים הקורא מתוך תיק את המידע המצומצם והבלתי מספיק (השאוב מכלי שני ושלישי) ואשר אינו מכיר את החולה. רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000

103 :,: 3) שמנהל את המחלקה הפתוחה. 4) שמופיע לועדה אך אינו מכיר את החולה. 6-5) רופאי ועדה אחת. 8-7) רופאי ועדה שניה. 10-9) רופאי ועדה שלישית - וכן הלאה. יב. כיו ר ועדה רפואית מחוזית מכהן היום עורך דין/משפטן מטעם פרקליטות המדינה ובכך יש טעם לפגם: הפרקליטות היא זרוע של המדינה שמטרתה להעמיד אנשים לדין והיא פועלת בשיתוף פעולה עם המשטרה. פרקליטים אלה, מטעם ו של המדינה - אינם יכולים מנטלית להיות אוביקטיבים שכן הם ממשיכים בקוו מחשבה של תובע קטגור. יש לפעמים הקבלה בין הרעיון ל אשפז אדם בבית סוהר - או במוסד סגור לחולי נפש - כדי להגן על הציבור, אלא שהאחרון קשה יותר ולעיתים ממושך יותר. על יושב הראש של הועדה להיות עורך דין בלתי תלוי בעל רקע בנושאים רפואיים, כושר הבנה סוציאלי ובלתי תלוי. לא סביר למנות עו ד מפרקליטות המדינה. לא ברור מדוע עליו להיות עובד מדינה ואם כך נגזר - לפחות יהיה עורך הדין ממשרד הסנגוריה הציבורית. רצוי כי לא יהא זה אדם צעיר מדי(כפי שהיה במקרה דנן) עם נסיון חיים (שאינו נופל מאגירת מידע משפטי כתוב בלבד). המסוגל להנחות את הרופאים לגבי הפן המשפטי, להבדיל מהפן הרפואי. יג. הועדה אמורה לשמוע את הרופא המטפל עצמו. ;. : : "י' ו. הועדה רפואית אמורה לשוות לנגד עיניה את הפסוק שצוטט במספר פסקי-דין(ראה מ.א. 1762/94, עמ 163 וע.א. 558/84, בעמ 767): אשפוז כפוי הוא אחת מן הצורות החמורות כיותר לשלילת חירותו של אדם. הועדה אמורה גם לראות מנגד את הסעיף 35 ב לחוק טיפול בחולי נפש: המטרה העיקרית של אשפוז חולה כבית חולים הנה קבלת טיפול רפואי ואין לאשפז אדם בבית חולים לשם הגנה על הציבור או עליו בלבד, אלא לפי הוראות חוק זה. הועדה אמורה לדעת כי קיים גם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בסעיף 5 לחוק נאמר: אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת. סעיף 8 לחוק זה קובע: אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. וסעיף 11 בחוק, מורה: כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה. ז. כאשר אין בפני הועדה תשתית עובדתית מוכחת כי קיים סיכון פיסי ממשי לחולה או לסובבים אותו - מחד, והחולה מסכים ורוצה לקבל טיפול מרפאתי מאידך, אין לאשר אשפוזו ולו גם לשעה נוספת אחת בלבד. ח. טיפול מרפאתי כפוי נועד רק למי שאינם מוכנים לקבלו מרצון או מי שהוכח כי לא הגיע לטיפול מרפאתי באופן מסודר - ואז כופים אותו עד שיאמר רוצה אני. ט. כאשר הועדה רואה עצמה כמגינה על הציבור או כמגינה על החולה עפ י השיטה הישנה שקדמה לחוק משנת 1992 או כמי שאמור לערוך סדר משפחתי חדש - היא אינה פועלת עפ י מטרות החוק ולא עפ י רוחו. י. כאשר מתקיים דיון בפורום שנקבע עפ י דין - יש לנהל פרוטוקול מדוייק(מוקלט או מודפס) כדי שישקף נאמנה את אשר נאמר בדיון ואת אשר לא נאמר בו או הוכח בו. יא. לא יתכן שחולה יטופל ע י 6-5 רופאים שונים תוך ימים, כמו הרופא - 1) שבודק אותו עבור בית המשפט ( הסתכלות ). 2) שמנהל את חדר המיון. ר פו אה ומשפט גיליון מס 22 אפריל 2000 לא יתכן לדרוש מהחולה להביא רופא מטעמו לועדה(כדי לחקור אותו?) ומנגד לא להביא את הרופא המטפל, כי בכך נשללת האפשרות מהועדה ומעורך הדין או החולה - לשאול ולחקור את הרופא המטפל, בדבר מצבו של המטופל ונחיצות המשך אשפוזו. יד. הרופאים המכהנים בוועדה אמורים לדעת את ההבדל בשבתם כחברי ועדה הדנה גם בפן המשפטי קרי זכויות הפרט, עפ י חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק הטיפול בחולי נפש. רופאי הועדה הפסיכיאטרית עוטים גלימת משפטן מזה וחלוק רופא מזה; הרופא מנצל את הידע הרפואי שלו כדי ליישם עקרונות משפטיים וגם אם אינם לרוחו - או להשקפתו - עליו להחליט לפי החוק ופסקי הדין שפירשו אותו. (ורצוי כי הרופאים ידעו את החוק והפסיקה). י דייד :: 11 י 5 י י * ::!.: "ל. יי..?// * י ^1 }: י-.". יי*,:.,ד..יד "^ 111 '"- ^

104 טו. מסקנות הועדה חייבות להיות ברורות ומעוגנות בחוק ובפסיקה: א) הועדה צריכה לנמק את מסקנותיה עפ י רוח החוק ופסקי הדין ולא בדעתו של רופא המטפל מטעם בית החולים או הרופא מטעם החולה, זאת תוך התיחסות מפורטת לעיקר: האם החולה מסכן באופן פיסי מיידי את הזולת ו/או עצמו. כל זה צריך להרשם. ב) מסקנות אופרטיביות צריכות להיות הגיוניות. למשל, לא סביר לשחרר חולה לחופשות קצרות ובלבד שלא ישהה במחיצת אחותו, כאשר החולה ואחותו(אנשים בסביבות גיל ה- 50 ) גרים באותו מבנה וברור שהדרישה כי החולה ישהה מחוץ לדירתו אינה סבירה ואינה הוגנת בנסיבות המקרה המסויים שנדון. היריעה רחבה, ולא הכל ניתן לפרט כאן, ברם אם יובאו לידיעת הציבור ולידיעת הרופאים והמשפטנים רק מקצת מן הדברים שפורטו לעיל יהיה בכך כדי לשפר את המודעות לגבי אופן התרחשות הדברים בועדות הפסיכיאטריות ואופן הדיון בהן. אין בכל מה שנאמר כאן משום כוונה להטיל דופי בכל הועדות הרפואיות או בוועדה מסויימת - אלא רק לתאר את הנעשה ואת אשר לא נעשה במקרה הנדון, שיש בו משום השלכה על המציאות העגומה. עוד יש לזכור גם כי שירותי עורך הדין והרופא שערך חוות דעת, (אם המטופל שוכר שירותים אלה) עולים למטופל בכסף רב. כן עליו לשלם עבור הישיבות והנסיעות של הרופא ושל עורך הדין וכל זאת בהנחה כי ישנו מישהו שיחליט לאחר שישמע את הרופא ואת עורך-הדין. שאם לא כן יצא החולה וידיו על ראשו. רפואה ומשפט גיליון מס - 22 אפריל 2000