עט ועוד חידושי פסיקה וחקיקה של ועד מחוז ת"א והמרכז אתיקה בוררות וגישור מס פלילים משפחה עבודה

תמליל

1 עט ועוד חידושי פסיקה וחקיקה של ועד מחוז ת"א והמרכז אתיקה בוררות וגישור מס פלילים משפחה עבודה

2 עמ' 5-18 [ עט לבוררות וגישור ] [ עט ומס ] עמ' [ עט ופלילים ] עמ' [ עט ומשפחה ] עמ' ] עט ועבודה עמ' עמ' [

3 עט ואתיקה של ועד מחוז ת"א והמרכז גליון מס' 92 חשון תש"ע נובמבר 2009 חברות וחברים שלום השמצות והתבטאויות בלתי הולמות בין חברים. לפני כחודש ניתן בביהמש העליון פסד בתביעה לפי חוק איסור לשון הרע אשר התנהלה בין שני חברים )רעא 1104/07 עוד פואד חיר נ' עוד עודד גיל(. המדובר היה בעימות בין שני חברים במסגרת הליך משפטי בו ייצגו השניים צדדים יריבים, ובמסגרת ההליך אמר עוד חיר כי נגד עוד גיל מתנהלת חקירה משטרתית וכי בפרקליטות המדינה שוקדים על הכנת כתב אישום נגדו. בנוסף טען עוד חיר במהלך הדיון כי ועדת האתיקה של לשכת עוהד דנה בהשעייתו של עוד חיר מחברותו בלשכה. יש להדגיש כי לדברים הנ"ל לא היה כל בסיס והם לא היו נכונים כלל. לפיכך הוגשה כנגד עוד חיר תביעה לפי חוק איסור לשון הרע וההכרעה בתיק הגיעה בסיבוב שלישי לביהמש העליון בעקבות הכרעות סותרות בבתי המשפט השלום והמחוזי. ביהמש העליון קבע ברוב דעות כי לנתבע, עוד חיר, עומדת חסינות מלאה לפי חוק איסור לשון הרע שעה שהמדובר בהתבטאויות שנאמרו תוך כדי או במהלך הדיון המשפטי. הפועל היוצא של החלטת ביהמש העליון הינו לכאורה כי לפי חוק איסור לשון הרע פתוחה הדרך לכל צד להליך השיפוטי לפרסם דברי לשון הרע גם אם אינם רלוונטיים ואף אם נאמרו מתוך מטרה ברורה לפגוע. פסהד הנל זכה לפרסום נרחב ולתהודה רבה ולפרשנויות כאלה ואחרות ומתוך כך אנו מוצאים לנכון להפנות את תשומת לב החברים והחברות כי אל להם לשגות ולסבור כי יש בהלכה זו כדי להעניק להם חסינות גם במישור האתי עפי כללי האתיקה של לשכת עוהד!! בהקשר זה יודגש כי גם דעת הרוב בפסהד הדגישה את חובתו של עוהד לשמור על כבוד המקצוע ולהתייחס בנימוס ובדרך ארץ, הן כלפי ביהמש והן כלפי הצדדים להליך, וכי עוד שיעבור את הגבול צפוי לעמוד לדין משמעתי בפני לשכת עוהד. בנסיבות אלה אנו מוצאים לנכון לצאת בפרסום זה ולהדגיש בפני החברות והחברים כי בכל הקשור לכללי האתיקה המקצועית אין בדעת ועדת האתיקה להקל את ידה ולהשלים עם התנהגויות מסוג זה אלא נהפוך הוא. ועדת האתיקה סבורה כי אין כל מקום לקיום והשלמה עם תרבות דיון שאינה שומרת על כבוד המקצוע ופוגעת בו וגם אם יוכל עוהד 5

4 עט ואתיקה להנות מחסינות עפי חוק איסור לשון הרע, לא יהא בכך כדי להצילו מהדין המשמעתי החל עליו עפי חוק לשכת עוהד. מטרת גילוי דעת זה הינה להתריע במפורש בפני החברות והחברים כי ועדת האתיקה לא תיתן ידה להתדרדרות תרבות הדיון בביהמ"ש ובין החברים והיא לא תשלים עם התנהגויות הפוגעות בכבוד המקצוע הגם שהן חוסות בהגנות עפ"י חוק איסור לשון הרע. לפיכך פונה הועדה לציבור החברות והחברים במסר הנ"ל אשר נועד להסיר מכשול מפניהם ולמנוע סברות שגויות ואי הבנות למיניהן. יתרה מכך לשכת עוה"ד אשר הצטרפה להליך כ"ידידת ביהמ"ש" הציגה בפני ביהמ"ש עמדה נחרצת לפיה החיסיון לפי חוק איסור לשון הרע הינו מוחלט ועמדה זו אכן התקבלה בדעת הרוב, כאשר הרציונל שעמד בבסיס עמדתה של לשכת עוה"ד היה כי הכתובת הנכונה לאכיפת כללי התנהגות נכונים ויצירת הרתעה מפני התנהגות בלתי הולמת ופגיעה בכבוד המקצוע, הינה במסגרת הדין המשמעתי. לאור האמור, בדעת ועדת האתיקה להקפיד שבעתיים על אכיפת כללי התנהגות נאותים בין החברים לבין עצמם ו/או בינם לבין ביהמ"ש ו/או הציבור, תוך שמירה על כבוד המקצוע והשלטת נורמות התנהגות העומדות בקנה אחד עם כללי האתיקה. לסיכום, יש לקוות כי המסר הנ"ל יופנם בקרב החברות והחברים ושועדת האתיקה לא תמצא עצמה נדרשת לתלונות מסוג זה. בכבוד רב ובברכת חברים, אפרים נוה, עו"ד יו"ר ועדת האתיקה מחוז ת"א והמרכז ייצוג לקוח בהתנגדות למתן צו קיום צוואה העובדות: משרד עו"ד יצג מנוחה בעניינים שונים. בין היתר משרד עו"ד ערך עבור המנוחה מספר צוואות. לבקשת הזוכה על פי הצוואה הגיש משרד עו"ד בקשה למתן צו קיום צוואת המנוחה. אחד הנכדים ואחיינה של המנוחה הגישו התנגדות למתן צו קיום הצוואה. בתצהיר אחד העדים לצוואה, אשר צורף להתנגדות, נטענו טענות בעניין דרך התנהלות העניינים במהלך חתימת הצוואה האחרונה. עו"ד שאל האם קיימת מניעה להמשיך ולייצג את המבקש או האם עו"ד אחר ממשרדו שלא הכיר את הצוואה ו/או נסיבות חתימתה, רשאי לייצג את המבקש. עמדת ועדת האתיקה: במידה ועדות עו"ד דרושה לצורך ניהול ההליכים המשפטיים, כי אז לא יוכל עו"ד לייצג את המבקש, ואולם עו"ד אחר ממשרדו יוכל לייצגו. )55817( חיסיון העובדות: עו"ד יצג חברה במשך שנים רבות, בעבר באופן מוחלט וכיום בנושאים ספציפיים. בין יתר הנושאים ייצג עו"ד את החברה בפרוייקט נדל"ני כלשהו. עו"ד ייצג גם את ה"ה א. ו-ק. ותאגידים שונים עימם הם קשורים בנושאים שונים. עו"ד הציע לה"ה א. ו-ק. השקעה בפרוייקט הנדל"ני של החברה. עו"ד ייצג הן את החברה והן את ה"ה א. ו- ק. )אשר הקימו לצורך כך חברה הקרויה בשם ק.( במגעים, על מנת שחברת ק. תרכוש את הפרוייקט הנדל"ני, ובין היתר ניסח עבורם הסכמים, הוחלפו טיוטות, ההסכמים נחתמו, וכן התקיימו פגישות עם צדדים שלישיים. לימים חברת ק. לא שילמה שכ"ט למשרד עו"ד, ושיק אשר ניתן על ידם חולל בהעדר כיסוי. משכך משרד עו"ד הגיש תביעה כספית ובקשה לצווי עיקול נגד חברת ק. עו"ד שואל האם ביכולתו להעיד בהליכים המשפטיים והאם קיים חיסיון ו/או סודיות על המגעים וההסכמים שנחתמו. עמדת ועדת האתיקה: על עו"ד להתייצב למתן העדות בהליכים המשפטיים. במהלך העדות יהא על עו"ד לכבד את החלטת המותב בעניין החיסיון, זאת בכפוף למתן אפשרות למי מהצדדים שיתנגד לערער על ההחלטה. )55613( עדות עו"ד עבור לקוחו העובדות: עו"ד יצג נאשם בהליך פלילי. במהלך המו"מ עם המאשימה, עוד בטרם השיב הנאשם לכתב האישום, נמסר לעו"ד כי עמדת המאשימה היא מאסר על תנאי, קנס ופיצוי. כשהגיע מועד ההוכחות הודיעה המאשימה לעו"ד, כי העמדה העונשית הנה מאסר בפועל. לאחר דיון ההוכחות וטרם הכרעת הדין, ביקש עו"ד רשות, כי במידה וביהמ"ש ירשיע את הנאשם, הוא יוכל להעיד במסגרת הטיעונים לעונש על עמדת המאשימה כפי שנמסרה לו תחילה בטרם השיב הנאשם לאישום. לטענת עו"ד המדובר בהבטחה שלטונית ועל המאשימה לעמוד בהתחייבויותיה כאשר אין 7 6

5 עט ואתיקה נימוקים ו/או שינוי נסיבות המצדיקים שינוי בעמדת המאשימה. עמדת ועדת האתיקה: על עו"ד להתפטר מהייצוג בשלב בו נודע לו על חובתו להעיד עבור לקוחו, גם אם זה לעניין הטיעונים לעונש. )55862( ייצוג נתבע וצד שלישי יחדיו העובדות: עו"ד יצג בשנת 2005 את י. שנתבע על ידי ב. בגין אי תשלום דמי שכירות. י. שלח הודעת צד שלישי נגד ג., לפיה ג. אחראי על מלוא החובות בגין אותו עסק. ג. טען, כי תביעתו של ב. מופרכת ויש לדחותה. התביעה שהגיש ב. נמחקה מאחר ולא הופיע לדיון ההוכחות. לאחר מחיקת התביעה חתמו י. ו- ג. על הסכם פשרה במסגרתו נקבע, כי ג. יהיה אחראי על כל תביעה. בסוף שנת 2008, ב. הגיש בשנית נגד י. את תביעתו שנמחקה בסדר דין מהיר. לאור הסכם הפשרה י. ו- ג. הסכימו, כי ג. ישא לבדו בעלויות. עמדת י. ו- ג. הנה, כי דין התביעה להידחות. ג. ו- י. פנו אל עו"ד וביקשו, כי ייצג את שניהם כך שתוגש הודעת צד שלישי מטעם י. נגד ג., כאשר ג. מצידו יסכים למתן פסק דין חלקי לטובת י., פסק דין שיקבע, כי ככל שיפסק סכום כלשהו לטובת ב. הרי שג. ישא בו. עו"ד שואל האם קיימת מניעה אתית לייצוג כאמור. עמדת ועדת האתיקה: עו"ד לא יוכל לייצג את י. ו- ג. יחדיו אם יגיש בשם י. הודעת צד שלישי נגד ג.. )55615( קבלת קהל במקום אשר אינו משרד עו"ד העובדות: בעלת בניין משרדים משכירה חדרים לבעלי מקצוע )אשר אינם עו"ד( לפי שעות. הוצע לעו"ד להגיע אחת לשבוע, או יותר לפי דרישה, ולקבל קהל לצורך מתן חוות דעת, וזאת בחדר שיוקצה לו לצורך כך. המדובר במקום המקבל לטיפול אוכלוסייה חלשה ביותר, כשבעלת הבניין סברה, כי יהא זה נכון לסייע לפונים בתחומי חיים נוספים, לרבות תחום המשפט, ואם ניתן לעשות כן תחת קורת גג אחת הדבר יקל עליהם. עמדת ועדת האתיקה: אין באפשרות עו"ד ליתן יעוץ משפטי במקום אשר משמש למטרות נוספות זולת עבודתו המקצועית של עו"ד )סעיף 4 לכללי לשכת עורכי הדין )אתיקה מקצועית(, תשמ"ו (. כמו כן, לא ניתן לשתף מי שאינו עו"ד בהכנסות )סעיף 58 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א- 1961(, וכן יש להימנע מביצוע פעולות אשר יש בהן כדי שידול לקוחות, בין באופן ישיר ובין באופן עקיף. )55859( אימות חתימה על תצהיר בפקס העובדות: עו"ד שואל האם עו"ד המחתים לקוח על תצהיר בפקס, תוך אזהרתו הטלפונית, עובר עבירה אתית. עמדת ועדת האתיקה: לא ניתן לאמת חתימה על תצהיר באמצעות הפקס. יחד עם זאת יצויין, כי במידה ועו"ד מאמת חתימה בפקס ומציין זאת באישור, היינו ברור מהתצהיר כי אימות החתימה לא נעשה בפני עו"ד, אין בכך עבירה על כללי האתיקה, ואולם קימת בעיה ראייתית. )55754( חיסיון כלפי יורש חוקי העובדות: עו"ד טיפל בקיום צוואה של ישראלי שנפטר בגרמניה שם התגורר שנים רבות. צוואת המנוח נערכה בכתב יד בלתי ברור. על פי הצוואה היורשות הן 2 גברות גרמניות ועוד גורמים נוספים בלתי ברורים. ליורשות החוקיות המנוח לא ציווה דבר. צוואת המנוח קוימה בגרמניה, ואולם עקב קיומו של חשבון בנק בארץ, פנה עו"ד הגרמני אל עו"ד השואל לצורך טיפול בקיום הצוואה בארץ. עו"ד השואל הגיש בקשה לצו קיום צוואת המנוח. ב"כ היועמ"ש ביקש אישורים בדבר משלוח הודעות לכל היורשים, אולם הדבר לא היה בר ביצוע עקב היות חלק ממקבלי הירושה בלתי ניתנים לאיתור. עו"ד השואל פנה אל עו"ד הגרמני בבקשה לנסות ולאתר את כתובות כל היורשים על פי הצוואה, וכתוצאה מכך התבקש להפסיק את הטיפול בתיק. לאחרונה פנתה אל עו"ד השואל עו"ד מהארץ אשר מייצגת את אחת מבנות המנוח. נודע לה כי משרד עו"ד השואל טיפל בעניין שלא הסתיים, וביקשה מסמכים כגון תעודת פטירה, העתק מהצוואה וכן מידע על עיזבונו של המנוח, וזאת על מנת להוציא צו ירושה עבור היורשות החוקיות של המנוח. עו"ד השואל טוען, כי ברור שלא יוכל להמציא הצוואה, שכן ברגע שאותה עו"ד תראה את הצוואה היא לא תוכל להצהיר בבקשתה כי אין צוואה. הדבר עשוי להתגלות גם ע"י הרשם לענייני ירושה לאחר הגשת הבקשה. 9 8

6 עט ואתיקה עו"ד שואל עד כמה רשאי הוא לסייע לעו"ד בארץ בהמצאת מסמכים ומידע בעניין. עמדת ועדת האתיקה: במידה והוגשה בקשה לצו קיום צוואה, המסמכים שהוגשו לרשם לענייני ירושה אינם חסויים. במידה ולקוחות עו"ד השואל אינם מסכימים כי יעביר את המסמכים המקוריים, כי אז באפשרותו להפנות את עו"ד בארץ לרשם לענייני ירושה או לתיק הנ"ל. )55860( תשלום שכ"ט למגשר בניגוד לרצון הלקוח העובדות: עו"ד יצג תובעת בתביעת רשלנות רפואית. על פי הצעת בית המשפט וכל הצדדים לתביעה, לרבות התובעת, נערכה ישיבת גישור, ובסופה הוצע סכום לפשרה, כאשר הוסכם כי כל אחד משלושת הנתבעים ישלם לתובעת שליש מהסכום שהוצע. שניים מתוך שלושת הנתבעים הסכימו לפשרה ובסופו של דבר נחתם הסכם פשרה בין שני הנתבעים לתובעת. ההליך המשפטי מול הנתבע השלישי המשיך כאשר בסופו של דבר ניתן פסק דין נגדו. שלושת הנתבעים שילמו את חלקם בשכר המגשר אולם התובעת סירבה לעשות כן וכתבה לעו"ד: "אתה אינך רשאי להעביר שום כסף לאף גורם ללא אישור שלי". עם קבלת פסק הדין וקבלת הסכום הסופי מהנתבע השלישי הודיע עו"ד לתובעת כי חלקה בשכ"ט המגשר מעוכב בחשבון פיקדונות עד להוראה אחרת. עוד צויין, כי במידה ותסרב יפנה עו"ד לקבל הוראות מלשכת עורכי הדין. עמדת ועדת האתיקה: במידה ועו"ד לא קיבל את הסכמת הלקוחות לדאוג לתשלום שכרה של המגשרת, אינו רשאי להעביר לה כספים נוספים של הלקוחה בניגוד לרצונה. )55463( ניגוד עניינים העובדות: בשנת 2004 עו"ד מונתה כאפוטרופוס לרכוש חסויה. בטרם המינוי החסויה העבירה את זכויותיה בדירה ללא תמורה לאחת משתי בנותיה. כמו כן, באותה התקופה חתמה החסויה על צוואה לטובת אותה בת לה הועברו הזכויות בדירה. התיק הרפואי של החסויה הצביע כי במועד העברת הזכויות בדירה ובמועד החתימה על הצוואה החסויה סבלה מירידה קוגניטיבית. עו"ד הגישה נגד מקבלת המתנה תביעה לביטול העברת הזכויות בנכס. במסגרת ההליכים המשפטיים הצדדים הגיעו לפשרה לפיה ההליכים ידחו עד לאחר מלאות ימיה ושנותיה של החסויה. לאחר פטירתה של החסויה, בתה השנייה של החסויה ביקשה כי עו"ד תייצגה בהליכים המשפטיים, היינו בתביעה לביטול העברת הזכויות בדירה ובהתנגדות לצוואה. עו"ד שואלת האם היא רשאית לייצג את הבת השנייה בהליכים המשפטיים נגד אחותה, לאחר ששימשה כאפוטרופוס לרכוש אמה החסויה. עמדת ועדת האתיקה: בנסיבות העניין אין חשש לניגוד אינטרסים ועל כן אין מניעה לייצוג. )55818( יצירת קשר עם עובד של הצד שכנגד אשר הנו עד רלוונטי לתביעה וכאשר בזמן הרלוונטי לא היה עובד של הצד שכנגד העובדות: עו"ד מייצג גוף מוסדי בתביעת שיבוב נגד מספר נתבעות. האירוע נשוא התביעה התרחש במהלך שנת 2000 והיו לו מס' עדים, אשר חלקם מסרו עדות במשטרה. לאחר מס' חודשים הגוף המוסדי ביצע חקירה במסגרתה נגבתה עדותו של מאבטח שהיה במקום האירוע, כאשר אותו מאבטח אף מסר עדות למשטרה. במרוצת השנים התקבל המאבטח לעבודה אצל אחת מהנתבעות, וכיום הוא עובד שלה. כחלק מניהול התיק עו"ד מעוניין ליצור קשר עם אותו מאבטח, אשר מסר עדות הן למשטרה והן לחברת החקירות, וכיום הוא עובד של אחת מהנתבעות, וזאת על מנת לשוחח עימו על המקרה בכלל, ועל העדויות שמסר, ובהמשך לזמנו כעד מטעמו. עו"ד שואל האם יכול לפנות אל אותו מאבטח. עמדת ועדת האתיקה: במידה והמאבטח אינו עד מטעם הנתבעת, אין מניעה ליצור עימו קשר. יצויין, כי ממילא התובע מציג ראיותיו ראשון ועל כן באפשרות עו"ד ליצור קשר עם המאבטח. )55758( העברת עותק צוואה לבן המנוח אשר אינו יורש כאשר היורשת מסרבת לכך העובדות: עו"ד יצג לקוח שנפטר ואשר ציווה בצוואתו את אלמנתו כיורשת יחידה. למנוח שני בנים מנישואים קודמים, כאשר בצוואה צויין במפורש, כי בניו אינם יורשים על פי הצוואה. לאחר פטירת המנוח פנתה האלמנה אל עו"ד על מנת שיפעל להוצאת צו קיום צוואה, ואכן הוגשה בקשה מתאימה לרשם לענייני ירושה

7 עט ואתיקה אחד מבני המנוח פנה אל עו"ד בבקשה לקבל העתק הצוואה. עו"ד פנה אל האלמנה וביקש הסכמתה למסור העתק הצוואה לאחד מבני המנוח. האלמנה סירבה למסירת העתק הצוואה. עו"ד שואל האם הנו רשאי או חייב להעביר עותק מצוואת המנוח לבנו. עמדת ועדת האתיקה: עו"ד אינו רשאי להעביר העתק הצוואה ללא הסכמת הלקוחה. יחד עם זאת, על פי סעיף 75 לחוק הירושה, תשכ"ה , על עו"ד להפקיד את הצוואה אצל הרשם לענייני ירושה, ובדרך זו בני המנוח יוכלו לפנות אליו לקבלת העתק הצוואה. )55228( בדמ/פ/ 186/08 - אישור תצהיר כוזב )זיהוי שלא כדין של מצהירים בתצהיר( והעלאת טענות שאינן נכונות בתצהיר האישום בקובלנה בתאריך הגיע לביהמ"ש בת"א זוג, אשר ביקש לקבל סיוע משפטי. בדיעבד הסתבר, כי מדובר בצמד חוקרים, אשר מונו על ידי לשכת-עורכי הדין, על מנת לאתר פעילותם של "מאעכרים", שפועלים בביהמ"ש בת"א, במתחם ההוצאה לפועל. החוקרים פנו לגב' ב., אשר ישבה על ספסל באזור ההוצאה לפועל. הנאשם הגיע למקום מושבה של גב' ב., וזו הפנתה את הזוג לנאשם. הנאשם ישב עם הזוג במזנון בית-המשפט, שמע את סיפורם והכין עבורם מספר מסמכים. הנאשם הכין עבור השניים תצהיר, משותף לשניהם, וכן טופס בקשה לעיכוב וביטול הליכים בתיק ההוצאה לפועל, וטופס בקשה לראש ההוצאה לפועל. בני-זוג חתמו על התצהיר ועל טופס הבקשה לראש ההוצל"פ, והנאשם חתם בשמם על הטופס לעיכוב וביטול הליכים, למרות שלא קיבל מהם יפוי כח ולמרות שלא הזדהו בפניו כנדרש. הנאשם אימת את חתימת הזוג על התצהיר, אישר על גבי התצהיר אישור כוזב לפיו התייצבו בפניו בני הזוג, ואימת את חתימתם מבלי שזיהה אותם עפ"י תעודה מזהה. הנאשם אף טען בפני השניים, שהוא משתף את גב' ב. בשכר טרחה שקיבל מהם, בסך ; 120 וכי לאחר שסיים את הטיפול, פנה הנאשם לכיוונה של גב' ב.. הנאשם גם אימת את תגובתו ללשכת עורכי-הדין בתצהיר, בו טען טענות כוזבות, לפיהן הוציא חשבונית - למרות שלא הוציאה בפועל, וצירף לתצהיר חשבונית, אשר הוצאה מאוחר יותר. כן הצהיר הנאשם בתצהירו, כי זיהה את הזוג לפי תעודת זיהוי, טען שאינו מכיר את גב' ב., וכן טען שלא נתן יעוץ משפטי אלא עזרה טכנית במילוי הטפסים. כן הצהיר אי-אמת, עפ"י הנטען, בכך שטען כי לא אמר, שעליו לשתף את הגב' ב. בשכרו. הנאשם הואשם בעבירות של טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון, בכך שטען בתצהיר שצירף לתמיכה בתגובתו ללשכת עורכי-הדין טענות עובדתיות שאינן נכונות. הנאשם גם הואשם בעבירות של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין ובעבירות של התנהגות שאינה הולמת, בכך שאישר בתצהיר אישור כוזב כאילו הוא זיהה את המצהירים והזהיר אותם, למרות שבפועל הוא לא עשה כן. כן הואשם הנאשם בעבירות של שיתוף ושותפות עם מי שאינו עורך דין ועבירות של שידול לקוחות באמצעות אחר ועשיית פרסומת באמצעותו. הכרעת הדין החוקר סיפר בעדותו, כי הגיע עם החוקרת לגב' ב.. הנאשם הגיע למקום וגב' ב. קראה לו. בשיחה עימו בקפיטריית ביהמ"ש הציגו שני החוקרים בפני הנאשם את הבעיה, והנאשם כתב עבורם תצהירים בכתב ידו. הנאשם ביקש מהם תעודות מזהות, אך לא היו להם תעודות, וממילא לא הראו תעודות לנאשם. למרות זאת אישר הנאשם את התצהיר, קיבל מהם 120 ולא מסר להם קבלה. החוקר ביקש הנחה, והנאשם ענה לו כי אינו עושה הנחות, כי הוא צריך להשתתף בשכרו עם גב' ב.. בחקירה הנגדית נשאל החוקר האם נכון הדבר שהנאשם ביקש לראות תעודות מזהות, וכן ביקש ממנו שילך לרכב להביא את התעודות המזהות. עוד אמר החוקר במהלך עדותו, כי מספר תעודת הזהות שלו דומה, אך אינו זהה, למספר שאמר לנאשם. החוקרת מסרה בעדותה, כי באותו יום היתה ללא תיק וללא תעודת זהות. מספר תעודת- הזהות המופיע ע"ג התצהיר הוא אכן מספר תעודת הזהות הנכון שלה, פרט לכך שחסרה בו ספרת הביקורת. במסגרת עדות החוקרים הוגשו המוצגים הבאים: א. טופס "בקשת צד ג'" ללשכת ההוצאה לפועל. בטופס רשם הנאשם "מוגשת בזאת בקשה דחופה לעיכוב כל ההליכים בתיק מפני שאנו לא החייבים. למרשיי אין כל קשר לחוב המדובר". הנאשם חתם על הטופס כבא-כוחם של המבקשים. ב. טופס בקשה לראש ההוצאה לפועל, בחתימת "החייבים". ג. תצהיר של החוקרים, שנחתם על ידם ואושר ע"י הנאשם. בתצהיר רשומים מספרי תעודות זיהוי של המצהירים. הנאשם אישר ע"ג התצהיר כי החוקרים, שאותם זיהה עפ"י מס' זהות הופיעו בפניו בביהמ"ש בת"א, ולאחר שהזהיר אותם כי עליהם להצהיר את האמת, אישרו את נכונות ההצהרה וחתמו עליה. ד. הוגשה הקלטת, בה מתועד המפגש האמור ותמליל הקלטת. ה. כן הוגשה תגובת הנאשם ללשכת עורכי-הדין, ותצהיר הנאשם, לתמיכה בתגובה. בסרט ההקלטה ניתן לראות את הנאשם מגיע אל גב' ב., ומשוחח עימה בעניין אחר. לאחר מכן מוצגת בפניו בעייתם של בני-הזוג, והוא פונה עימם למזנון ביהמ"ש. רואים בבירור, כי הנאשם רושם בתצהיר את מספרי הזהות של השניים, מחתימם ומאשר את חתימתם, מבלי שהוצגה בפניו תעודה מזהה כלשהי. עדותם של החוקרים תאמה בדיוק את התרחשות העובדות, כפי שניתן לראותן בסרט 13 12

8 עט ואתיקה ההקלטה. כמו כן הותירה עדותם רושם אמין ביותר. ניתן היה להתרשם כי מדובר בחוקרים מקצועיים, אשר עשו מלאכתם נאמנה, ותיארו את פעולותיהם באופן מדויק וללא פניות. לעומת זאת, עדותו של הנאשם הותירה רושם עגום ביותר. הנאשם מסר מספר גרסאות, אשר שונות זו מזו, ואינן מתיישבות האחת עם רעותה. הנאשם חזר וטען, כי זיהה את השניים באמצעות תעודות מזהות. לשאלת ביה"ד, האם לטענתו במהלך האירועים היה קטע נוסף שלא נראה בקלטת - שהרי בקלטת לא רואים שהחוקר נשלח לרכב, חוזר מהרכב ומציג תעודות - השיב הנאשם בחיוב. עוד השיב, בחקירה נגדית, כי גם את הוצאת החשבונית על ידו לא רואים בקלטת. בתום שלב הבאת הראיות נמסר לנאשם סרט ההקלטה המקורי, על מנת שיבדוק את כשרותו. סמוך לאחר מכן הנאשם עתר כי יורשה לו להזמין את עדי הקובל לחקירה פעם נוספת, כשלטענתו הוא יוכל להוכיח בוודאות כי העדים שיקרו בעדותם, הציגו הצגת שווא, ואילו כל פעולותיו של הנאשם נבעו בתום לב. ביה"ד נעתר לבקשה להזמין את החוקרים לחקירה בשנית. לאחר מתן ההחלטה, הגיש הנאשם בקשה נוספת, לביטול זימון עדים, וכלשונו- "המבקש מבטל בזאת את זימון העדים וזאת מפאת כל צורך" )- כך במקור(. טענת הנאשם, כי החוקרים שיקרו וכי הקלטת "בושלה", נותרה ללא כל תימוכין וללא ראיה כלשהי התומכת בה. מדובר בטענה בעלמא, שלא הוכחה, ולאור האמון שנתנו בעדות החוקרים - בית הדין דחה אותה. ניסיונו של הנאשם לשכנע, כי היו אירועים נוספים, שאינם נראים בקלטת, הינו ניסיון סרק. סרט ההקלטה משקף את האירוע, מתחילתו ועד לסופו, ללא כל עריכה, ומייצג נאמנה את שאירע בפועל. גרסת הנאשם בנושא זיהוי החוקרים, טרם החתמתם על גבי התצהיר, נמצאה כבלתי מהימנה. בתחילה טען הנאשם, בשלב הקראת הקובלנה, כי לא החתים את השניים עד אשר ראה "תעודות מזהות משניהם"; מיד לאחר מכן טען, כי החוקרת הראתה בוודאות תעודה מזהה, ולגבי החוקר הוא מתקשה לזכור; הנאשם לא ידע לציין אם החוקרת הראתה לו תעודת-זהות או תעודה אחרת; סמוך לאחר מכן טען הנאשם, כי הוא חושב, שהשניים הזדהו עפ"י ספח של תעודת זהות; במהלך חקירתו הנגדית הטיח הנאשם בחוקר, כי החוקר הלך והביא ארנק, והנאשם ראה את תעודות הזהות שלהם, בציינו כי הוא זוכר זאת בוודאות. החוקר שלל זאת מכל וכל; בהמשך, במהלך עדותו, טען הנאשם כי "יכול להיות שאני ראיתי את הצילום או תעודת הזהות שלהם בכניסה למזנון. אני ראיתי אבל תעודת זהות...". בניגוד לטענתו, כי הקלטת "בושלה" והושמטו קטעים הימנה, טען הנאשם, כי בזמן שהחוקרים אמרו לו את מספרי תעודות הזהות בעל-פה, הוא גם ראה תעודות הזהות שלהם, דהיינו - שהקטע בו השניים מציגים בפניו את תעודת הזהות אמנם מופיע בקלטת, ולמרות זאת לא רואים את זה בקלטת. בהמשך טען הנאשם, לשאלות ביה"ד, כי ראה תעודות זיהוי. כשנשאל אם לטענתו הוצגו בפניו תעודות זהות מזויפות, שהרי שם החוקר אינו נכון ומספר תעודת הזהות שנרשם אינו מספר תעודת הזהות שלו, השיב הנאשם "כן, כן, זה מה שהיה שם, זה מה שהיה נראה לי שהם הציגו בפני תעודות זהות מזויפות". בסיכומיו חזר הנאשם על הטענה כי תעודת הזהות של החוקרת היתה מזויפת, והוסיף כי העתיק את הפרטים מתעודת הזהות. ברם, הדברים אינם נראים על הקלטת, ורואים היפוכו של דבר: החוקרת- שידיה נראות כל הזמן בתמונה, אינה מציגה תעודת זהות ואינה נותנת לנאשם דבר; הנאשם אינו מעיין בתעודה כלשהי, ואינו מעתיק פרטים מתעודה כלשהי. דומה כי הנאשם, לכל אורך הדרך, אינו נותן לעובדות, כפי שנקלטו בבירור בעדשת המצלמה, להפריע לו בטיעוניו, והוא מנסה ליצור, יש מאין, אירוע של זיהוי באמצעות תעודת זיהוי, שלא היה ולא נברא. עוד טען הנאשם בסיכומיו, כי החוקר הוציא את תעודות הזיהוי מתוך תיקה של החוקרת, שהיה ביניהם, ונתן לו את התעודות. גם לגרסה זו אין כל זכר בקלטת, ואין לה כל תימוכין, והיא עומדת בניגוד לגרסה, כי החוקר הביא את תעודות הזהות מרכבו, ואף בניגוד לגרסה שהחוקרת הראתה או נתנה לו את התעודה, כמו גם בניגוד לגרסה, כי תעודות הזהות הוצגו לו כבר בעת הכניסה למזנון. בהמשך סיכומיו, ולשאלת ביה"ד, טען הנאשם, כי ראה תעודת זהות אותנטית של החוקרת, והעתיק ממנה גם את פרטי "בעלה". ברם, אפשרות כזו אינה סבירה, שכן החוקר כלל אינו בעלה של החוקרת, וממילא פרטיו לא יופיעו בתעודת הזהות שלה. בית הדין קבע, לאחר שראה את הקלטת מספר פעמים, ושמע את עדותם של החוקרים, כמו גם לאור ההתרשמות החיובית הימנה, וחוסר האמון שהם רחשו לעדות הנאשם - כי הנאשם החתים את החוקרים על גבי תצהיר ואישר את אמיתות התצהיר, מבלי שהזהירם כדין ומבלי לזהות כדין את נותני התצהיר. מספר תעודת הזהות של החוקר, כפי שנרשם ע"ג התצהיר, אינו המספר הנכון, וגם שם המצהיר - אינו שמו האמיתי של נותן התצהיר. לא יקשה לשער איזו תקלה יכולה היתה להיגרם, אילו תצהירים אלה, כפי שנחתמו, היו עושים דרכם לשופט, או לראש ההוצאה לפועל, לצורך מתן החלטה. הערך של אמירת האמת לא היה הערך המרכזי שהדריך את הנאשם בעת מתן עדותו בפני בית הדין, ואף לא בעת שכתב את תצהירו - שלו, במסגרת תגובתו ללשכת עורכי-הדין. בתצהירו זה טען הנאשם, כי לאחר שגבה מהשניים, 120 "הוצאתי חשבונית, הנחתי אותה על השולחן...". אירוע זה לא התרחש. כעולה מסרט ההקלטה ומעדות החוקרים, הנאשם לא הוציא חשבונית במקום ולא מסרה לחוקרים, וככל הנראה זו הוצאה בשלב מאוחר יותר. עוד טען הנאשם בתצהירו, כי לא נתן לשניים יעוץ משפטי, אלא אך ורק סיוע ועזרה טכנית במילוי טפסים של ההוצאה לפועל. במהלך הדיון חזר בו הנאשם מטענה זו, ובדין עשה כן, שכן יקשה לסבור שעריכת תצהיר והכנת בקשות לראש ההוצאה לפועל אינן בגדר יעוץ משפטי. הנאשם הוסיף וטען בתצהירו, כי איננו מכיר את גב' ב., לא יודע מיהי, ואין לו כל קשר איתה. הדברים הוכחו כבלתי נכונים. היכרותו המוקדמת של הנאשם עם גב' ב. עולה בתחילת סרט ההקלטה, כאשר הנאשם מגיע ומשוחח עימה על תיק אחר שבו הוא מטפל. כן הודה הנאשם בפני החוקרים, כי יש לו קשר עם הגב' ב., אשר מפנה אליו לקוחות. בתצהיר, הצהיר הנאשם כי זכור לו היטב, שבני הזוג הזדהו בפניו ע"י תעודות מזהות. לאור 15 14

9 עט ואתיקה קביעות בית הדין לעיל, הרי שגם הצהרה זו אינה נכונה. עוד הודה הנאשם בפני החוקרים, כי הוא משתף את גב' ב. בשכר שקיבל, ונותן לה 20 מתוך 120 שקיבל. יחד עם זאת, מעבר להודאה זו אין דבר המצביע על כך שהנאשם אכן שיתף את הגב' ב. בשכרו. הדבר אינו נראה בסרט ההקלטה, החוקרים העידו כי לא ראו זאת, והקובל לא הביא את גב' ב. לעדות בנקודה זו. לא ניתן לנו הסבר מניח את הדעת לאי-הזמנתה של גב' ב. למתן עדות, וקיימת חזקה, גם אם ניתנת לסתירה, כי אילו הובאה לעדות, לא היתה תומכת בגרסת הצד, שנמנע מזימונה כאמור. בנסיבות המקרה שבפנינו, אי העדותה של גב' ב. ע"י הקובל, מצדיקה את זיכויו של הנאשם, מחמת הספק, מהעבירה של שיתופה בשכר-טרחה. לאור כל האמור לעיל, בית הדין החליט כדלקמן: א. זיכוי הנאשם, מחמת הספק, מעבירות של שיתוף ושותפות עם מי שאינו עורך-דין ומעבירות של שידול לקוחות באמצעות אחר ועשיית פרסומת באמצעותו. ב. הרשעת הנאשם בעבירות של טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון, בכך שטען בתצהיר, שצירף לתמיכה בתגובתו ללשכת עורכי-הדין, טענות עובדתיות שאינן נכונות. ג. הרשעת הנאשם בעבירות של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין ובעבירות של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, בכך שאישר, במסגרת תצהיר שערך עבור החוקרים, אישור כוזב כאילו הוא זיהה אותם לפי מספרי הזהות שלהם, והזהיר אותם, למרות שבפועל לא זיהה אותם כדין, ואף לא הזהירם כי עליהם להצהיר אמת, וכי יהיו צפויים לעונשים הקבועים בחוק אם לא יעשו כן. גזר הדין העבירות בהן הורשע הנאשם, כל אחת לחוד ועל אחת כמה וכמה בהצטברותן, הן עבירות חמורות. אשר לעבירה של זיהוי שלא כדין של מצהירים בתצהיר, הביע בית-המשפט העליון את דעתו, כי מדובר בעבירה המצדיקה עונש של השעיה לתקופה משמעותית ]ראו לעניין זה על"ע 6905/05 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין נגד עו"ד ענינא קויפמן; ועל"ע 19/81 אברהם ישי נגד לשכת עורכי-הדין[. במקרה זה אימת הנאשם תצהיר מבלי שהוצגו בפניו תעודות זהות כלל. הסתבר בדיעבד כי המצהירים, או לפחות אחד מהם, אינם אלה שנחזים להיות המצהיר בפועל. בהכרעת הדין הועלתה התקלה שיכולה היתה להיגרם אילו תצהיר זה היה עולה לשופט או לראש ההוצאה לפועל לצורך מתן החלטה, כאשר מי שנחזה להיות מצהיר בו אינו המצהיר בפועל. בית הדין סבור, כי אכן מדובר בעבירה חמורה, והעובדה כי הנאשם היה בתחילת דרכו המקצועית, אין בה כדי להצדיק דבר וחצי דבר. פעולה של זיהוי באמצעות תעודת זהות היא פעולה פשוטה, שצריכה להיות נהירה ומובנת לכל עורך-דין, חדש ככל שיהיה, ונראה כי הנאשם לא הפנים את החשיבות שבזיהוי מדוקדק כאמור, כפי שעולה גם מפסיקת בית המשפט העליון. גם העבירה השנייה הינה חמורה. מדובר בתצהיר כוזב שנתן הנאשם ובו פירט עובדות כוזבות כפי שפורט בהרחבה בהכרעת הדין. אמנם הנאשם לא חייב היה ליתן תצהיר כאמור, הוא יכול היה להסתפק במתן תגובה לבית המשפט ללא תצהיר. בתגובתו הוא אף רשאי היה לשמור את גרסתו לעצמו ולא לפרטה. אך משבחר להעלות את גרסתו במסגרת של תצהיר, היה עליו לוודא כי כל תו ותג בתצהיר הינו אמת לאמיתה, לאור מהותו של תצהיר והחובה למסור אך ורק את האמת במסגרתו. הערך של אמירת האמת הינו יסוד מוסד שעליו נשען כל מקצוע עריכת הדין. מקצוע עריכת הדין, בשונה ממקצועות אחרים, אינו אך ורק מקצוע ועיסוק, אלא גם דרך חיים. כל מי שבוחר לעסוק במקצוע זה צריך להפנים את חובת אמירת האמת בכל תנאי, על מנת שמערכת בתי המשפט וציבור הלקוחות יוכל לסמוך על יושרם ויושרתם של עורכי הדין. האמון הניתן לציבור עורכי הדין על ידי רשויות השלטון, מערכת בתי המשפט וציבור הלקוחות נשען כל כולו על אמון זה. התנהגותו של הנאשם פוגעת לפיכך לא רק בו עצמו, אלא גם בציבור עורכי-הדין, אשר התנהגות מסוג זה עלולה להיות מיוחסת לו כציבור. בית הדין סבור, כי יש צורך לשדר מסר לציבור עורכי-הדין בדבר החובה לומר את האמת, על מנת שיזהרו ולא יכשלו בעבירות מסוג דומה. זאת לאור הצורך לשמור על כבוד המקצוע ועל רמתם של עורכי הדין העוסקים בו. לאור חומרתן של העבירות ראוי היה אולי להיעתר לבקשת הקובל אשר עתר לעונש חמור של השעיה בפועל. יחד עם זאת, בית הדין מצא לנכון להתחשב במידה מסוימת בכך שהנאשם נמצא בתחילת דרכו המקצועית, זו העבירה הראשונה המיוחסת לו שהוא מורשע בגינה, ובית הדין מקווה, כי בעונש המתון באופן יחסי ניתן יהיה להשיג את המטרה של הרתעת הנאשם מביצוע עבירות דומות או עבירות אחרות כלשהן במישור המשמעתי. לאחר שקילת חומרת העבירות מחד גיסא ונסיבותיו האישיות של הנאשם מאידך גיסא, בית הדין החליט להטיל על הנאשם את העונשים כדלקמן: עונש של 5 חודשי השעיה בפועל וכן 30 חודשי השעיה על תנאי למשך 3 שנים, והתנאי הוא שהנאשם לא יעבור עבירות של אי מתן עזרה לבית המשפט לעשות משפט לפי סעיף 54 ו- 61 לחוק; או עבירות של טיעון עובדתי ומשפטי בידיעה שאינו נכון לפי סעיף 34 לכללי לשכת עורכי-הדין וסעיף 61)2( לחוק לשכת עורכי הדין תשכ"א ; וכן עבירות של מעשים הפוגעים בכבוד מקצוע עריכת הדין ועבירות של התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין, ככל שהן כרוכות באי אמירת אמת ובכך בלבד. 1. האמור לעיל הנו תקציר פסק הדין ולא פסק הדין בשלמותו. 2. על פסק הדין לעיל הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע וכן הוגשו ערעורים לבית הדין הארצי

10 עט לבוררות וגישור של ועד מחוז ת"א והמרכז גליון מס' 7 חשון תש"ע נובמבר 2009 חברות וחברים יקרים, שנת המשפט הבאה עלינו לטובה תהא שנת מבחן לפריצת הדרך של הליכי הבוררות ויישוב הסכסוכים בישראל. אחר שנתקבל באהדה חמה תיקון מס' 2 לחוק הבוררות, המסדיר הליכי ערעור הסכמי על פסק הבוררות, הגיעה העת לבחון את הצלחתו. יחד עם זאת, במציאות בה נפתחים מדי שנה למעלה מ - 1,000,000 תובענות בבתי המשפט בישראל, הדרך ל"קיצור התור" אינה קלה. היא תלויה בראש ובראשונה בעורכי הדין ובקהילת השיפוט החולקים, כל אחד בתפקידו ומצדו הוא, בעומס זה, כמו גם בעלי הדין עצמם. עד כמה יפנה חבר לשכה לרעהו טרם משפט ויציע לו ליישב את הסכסוך בהליך גישור או בוררות? עד כמה ישלבו עורכי הדין סעיפי בוררות ויישוב סכסוכים בהסכמים מסחריים? עד כמה ימליצו השופטים באולם המשפטים הנכבד על פניה להליך בוררות ובהתאם למסלולי הבוררות החדשים? התשובות לשאלות אלה תנתנה בוודאי במהלכה של שנת המשפט הקרובה. ואולם, לא די בקיומם של מסלולי בוררות אטרקטיביים. הצלחת הליך הבוררות, יהיו תנאיו אשר יהיו מותנית בניהולו על ידי בורר מיומן, ישר ומקצוען. כן, הליך הבוררות הנו מקצוע המחייב אישיות מתאימה. היכול רופא משפחה לעסוק במומחיות רבה בכל תחומי הרפואה? נראה שלא, בוודאי בעת בה מקובל כי פתרון בעיית עיניים יהא בפני רופא מומחה וכיו"ב בתחומי הרפואה האחרים. כך, מקובל כבר במחוזותינו כי ישנם עורכי דין המומחים בתחום התכנון והבניה, אחרים בתחום הקניין הרוחני, המסים וככל הנראה גם ניהול הליכי בוררות ויישוב סכסוכים מחייב התמקצעות. אם כן, אנו תקווה כי בכל אשר יצליחו הליכים אלו, תיזקף הצלחתם גם ביחס ישר למקצועיות הבוררים. אנו מצרפים רשימה קצרה של פסקי דין אשר ניתנו במהלך החודשים האחרונים העוסקים בתחום זה: השפעתו של תנאי חוזי מתלה על סעיף הבוררות, יישום לכאורה של כללי הראיות על ידי בורר שהיה פטור מהם בהסכם הבוררות, ניסיון שנכשל להעברת בורר מתפקידו והיקף תחולת סעיף 3 לחוק הבוררות, התשכ"ח אנו מאחלים לכם שנה נפלאה ומפרה, דניאל ארנסט, עו"ד יו"ר )משותף( ועדת בוררות וגישור רונן סטי, עו"ד יו"ר )משותף( ועדת בוררות וגישור 19

11 עט לבוררות וגישור עו"ד רונן סטי ועו"ד דניאל ארנסט, יו"ר משותפים של הועדה לבוררות וגישור על פסיקת בתי המשפט בתחום הבוררות על תוקפה של תניית בוררות בהסכם הכולל תנאי מתלה המבקשות טנא הון צמיחה )קרן השקעות וטנא הון צמחיה קרן השקעות מקבילה( )להלן- "חברת ההשקעות"( התקשרו בהסכם רכישה )להלן-"ההסכם"( לרכישת מספר נכסים מהמשיבות, חברות הקוסמטיקה הולילנד קוסמטיקס ופרמה קוסמטיקס בע"מ )להלן-"חברות הקוסמטיקה"(. בין יתר תנאי ההסכם נקבע כי ביצוע העסקה מותנה במספר תנאים מתלים ובכללם קבלת רישיונות ואישורים מסוימים תוך 90 יום ממועד חתימת ההסכם. המצאת אישורים אלה היתה באחריות חברות הקוסמטיקה. כמו כן כלל בהסכם תנית בוררות רחבה. חברת ההשקעות מבקשת מבית המשפט העליון לערער על החלטת בית המשפט המחוזי הואיל וזה נעתר לבקשת חברות הקוסמטיקה למנות בורר מכוח סעיף 16.2 להסכם הבוררות. לטענת המבקשות, הסכם המכר עצמו בטל ומשכך בטלה תניית הבוררות הכלולה בו. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור בקובעו כי המשיבות מלאו אחר התנאי המתלה. משכך, הסכם המכר אינו בטל. בית המשפט העליון אימץ את קביעת ביהמ"ש המחוזי אשר הגיע למסקנה זו, שעה שבחן את טענת בטלות ההסכם שהעלתה חברת ההשקעות, לפיה חברות הקוסמטיקה לא עמדו בדרישת התנאי המתלה בהסכם. הסיבה לכך, לטענתן, הנה כי המצאת הרישיונות הנ"ל בוצעה ביום ולא ביום זאת בניגוד לתנאי הסכם המכר. כמו כן נקבע כי הקפדה זו על "קוצו של יום" אינה מתיישבת עם החובה לטעון טענות בתום לב, במיוחד בהתחשב בעובדה כי שיהוי זה מצד חברות הקוסמטיקה ביום אחד- לא השפיע כהוא זה על מצבה ועל ענייניה המסחריים והכספיים של חברת ההשקעות. מעבר לכל אלו הלכה ידועה היא כי יש להעדיף פרשנות המקיימת הסכם בין הצדדים לעומת פרשנות השוללת את תוקפו. לעניין טענת המשיבות כי יש לבטל את החוזה למפרע וכפועל יוצא את תנית הבוררות, קובע כב' השופט ג'ובראן כי אין בידו לקבלה. לא ייתכן כי כל אימת שמועלית טענה לפיה דין ההסכם, הכולל סעיף בוררות, לביטול מעיקרו, תהא התוצאה כי לא ניתן לקיים הליך בוררות. מצב מסוג זה יתקיים במקרים חריגים כאשר ישתכנע בית המשפט כי קיימת טענה חזקה וממשית נגד עצם תוקפו של הסכם הבוררות וזה לא המצב במקרה דנן. עוד הדגיש בית המשפט את ההלכה החשובה לפיה רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות, אינה ניתנת, אלא במקרים חריגים. מקרים יוצאי דופן אלו שמורים למקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית, או ציבורית עקרונית אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או כאשר נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור מטעמי צדק ומניעת עיוות דין. בית המשפט קובע כי במקרה שלפנינו די היה בטיעון זה כדי לדחות את טענת המבקשות. משהגיע ביהמ"ש למסקנה כי טענת חברת ההשקעות בדבר בטלות ההסכם אינה משכנעת, הרי נסללה בזאת הדרך לקבלת בקשת חברות הקוסמטיקה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות מאחר ועם היותו בתוקף, תקפה גם תניית הבוררות. )ראה רע"א 4244/09 טנא הון צמחיה ואח נ הולילנד קוסמטיקס ואח' בפני כבוד השופט ס' ג'ובראן, ניתן ביום ( על פסק הדין, עו"ד רונן סטי ראוי לקיים הבחנה ברורה בין קיומה של תניית הבוררות ובין תוקפו של הסכם ההתקשרות. הליך הבוררות הנו הליך שיפוטי פרטי לפתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט. אין ספק כי בזירה המסחרית שמורים להליך זה יתרונות רבים ובלבד שייערך הסכם בוררות "חכם" התפור למידותיהם המיוחדות של הצדדים ונסיבות המקרה. מעבר לכך, מינויו של בורר מקצועי הכרחי להצלחת הבוררות ובמדינת ישראל בה לא נדרשים עפ"י דין תנאי סף מינמליים הופכת מקצועיות הבורר לזן נדיר. ניסוח תניות בוררות הכוללות תנאים אלה, לרבות הסכמה על זהות הבורר, תחסוך את הצורך בבחינת סעיף הבוררות בבית המשפט. לשם מניעת ההתדיינות המיותרת במקרה דנן, ניתן היה להוסיף תנאי עפי"ו מחלקת בדבר קיומו של התנאי המתלה )של העסקה כולה( תיושב בהליך הבוררות. האם פטור מסדרי הדין ודיני ראיות בהסכם בוררות מונע את יישומם? ביהמ"ש העליון נתבקש על ידי המבקש, אברהם מצנר )להלן- "מצנר"( ליתן רשות ערעור על פסק דין של בימ"ש המחוזי אשר אישר פסק בוררות שניתן כפסק דין. טענתו של מצנר בפני ביהמ"ש העליון היתה כי לפי הסכם הבוררות היה מחויב הבורר לפסוק לפי הדין המהותי בעוד שהיה פטור מדיני הראיות ומסדרי הדין הנהוגים בבית המשפט. ואולם, הבורר יישם בכל זאת את דיני הראיות ובכך פעל בניגוד להסכם הבוררות. לראיה, מצנר טוען שהבורר החיל את כלל הראיה הטובה ביותר וכפועל יוצא סרב לתת משקל לתמלילי השיחות אותם הציג המבקש. הבורר קבע כי על המבקש היה להשמיע את הקלטות במקור בעוד הוא נמנע מלהשמיען והסתפק בהגשת התמלילים בלבד. כן טען מצנר כי שגה הבורר כאשר בחן את הוכחת התביעה לנוכח הנטל הנדרש במשפט פלילי "מעבר לספק סביר", בעוד מדובר במקרה דנן במשפט אזרחי. ביהמ"ש המחוזי דחה את בקשתו של מצנר לביטול הפסק, וכך עשה גם בימ"ש העליון בבקשת רשות הערעור שהוגשה. כב' השופט העליון, י. דנציגר קובע כי משהסכם הבוררות פטר את הבורר מ"להיצמד" לסדרי הדין והראיות הנהוגים בבית המשפט, אין בכך משום כדי למנוע מן הבוררות מליישמם, לפי שיקול דעתו, אם יחפוץ בכך. בנוסף, קבע ביהמ"ש הנכבד, כפי שקבע רבות, כי אינו יושב כערכאת ערעור היורדת לשורש שיקול דעתו של הבורר ומטעם זה יש לדחות את הטענות לפיהן, יישם הבורר את הדין המהותי באופן מטעה. טענות המבקש כי יש לבטל את פסק הבוררות מאחר והוא נוגד את תקנת הציבור כמו גם בקשתו לייחס לבוררות משוא פנים נדחו גם כן. זאת, הן משום שתוצאת הבוררות רלבנטית ליחסים בין הצדדים בלבד והן משום שלא הוכחה כל אפשרות ממשית של קיומו של משוא פנים. מעבר לכך, הקשרים החברתיים הבלתי ישירים או בפעילות בלשכת עורכי הדין אינם 21 20

12 עט לבוררות וגישור מצדיקים זאת. )ראה רע"א 10570/08 אברהם מצנר נ' יעקב פלינט ואח בפני כבוד השופט י דנציגר, ניתן ביום ( על פסק הדין, עו"ד דניאל ארנסט תכונה מקובלת של הליך הבוררות היא הפטור מכללי הראיות וסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט. ראוי לתת את הדעת כי עת הסכימו הצדדים לפטור את הבורר מכללים אלו לא נעלמו הכללים לחלוטין אלא יש לבורר שיקול דעת להתחשב גם בהם מתוך מטרתו להגיע לתוצאה צודקת המבוססת על האמת האוביקטיבית. הסכמת הצדדים קובעת בד"כ את גבולות הבוררות, אך אל לה למנוע עשיית צדק. בכל מקרה בורר יודיע לצדדים מראש כיצד ינהג על מנת לתת להם הזדמנות לשכנע אותו בעמדותיהם בהסתמך על כללי הדיון והראיות אותם צפוי הוא ליישם, ובעיקר כדי לבסס את הכרעת הבוררות על כללים שדרך יישומם מוסכמת וברורה. אין למנוע מן הבורר יישום חלקי, תוך הפעלת שיקול דעת ראוי. בשולי הדברים ראוי לציין כי מדיניות בית המשפט בדחיית ניסיונות "למצוא" רבב בהתנהלות הבורר, אחר מתן פסק הבוררות, ראויה. למרבה הצער, יתכן כי התנהלות זו משקפת את התוצאה של העדר אפשרות ערעור בהליכי בוררות שאינם מאפשרים זאת ויש לקוות כי תיקון מס' 2 לחוק הבוררות ייתר גישה זו בעתיד. בקשת העברת בורר מתפקידו בשל עיכוב הליך הבוררות והוצאת פסק הבוררות המבקשים והמשיבים הנם שותפים לחברה הפועלת בתחום הפרסום ויחסי הציבור. משנתגלעו חילוקי דעות בין המבקשים לבין המשיבים בנוגע לאופן ניהול החברה, פנו אל בורר מוסכם. טרם הסתיים הליך הבוררות בין הצדדים, פנו המבקשים בבקשתם דנן לבהמ"ש שיעביר את הבורר מתפקידו. על סמך הוראות סעיף 11)1( ו- 11)2( לחוק הבוררות- היינו כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים והתנהגותו של הבורר גורמת לעינוי דין. כן מבקשים המבקשים את העברת הבורר מתפקידו, מכוח הוראת סעיף ט"ו לתוספת לחוק הבוררות. החלטת בית המשפט ניהול לוח הזמנים בהליך הבוררות אף כי אין חולק כי הבורר לא עמד בלוח הזמנים בו נקב המחוקק בסעיף ט"ו לתוספת לחוק הבוררות, היינו לסיים את הליך הבוררות תוך 6 חודשים, ולמעשה הבוררות נמשכה כשנתיים, אין הדבר מצדיק סעד בדמות העברת הבורר מתפקידו. ביהמ"ש הגיע למסקנה זו, עת בחן את הסכם הבוררות, לפיו הגיעו הצדדים להסכמה כי הבורר משוחרר מן המועד למתן פסק הדין, כלשון הסכם הבוררות. ביהמ"ש מצא לציין כי לו ביקשו הצדדים להאריך את תקופת הזמן לסיום ההליך, היו מציינים זאת במפורש ונוקבים בתקופה ארוכה יותר. כן ציין ביהמ"ש כי שעה שנושא זה מוסדר בהסכם הבוררות אין צורך להידרש להוראות התוספת לחוק הבוררות, שתוקפה מחייב אך במקרה שאין בין הצדדים הסכמה כלשהי. הבורר לא גרם לעינוי דין ביהמ"ש פסק, על סמך עיון בהחלטות הבורר, כי לא רק שהבורר לא גרם לעינוי דין שכן החלטותיו בעניין נתנו, אלא שבהתנהלות המבקשים עצמם היה ויש )על ידי הגשת בקשת העברת הבורר מתפקידו דנן( משום הכבדה על התקדמות הליך הבוררות ועיכובו. הבורר ראוי לאמון הצדדים כדי לתת מענה לשאלה זו, יש לבחון הדבר מנקודת המבט האובייקטיבית ולאו דווקא מנקודת מבטו הסובייקטיבית של צד מתדיין. על בימ"ש לבחון האם, מנקודת מבטו האובייקטיבית של האדם הסביר, קיימת אפשרות של ממש למשוא פנים כלפי אחד הצדדים. לאחר בחינת נסיבות המקרה, מצא בהמ"ש כי אין ממש בטענת המבקשים כי הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים ועל כן דחה טענה זו.)ראה הפ )ת"א( /08 עופר & הרץ בע"מ ואח נ ליניאל DDB בע"מ ואח, מפי כב השופט נ. ישעיה, ניתן ביום ( על פסק הדין, עו"ד רונן סטי בעוד הבורר מוסמך לנהל את הליך הבוררות, קיימים בידי בעלי הדין אמצעים "קשים" שיש בהם כדי לפגוע במרקם העדין הקיים בבסיסו של ההליך השיפוטי. מדהים עד כמה עשויה להיות היד "קלה" על ההדק עת עסקינן בבקשה להעביר בורר מתפקידו, הגם שנתן החלטות בענייני הבוררות והלו"ז אינו בשליטתו המלאה, לעומת הימנעותם של בעלי דין להעז לנקוט בצעד מסוג זה עת מדובר בשופט היושב בדין. ראוי כי שימוש בבקשות "קשות" מסוג זה, כמו גם הניסיונות לקשור לבורר בדיעבד התנהלות הנגועה ב"משוא פנים" על בסיס רעוע בעטיו של סעיף 24 לחוק, יטופלו ב"יד קשה" בבית המשפט, במיוחד כאשר בקשות מסוג זה ראויות לדחייה. בבקשות אלו קיים לבית המשפט תפקיד מכריע בהגנה ראויה על מוסד הבוררות, כמו גם הבוררים ומכאן חשיבותו של פסק דין זה. תחולתו של סעיף 3 לחוק הבוררות : הניתן להכריע בבוררות מחלוקת על דיירות מוגנת? פסק דין זה עוסק בהלכת בית המשפט השוללת העברתם של ענייני דיירות מוגנת להכרעה בהליך בוררות. בעניין הנדון, פנו הצדדים לבית הדין הרבני לשם ניהול הליך בוררות אשר יכריע בסכסוך ביניהם, הנוגע לפינויו של המבקש מנכס אותו שכר ועליו חל חוק הגנת הדייר. לאחר מתן פסק הבוררות ולאחר שנדחה ערעורו, לבית הדין הרבני הגדול מתבקש ביטולו מן הטעם שניתן מפאת חוסר סמכות לדון בעניין. ביהמ"ש דחה את בקשת המבקש משלושה טעמים מצטברים: בקשתו של המבקש הוגשה בחוסר תום לב שכן יש לתת חשיבות לכך שהמבקש נתן הסכמתו המפורשת לקיום הליך הבוררות בפני בית הדין הרבני ולקח חלק פעיל בקיום הליך הבוררות. המבקש, בין היתר, העיד וזימן לעדות עדים מטעמו, הגיש מסמכים לאישוש טענותיו ואף טרח והגיש ערעור על פסק הבוררות לבית הדין הרבני הגדול. ביהמ"ש ציין בקביעתו כי טענת העדר סמכות יש לטעון בתום לב ובהזדמנות הראשונה, והעלאת טענה מסוג זה רק לאחר שניתן פסק בורר צפויה להיות כלל בעוכריו של הטוען ולהכשיל את ניסיונו לבטל את הפסק. מעבר לכך מצא ביהמ"ש הנכבד כי לאור התנהגות והתנהלות המבקש בעניין הנדון שינו 23 22

13 עט לבוררות וגישור עט ומס עט ופלילים [ עט ומשפחה ] [ עט רשימות ועבודה ] ] [ המשיבים מצבם לרעה. בנוסף, ראה ביהמ"ש להבחין כי אמנם בפסיקה ובספרות התגבשה גישה השוללת, ככלל, את העברתם של ענייני דיירות מוגנת להכרעה בבוררות מחשש להתניה על הזכויות הקבועות בדין. ואולם, במקרה הנדון נמצא כי כאשר הבוררות בענייני דיירות מוגנת מוגבלת לעילות הפינוי הקבועות בחוק, הרי שאין אנו נכנסים עוד בגדרי סעיף 3 לחוק הבוררות. על כן, יש לבחון כל מקרה יש לבחון לגופו ברוח סעיף 26 לחוק הבוררות. )ראה ה"פ )י-ם( 5287/06 יזדי אליעזר נ' הקדש שלמה יעקב מוסאיוף ואח', מפי כב' השופט אהרן פרקש, ניתן ביום (. על פסק הדין, עו"ד דניאל ארנסט על כן, שוב נוכחנו כי לביהמ"ש פרשנות שונה ממקרה למקרה ובעוד ענייני דיירות מוגנת אינם נדונים בהליכי בוררות, הרי שבמקרה הנדון ובהתחשב בהתנהלות המבקש, אין תחולה לסעיף 3 לחוק הבוררות השולל קיום הליך בוררות בנושאים מסוימים כדיירות מוגנת. זאת ועוד, נראה כי הגיעה העת לבחון מחדש את הלכות בית המשפט הנוגעות לסעיף 3 ובמיוחד בסוגיית הכרעת הסכסוכים בתחום יחסי העבודה. מסלול הערעור בהליך הבוררות: מבחן דרכים עו"ד רונן סטי, יו"ר )משותף(, הועדה המחוזית לבוררות וגישור, מחוז תא" ומרכז מסלולי הערעור בהליך הבוררות אשר הוספו לחוק הבוררות ביום הפיחו בחיי הליך זה חיים חדשים. הבוררות הפכה להיות למסלול עדיף לפתרון סכסוכים עסקיים על פני הדרך המתנהלת בבתי המשפט. עתה יש לתת את הדעת ולקבוע מי מבין שני מסלולי הערעור שאושרו יתן מענה טוב יותר לקהילת העסקים ועורכי הדין המסחריים: מסלול הערעור המשפטי בבית המשפט, או מסלול הערעור הפרטי בפני בורר. מבחן דרכים. מסלולי הבוררות החדשים בחוק חוק הבוררות, תיקון מס' 2, התשס"ט הוסיף שני מסלולי בוררות נוספים הכוללים אפשרות ערעור פרטית, או ברשות בית המשפט - הכל, לפי בחירת הצדדים בהסכם הבוררות. בבחירת הצדדים במסלול בוררות, הכולל ערעור, ייחשב כ"פסק בוררות" פסק הבוררות שניתן בערכאה הראשונה, אלא אם כן הוגש ערעור, או אז ייחשב לכך פסק הבוררות שניתן בערעור. החוק מטיל חובת נימוק בהליכים שונים, כמו גם חובת עריכת פרוטוקול. לוחות הזמנים הקבועים בחוק משתנים בהתאמה במסלול הערעור. ה"תוספת השניה" שהוספה מסדירה את כללי הערעור. מסלול ערעור פרטי הליך בוררות במסלול ערעור פרטי כולל אפשרות ערעור בפני בורר, היינו, מחוץ לכותלי בתי המשפט. על מנת ליהנות ממסלול זה די כי יציינו הצדדים בהסכם הבוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר. פסק הבוררות בערכאה הראשונה יקבל תוקף של פסק בוררות, אלא אם כן ביקש אחד הצדדים לערער בפני בורר מוסכם. ה"תוספת השניה" מסדירה את סדרי הדיון ובכלל זה קובעת כי הכרעת הערעור תהא תוך חודשיים ממועד סיום בירורו, אם לא הוסכם אחרת. הכרעת ערכאת הערעור תהווה למעשה את פסק הבוררות, בין אם תאשר את זה שניתן, או תתקן אותו. ביטול פסק הבוררות יתאפשר בשני מקרים נדירים וקיצוניים בלבד בהתאם לעילות הביטול הקבועות בסעיפים )9( 24 או )10( לחוק הבוררות בלבד )פסק הבוררות נוגד את תקנת הציבור או קיומה של עילה על פיה היה מבטל בית המשפט פסק דין סופי שאין עליו עוד ערעור(. מסלול ערעור משפטי מסלול הערעור השני זכה לכינוי "ערעור משפטי" ומאפשר ערעור ברשות בית המשפט. מסלול זה ייכנס לתוקף בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: הבורר נדרש בהסכם הבוררות לבסס את הכרעתו על הדין המהותי ו; הצדדים קבעו בהסכם הבוררות כי פסק הבוררות ניתן לערעור במקרה ונפלה בו טעות יסודית ביישום הדין שיש עמה כדי לגרום לעיוות דין ו; נקבע בהסכם הבוררות כי הערעור יהא ברשות בית המשפט; באותו מעמד יהיו רשאים הצדדים לטעון בנוסף, אם ירצו בכך, טענות לביטול פסק הבוררות לפי כל עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. עיון בהוראות התיקון לחוק מלמד על ההבדלים המרכזיים בין שני מסלולי הערעור כמפורט בטבלה הבאה: מסלול ערעור פרטי קוגנטית בערכאה ראשונה, ברירת מחדל הסכמית בערכאת ערעור ערעור בזכות עילת הערעור גמישה ומאפשרת תיקון טעויות יסודיות אשר נפלו בפסק הבוררות ונוגעות למהות הסכסוך בין הצדדים. אפשריות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות ע"פ עילות 9 ו 10 בלבד מסלול ערעור משפטי קוגנטית בערכאה ראשונה ובהכרעת הבר"ע תנאים מצטברים: הערעור כפוף לרשות בית המשפט; טעות יסודית ביישום הדין; הטעות גרמה לעיוות דין; עילות הביטול לפי סעיף 24 עומדות כולן למבקש בדיון מאוחד בבר"ע הקריטריון חובת הנמקה הליך ערעור הליך ביטול 25 24

14 עט לבוררות וגישור מסלול ערעור פרטי על הבורר בערכאה ראשונה או ערעור לנהל פרוטוקול, אלא אם כן פטרו אותו הצדדים מכך. ואולם, ללא פרוטוקול בערכאה ראשונה לא יהא ניתן לקיים הליך ערעור. פסק הבוררות בערכאה ראשונה אם לא הוגש ערעור; הוגש ערעור פסק הבוררות בערכאה הראשונה בכפוף ובהתאם להכרעת ערכאת הערעור; מתקיים החל ממועד מתן פסק הבוררות ערכאת ערעור פרטית מסלול ערעור משפטי חובה קוגנטית בערכאה הראשונה וכן בהליך בר"ע פסק הבוררות בערכאה הראשונה מתקיים בהתייחס לפסק הבוררות בערכאה הראשונה שופט אחד בבית המשפט המוסמך הקריטריון חובת ניהול פרוטוקול מהו פסק הבוררות סעיף 22 לחוק )ט.סופר( המותב מבחן הדרכים השוואה בין מסלולי הערעור החדשים בחוק הבוררות מלמד כי מסלול הערעור העדיף לפתרון סכסוכים עסקיים הוא מסלול הערעור הפרטי וזאת, מן הנימוקים הבאים: עילת ערעור רחבה ובזכות הליך הערעור הקיים במסלול הפרטי הנו בזכות ואינו נתון לרשות בית המשפט. לכך ישנה חשיבות עליונה לבעל דין המבקש לתקן טעות שנפלה לטענתו בפסק הבוררות. יתר על כן עילת הערעור הפרטית גמישה ומאפשרת תיקון טעויות מהותיות שנפלו בהכרעת פסק הבוררות בשונה מעילת הערעור המשפטי. נניח כי בורר שכח בתום לב להביא בחשבון ראיה מהותית ומכריעה. בנסיבות חמורות אלה יהא ניתן לתקן את פסק הבוררות או ליתן לבורר הוראות מפורשות להביא בחשבון ראיה זו בהליך הערעור הפרטי. לעומת זאת, הליך הערעור המשפטי אינו מאפשר זאת הואיל והוא מוגבל לטעות יסודית שנפלה ביישום הדין ושגררה עימה עיוות דין. עיון בפסיקת בתי המשפט ילמד כי אף הליך הביטול לא יסייע במקרה זה. יעילות התוספת השניה לחוק הבוררות קובעת כי פסק הבוררות בערעור יינתן תוך חודשיים ממועד סיום הליכי הערעור. ניהול הליך בר"ע בבית המשפט צפוי להיות ארוך יותר. מעבר לכך, הותרת 10 עילות הביטול במסלול הערעור המשפטי, כפועל יוצא מהתניית זכות הערעור ברשות בית המשפט, ישמר בוודאי את ניסיונם של בעלי דין למצוא, כמעט בכח, פגמים בתקינות הליך הבוררות. מקורה של גישה זו במצוקה בה נתון בעל דין המבקש תיקון מהותי של פסק הבוררות אך חושש כי תמנע ממנו גישה לבירור בקשתו. גישה זו פגעה לא מעט בהליך הבוררות. סוף דבר ויישומו בפני הציבור בכלל, וקהילות המשפט והשיפוט בפרט דרך חלופית אפקטיבית לפתרון סכסוכים. בוררות המאפשרת ערכאת ערעור, המשולבת בתבונה עם הליכי גישור ומשא ומתן עשויה לחסוך זמן שיפוטי יקר. זו עשויה להיות ה"קשת בענן" במדינה בה ההתדיינות הפכה להיות דרך הטבע אך הרצון והנכונות לפתור סכסוכים גם מחוץ לכותלי בית המשפט, כך נקווה, חזקים הימנה. רשות ערעור על פסק בוררות - המצוי והצפוי מאת עו"ד ירון בן דוד ביום 5/11/08 התקבל בכנסת תיקון חוק הבוררות )תיקון מס 2(, התשס"ט )להלן - "תיקון"( הקובע אפשרויות ערעור על פסק בוררות. עד לקבלת התיקון ניתן היה לתקוף את פסק הבוררות על פי חוק הבוררות, תשכ"ח )להלן - "חוק"( על דרך של בקשה לביטולו - כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר - מחמת פגמים שנפלו בו בהתאם לעילות המפורטות בסעיף 24 בחוק. הסייג שנקבע לביטול פסק בוררות בסעיף 26 )א( בחוק היה היעדר עיוות דין משמע, שגם בהתקיים אחת )או יותר( מהעילות שבס 24 בחוק הרי שלא יבוטל הפסק אם סבור היה בית המשפט שלא נגרם עיוות דין. במסגרת התיקון הורחבו אפשרויות התקיפה של פסק בוררות, וכעת פתוחות בפני הצדדים לבוררות האפשרויות הבאות: 1. בקשה לביטול פסק בוררות בהתאם לעילות שבסעיף 24 בחוק. 2. הסכמה, כי פסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר בהתאם לאמור בסעיף 21 א. בחוק. 3. הסכמה, כי ניתן לערער על פסק הבוררות ברשות בית משפט אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין בהתאם לאמור בסעיף 29 ב. בחוק. צדדים, שקבעו שפסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר, מוותרים בכך על זכותם לבקש ביטול פסק הבוררות בהתאם לעילות הקבועות בסעיף )1(-)8(, 24 וכן על זכותם להגיש בקשת רשות ערעור על פסק הבוררות. צדדים, שבחרו באפשרות רשות ערעור לבית המשפט על פסק הבוררות, מוותרים בכך על זכותם להגיש בקשה לביטול פסק בוררות במידה שהוגש ערעור, והם רשאים להעלות במסגרת הערעור טענות לפי אחת מעילות הבטלות שבסעיף 24 בחוק

15 עט לבוררות וגישור בדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות )תיקון מס 2( )ערעור על פסק בוררות(, התשס"ח )להלן - "הצעת החוק"( הוצע לעגן הליך ערעור בפני בורר שיאפשר תיקון טעויות בפסק הבוררות, וזאת לנוכח החשש שפתיחת פתח לערעור בפני בית המשפט תפגום בסופיות הליך הבוררות ובתדמיתו ככלי יעיל לפתרון סכסוכים, וכן עלולה לגרום לעומס נוסף על בתי המשפט. בנסיבות אלה הוצע במסגרת הצעת החוק לעגן בחוק הליך ערעור בפני בורר שיאפשר תיקון טעויות בפסק הבורות בדומה לנהוג במוסדות המקיימים הליכי בוררות, ובאופן שעשוי להגביר את המודעות להליך הערעור ולהפחית את הרתיעה מהליך הבוררות. אלא שבתיקון עצמו כבר נוספה גם אפשרות הערעור לבית המשפט "ברשות בית המשפט, אם נפלה בו טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין;" )ס 29 ב. בחוק(. מאמר זה יתמקד בנקודת האיזון החדשה אותה צפוי התיקון ליצור בין העצמאות הדיונית של הבורר והצדדים בהליך הבוררות ובין תקינות ההליך והיותו אמצעי יעיל והוגן ליישוב סכסוכים. מתן רשות ערעור על החלטות של בית משפט בנוגע לבוררות: בסעיף 38 בחוק הבוררות נקבע, כי: "החלטה של בית המשפט לפי חוק זה ניתנת לערעור ברשות..." הפסיקה פירשה בצמצום את הנסיבות בהן תינתן רשות ערעור על החלטות בתי המשפט לפי חוק הבוררות, וזאת בדומה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" שלאחר ערעור בזכות, ובדומה למתן רשות ערעור על החלטות ביניים. בהתאם לפסיקה תינתן רשות הערעור ב"גלגול השלישי" רק במקרים חריגים בהם החשיבות המשפטית חורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת )ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ מצת אור )הדר חיפה( בע"מ, פ"ד לו) 3 ( 123( כגון: מקרים המעלים שאלות בעלות חשיבות חוקתית; מקרים בהם יש לתרום לאחידותה של ההלכה; מקרים בהם קיימת חשיבות עניינית לבעיה המשפטית המועלית בהם; מקרים בהם קיימת חשיבות ציבורית בעניין; כמו כן צמצמה הפסיקה את הנסיבות בהן תינתן רשות ערעור על החלטת ביניים, וזאת בין היתר בנימוק שבדרך כלל יתאפשר לבעל הדין לתקוף את החלטת הביניים בסיומו של ההליך, ולפיכך יש לבחון את הדחיפות המחייבת מתן סעד עוד בשלב הליכי הביניים ובטרם ניתנה החלטה סופית בתיק. בנוגע לבוררות נקבע, כי בבחינת בקשות רשות ערעור הנוגעות לביטול או אישור פסקי בוררות לא תינתן רשות על דרך השגרה, והיא תיוחד רק למקרים חריגים בהם עולה שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת או כאשר נדרשת התערבות משיקולי צדק ומניעת עיוות דין. רע"א 103/82 חניון חיפה נ מצת אור )הדר חיפה(, פד"י לו) 3 ( )1982(; 123 ש לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד, עמ 177; ע"א 3505/00 רם חברה לעבודות הנדסיות בנין ושוברי גלים בע"מ נ אחים שורק בע"מ )ניתן ביום , לא פורסם(; רע"א 1370/02 בובליל נ שלינגר )ניתן ביום , לא פורסם(; רע"א 10408/02 עו"ד יערי נ ליהדר בע"מ )ניתן ביום , לא פורסם(; רע"א 235/89 כוכבי נ ארמה בנין בע"מ )ניתן ביום , לא פורסם(. כך גם נקבע, כי "כלל הוא כי רק במקרים נדירים תתערב ערכאה ערעורית בשיקול דעתה של הערכאה הראשונה בכל הקשור בעיכוב הליכים על פי סעיף 5 לחוק הבוררות". רע"א 3973/06 זטה יהלומים ואח נ רחמינוב )ניתן ביום (; ע"א 550/75 מורלי נ בגון פ"ד ל) 2 ( )1976(; 309 רע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ מורד פ"ד מ"ב )3(74 )1988(; רע"א 1860/02 חברת מלונות דן בע"מ נ ITF Industrial Constructions Of Doors )ניתן ביום (; רע"א 363/01 נרקיס בניה בע"מ נ ד.ש.י. אריאל לבנין והשקעות בע"מ )ניתן ביום.) בע"א 4886/00 גרוס נ קידר פ"ד נז) 5 ( 933 )ניתן ביום 5/8/03( )להלן - "הלכת גרוס"( קבע בית המשפט, כי יש לתת פרשנות רחבה לסעיף 38 בחוק הבוררות, כך שהחלטות ופסקי דין העוסקים בבוררות, גם אם אינם באופן דווקני "לפי חוק זה", יכללו גם הם בתחולתו. משמעות קביעה זו הנה צמצום זכות הערעור ואפשרות לערעור ברשות בלבד על כל הנושאים הקשורים לבוררות. על האיזון בין העצמאות הדיונית ותקינות הליך הבוררות: בהלכת גרוס העלתה השופטת א. פרוקציה דברים אודות האיזון הראוי בין הצורך במתן עצמאות דיונית לבורר ולצדדים לבין הצורך להבטיח את תקינותו של ההליך, אשר יפים גם לענייננו: "על-פי הסדר הדיוני הרגיל, על פסק-דין של ערכאה דיונית מוקנית לבעל-דין, דרך כלל, זכות ערעור. סעיף 38 לחוק הבוררות, המגביל את הביקורת הערעורית על החלטתו של בית-משפט לפי חוק הבוררות לערעור ברשות בלבד, הינו חריג מהסדר הרגיל. חריג זה אינו מיקרי; הוא משקף התייחסות ערכית למוסד הבוררות ולמקומו הראוי במערך המנגנונים השיפוטיים המוכרים להכרעה בסכסוכים. הבוררות, כמנגנון הכרעה במחלוקות, פועלת בצד המערכת השיפוטית הרגילה במסגרת מוגדרת של כללים המשלבים תכנים שהם פרי רצון הצדדים, בד בבד עם עקרונות בסיסיים המעוגנים בחקיקה, הכורכים עמם ביקורת שיפוטית על הליכי הבוררות. הפנייה לבוררות כאמצעי לפתרון סכסוכים רצויה מבחינת האינטרס הציבורי ומבחינת האינטרס הפרטי של בעלי-הדין כאחד. מן הצד האחד, הפנייה לבוררות מקלה באופן ניכר את מעמסת בתי-המשפט. מצד אחר, לבעלי- הדין מוצע נתיב חלופי להכרעה במחלוקות המתאפיין ביעילותו, במהירותו ובאפשרות להגיע במסגרתו לתוצאה צודקת בלא כפיפות לכללי סדרי הדין והראיות )ראה דברי יושב-ראש ועדת חוקה, חוק ומשפט בקריאה שנייה ושלישית בכנסת של חוק הבוררות, ד"כ 52 )תשכ"ח( 29 28

16 עט לבוררות וגישור 2960, ישיבה מיום , בעמ 2961(. יתר-על-כן, הבוררות מיטיבה עם המתדיינים במובן זה שהיא מאפשרת להם לתרום מצדם תרומה ממשית לעיצוב תכניה של מסגרת ההכרעה במחלוקות העלולות להיווצר ביניהם )דברי הסבר להצעת חוק הבוררות, תשכ"ז- 1967, בעמ 70; ס אוטולנגי בוררות - דין ונוהל ]12[, בעמ 1; בר"ע 124/68 שחב נ שחב ]1[, בעמ 20; ע"א 241/81 שמן תעשיות בע"מ נ חברת תבלין בע"מ ]2[, בעמ (. מקומה רב החשיבות של הבוררות כמכשיר להכרעה בסכסוכים אינו מייתר את הצורך בפיקוח השיפוטי על הבוררות המותווה בחוק הבוררות. פיקוח זה מבקש להשיג את האיזון הראוי בין הצורך במתן עצמאות דיונית מרבית לבורר ולצדדים לבין הצורך לשמור על עינו הפקוחה של בית- המשפט על הליכי הבוררות כדי להבטיח את תקינותם ואת היותם אמצעי יעיל והוגן לעשית צדק. במסגרת איזון זה אחת המטרות המוגדרות של חוק הבוררות היא ייעול ההליכים וחתירה לסיומם המהיר בדרך של הגבלת אפשרויות הערעור על החלטות בתי-המשפט בענייני בוררות. סעיף 38 לחוק, העוסק בביקורת הערעורית על החלטות בית-המשפט בענייני בוררות, טעון פירוש על רקע המגמות הכלליות העומדות ביסוד מוסד הבוררות שעיקרן חיזוקו של מוסד זה, מן הצד האחד, והגבלת התערבות בית-המשפט בהליך הבוררות למינימום הנדרש בעיקר כדי להבטיח את תקינותם של הליכי הבוררות ועמידתם במבחן עיקרי הצדק הטבעי ותקנת הציבור, מן הצד האחר. במסגרת הדאגה לחיזוק מוסד הבוררות ביקש החוק למנוע מצבים שבהם בעל-דין ינצל לרעה את הליכי בית-המשפט כדי להערים מכשולים ועיכובים על מהלכה של הבוררות. מגמה זו הצדיקה מלכתחילה העמדת מגבלה על הביקורת הערעורית הנתונה לגבי החלטות בית-המשפט בענייני בוררות על דרך קביעה כי ביקורת זו לא תינתן כעניין שבזכות אלא כעניין של רשות בלבד. מגבלה זו יוצרת מסננת דיונית ראויה מפני ערעורי סרק ומגבילה את הביקורת הערעורית על החלטות בענייני בוררות לעניינים שחשיבותם ומשקלם המיוחד מצדיקים זאת." היקף שיקול הדעת במתן רשות ערעור על פסק בוררות: התיקון קובע בס 29 ב. ארבעה תנאים מצטברים שרק בהתקיימם תינתן רשות ערעור על פסק בוררות, והם: 1.1. הצדדים התנו שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין הצדדים הסכימו כי ניתן יהא לערער על פסק הבוררות ברשות בית המשפט אם נפלה טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין נפלה בפסק הבוררות טעות יסודית ביישום הדין יש בטעות היסודית ביישום הדין כדי לגרום לעיוות דין. בכך תוחם המחוקק את שיקול דעתו של בית המשפט במתן רשות ערעור על פסק בוררות לבחינת התקיימם של התנאים שלעיל, וזאת מבלי להידרש לכאורה למרבית העקרונות אשר הותוו בפסיקה בהתייחס למתן רשות ערעור על החלטת בית משפט לפי חוק הבוררות החלים על מתן רשות ערעור, כפי שנסקרו לעיל. פרשנות דווקנית שכזו עלולה להוביל למשל לאי מתן רשות ערעור על פסק בוררות במקרים, אשר מגלים שאלה מיוחדת בעלת אופי משפטי או ציבורי החורגת מעניינם המוגדר של הצדדים למחלוקת, אך לא מתקיימים בהם התנאים שבס 29 ב. בחוק. דוגמה דומה ניתן למצוא בכל הנוגע לנסיבות בהן תינתן רשות ערעור על פסקי דין של בתי המשפט לתביעות קטנות, שגם אז מדובר ברשות ערעור על פסק דין המסיים את הסכסוך כולו במסגרת בית המשפט לתביעות קטנות. בעניין זה נקבע בברע )י-ם( 375/08 ארקיע קוי תעופה ישראליים נ' קורח מאיר, כי: "תכלית הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות אוצלת גם על אמות המידה האמורות לשמש את ערכאת הערעור, בבואה לשקול אם ליתן רשות ערעור על פסקי דינו. אמנם מצד אחד, זכות הערעור היא זכות מהותית שאין חולק על חשיבותה )לריכוז הדעות השונות אודות מעמדה של זכות הערעור, ראו את החלטתו של כב השופט א רובינשטיין ברע"א 5208/06 דיוויס נ מוריס, ]פורסם בנבו[(. אלא שמצד שני, העתרות לא מבוקרת לבקשות רשות ערעור על פסקי דינו של בית המשפט לתביעות קטנות עלולה לסכל את תכלית הקמתו, שהרי היא תאריך את משך ההתדיינות הכולל ותייקר את עלותה של ההתדיינות. הצורך )התחיקתי( להגשים את תכלית הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות מחייב, אפוא, לקבוע אמות מידה להענקת רשות הערעור, ואלו תיגזרנה מתכלית זו. עמד על כך כב סגן הנשיא י בזק בבר"ע )י-ם( 244/90 יאיר נ' פרנקל, פ"מ כרך תשנ"א) 3 (, , 309, בציינו כי לאור תכלית הקמתו של בית המשפט לתביעות קטנות -...אין להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור אלא כשמדובר בטעות משפטית או עובדתית גלויה על פניה, טעות שאינה תובעת דיונים ארוכים וטענות מקדמיות. נמצא, כי בניגוד גמור לעקרונות החלים על מתן רשות ערעור לבית המשפט העליון, שם יש להצביע על קיומה של שאלה בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית כדי לקבל רשות ערעור, הנה כשמדובר בבקשה למתן רשות ערעור על פסק דין של בית משפט לתביעות קטנות, עצם קיומה של שאלה בעלת חשיבות עקרונית או ציבורית אינה בדרך כלל סיבה למתן רשות ערעור, שכן הפורום שבו מדובר אינו מתאים לבירור שאלות כאלה..." כאן המקום להזכיר, כי בין מאפייניו של בית המשפט לתביעות קטנות קיימות נקודות השקה להליך הבוררות כעולה מהוראות סעיפים )א( בחוק בתי המשפט ]נוסח משולב[ תשמ"ד 1984, שם נקבע בין היתר, כי שופט בית המשפט לתביעות קטנות רשאי לדון בתביעה כבורר או להעבירה לבורר בהסכמת הצדדים, וכי הוראות חוק הבוררות יחולו על הליך שכזה למעט סעיפים 23 עד 29 ו- 31 עד 35. אלא שגם אם שיקול הדעת של בית המשפט תחום כאמור, ולכאורה שומה עליו לתת רשות ערעור על פסק הבוררות אם קבע שנתקיימה טעות יסודית ביישום הדין אשר גרמה לעיוות דין, הרי שעדין מותיר ס' 29 ב. כר נרחב להפעלת שיקול דעתו במסגרת הפרשנות שייתן למונח "טעות יסודית ביישום הדין שיש בה כדי לגרום לעיוות דין" במקרה שלפניו. פרשנות אפשרית ל"טעות יסודית ביישום הדין שיש בה כדי לגרום לעיוות דין": בתקופת פקודת הבוררות המנדטורית - טרם נכנס חוק הבוררות לתוקף - נהגה עילת הביטול 31 30

17 עט לבוררות וגישור של "טעות על פני הפסק", אשר אפשרה היקף התערבות נרחב בפסקי בוררות כדי כך שבית המשפט המליץ לבוררים שלא לנמק את פסקם )ס אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך ב )מהדורה רביעית מיוחדת (, עמ 1070(. עם חקיקת חוק הבוררות לא נשתמרה עילה זו, ועמדת בתי המשפט הייתה, כי אינם מתכוונים להחליף את הבורר בכתיבת הפסק, גם אם טעה. כמו כן נקבע, כי אין להחזיר עילת ביטול זו במסגרת סעיף 24)7( לחוק "שאם לא תאמר כן, הרי ייפתח על ידי עילת הביטול שבסעיף 24)7( אפיק נרחב כל כך לטענות פסלות ובטלות שלעומתו הפרץ שפרצה בחומת הבוררות העילה הנושנה של טעות גלויה עפ"י הפסק, בימי פק הבוררות, כאין וכאפס הוא, לא זו בלבד שנמצא כותבים מחדש את העילה שנמחתה, אלא שאף נימצא מרחיבים אותה ופותחים אותה לפניה בקעה רחבה משהיתה להתגדר בה." )המ )ת"א( 1271/77 סולב נ טל, פ"מ תשל"ח )1(, 417( ובאותו עניין נקבע, כי: "דין טעותו בחוק כדין כל טעות בשיקול דעת היא, בהבנת הענין, בשקילת ראיות או בקביעת מהימנות..טעויות שאין להן תקנה, נוכח העקרון שאין ערעור על פסק בוררות." פרשנות זו קיבלה משנה תוקף גם בפסיקות מאוחרות יותר כדוגמת רע"א 7765/07 קופ"ח מאוחדת נ נג ח, שם נקבע, כי: "השאלה אם טעה בורר בפירוש הדין אינה מסוג העניינים העומדים למבחן שיפוטי במסגרת ביקורת בית המשפט על פסק הבורר"... "בבוררות בה כפוף הבורר לדין המהותי, משהתברר כי הבורר החיל את הדין על המחלוקת שבפניו לא יזקק בית המשפט לטענות בדבר אופן החלת הדין, ובכלל זה, לטענות כי הבורר שגה בפרשנות הדין ובדרך החלתו על מערכת היחסים בין הצדדים". )ראו גם: רע"א 7592/08 פי.די.די. יהלומים ואח נגד I.DO.Diamonds Inc ואח רע"א 113/87 נתיבי איילון נ יהודה שטאנג ובניו, פ"ד מה )5(, 511, ע"א 318/85 כוכבי נ גזית, קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב) 3 ((. באשר להגיון העומד בבסיס העניין נקבע בע"א 388/81 תימורים נ משתלות ויצמן סול כהנא, פ"ד לו) 4 ( 253, כי: "כשמקבלים הצדדים על עצמם למסור את חילוקי הדעות שביניהם לבוררות, מקבלים הם עליהם את שיקול-דעתו ואת הבנתו את החוק ואת העובדות, ואינם יכולים לקבול, כי אלו מוטעים היו. על-כן, אף אם טעה הבורר בדבר הלכה או בשיקול הדעת אין בכך כדי לבטל את הכרעתו, שהרי על-מנת כן קיבלוהו הצדדים עליהם". אלא שבמקביל החלו לעלות קולות אחרים, אשר התוו את הדרך לתיקון בו עסקינן. בה"פ )ת"א( ( /99 Finance )Opal נ Opal Finance Corporation קבעה השופטת ר. שטרנברג-אליעז, כי: "..כל עוד לא בוטלה העילה השביעית על ידי המחוקק אין לשלול אפשרות נדירה של התערבות בית משפט בנסיבות חריגות ביותר, משיקולים של חומרת הטעות, אם נגרם עיוות דין. פרשנות מחמירה מזאת, עלולה להחמיץ מדיניות של עידוד העברת הסכסוכים לבוררות, שכן המעוניינים בהכרעה על פי הדין המהותי, ידירו רגליהם ממוסד זה." )ההדגשה בקו שלי - י.ב.ד.( ואילו השופט א. גורן העיר: "האמנם אין משקל, המצדיק את שינוי החקיקה, לתחושה הבלתי נוחה, בלשון המעטה, של שופטים הצריכים לאשר דין מוטעה, בנוכחות בעלי הדין המתדיינים לפניהם על תקפו של פסק הבורר?!" )א שטרוזמן, "הרהורים וערעורים על פסק בורר", הפרקליט מ )תשנ"א תשנ"ב(, 227(. לנוכח התיקון כבר לא תדרשנה נסיבות חריגות ביותר על מנת להכשיר את התערבותו של בית המשפט בפסק בוררות בו נפלה טעות ביישום הדין, שכן מעתה תהווה טעות שכזו עילה להתערבות, אך מאידך כן תדרש הטעות להיות טעות מהותית. מקרה דומה ניתן למצוא בחוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי, תשנ"ב- 1992, העוסק במתן פסק המשקם ובאופן ביטולו, שם המשיכה להתקיים העילה של "טעות גלויה על פני הפסק": "27. עם הסדרת החוב של גורם חקלאי, יתן המשקם לגביו פסק מנומק; על פסק המשקם יחולו הוראות פרק ה לחוק הבוררות, בשינויים המחוייבים, למעט סעיפים 24 ו- 29 א. 28. )א( בית המשפט המחוזי רשאי, על פי בקשת חייב, נושה או ערב שעליהם חל פסק המשקם, לבטלו, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו למשקם, בשל אחד מאלה: )1( המשקם חרג מסמכותו; )2( עילה מהעילות המנויות בסעיף 24)4(, )5(, )9( ו-) 10 ( לחוק הבוררות; )3( טעות גלויה על פני הפסק. ברע"א 6726/96 אבו אברהם ו- 11 אח נ בית נקופה ואח, פ"ד נה) 5 ( 166 )פורסם בנבו( התייחס בית המשפט לפרשנות המינוח "טעות גלויה" על פי אותו סעיף 28 )א() 3 ( לחוק ההסדרים, ושם קבע: "... בית המשפט לא יתערב בפסק המשקם אלא אם הטעות "גלויה". מה פירוש? בית המשפט יהיה נוטה שלא לחטט בפסק המשקם כדי לגלות בו טעות, ולא להיתפס לספק-טעות, אלא לבדוק אם נפלה בפסק, לאור החומר שבתיק, טעות ברורה ומהותית"... "לא כל טעות גלויה על פני פסק המשקם די בה כדי לבטל את הפסק על פי סעיף 28 )א() 3 ( לחוק ההסדרים. תוצאת הטעות תלויה בחומרת הטעות. יש טעות שאין בה כלל כדי להשפיע על הפסק; יש טעות המצדיקה תיקון, השלמה או ביטול חלקי של הפסק; אך יש גם טעות המחייבת ביטול הפסק כולו". )ההדגשות בקו שלי - י.ב.ד.( )ראו גם: הפ 242/06 )מחוזי נצרת( ירון אביב ואח נ מושב גיתית כפר שיתופי של משקי חרות ביתר

18 עט לבוררות וגישור עט ומס אלא שבהתאם להוראות התיקון אפשר שבית המשפט לא ידרש רק למבחן תוצאת הפסק בבואו לבחון האם יש בטעות כדי לגרום לעיוות דין, וירחיב את התערבותו גם למקרים בהם נפלה טעות מהותית, אשר יש היה בה כדי לגרום לפגם בדרך בה התנהלה הבוררות. חיזוק לכך ניתן גם באופן שבו פורש בפסיקה המונח עיוות הדין שבסעיף 26 )א( בחוק הבוררות, למשל במסגרת הפ 710/01 )מחוזי ת"א( ננס רועי נ אפללו יוסף, שם קבעה השופטת ר. שטרנברג אליעז: "סעיף 26 )א( לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968, קובע כי בית המשפט "רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות-דין". בבש"א /98 התחנה המרכזית נ ויקטוריה פילוסוף ואח, )לא פורסם(, עמדתי על המונח עיוות דין: "הביטוי עיוות דין' פנים רבות לו ואין לקבוע מסמרות באשר לאופן פרשנות הביטוי. כל מקרה ומקרה נבחן לגופו, בנסיבותיו הוא. ביטוי זה ממוקם הן במישור הדיוני והן במישור המהותי. לעיתים נבחנת הדרך בה התנהלה הבוררות ולעיתים נבדקת תוצאת הפסק, לאור עקרונות שבדין ותחושת הצדק." )ההדגשה בקו שלי י.ב.ד.( הנה כי כן תוחם המחוקק מחד את שיקול דעתו של בית המשפט במתן רשות הערעור על פסק בוררות בהתקיימם של ארבעה תנאים מצטברים המנויים בס 29 ב. בחוק, ומאידך מותיר מצע נרחב לפרשנותו בשאלת אופי הטעות ומידת השפעתה על הליך הבוררות ותוצאתו. בהקשר זה סבורני בכל הכבוד, כי יטיב לעשות בית המשפט אם לא ירחיב את היקף התערבותו בפסק הבוררות יתר על המידה, ויקבע את נקודת האיזון החדשה שבין העצמאות הדיונית בהליך הבוררות ובין תקינות ההליך כחסם בפני טעויות מהותיות של הבורר ביישום הדין, העלולות לפגום פגם של ממש בהליך או בתוצאתו, ולא כמאיץ נוסף למגמה הרווחת של תקיפת פסקי בוררות בבתי המשפט, ובכך גם יגשים את כוונת המחוקק. של ועד מחוז ת"א והמרכז גליון מס' 16 חשון תש"ע נובמבר 2009 חברות וחברים יקרים, את הגיליון הנוכחי של "עט ומס" בחרנו לפתוח בחותם אשר סתם את הגולל על מאבקה הראוי להערצה של עו"ד ורד פרי בנושא ההכרה לצורכי מס בהוצאות טיפול בילדים. בסופם של דברים בוטלה, הלכה למעשה, פסיקת ביהמ"ש העליון אשר התירה בניכוי הוצאות אלה. הכנסת אישרה המהלך חודש יולי תיקון לפקודת מס הכנסה המוציא מפורשות את הוצאות הטיפול בילדים )וכן הוצאות נוספות( מגדר הוצאות המותרות בניכוי. כפיצוי נקבע כי החל משנת 2012 תינתן נקודת זיכוי נוספת בגין כל ילד החל מהשנה שלאחר השנה בה הוא נולד ועד השנה בה מלאו לילד 5. כמו כן סוקר הגיליון בהרחבה את תיקוני החקיקה בדיני המס שנעשו בחוק ההתייעלות הכלכלית )תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים 2009 ו- 2010(, התשס"ט.2009 חלקו השני של הגיליון מובא מאמר התומך בהרחבת המונח מוניטין ככל שנוגע הדבר לדיני המס. בברכה, שי אהרונוביץ, עו"ד יו"ר )משותף( ועדת מיסים צביקה קניגסבוך, עו"ד יו"ר )משותף( ועדת מיסים 35 34

19 עט ומס סקירת חקיקה בעקבות פס"ד ורד פרי - מתן נקודות זיכוי בגין ילדים עד גיל 5 בעקבות פסק הדין שניתן בע"א 4243/08 פ"ש גוש דן נ ורד פרי ואח בו קבע ביהמ"ש העליון כי הוצאות השגחה וטיפול בילדים הינה הוצאה מותרת בניכוי, תוקנה פקודת מס הכנסה בתיקון 170 לפקודה אשר התפרסם ביום ראשית מתקן התיקון את סעיף 32)1( לפקודה כך שנקבע כי הוצאות שאינן הוצאות כרוכות ושלובות בתהליך הפקת ההכנסה, לא יותרו בניכוי. הסעיף מציין מפורשות כי הוצאות כאמור הינן לרבות: הוצאות הבית, הוצאות פרטיות, הוצאות שהוצאו לשם הגעה למקום ההשתכרות ולשם חזרה ממנו, והוצאות שהוצאו לשם טיפול בילד או השגחה עליו או לשם טיפול באדם אחר או השגחה עליו. הסעיף מגדיר "הוצאות כרוכות ושלובות בתהליך הפקת ההכנסה" - הוצאות המשתלבות בתהליך הטבעי של הפקת ההכנסה ובמבנהו הטבעי של מקור ההכנסה, והמהוות חלק בלתי נפרד מהם. כמו כן התיקון קובע כי החל משנת 2012 ינתנו לאם נקודת זיכוי נוספת בגין כל ילד החל מהשנה שלאחר השנה שבה נולד ועד )כולל( השנה שבה מלאו לילד 5. תיקונים בעקבות חוק התקציב לשנים ביום פורסם חוק ההתייעלות הכלכלית )תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים 2009 ו- 2010(, התשס"ט בין שלל הוראות ותיקוני החקיקה נעשו מספר תיקונים בפקודת מס הכנסה ובחוק מס ערך מוסף. להלן יסקרו התיקונים העיקריים. המשך מתווה הפחתת שיעורי המס: במסגרת המדיניות הפיסקאלית הרב שנתית הוחלט על המשך הפחתת שיעורי המס הן בחברות והן אצל יחידים. לגבי חברות נקבע כי החל משנת המס 2011, יופחת שיעור המס עד לשיעור מס של 18% בשנת הפחתת שיעורי המס תיעשה כך שבשנת 2010 יעמוד שיעור מס החברות על 25%, בשנת 2011,24% בשנת 2012,23% בשנת 2013,22% בשנת 2014,21% בשנת % ובשנת %. לגבי יחידים יופחתו שיעורי המס כאמור בטבלה להלן: ביטול מיסוי רווחי ההון בקופות גמל לתגמולים )תיקון סעיפים 3 )ה 4 (, 9)18( ו- 18(9 א( לפקודת מס הכנסה(: בתיקון נקבע כי ריבית ורווחים שמקורם בתשלומים לקופת גמל לתגמולים )קופות הוניות(, שהופקדו במהלך השנים 2003 עד 2007, וששולמו לו על ידי הקופה לעמית החל מיום )בתנאי שהמדובר במשיכה כדין בהתאם לכללי הגיל והוותק בקופה(, יהיו פטורים ממס. יש להזכיר כי בעקבות חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים )קופות גמל( )תיקון מס 3(, התשס"ח בוטלה למעשה האפשרות להמשיך ולהפקיד כספים בקופות גמל הוניות החל מיום )זאת כחלק מהמגמה של משרד האוצר להעברת המשק לחיסכון לאפיקים קיצבתיים(. הוראת שעה המאפשרת לקופות גמל להגדיל את אחזקותיהן בתאגיד עד ל- 50% )תיקון סעיף 2(9 ()ג( לפקודה(: לפי סעיף 9)2( לפקודה, הכנסה של קופת גמל מקבלת דיבידנד וריבית מתאגיד מסוים תהא פטורה ממס ובלבד שהיא מחזיקה לא יותר מ- 20% מאמצעי השליטה של התאגיד, או שהיא מחזיקה, ביחד עם גופים פטורים אחרים, לרבות קופות גמל אחרות, בשיעור העולה על 50% מאמצעי השליטה בחברה. לאור המצב הכלכלי בשנה האחרונה בו תאגידים נקלעו לקשיי נזילות וחלקם אף אינן יכולים לעמוד בהחזרי האג"ח שהנפיקו, נוצר מצב בו בחלק מתוכניות ההבראה של אותם תאגידים יומרו האג"ח המוחזקים בידי קופות הגמל למניות. בכדי שלא למנוע את קבלת הפטור לפי סעיף 9)2( מאותן קופות גמל אשר אחזקותיהן בתאגידים יגדלו בשל תוכניות ההבראה, נקבע, כהוראת שעה לשנתיים, החל מיום 1 באוגוסט 2009, כי אם בעקבות ביצוע הסדר חוב שבוצע במהלך התקופה האמורה קיבלה קופת גמל, חלף החוב, אמצעי שליטה בתאגיד שחייב לה את החוב נושא ההסדר, כך ששיעור "ההחזקה המהותית", כהגדרתה בסעיף 9)2( לפקודה, של הקופה עלה על שיעור של 20% או ששיעור אחזקתם של כל קופות הגמל יחד עלה על 50%, לא יפגע הדבר בפטור שלו זכאית קופת הגמל מכוח הסעיף האמור, וזאת רק לגבי הכנסותיה הפאסיביות הנובעות מהחזקתה - הכנסה מדיבידנד, מריבית ומהפרשי הצמדה, ששולמו על ידי התאגיד שעימו ערכה את הסדר החוב, הכל בתנאים שיקבע שר האוצר לשם הגבלת היכולת של קופות הגמל לכוון את פעילות התאגיד, לרבות הוראות בענין צמצום שיעור האחזקה באותו תאגיד בתוך תקופה שתיקבע ולעניין אופן החזקת המניות. תחילתו של התיקון האמור נקבע ליום תחילתן של תקנות שיקבע שר האוצר, שאמורות להיקבע בחודשים הקרובים. הוראת שעה המאפשרת משיכת רווחים אשר נצברו בחברות עד ליום )תיקון סעיף 94 ב לפקודה והוראת שעה לגבי משיכת רווחים ראויים לחלוקה שנצברו עד ליום (: עד לתיקון 132 לפקודת מס הכנסה אשר נכנס לתוקף ביום המס אשר הוטל על הרווחים הראויים לחלוקה אשר היו צבורים בחברה ואשר חולקו רק בעת פירוק החברה היה בשיעור של 10% בלבד. בתיקון 132 תוקן המצב האמור ושיעור המס לגבי הרווחים הראויים לחלוקה בעת פירוק התאגיד או מכירת המניות הושווה לשיעור המס המוטל על דיבידנד )למשל אצל יחיד 25% או 20%( שיעור מס קיים )ב ( 10% 10% 10% 10% 10% 10% 10% 10% 14% 14% 14% 14% 14% 14% 14% 14% 28% 30% 32% 44% 23% 30% 33% 45% 23% 30% 33% 45% 21% 29% 32% 44% 20% 28% 31% 43% 19% 27% 30% 30% 18% 26% 29% 29% 18% 24% 27% 27% 37 36

20 עט ומס עם זאת, ועל מנת להימנע מפגיעה רטרואקטיבית נקבע כי לגבי רווחים ראויים לחלוקה אשר נצברו עד לתום שנת 2002, ההטבה האמורה תישמר כך שבעת פירוק או בעת מכירת המניות יזכה בעל המניות לשיעור מס בגין רווחים אלו של 10%. המצב החוקי האמור יצר אצל בעל מניות יחיד העדפה להשאיר את הרווחים אשר נוצרו עד ליום בחברה ולמכור את מניותיו עם הרווחים הצבורים או לפרק את החברה )שכן שיעור המס שיחול על רווח ההון שנובע מהמכירה, לגבי הסכום שהיה נחשב כרווחים ראויים לחלוקה אילו נמכרה המניה ביום 1 בינואר 2003, הינו 10% ואילו חלוקת דיבידנד שמקורו באותם רווחים מתחייבת במס בשיעור של 20% או 25%, בהתאם לשיעור החזקתו של היחיד באמצעי השליטה בחברה(. בכדי לעודד חלוקת הרווחים האמורים אשר "נתקעו" במאזן החברה, נקבעה הוראת שעה בה יופחת שיעור המס החל על דיבידנד שמקורו ברווחים ראויים לחלוקה שנצברו בידי החברה מחלקת הדיבידנד עד 31 בדצמבר 2002, לשיעור של 12%, ובלבד שמקבל הדיבידנד היה זכאי לשיעור מס של 10% לפי הוראות סעיף 94 ב)א() 2 ( לפקודה אילו היה מוכר את המניות. על מנת למנוע מצב שבו, עקב המיסוי הנמוך על משיכת הרווחים הראויים לחלוקה כדיבידנד, תשלום דיבידנד יהווה תחליף למשיכת שכר ותשלומים אחרים לבעלי המניות, נקבע כי תנאי לקבלת שיעור המס המופחת הוא שלא תהא ירידה ברמת השכר ותשלומים אחרים שמשולמים לבעלי המניות בחבר בני האדם, בשנים 2009 עד 2012, בהפחתת סכום הדיבידנד שחוייב במס לפי הוראת השעה האמורה, ביחס לממוצע התשלומים האמורים שהתקבלו בידם מאת החברה מחלקת הדיבידנד, במישרין או בעקיפין, בשנים 2007 ו נקבע כי שיעור המס המופחת כאמור לעיל, יחול לגבי הכנסה מדיבידנד ששולמה והתקבלה החל ביום 1 באוקטובר 2009 עד יום 30 בספטמבר חובת הגשת דו"ח באופן מקוון )תיקון סעיף 240 ב לפקודה(: בכדי לשפר את הטיפול בדו"חות נקבע בו כי חברה, מי שחלה עליו חובה לנהל מערכת חשבונות לפי שיטת החשבונאות הכפולה ומי שמנהל מערכת חשבונות ממוחשבת - ידרשו להגיש את טופס 6111 )טופס לגבי נתוני הדו"חות הכספיים, המאזן, דו"ח רווח והפסד ודו"ח ההתאמה למס( באופן מקוון. התיקון האמור חל לגבי דיווח בשל שנת המס 2010 ואילך. הגדלת התקרה לתשלום ביטוח לאומי: נקבעה הוראת שעה, החל מיום ועד ליום , לפיה הועלה שיעור דמי הביטוח הלאומי הנגבה ממעסיקים בשיעור של, 0.4% וכן הועלתה התקרה לתשלום דמי ביטוח לאומי ודמי ביטוח בריאות, בתקופה האמורה, מחמש פעמים השכר הממוצע במשק )כ- ( 38,000 לעשר פעמים השכר הממוצע במשק )כ- 76,000.) שינוי שיטת הדיווח למס ערך מוסף: סעיף 88 לחוק מע"מ קובע כי תשלום המס מתבצע לפי הדו"חות שהגיש העוסק )שומה עצמית(. כמו כן כולל הדו"ח את התשומות שהעוסק מבקש לנכות. בסופו של הדו"ח מציין העוסק את הסכום לתשלום שהוא ההפרש בין מס העסקאות לבין מס התשומות. ככל שסכום העסקאות גבוה מסכום התשומות יגיש הנישום דו"ח לתשלום וכן יצרף את התשלום שהוא חייב. ככל שסכום מס התשומות גבוה ממס העסקאות הנישום יגיש דו"ח להחזר. על מנת להילחם בתופעת החשבוניות הפיקטיביות המוגשות ע"י עוסקים הוחלט לבצע מספר תיקוני חקיקה: הדו"חות התקופתיים יוגשו למע"מ באופן מקוון, בצירוף חתימה אלקטרונית מאושרת או מאובטחת. הדיווח שיוגש יהיה מפורט בהרבה מהדו"ח אשר הוגש עד היום. הדו"ח יכלול מידע על כל חשבוניות העסקה והתשומה ויופיעו בו: מספרי חשבוניות קנייה ועסקה, מספר רישום של המוכר/קונה והסמל שקבע לה המנהל, תאריך החשבונית וסכומה. אי פירוט בדו"ח התקופתי כאמור לעיל יהיה עבירה פלילית לפי סעיף 117 )א( לחוק מע"מ וכן תקבע בחקיקת משנה עבירה מנהלית. באשר לתקופת הדיווח נקבע כי תקופת הדיווח של כלל העוסקים תהיה בת חודש ותחילתה באחד לחודש. הדו"ח יוגש, כמו היום, עד ליום ה- 15 לחודש. תשלום המס יעשה עם הגשת הדו"ח. כאשר לגבי עוסקים שמחזור עסקאותיהם אינו עולה על 835,000 ש"ח ישולם המס אחת לחודשיים )בכל חודש זוגי( לגבי הדו"ח שמוגש באותו חודש וכן לגבי החודש שקדם לו. דו"ח ללא תשלום יוגש עד ליום ה- 25 בחודש. החשבוניות יוקצו לעוסק ידי הרשות: עד ה- 30 בנובמבר של כל שנה תעביר רשות המסים לעוסק את מספרי החשבוניות שיוקצו לשימושו בשנה העוקבת, כולה או חלקה. סעיף 113 )א( לחוק תוקן כך שהמנהל הוסמך להפסיק הקצאת חשבוניות לעוסק. סמכות זו תופעל על ידי המנהל כשיש חשש שהעוסק נוהג להוציא חשבוניות מס שלא כדין, ורק לאחר שהמנהל התרה בו. לגבי מלכ"ר ומוסד כספי נקבע כי במועד הגשת הדו"ח התקופתי, הם יגישו גם דו"ח על טובין שרכשו ועל שירותים שהם קיבלו מעוסק. באותם דו"חות ידרשו המוסדות לפרט את תשומותיהם כולל מספר חשבונית, תאריך, סכום ומספר הרישום של המוכר או נותן השירות. התווסף סעיף 71 א לחוק ונקבעה בו הוראה המחייבת איחודי עוסקים להגיש דו"ח שנתי מסכם הכולל פירוט של כל עסקאות שעשה כל אחד מהעוסקים באיחוד כולל פירוט של העסקאות שנערכו עם העוסקים האחרים באיחוד. הוגדל רף מחזור העסקאות השנתי של עוסק פטור מ- 67,000 ל- 100,000, זאת כדי להפחית את הנטל על עוסקים שמחזור עסקאותיהם קטן יחסית. נתוני הדו"ח התקופתי ישמרו במאגר מידע, כהגדרתו בחוק הגנת הפרטיות, שיוקם ברשות המסים; ככלל, הנתונים יישמרו לתקופה של עד חמש שנים שתחילה במועד הגשת הדו"ח. בתום התקופה יימחק המידע. השימוש במאגר יהיה על ידי המנהל או מי שהוסמך לכך, ככל שהדבר נדרש לצורך שומה, גבייה, ביקורת או לצורך חקירה - ובמידה שנדרש. ככלל ההסדר האמור יחול על כלל החייבים במס - עוסק, מלכ"ר ומוסד כספי, החל ב- 1 בינואר 2012 ועל דו"חות שמוגשים לגבי יום זה ואילך

21 עט ומס סקירת פסיקה פסיקות חדשות בנושא חישוב מאוחד - נפרד לבני זוג כידוע, פקודת מס הכנסה ממסה בני זוג נשואים המתגוררים יחדיו דרך קבע כיחידת מיסוי אחת. לאמור קיימים מספר יוצאים מן הכלל אשר המרכזי שבהם הכנסות מיגיעה אישית מעסק או משלח יד או הכנסת עבודה, כאשר לגבי הכנסות אלו יערך חישוב נפרד לכל אחד מבני הזוג. עם זאת, סעיף 66 )ד( קובע חזקות לפיהן רק כאשר המדובר בהכנסה מעסק, משלח יד או משכורת, ממקור הכנסה בלתי תלוי יעשה חישוב מס נפרד. במשך השנים התייחסו פקידי השומה לחזקות האמורות בסעיף כחזקות חלוטות כאשר התקיימות אחת מהן שוללת מיידית את הזכות לחישוב נפרד. ברם, בשנת 2003 קבע ביהמ"ש בע"א 900/01 רון קלס ואח נ פ"ש ת"א 4, כי החזקות האמורות בסעיף הינן חזקות הניתנות לסתירה. משמע, במידה ובני הזוג יוכיחו כי למרות התקיימות החזקה אין יחסי תלות בין בני הזוג במקור הפקת ההכנסה יחוייב פקיד השומה לבצע חישוב נפרד. בעקבות פס"ד קלס טענו נישומים רבים כי למרות שבמקרה הספציפי שלהם מתקיימת אחת מהחזקות הרי שעלה בידם לסתור את החזקה. חלק ניכר מאותם מקרים הגיע לדיון משפטי ולאחרונה ניתנו בבתי המשפט המחוזיים שני פסקי דין כאשר בכל אחד הגיע ביהמ"ש לתוצאה שונה וככל הנראה הסוגיה צפויה להגיע שוב לביהמ"ש העליון. פסק הדין הראשון ניתן ע"י כבוד השופט אלטוביה מגן בעמ"ה 1250/05 שקורי נ פ"ש כפ"ס. מבחינה עובדתית המערערים אשר הינם בני זוג אשר היו שניהם בעלי מניות יחידים בחברה )הבעל 51% והאישה 49%(. שני בניז הזוג עבדו בחברה וחשכו ממנה משכורת. פ"ש טען כי לאור התקיימות החזקה בזעיף 66 )ד() 3 ( לפקודה יש לבצע חישוב מאוחד. ביהמ"ש קבע כי בהתבסס על התכלית של פס"ד קלס הרי שכל אימת שבני זוג מוכיחים כי לא נעשית מניפולציה בהכנסותיהם לשם ניצול לרעה של החישוב הנפרד, אף אם בני הזוג מפיקים הכנסה מאותו מוקד הכנסה אין לראות בהכנסה של האחד כתלויה בהכנסה של האחר. כאשר משולמת משכורת למי מבני הזוג בגין עבודתו, בגין תפקיד המוכח כנחוץ אשר אלמלא היה ממלא בן הזוג תפקיד זה או משרה זו, היה נדרש לשכור את שרותיו של אחר לשם ביצוע המטלות ובאותו שכר, מתקיימת בו אי תלות במקור ההכנסה. משכך יוכח, הרי שכל אחד מבני הזוג משיא הכנסה ממקור בלתי תלוי במובן זה שעצם קיום ההכנסה נובע משיקול, כלכלי, עסקי, מסחרי וכו. לאור האמור המבחן הקובע לדבעת ביהמ"ש המחוזי בת"א הינו: נחיצות התפקיד ונאותות התמורה. נטל השכנוע הינו על בני הזוג הדורשים את החישוב הנפרד ובכך החידוש בסעיף לעומת סעיף 86 לפקודה המטיל את נטל ההוכחה על פ"ש. כמספר שבועות לאחר פס"ד שקורי נתן כב השופט יוסף אלון מביהמ"ש המחוזי בב"ש פס"ד בעמ"ה 540/08 יוסף מלכיאלי נ פ"ש אשקלון. בפס"ד נתון מקרה בו הבעל הינו בעלים של כ- 96% מהחברה ויתר המניות מוחזקות ע"י שני ילדיו. החברה עוסקת במתן שירותי סיעוד, כאשר הבעל הינו המנהל ו"הרוח החיה" בחברה ואילו האישה עובדת כעובדת אדמינסטרטיבית בחברה. במשך השנים דיווחו המערערים לפקיד השומה על הכנסותיהם מהחברה לפי חישוב מאוחד אולם בשנים דיווחו על הכנסותיהם כהכנסות שיש לערוך לגביהם חישוב נפרד. ביהמ"ש המחוזי לא קיבל את עמדת הנישומים וקבע כי צדק פ"ש כאשר ערך חישוב מאוחד שכן מתקיימת חזקת התלות, ביהמ"ש אשר היה מודע לפסק הדין שקורי )שניתן כחודש לפני פס"ד מלכיאלי( מתח ביקורת מרומזת על פס"ד שקורי וקבע כי ייתכן כי ביהמ"ש המחוזי הלך רחוק מדי בפרשנות שנתן לסעיף. בכל מקרה אין ספק כי קשה לקבוע בנושא מסמרות וכל מקרה תלוי בנסיבותיו הספציפיות. כאמור לעיל קיימת סבירות גבוה כי ביהמ"ש העליון ידרש לנושא ויתבקש ליצוק תוכן לקביעות בפס"ד קלס. יום רכישה בעסקת קומבינציה בה נדרש פטור לפי פרק חמישי 1 לחוק מסמ"ק עסקת קומבינציה הינה אחת מהעסקאות המקובלות בין בעלי קרקע ליזמים. מתווה העסקה הינו מכירת חלק מהמגרש בתמורה לבניה על החלק שנותר בידי בעל הקרקע. מבחינת מיסוי רואים בבעל הקרקע כמוכר רק את החלק שעובר לקבלן כאשר לגבי החלק שנותר בידי בעל הקרקע )עליה בונה הקבלן את המבנה המהווה תמורה בגין הקרקע שקיבל( לא משולם מס שבח )ולא מס רכישה ע"י הקבלן( היות והחלק האמור לא נמכר. למרות האמור, כאשר על המקרקעין בהם נעשית הקומבינציה קיימת דירת מגורים )בהתאם להגדרה בסעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין( ובעל הקרקע מבקש פטור לפי פרק חמישי 1 לחוק, קובע סעיף 49 א)ב( לחוק כי במקרה זה לצורך קביעת גובה הפטור יערך חישוב כאילו נמכרו המקרקעין כולם )מכר מלא( ולא רק חלקם. למעשה קובע הסעיף כי לצורך עריכת השומה יתווסף לשווי המכירה גם שווי המקרקעין שנותרו בידי בעל הקרקע. לאור ההוראה האמורה התעוררה השאלה מה יהא יום הרכישה שיקבע בעתיד כאשר בעל המקרקעין המקורי יבקש למכור את דירות התמורה )הדירות שנבנו על החלק שנותר בידיו(? האם יום הרכישה יקבע ליום בו נרכשו המקרקעין בעבר, או שיום הרכישה יקבע ליום עסקת הקומבינציה. לקביעה האמורה ישנה השלכה מרחיקת לכת, שכן אם נניח כי מקרקעין נרכשו בשנות ה- 70 והבעלים מבצע עסקת קומבינציה בשנת 2009 ובדיווח למס שבח מבקש בעל הקרקע פטור לפי פרק חמישי 1. אזי במידה ויום הרכישה יקבע ליום רכישת המקרקעין המקורי )שנות ה- 70( שיעור המס יהיה בחלקו 50% )לגבי השבח שנצבר ליניארית עד ליום ה ( וחלקו 20%. ואילו במידה ויום הרכישה יקבע ליום עסקת הקומבינציה )2009(, אזי שיעור המס יהא לגבי השבח רק 20%. השאלה האמורה הובאה לדיון בהרכב מורחב )7 שופטים( של ביהמ"ש העליון בד"נ 6811/04 מנהל מס שבח חיפה נפתלי שדמי

22 עט ומס ביהמ"ש העליון בדעת רוב )למעט השופטת נאור( קבע כי לאור העקרון של מניעת כפל מס, יש לקבוע כי יום הרכישה במקרה כאמור יקבע ליום עסקת הקומבינציה ולא ליום הרכישה המקורי של המקרקעין. בכך שם ביהמ"ש קץ לוויכוח של שנים בין רשויות המס לבין הנישומים. טיעון בעד הגדרה רחבה למוניטין לצורכי מס )בשולי דו"ח הוועדה לבחינת השלכות המס הכרוכות ביישום המלצות ועדת בכר( צביקה קניגסבוך, עו"ד, יו"ר )משותף( וועדת מיסים במחוז ת"א רקע בעקבות המלצות ועדת בכר נחקק החוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי העניינים בשוק ההון בישראל )תיקוני חקיקה(, התשס"ה בקליפת האגוז, על פי חוק זה, חויבו התאגידים הבנקאיים למכור את אחזקותיהם בחברות הניהול של קופות הגמל ובקרנות הנאמנות תוך תקופה שנקבעה. התאגידים הבנקאיים אכן מכרו את החזקותיהם תמורת כ 13 מיליארד והציגו עסקאות אלה, לצורכי מס, כעסקאות שבעיקרן הן מכירת מוניטין. במהלך שנת 2006 מונתה על ידי מנהל רשות המיסים ועדה שמטרתה לבחון את השלכות המס של עסקאות אלה וביום הגישה את דו"ח הוועדה לבחינת הלשכות המס הכרוכות ביישום המלצות ועדת בכר )"דוח הוועדה"(. דו"ח הוועדה אומץ על ידי מנהל רשות המיסים בחלוף כחודש ימים. נראה כי דו"ח הוועדה מזמין דיון בדבר משמעותו והיקפו של המושג מוניטין לצורכי מס. אמנם, הנחיצות בדיון זה אינה טריוויאלית על רקע עשרות פסקי דין, מאמרים משפטים, גילויי דעת של רשות המיסים ואין ספור ימי עיון שדשו והתישו את כל העוסקים בסוגיה. עם זאת, נראה כי הקרב המתחולל בין רשויות המס לבין ציבור הנישומים בסוגיה זו אינו מגלה סימני לאות. אדרבא, הצורך בהכרעה ברורה בעניין הולך ומתחדד על רקע העסקאות שתוארו לעיל. לפיכך במסגרת רשימה זו התרנו לעצמנו להידרש פעם נוספת לעניין מתוך ניסיון להציג נקודת מבט רחבה יותר. עמדתנו, כפי שתובא בהרחבה בהמשך הדברים, היא כי שיקולי מדיניות משפטית בכלל ושיקולי מדיניות מס בפרט מחייבים להגדיר את המושג מוניטין לצורכי מס באופן רחב כך שיכלול את כל הנכסים המופשטים שאורך חייהם אינו מוגדר ותחום בזמן. הערה אחרונה בטרם נידרש לעומקם של דברים היא בבחינת גילוי נאות. הח"מ נמנה בשעתו על אלה שייצגו חלק מהתאגידים הבנקאיים בפני רשויות המס בעניין השלכות המס של וועדת בכר. כיוון שכך, אפשר, שלא במתכוון, שהתגנבו יסודות של תסכול ווכחנות לנוכח עמדת רשויות המס כפי שבאה לידי ביטוי בדו"ח הוועדה. ישמר אפוא הקורא. סדרו של טיעון הוא כדלהלן: תחילה נציג את הרקע הנורמטיבי להבחנה בין הוצאות יצרניות רגילות לבין הוצאות יצרניות הוניות, תוך הצגת הכשל הקיים בדין בהקשר של נכסים מופשטים. בהמשך הדברים נדרש באופן ספציפי להגדרת מוניטין הן מפרספקטיבה של פרשנות פונקציונאלית והן מזו של שיקולי מדיניות מס. לבסוף נציג את ביקורתנו על דו"ח הוועדה ועל האמירות המקופלות בו הן במישור העקרוני והן במישור הפרטני יותר. ניכוי הוצאה שעניינה נכסים מופשטים בידי הרוכש רקע: ההבחנה בין הוצאות יצרניות רגילות לבין הוצאות יצרניות הוניות היא הבחנה מרכזית בשיטת המס הישראלית. ככלל, הוצאות יצרניות מותרות בניכוי בחישוב ההכנסה החייבת כבר בשנה השוטפת ואילו הוצאות הוניות מותרות בניכוי בנקודת זמן מסוימת שמצויה מעבר לשנת המס השוטפת. בהינתן ערך הזמן של הכסף, לסיווגה של הוצאה כהוצאה יצרנית רגילה או הונית משמעות פיסקאלית הן לציבור הנישום והן לרשויות המס. להלכה, ההבחנה בין השתיים, נשענת הן על עיקרון היכולת לשלם pay( )ability to והן על עיקרון ההקבלה בתיאוריה החשבונאית. מנקודת מבט של עיקרון היכולת לשלם, הוצאה רגילה משקפת קיטון בעושרו של הנישום במהלך שנת המס. הלה נדרש להקטין את עושרו ולעמוד בהוצאות מסוימות על מנת שיהיה בידו לייצר הכנסה באותה שנת מס. לעומת זאת, הוצאה הונית אינה משקפת קיטון בעושרו של הנישום שהרי עניין לנו בהחלפת נכס בנכס. העושר של הנישום פשט צורה )מזומנים( ולבש צורה )נכס( ותו לא. שינוי צורת עושרו של הנישום אינו גורע אפוא כהוא זה ביכולתו לשלם את המס. לפיכך אינו בגדר הוצאה יצרנית רגילה שתותר בניכוי בשנה השוטפת. ההבחנה בין הוצאות יצרניות רגילות והוניות מוצאת לה אף תימוכין בתיאוריה החשבונאית. על פי עיקרון ההקבלה החשבונאי במסגרת חשבון רווח והפסד, יש להקביל בין ההכנסה בשנת מס מסוימת לבין ההוצאות שהוצאו בייצורה. במילים אחרות, לאחר שהתגבשה ההכנסה בשנה מסוימת יש לתת ביטוי רק להוצאות שהוצאו בייצור אותה הכנסה. חרף האמור לעיל, נראה כי דין המס הישראלי נמנע מיישום דוגמאטי של עיקרון ההקבלה בהקשר של יצירת נכסים מופשטים, ולא בכדי. בסופו של יום, רוב ההוצאות שעסק עומד בהן במהלך העסקים הרגיל תורמות במובן מסוים גם לייצור הכנסה בשנות מס עתידיות. אלא שבהיעדר יכולת אמיתית לבצע חלוקה הגיונית בין שיעור ההוצאה שמתייחס לשנה הזו לבין שיעור ההוצאה שמתייחס לשנות מס עתידיות, הדין הקיים התיר בניכוי הוצאות אלה בשנה השוטפת. מבחינה דוקטרינרית משפטית, בתי המשפט השתיתו תוצאה זו על שתי הנמקות שונות )"דוקטרינת השמירה על הקיים", "דוקטרינת האינדצידנטליות"(. לענייננו, תפיסה זו בדין הקיים אכן באה לידי ביטוי מובהק בהוצאות שעניינן יצירת נכסים מופשטים. דוגמא לכך היא תשומות שכר: רוב העובדים בעסק תורמים הן לייצור הכנסה בשנת המס והן לייצור הכנסה בשנות מס עתידיות. כך, למשל, איש המכירות תורם הן להכנסה ממכירות בשנה השוטפת והן תורם, באמצעות שירות הולם, לבניית המוניטין של 43 42

23 עט ומס העסק שעתיד להניב הכנסה בשנות מס עתידיות. כך גם לעניין עובד ההרכבה בפס הייצור במפעל. הלה לא רק תורם לייצור תפוקה אלא רוכש מיומנות וניסיון שישפרו את יכולותיו המקצועיות בשנים הבאות. לבסוף המנהל: האחרון אינו עוסק רק בניהול פעילות השנה השוטפת אלא גם בתוכניות לעתיד. עם זאת, חרף התועלת הכלכלית העתידית שטמונה בתשומות אלה, הן מסווגות כהוצאות יצרניות רגילות. הוא הדין לעניין הוצאות שעניינן בפיתוח נהלים חדשים ובהטמעתם בקרב העובדים של העסק )למשל, באמצעות השתלמויות(. מיומנות העובדים, השכלתם, יכולת היישום ואפילו נאמנותם למקום העבודה - כל אלה תורמים לכושר הייצור של העסק גם בשנה הזו וגם בשנות מס עתידיות. כאמור לעיל, על אף שיש בכך משום הפרת עיקרון ההקבלה, הוצאות שכרוכות ביצירת הנכסים המופשטים הללו יסווגו כהוצאות יצרניות רגילות ויותרו בניכוי בשנה השוטפת. דוגמא נוספת וחשובה לדיוננו היא תשומות פרסום. הוצאות אלה מביאות ליצירת נכס בלתי מוחשי בדמות מוניטין או תודעת צרכנים. עם זאת, בית המשפט המחוזי בעניין יעקבי קבע כי הוצאות הפרסום יסווגו כהוצאות יצרנית רגילות "בשל הקושי בזיהוי מוניטין או בזיהוי תודעת צרכנים הנוצרים בעקבות הוצאות הפרסום שיצאו על ידי העסק, אין אפשרות לאמוד ולמדוד את אורך התקופה בה אמורים נכסים אלה להשפיע על הכנסותיו." )עמ"ה 1207/00, יעקבי יעקב ובניו בע"מ נ פקיד שומה תל-אביב-יפו 3 (.ונראה כי זו ההלכה בעניין. משמע בהעדר יכולת להקביל בין התועלת הכלכלית הגלומה בנכס בלתי מוחשי לבין ההוצאה -דינה של זו שתותר בניכוי בשנה השוטפת. דא עקא היא שדין אחד ליצירת נכסים מופשטים ודין אחר לרכישת נכסים מופשטים קיימים. נראה כי על פי דין המס הישראלי הוצאות שעניינן רכישת נכסים מופשטים לא יסווגו כהוצאות יצרניות רגילות. הוצאות אלה לעיתים יותרו בניכוי על פני תקופת זמן מסוימת ולעיתים יותרו בניכוי רק בעת מכירת העסק בכללותו. כך למשל, התשומות הכרוכות ברכישת מוניטין קיים, בשונה מיצירתו בדרך של תשומות שכר או פרסומת, יותרו בניכוי על פני 10 שנים בלבד )תקנות מס הכנסה )שיעור פחת למוניטין(, התשס"ג (. משמע קיימת אסימטריה בדין המס הישראלי בין רכישת מוניטין קיים לבין רכישת מוניטין בדרך של תשלום תשומות עבודה ופרסום. מובן כי עולה שאלה אם הדיפרנציאציה בין הסדרי המס הללו עולה בקנה אחד עם עקרונות מדיניות מס כדוגמת ניטרליות כלכלית ושוויון. שהרי מה לנו אם נישום יצר את המוניטין או רכש אותו? אנומליה זו, לאמור הפער בין הסדר המס שחל על רכישת נכסים קיימים לבין רכישתם בדרך של תשלום תשומות אגב יצירתם, קיימת אף ביתר שאת בעניינם של נכסים מופשטים אחרים )שאינם מוניטין(. נראה כי נכסים אלה ראוי למיין לשתי קטגוריות: הקטגוריה הראשונה עניינה נכסים אשר משך התועלת הכלכלית הנובעת מהם מוגדרת מראש ותחומה בזמן, אם מכוח חוק או חוזה )כדוגמת פטנט, זכות יוצרים, זיכיון, רישיון(. נראה כי התשומות שכרוכות ברכישת נכסים אלה יותרו בניכוי בשיעור שנתי שווה לאורך התקופה הרלבנטית )לדוג פטנט 20 שנים(. תמיכה לגישה זו ניתן למצוא במושג החשבונאי ושמו "הוצאות מראש". בתיאוריה החשבונאית, המושג הוצאה מראש משמעו תשלומים ששולמו בטרם קבלת המוצר או השירות. עם התשלום, כל שיש בידנו הוא הזכות לקבל את המוצר או השירות בעתיד. כך למשל, אם שילמנו דמי שכירות מראש ל - 3 שנים להלכה רכשנו זכות - נכס שיסייע לנו בייצור הכנסה על פני 3 שנים. בתיאוריה החשבונאית זיהוי "הוצאות מראש" משמעותו פריסת ההוצאה על פני התקופה שבה נקבל את המוצר או השירות. ובדוגמא שהצגנו, בכל שנה ניתן ביטוי ל 1/3- מן ההוצאה בחשבון הרווח והפסד. הקטגוריה השנייה עניינה נכסים מופשטים שמן הנמנע להגדיר ולתחום את התועלת הכלכלית הנובעת מהם )כדוגמת, חוג לקוחות, שם מסחרי וכיוצ"ב(. לעניין נכסים אלה קיימת מחלוקת בין ציבור הנישומים לרשויות המס. מצד אחד, יטען המשפטן כי באנלוגיה מההנמקה בפס"ד בעניין יעקבי, בהעדר יכולת לתחום את התועלת הכלכלית שנובעת מנכסים אלה על פני ציר הזמן, מן הדין לסווג את התשומות הכרוכות ביצירתם כהוצאות יצרניות רגילות. מצד אחר, יש שגורסים שהוצאות אלה נטמעות בעסק בכללותו ויותרו בניכוי בחישוב ההכנסה החייבת, רק במכירת העסק לצד שלישי או בפירוק. הטעם )המר( שבעמדה האחרונה הוא "שבפנינו נכס בלתי מוחשי, אשר שיעור הפחת בגינו לא נקבע בתקנות מס הכנסה )פחת(, 1941, ואשר על כן איננו ניתן להפחתה" )עמ 14 לדו"ח הוועדה(. נודה על האמת, שני הפתרונים בעייתיים. הבעייתיות בפיתרון השני מדברת בעד עצמה, ואולם גם הפיתרון הראשון לוקה בחסר, על אף שיש לו עיגון פוזיטיבי בפסיקת בית המשפט. נראה כי ניכוי מלוא ההוצאה הכרוכה בנכסים אלה יש בה כדי לעוות את מדידת מצבו הכלכלי של הנישום. שהרי מטרתן של הוצאות אלה היא להניח תשתית להכנסות עתידיות ולא ליצור תזרים מזומנים חיובי בשנה השוטפת. מדובר אפוא בהשקעה שעניינה שינוי צורת עושרו של העסק ולא בגריעת עושרו )למצער לא באופן מלא(. לפיכך, מקומה המובהק אינו בחשבון הרווח והפסד של הנישום. הגדרת מוניטין בדין הקיים בתי המשפט ורשות המיסים נדרשו פעם אחר פעם להגדרת המושג מוניטין. עם על הכבוד, נדמה לי כי ההכרעה בסוגיה התקבלה מתוך תפיסה פורמאלית וצרה. תפיסה זו אינה מאופיינת בניתוח המושג מתוך פרספקטיבה כוללת ואינטגרטיבית של הסדר המס שחל על כלל הנכסים המופשטים. במקום זאת, בתי המשפט ובעקבותיהם רשויות המס - התעקשו לשרטט את גבולותיו המיסויים של המושג מוניטין, תוך מתן משקל יתר להגדרתו בדיני הקניין. אפשר שזהו החטא הקדמון שתוצאותיו ידועות לכל - בוקה ומבולקה, הן לעניין הגדרת מוניטין והן לעניין יחסי הגומלין בין נכס מופשט זה לבין יצירתם או רכישתם של נכסים מופשטים אחרים. עמדתנו שונה. לשיטתנו, בעת שרטוט גבולותיו של מוניטין לצורכי מס, השאלה היחידה שצריכה להישאל היא: האם שיקולי מדיניות מס מחייבים זיהוי מכירת מוניטין במקרה הנתון? בהמשך הדברים נציג את תשובתנו לשאלה זו. ואולם בשלב זה של הדיון נבקש להדגיש כי תהא אשר תהא התשובה לשאלה זו אנו מוצאים טעם לפגם בכך שאין לה זכר בפסקי הדין ואף לא בדברי רשויות המס. הגדרת מוניטין ופרשנות פונקציונאלית נראה כי ניתוח משפטי - פוזיטיבי של הסוגיה מחייב בשלב הראשון זיהוי הרציונל שביסוד הסדר המס שחל על מוניטין. בעבר עניינו של הסדר המס שחל על רווח ממכירת מוניטין שלא 45 44

24 עט ומס שולם בעד רכישתם היה חישוב סכום אינפלציוני מיוחד. המחוקק הניח כי בהעדר עלות שניתן לשערך על פי שיעור עליית המדד, עלול להיווצר מיסוי של רווח אינפלציוני. כמו כן נראה כי באמצעות הסדר זה, ביקש המחוקק להפחית את נטל המס החל בעת פרישתם של עצמאים, בדומה להסדר המס החל על פיצוי פיטורין של שכירים )ר המלצות וועדת בן שחר(. כל זה הוא בגדר אנקדוטה היסטורית מפני שבמסגרת תיקון 132 לפקודת מס הכנסה )שנכנס לתוקפו ביום ( ביטל המחוקק הסדר זה וחוקק תחתיו הסדר אחר. על פי ההסדר הקיים, רווח ההון ממכירת מוניטין יחויב במס בשיעור קבוע של 20% או 25% )יחיד או חברה, בהתאמה( והרוכש יהיה רשאי להפחית את ההוצאה על פני 10 שנים. ויודגש כי הסדר זה חל הן על מכירת מוניטין ששולם בעד רכישתו והן על מכירת מוניטין שלא שולם בעד רכישתו. מה אפוא הטעם בהסדר זה? על שום מה בחר המחוקק לייחד לרכישת מוניטין הסדר מס שונה? נראה כי הטענה בדבר הגנה אינפלציונית אינה יכולה להציב בסיס עיוני להסדר ולו מהטעם שעניינו גם במוניטין ששולם בעדם. גם הטענה על פיה מקורו של הסדר המס ליצור מקבילה לעצמאים לפטור ממס על פיצוי פיטורין של שכירים היא בעייתית שהרי גם חברה המוכרת מוניטין עשויה לחסות תחת כנפיו של ההסדר. יתירה מזאת, נראה כי מחוקק המס לא השכיל להציב בסיס עיוני נוסף להסדר החדש, על אף ההזדמנות שנקרתה בדרכו במסגרת תיקון 132 לפקודה. לפיכך, נראה כי הישועה לא תבוא מפרשנות פונקציונאלית המגשימה את תכלית החקיקה, מפני שזו, ככל הנראה, אינה בנמצא. הגדרת מוניטין ושיקולי מדיניות על רקע הקושי בפרשנות פונקציונאלית של המושג מוניטין לצורכי מס, נראה כי שיקולי מדיניות משפטית בכלל ומדיניות מס בפרט הם נייר הלקמוס לבחינת תוכנו והיקפו של המושג. אנו בדעה כי שיקולים אלה מחייבים פרשנות רחבה של המושג כך שיכלול בחובו את כל הנכסים המופשטים ללא אורך חיים כלכלי מוגדר. ואלה ההנמקות העומדות ביסוד עמדתנו זו: ראשית חסרונותיה של פרשנות על דרך הצמצום גלוים וברורים לעין. נראה כי פרשנות על דרך הצמצום תעמיק את העדר הסימטריה בדין המס שתוארה לעיל, בין רכישת נכסים מופשטים אחרים לבין רכישת מוניטין. יתירה מזאת, פרשנות צרה תוביל למצב אבסורדי במסגרתו נכס מסוג מוניטין שמעצם הגדרתו אינו כלה עם חלוף הזמן - מופחת לצורכי מס בעוד שנכס מסוג רשימת לקוחות או חוג לקוחות שמעצם טבעו כלה עם חלוף הזמן מפני עזיבת לקוחות או פטירתם - אינו מופחת לצורכי מס. חסרונותיה של הגישה הצרה הם יתרונותיה של הגישה המרחיבה. ובפרט נראה כי פרשנות רחבה מקפלת בתוכה מספר יתרונות לא מבוטלים. ראשית, יש בה כדי להחיל דין מס זהה על רכישת כל הנכסים המופשטים ולא להידרש לאבחנות דקות מן הדקות )ונראה כי לעניין זה דו"ח הוועדה מדבר בעד עצמו(. ונדגיש את המובן מאליו: רוב הנכסים המופשטים קשורים האחד באחר בקשר גורדי שלא ניתן להתירו, הן במישור הקונספטואלי והן במישור המעשי. מוניטין, תיקי לקוחות, מותג, השם המסחרי של העסק - נראה כי מן הנמנע לשרטט באופן הגיוני את גבולות הגזרה של כל אחד מאלה. למעלה מזאת, גם אם ניתן היה לעשות כן, שרטוט הגבולות של מושגים אלה אינו עולה בקנה אחד עם שיקולי ניטרליות של מערכת המס ואף לא עם שיקולי יעילות מנהלית. יתירה מזו, גישה זו כאמור מעצימה את הפער הקיים בדין בין יצירת נכסים מופשטים שאינם בגדר מוניטין לבין רכישתם. בהינתן הלכת יעקבי התשומות שכרוכות ביצירתן יותרו בניכוי ואילו התשומות שכרוכות ברכישתן יותרו בניכוי רק ביום מן הימים בעת מכירת העסק. בהערת אגב נציין כי אפשר ואפילו רצוי ללמוד לעניין זה מניסיונה של ארה"ב בעניין. בקצרה, בשנת 1993 על רקע חוסר הוודאות שאפיין את תוצאת המס הנגזרת מרכישת נכסים מופשטים, תוקן קוד המיסים האמריקאי על ידי הוספת סעיף 197. על פי סעיף זה, נכסים מופשטים המשמשים את העסק ניתנים להפחתה על פני 15 שנים. אומנם בדין המס הישראלי לא קיימת הוראת חוק הדומה לסעיף זה ואולם ככל שנגדיר את המושג "מוניטין" באופן רחב יותר, הרי שנגיע לאותה תוצאה מיוחלת. הגדרת מוניטין ודו"ח וועדת בכר מששטחנו את משנתנו בעניין, נבחן את העסקאות הכרוכות ביישום וועדת בכר ואת דו"ח הוועדה. אין חולק כי עסקאות אלה מעוררות את המתח שהצגנו לעיל במלוא עוצמתו. התמורות הכלכליות שקיבלו לידיהם התאגידים הבנקאיים המוכרים שולמו, רובן ככולן עבור נכסים מופשטים שהתועלת הכלכלית הנובעת מהם אינה תחומה באופן מובהק בזמן. נקרתה אפוא בדרכן של רשויות המס הזדמנות לבחון מחדש את הטיפול המיסוי במוניטין, והפעם מתוך פרספקטיבה רחבה יותר הבוחנת את הרקע העיוני להסדר ויחסי הגומלין בינו לבין משטר המס החל על נכסים מופשטים בכלל. עם כל הכבוד, אני סבור שהזדמנות זו הוחמצה. רשויות המס בחרו להגדיר את המושג "מוניטין" באופן צר ובכך להעצים את העדר הסימטריה בדין בין מוניטין לבין נכסים מופשטים אחרים. בעשותן כן, חטאו רשויות המס לעקרונות של מדיניות מס בכלל ועיקרון היעילות המנהלית בפרט, וכבר עמדנו על הדברים בהרחבה. לצד ביקורת כללית זו, אבקש להסב את תשומת הלב למספר משפטים שלכדו את עיניי בדו"ח הוועדה ולבעייתיות שלטעמי טמונה בהם: "מהות המוניטין, הינה ציפייה להמשך קיומו של קשר בין העסק ולקוחותיו, שמקורה בשמו הטוב של העסק בעיני הלקוחות" )עמ 17 לדו"ח הועדה(. גם בהינתן הגישה הצרה להגדרת מוניטין )שאינה כוללת בחובה נכסים מופשטים אחרים ללא אורך חיים מוגדר( עולה שאלה, מדוע יש לזהות את המושג מוניטין עם מוניטין צרכני בלבד goodwill(.)consumer כידוע פקודת מס הכנסה אינה מגדירה את המושג ובכך מותירה מרווח פרשני לעניין זה. אמנם ההגדרות בפסיקת בתי המשפט מתמקדות בהיבטי הצרכני של המוניטין, אלא שברוב פסקי הדין ניתן להסביר את העניין על רקע העובדות שהיו בפני בתי המשפט באותם מקרים. הדבר דומה לכשל הלוגי להסיק שאם כל שולחן הוא בעל ארבע רגליים כי אז כל בעל ארבע רגלים הוא שולחן. כמו כן, עמדת רשות המיסים לא זו בלבד שאינה מתחייבת מהוראות הדין הקיים היא גם חוטאת למציאות הכלכלית. להלכה נראה כי המושג מוניטין משתרע מעבר למוניטין צרכני והוא כולל בחובו למשל מוניטין תעשייתי industrial(.)goodwill עניינו של מוניטין תעשייתי הוא במערכת יחסים הרמונית בין העובדים למעסיק. הערך המוסף שבדבר גלוי וידוע. שהרי אין חולק כי יחסי אמון ארוכי טווח עם ציבור העובדים תורמים ליעילות העסק ולגידול בתפוקות. וחזקה על אדם הרוכש פעילות של עסק ולו מוניטין 47 46

25 עט ומס תעשייתי במובן של יחסי עבודה תקינים והולמים שיאות לשלם עבורו. אם נבקש להסביר מושג זה במונחי ההוויה הישראלית, הרי שנצביע על המשברים התכופים בין ההנהלה לבין ציבור העובדים בחברת החשמל כאינדיקציה להעדר מוניטין תעשייתי ואף למוניטין תעשייתי שלילי. בכך לא הסתיימה ביקורתנו מפני שלצד מוניטין תעשייתי, נראה כי קיים סוג נוסף של מוניטין והוא מוניטין פיננסי goodwill( )financial שעניינו תדמית החברה בעיני ספקי ההון השונים. מובן כי תדמית זו משפיעה הן על זמינות האשראי והן על מחירו. שוב אין חולק כי יש בתדמית זו ערך כלכלי רב. ודוק אין חפיפה מוחלטת בין סוגי המוניטין השונים. כך למשל, אפשר שלחברת אפריקה ישראל קיים מוניטין צרכני במובן זה שרוכשי דירות נוטים לרכוש ממנה בשל שמה הטוב ואמינותה ואולם ספקי ההון מסרבים לממן את החברה בהעדר מוניטין פיננסי. סיכומו של טיעון הוא כי המושג מוניטין אומנם כולל בחובו מוניטין צרכני אך הוא מכיל בתוכו סוגים נוספים של מוניטין. האופן שבו בחרו רשויות המס להגדיר את המושג אינו מתחייב מהדין הקיים. חשוב מכך עמדת רשויות המס בעניין זה אינה עולה בקנה אחד עם שיקולי מדיניות משפטית רצויה ואף אינה משרתת כל תכלית חקיקתית. "בנסיבות אלה, מניחים הצדדים לעסקה, כי קיימת הסתברות גבוהה שהלקוח ימשיך מכוח ההרגל )הדגשה שלי צ.ק.( בהתקשרות עם העסק...העסק...ימשיך לקבל תשלומים... אך ורק משום שלקוחות אלה אינם נוטים לבחון חלופות השקעה אלטרנטיביות". )עמ 19 לדו"ח( נניח לצורך הדיון כי יש לייחד את משמעות המונח מוניטין אך ורק למוניטין צרכני שעניינו כוח המשיכה של העסק כלפי ציבור הצרכנים. רשויות המס מבקשות להוסיף ולצמצם משמעותו של מונח זה, תוך שהן מבחינות בין שני מצבים: הסתברות שהלקוח ימשיך לפקוד את העסק מפני שמו הטוב לבין הסתברות שמקורה בהרגל או בשגרת חייו של הלקוח. לשיטתן, המצב הראשון יוביל לזיהוי של נכס בדמות מוניטין ואילו המצב השני יוביל לזיהוי של נכס בדמות "הזכות לניהול חשבונות". עם כל הכבוד, אני סבור שאבחנה זו אינה מתקבלת על הדעת ואף אינה ניתנת ליישום. אלה בדיוק אותן אבחנות דקות מן הדקות שאין כל היגיון ביסודן. מה לנו אם לקוח פקד את העסק מתוך הרגל או מתוך הערכה לבעל העסק? האם ההרגל אינו נובע ביסודו מהערכה לבעל העסק? שהרי אלמלא העריך הלקוח את בית העסק לא היה עושה לעצמו מנהג לפקוד אותו. מדובר אפוא במעגל שוטה. לצד הכשל הלוגי לא נפקד גם מקומו של הכשל המעשי. שהרי פקיד השומה "אינו בוחן כליות ולב" כבקשת ירמיהו. בעיה זו לא נעלמה כמובן מעיני הוועדה והיא מצאה את פיתרונה בדרך של הצבת הנחה אפריורית בדבר שיקול דעתם של הלקוחות בקופות הגמל. אלה, כך מתברר, "אינם נוטים לבחון חלופות השקעה אלטרנטיביות" האם הנחה זו יכולה לשאת על כתפיה את מלוא כובד משקלו של הטיעון? ספק בעיני. "הוועדה סבורה כי כאשר הממכר הינו מניה, כלל לא התבצעה מכירה של מוניטין, שהרי הפעולה מתבצעת ברמת בעלי המניות ולא בחברה" )עמ 30 לדו"ח(. לטעמי משמעותה של אמירה זו היא אחת: רשות המיסים שוללת אפריורית מכירת מוניטין אגב מכירת מניות. אני מוצא מספר בעיות באמירה זו. הראשונה מתודולוגית: דו"ח הוועדה שזור באמירות שונות מפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שלמה שרון ואולם "עיקר חסר מהספר" שהרי עיקר קביעתו של בית המשפט בעניין - התפוגגה ואיננה. השנייה במישור הדין הקיים: כידוע לכל, בית המשפט העליון קבע באותה פרשה כי תתכן גם תתכן מכירת מוניטין אגב מכירת מניות, ובלבד שיוכח שהמוניטין מצוי מבחינה קניינית בידי בעל המניות ולא בידי החברה. העניין יקום אפוא וייפול על העובדות הרלבנטיות. לפיכך תמוהה בעינינו קביעתה הגורפת של הוועדה כפי שהובאה לעיל. לזכותה של רשות המיסים ייאמר שאין היא מתעלמת לחלוטין מהכרעת בית המשפט בעניין שרון, ואולם נראה כי אופן אזכור ההלכה נושא בחובו מסר ברור לציבור הנישומים והמייצגים. וכך נאמר בדו"ח: "אין ללמוד לענייננו מהנסיבות החריגות של הלכת שרון, בהן קבע בית המשפט, כי הבעלות על המוניטין הייתה של בעל המניות..." )שם(. מדוע אין ללמוד מנסיבות אלה? ומדוע הן חריגות? נראה כי רשויות המס שילמו מס שפתיים להכרעת בית המשפט אך גמרו בדעתן אומר שלא ליישמה. הבעיה השלישית שאני מזהה היא עובדתית ואף עולה מתוך הדו"ח עצמו. בדו"ח הוועדה מצינו את הקביעה הבאה "כך שקרוב לומר, כי המוניטין של הבנק הוא שהביא את המשקיעים להשקיע במוצרים פיננסיים שנוהלו על ידי חברות הניהול שבשליטת אותו בנק" )עמ 24 לדו"ח(. כיצד קביעה זו מתיישבת עם קביעת הוועדה? האם פירושו של דבר שאותן "נסיבות חריגות של הלכת שרון" דווקא כן מתקיימות בענייננו? לוועדה פתרונים. "ממליצה הוועדה, לקדם הליכי חקיקה לצורך קביעת שיעור הפחתה אחיד לנכסים בלתי מוחשיים" )עמ 25 לדו"ח( ממה נפשך? אם הוועדה סבורה שקיימת בעיה בעניין זה, מדוע לבחור בדרך שמעצימה את הבעיה ולא בדרך שממזערת אותה? נראה כי פרשנות רחבה למושג מוניטין הייתה מרככת את הקושי, ואולם לא זו הייתה דרכה של הוועדה. הנה כי כן, רשויות המס משלמות מס )שפתיים( ונישומים ממשיכים לשלם מס )אמיתי( והבעיה נותרה בעינה. האם מכירת קופות הגמל וקרנות הנאמנות עולה כדי הפקעה? בזמנו עו"ד כספי והח"מ טענו בפני מנהל רשות המיסים דאז כי יש להתייחס למכירות קופות הגמל וקרנות הנאמנות על ידי התאגידים הבנקאיים כאל הפקעה לצורכי מס. כפועל יוצא המס שיחול הוא מחצית המס המתחייב על פי הדין )סעיף 91 )ז( לפקודת מס הכנסה(. טענה זו לא זכתה לתשובה פורמאלית מטעם רשויות המס ואף לא להתייחסות במסגרת דו"ח הוועדה. כמו כן, ניסיונם של התאגידים הבנקאים להבהיר את הדברים בדרך של חקיקה מפורשת, אף הוא לא צלח. על כל פנים, אני סבור שהטענה ראויה לבחינה מעמיקה יותר מצד רשויות המס ויש להצטער על שדו"ח הוועדה לא עסק אף בהיבט זה. סוגיה זו חורגת מעניינה של רשימה זו, אך אציין כי רשויות המס שללו בזמנו את הטיעון מהטעם שהפקעה לצורכי מס עניינה דווקא העברת נכס שלא מרצון לידי המדינה ולא לצדדים שלישיים. לא זו בלבד שאני חולק על עמדה זו, ברצוני להסב את תשומת הלב להחלטה אחרת של רשות המיסים שעניינה תוכנית בניין העיר לשימור תל אביב. במסגרת החלטה זו נקבע כי העברתם של זכויות בנייה מבעל בניין לשימור לצד שלישי במסגרת תב"ע היא בגדר הפקעה לצורכי מס ויחול שיעור המס הקבוע בסעיף 48 ג לחוק מיסוי מקרקעין. לעניות דעתי, יש טעם לגזור גזירה שווה מהחלטת מיסוי זו לענייננו

26 עט ומס עט ופלילים של ועד מחוז ת"א והמרכז גליון מס' 4 חשון תש"ע נובמבר 2009 )הדברים לקוחים מתוך הרשימה "טיעון בעד הגדרה רחבה למוניטין לצורכי מס )בשולי הועדה לבחינת השלכות המס הכרוכות ביישום המלצות ועדת בכר( שתפורסם ב"מיסים"( 1. עמ"ה 1207/00, יעקבי יעקב ובניו בע"מ נ פקיד שומה תל-אביב-יפו 3, "מיסים" יז/ 5 ה- 244 )להלן - פסק דין יעקבי(. 2. נציין, כי רשויות המס בחרו שלא להגיש ערעור לבית המשפט העליון על הלכה זו. 3. העלות המנהלית הכרוכה בדבר ברורה לכל - הקמת ועדה שישבה על המדוכה לילות כימים, שבעקבותיה נכתב דו"ח, שבעקבותיו יוסיפו פקידי שומה ומייצגים לכלות את זמנם סביב האבחנה בין תיקי לקוחות, מוניטין ומותגים. 4. ע"א 7493/98, ע"א 7543/98, ע"א 5321/98, ע"א 5936/98, ע"א 7479/98, ע"א 6690/99 שלמה שרון ואח נ פקיד שומה - יחידה ארצית לשומה, "מיסים" יח/ 1 ה- 55. "מלחמה בפשע המשתולל" זועקים כל העיתונים והטוקבקיסטים באתרי האינטרנט רוצים לראות דם. הציבור תולה כבר מראש כל חשוד בביצוע עבירה ששמו מתפרסם ואנשים טובים ומוטרדים מבררים כיצד עורכי דין מלומדים עם שם טוב וקריירה נוסקת מוכנים בכלל לייצג את אותו פושע אכזר. חברים יקרים, בשבועות האחרונים הולכות ומתרבות התלונות והפניות אלינו בנוגע לרמיסת זכויות חשודים על ידי חוקרים של משטרת ישראל, אשר באופן לא ברור מתייחסים לסניגורים אשר מגיעים לתחנת המשטרה על מנת להיפגש עם חשודים כחלק מקונספירציה כללית של פגיעה "בטובת החקירה" וכמובן פגיעה בטובת "הציבור בכלל". חוקרים אשר באופן מודע וגלוי מתעלמים מפניות סניגורים הדורשים למצות עבור מרשם את זכות ההיוועצות, דוחים מתן אפשרות להיוועצות בטרם מסירת גרסה על ידי חשוד ושאר מרעין בישין. אותם חוקרים סבורים כי ניתן ואף כדאי לעקם ולרמוס את החוק והפסיקה והכל לטובת המלחמה בפשע המשתולל. לדידם של אותם חוקרי משטרה הזכות להיוועצות עם עו"ד היא בגדר פגיעה ממשית בחקירה ופסיקת בית המשפט העליון בפרשת "יששכרוב" ולאחרונה בפרשת "יוני אלזם ז"ל" הינן בגדר המלצות בלבד. פגיעות בזכויות חשודים הינן פגיעות בזכויות אדם בסיסיות וככאלה לא נוכל לעבור עליהן לסדר היום והנכם מוזמנים לפנות אלינו כל אימת שהדבר קורה על מנת שנוכל לבחון זאת ולהגיב במקרה הצורך כלשכה מאורגנת ובעלת משקל. בברכת חברים, רם נאור, עו"ד יו"ר ועדת חוק איסור הלבנת הון אורי קינן, עו"ד סגן יו"ר הועדה לעניינים פליליים uri@keynanlaw.co.il

27 עט ופלילים איסור פרסום שמות חשודים: בין חשד סביר לראיות לכאורה דב גלעד כהן* פתיחה במכתב אשר כתב לאביו, אך מעולם לא שלח אותו, מתאר פרנץ קפקא, בדרכו הייחודית, את תחושות המרירות והתסכול שגדשו את ליבו כל אימת שנדרש לשבת על המדוכה לקראת המבחנים, במסגרת לימודי משפטים, אליהם נרשם בהוראת אביו: "במשך חודשים אחדים לפני מועד הבחינות, תוך מריטת עצבים לא מעטה, ניזון הייתי ממש, מבחינה אינטלקטואלית, מתבן ומה גם, שאלפי פיות כבר לעסוהו לפני", כתב. אחת לתקופה, סוגיית פרסום שמות חשודים לפני הגשת כתב אישום מתעוררת ותופסת לה מקום נכבד וממשי בשיח הציבורי. בפעם האחרונה היה זה מקרהו של עיתונאי ידוע, שתמונתנו נמרחה על פני העמוד הראשי במספר אתרי אינטרנט מובילים ולצידה כותרות משנה עסיסיות ומפורטות במיוחד בדבר פיתוי מספר נערות תמימות לקיים עימו יחסי מין, תוך ניצול מצוקתן, סימומן או האבסתן בהבטחות שווא לעבודה בתחום המדיה. הארץ געשה ולבסוף התיק נסגר מחוסר אשמה. אותה העת, החל שיח ציבורי ער בסוגיית איסור הפרסום. היו שאמרו - זכות הציבור לדעת ולהישמר מפני הטריפה. לעומתם היו, לא מעטים, שהזכירו לראשונים כי מדובר בחף מפשע, וכי הנזק אשר עשוי להתגבש מקום בו יופרכו החשדות נגד החשוד, עולה לאין שיעור על פני התועלת שפרסום שמו, תמונתו והמעשים המיוחסים לו בשלב כה ראשוני וכאוטי של חקירת המשטרה. החוכמה בדיעבד והשיח הציבורי נמשכו שבועות ספורים לאחר סגירת התיק. לשכת עורכי הדין זימנה ימי עיון וערכה משפטים מבוימים. הסנגוריה הציבורית שבה וחידדה את הנושא. משרד המשפטים הבטיח כי תקנות בתי המשפט הנוגעות ליידוע חשוד בדבר זכותו לעתור לאיסור פרסום שמו - תותקנה, ובהמשך פרסם את הצעה לתיקון חוק בתי המשפט )תיקון עיכוב פרסום שם חשוד(, התשס"ט אך בסופו של דבר, ככל דבר, הנושא גווע ומת. תבן שאלפי פיות כבר לעסוהו, כדברי קפקא. זו העת, דווקא עכשיו, כשאפשר להיות חכמים לפני מעשה, לשוב ולהעלות לדיון סוגיה כה חשובה זו, ולנסות לאזן בין חופש הביטוי לבין ערכי יסוד אחרים, חשובים לא פחות, אם לא יותר. הכיצד נעניק הגנה על שמו הטוב ופרטיותו של חשוד בעידן חדשותי עתיר מידע? במסגרת דיון זה, נצביע על הבעיות הקיימות כיום, הקלות הבלתי נסבלת בה ניתן לפגוע בשמו של כל אדם ששמו נקשר לחקירה פלילית כזו או אחרת והמשימה ה"כמעט" בלתי אפשרית, בהתחשב בכלים הסטטוטוריים הקיימים, להגן בפועל על שמו הטוב של מי שמצא עצמו חלק מהליכים שכאלה. בסופם של דברים תוצענה שתי אפשרויות שיש בהן לתת כלים, בייחוד בידיו של שופט המעצרים, בבואו להכריע בסוגיה העשויה להתברר כהרת גורל להמשך חייו של החשוד. הבעיה והכלים הבלתי שוויוניים המנציחים אותה בעידן האינטרנט, כל אירוע, זניח ככל שיהא, מקבל ביטוי מיידי בחלון המבזקים או בכתבה קטנה המופיעה לזמן קצר בעמוד הראשון או השני של האתר. בהעדר עלות משמעותית לפרסום כבעבר, עורכי החדשות אינם נדרשים לשוב ולהחליט באיזו ידיעה יש עניין ממשי, איזו זניחה ומה גובל בחטטנות צהובה של ממש. ניתן ורצוי, כך נראה, לפרסם הכול. פגיעה בשמו הטוב של חשוד או אדם אשר שמו נכרך בחקירה פלילית על ידי פרסום שמם והמיוחס להם, עוד לפני שהסתיימה החקירה או הוגש כתב אישום בעניינם מולידה תופעות לוואי הרסניות: פגיעה חברתית, פגיעה כלכלית )פרנסה, אפשרות קידום במקום העבודה(, פגיעה תדמיתית ופגיעה משפטית )חזקת החפות, הזכות להליך הוגן(. הבעיה מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שניכר כי מפרסמים אינם טורחים, במרבית המקרים, לשוב ולפרסם את דבר הפרכת החשדות נגד אותו אדם, או סגירת התיק נגדו, ובמקרה שהוגש כתב אישום זיכויו. בחוק בתי המשפט מצויים שני כלים שנתן המחוקק בידי חשוד המבקש לאסור את פרסום שמו: 1. הראשון, בדמות סעיף 70 )ד( לחוק בתי המשפט, המקנה לבית המשפט סמכות "לאסור כל פרסום בקשר לדיוני בית המשפט... לשם הגנה על בטחונו של בעל דין... או לשם מניעת פגיעה חמורה בפרטיות של אחד מהם". 2. השני, בדמות סעיף 70 )ה 1()1 ( לחוק, המקנה לבית המשפט סמכות "לאסור פרסום שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום או פרט אחר מפרטי החקירה, אם ראה כי הדבר עלול לגרום לחשוד נזק חמור ובית המשפט סבר כי יש להעדיף את מניעת הנזק על פני הענין הציבורי שבפרסום". הנה כי כן, חשוד המבקש להגן על שמו הטוב או פרטיותו, נדרש, פוזיטיבית, להגיש בקשה לבית המשפט, כאשר נטל השכנוע רובץ על כתפיו להוכיח שפרסום שמו במסגרת ההליך המתנהל נגדו, פוגע בו פגיעה חמורה או כי הפרסום עשוי לגרום לו נזק חמור. המחוקק לא מנה קריטריונים כלשהם לשם הכרעה בעניין. מובן שמונחי השסתום הקבועים בסעיפים אלו נועדו להקנות לבית המשפט שיקול דעת רחב בכל בקשה המובאת בפניו. הניסיון מלמד ששיקול דעת זה מביא בחשבון, בין היתר, את משקל הראיות שנצברו לחובת החשוד, נסיבותיו האישיות או טיב העבירה בה הוא חשוד. בית המשפט העליון, כפי שיפורט מיד, הציב רף כה גבוה והפך את מלאכת איסור הפרסום לקשה עד בלתי אפשרית שעה שהמחוקק דווקא ביקש להקל. לעומת זאת, נתן המחוקק בידי הרשות החוקרת כלי עוצמתי במיוחד, שעה שהיא, מטעמיה, מעוניינת להאפיל פרטיה של חקירה. כך, סעיף 70 )ה 1 ( לחוק מקנה לבית משפט סמכות "לאסור פרסום שמו של חשוד שטרם הוגש נגדו כתב אישום... אם הדבר עלול לפגוע בחקירה שעל פי דין". ידוע לכל כי הרשויות החוקרות מוציאות צווי איסור פרסום במעמד צד אחד כדבר שבשגרה, ללא קושי וללא דיון הבוחן את נחיצות איסור הפרסום הלכה למעשה. זכות הציבור לדעת בוודאי אינה נבחנת באולם השופט התורן אותה שעה. היש טעם העשוי להצדיק 53 50

28 עט ופלילים אפליה קיצונית זו? פרשת תורג'מן: העמקה נוספת של חוסר השוויון סעיף 3 לחוק יסוד: השפיטה, מבסס עלי דף את עקרון פומביות הדיון. הוא הכלל. החלטתו של בית המשפט העליון במסגרת ב"ש 5759/04 גבריאל תורג'מן נ' מדינת ישראל ]פורסם בנבו[ )להלן "עניין תורג'מן"(, הנחזית להיות ההלכה המנחה בעניין, ולפיה "]ו[לעולם תיטה הכף אל עבר פומביות הדיון", משווה לדברים משנה תוקף. לשאלה אימתי יחרגו מן הכלל, משיב ביהמ"ש שזו תעשה "על יסוד הוראה מפורשת בחוק או על-פי החלטת בית-המשפט מכוח עילות מפורשות שנקבעו בחוק". ואם לא די בכך, הרי ש"חזקה חלוטה היא שמא נאמר: אקסיומה היא שלציבור יש עניין בפרסום הליכי בית-המשפט הליכי בית-המשפט עצמם הם "עניין ציבורי" ועניין זה מתקיים ופעיל בכל הליך", נקבע. לגופו של עניין, מצא בית המשפט העליון למנות את הקריטריונים הבאים, לשם בחינת הנזק החמור העשוי להיגרם לחשוד כתוצאה מן הפרסום: )1( בעיות נפשיות קשות ביותר מהן סובל החשוד; )2( האם עבודתו של החשוד כרוכה במגע עם אנשים; )3( האם יש לחשוד ילדים קטנים; )4( עברו של החשוד; )5( סוג העבירה וחומרתה; )6( משקל הראיות שנאספו אל תיק המשטרה. אף בהתקיים איזה מאלה, הרי שאותו "נזק חמור", נקבע, "חייב שיהיה למצער כעוצמתו וכמשקלו של חופש הביטוי, ועוד רב מכך". ספק אם קריטריונים אלה נותנים כלי ממשי לקבוע מתי פרסום גורם נזק ומתי העניין הציבורי גובר. ערים אנו לכך שלעליונותהּ של פומביות הדיון רציונאלים לא מבוטלים, ובראשם: שקיפות ההליך השיפוטי. זה, מטבעו, עובר ביקורת במכבש הציבורי. ביקורת זו לעיתים מבשילה להלכות וחידושים משפטיים הכרחיים. זהו סינרגיזם חיוני להתעצבות המשפט והחברה. אלא כאן שבה ועולה השאלה: האם פרסום שמו של אדם אשר מתנהלת נגדו חקירה פלילית באופן ישיר או שהוא מעורב בחקירה שכזו ואשר טרם הוגש נגדו או בעניינו כתב אישום הינו תולדה מתבקשת ולגיטימית של פומביות הדיון? או שמא נאמר שיש בו יותר כדי לתרום לדקדנס החברתי? כאמור לעיל, בפועל, החוק וההלכה הפסוקה מנציחים חוסר שוויון מובהק בין הפרט למדינה. לרשות החוקרת ישנו כלי עוצמתי לאסור פרסום, בדמות סעיף 70 )ה( לחוק. הבקשות מכוחו נדונות במעמד צד אחד, ללא נימוקים מיוחדים. מעטים הם השופטים אשר ידחו בקשה לאיסור פרסום מטעמים של פגיעה בחקירה. טובת החקירה היא חריג לעקרון פומביות הדיון המתקבל יום יום בצורה כמעט אוטומטית בבתי המשפט. מאידך, כשהפרט החשוד מבקש מבית המשפט שלא לפרסם את שמו כאן הוא ניצב, כפי שקובע ביהמ"ש העליון, בפני נטל כבד מאד. הכף נוטה לרעתו ועליו לעשות דרך ארוכה ולעיתים בלתי אפשרית כדי לשכנע את בית המשפט בצדקת דבריו. האם הדעת יכולה לסבול חוסר שוויון קיצוני כל כך? פתרונות אפשריים "מלחמות נפילים" ניתצו סביב דילמת איסור הפרסום, אך פתרון ממשי אין. בבואנו להגות פתרון אפשרי, עלינו להביא בחשבון שילוב של הרציונאלים העומדים בבסיס פומביות הדיון, חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת, מחד, והזכות לפרטיות, לשם טוב ולהליך הוגן, מאידך. אציע שני פתרונות לסוגיה. הראשון, הוא גיבוש רשימת עבירות שתקום לגביהן חזקה שהן פוגעות פגיעה חמורה בפרטיות החשוד ו/או עשויות לגרום לו לנזק חמור. ההצעה מבוססת על הרעיון לפיו ישנו מדרג חומרה הגיוני וברור בין עבירות. אין דינה של תקיפה סתם כשל אינוס. משכך, עבירות העשויות להטיל אות קין במצחם של חשודים, אף אם בסופו של דבר החשדות נגדם לא הבשילו לכתב אישום, הן בעיקר: עבירות כלפי חיי אדם )למעט גרם מוות ברשלנות( ועבירות מין )לרבות הטרדה מינית(. בנוסף, יש לשקול קביעת חזקה דומה מקום בו חשד לביצוע עבירות מסוימות עשוי לפגוע במשלח-ידו של החשוד, כגון עורך דין החשוד בגניבה או זיוף. במקרים כגון דא יתהפך הנטל והרשות החוקרת תידרש להוכיח העדר פגיעה בחשוד או שהפרסום חיוני להמשך ביצועה היעיל של החקירה ושהפגיעה המתבקשת הינה מידתית. איסור הפרסום יחול אך ורק על שמו ופרטיו המזהים של החשוד, ולא הפרשה כולה. יודגש כי המנגנון המוצע יוגבל אך ורק לשלב החקירה. יוגש כתב אישום יותר הפרסום, תוך הותרת זכותו הקיימת של נאשם לעתור לאיסור פרסום בעניינו. לא יוגש כתב אישום אזי יוכל החשוד לשוב למעגל החברתי, ללא אות קין טבועה במצחו. כך יתקבל איזון הגיוני בין האינטרסים המתנגשים. בנוסף, ייחודו של פתרון זה הוא בכך שהוא אינו פרסונאלי, אלא תלוי עבירה כך שלא ייטען כי הוא מפלה מגזרים ואוכלוסיות שונות לרעה. פתרון שני, פרי עטו של כבוד השופט )בדימ'( נסים ממן, מציע מודל שונה במהותו. לשיטתו, על שופט המורה על מעצר ימים, בין במעמד החשוד ובין בהעדרו, להתייחס פוזיטיבית גם לשאלה האם יש לאסור את פרסום שם החשוד על יסוד תשתית ועצמת הראיות הקיימות נגד החשוד, תוך בחינה והבחנה בין סוגי הראיות השונים שנאספו לתיק החקירה: הודיה )אם קיימת(, הודעות עדים, שותפים וצדדים אחרים לעבירה, ראיות חפציות, מידע מודיעיני וראיות בלתי קבילות לכל אלה יינתן משקל, בדומה לעצם מתן צו המעצר או הארכתו. פתרון זה מסיט את הדיון משאלות של מעמד, מקצוע או מונחי שסתום אחרים הנוגעים לחשוד ולכל אדם, ונותן בידי שופט המעצרים כלי אובייקטיבי וישים לבחינת השאלה העומדת על הפרק. לאחרונה, בעת שעדכנתי מאמר זה, החלה הסוגיה להתחדד בבתי המשפט השונים. בהעדר קריטריונים ברורים, החלו שופטי המעצרים לבכר את מבחן התשתית הראייתית לצורך הכרעה בשאלת הפרסום. כך למשל, במסגרת מ )ת"א( 13291/09 נדון עניינו של בעל מקצוע חופשי החשוד ששלח יד בכספי לקוח. השופט בני שגיא קבע כי "כאשר עסקינן בפרסום בעל השלכות חמורות, אין עוד מקום להסתפק בדרישת החשד הסביר ויש לדרוש תשתית ראייתית איכותית ומבוססת יותר", כזו, עשויה לעיתים לעלות עד כדי "ראיות לכאורה" הנדרשות לעניין מעצר עד תום ההליכים. זו היא החלטה ראויה ומאוזנת הלוקחת בחשבון מחד, את חומרת המעשה המיוחס לחשוד, ומאידך את עוצמת הראיות הקיימות בתיק. כך, ככל שהמעשה המיוחס לחשוד חמור יותר, כך תידרש תשתית ראייתית איכותית יותר לשם התרת פרסום שמו. אין לנו אלא לקוות שמדיניות משפטית זו תוסיף ותתפתח ותהפוך לאמת מידה משפטית מקובלת. סוף בנימת סיום מעט אירונית, כמו הסוגיה העומדת על הפרק, יוזכר כי קפקא הורה מפורשות בצוואתו כי יצירותיו תושמדנה. הגאון הספרותי חפץ למות אלמוני. הרחק מן העין הציבורית. חברו, הנאמן על צוואתו, מקס ברוד, לא שעה לבקשתו ופרסם את יצירותיו, ובכך חשף לעיני 55 54

29 עט ופלילים כל את נבכי נשמתו הטועה והמיוסרת של חברו. הכך יעשה לחשוד? * הכותב שותף במשרד שומרוני כהן סטרשנוב, עורכי דין ;) חבר הועדה להגנת הפרטיות; הרשומה מבוססת על מאמר המחבר "הגנה על שמו הטוב של חשוד בהליכים שלפני הגשת כתב אישום" ]פורסם בנבו[ )נובמבר 2006(; תודה שלוחה לכבוד השופט )בדימ ( נסים ממן שכהרגלו בקודש סייע לי רבות בגיבוש וכתיבת הדברים, וכן לחברי היקר עו"ד אורי קינן שבחר להביא סוגיה חשובה זו לדפוס. פרנץ קפקא, מכתב לאב; במקור בגרמנית, תרגום לאנגלית מצוי באתר על פי הצעת החוק, בין היתר, יוענק לחשוד פרק זמן של 48 שעות בהם ייהנה ממעין איסור פרסום "אוטומטי". ראו בעניין זה: גילוי דעת מטעם האגודה לזכויות האזרח, כפי שהוגש ביום לוועדה לבחינת פרסומים מחקירות )רינת קיטאי(, ;hebrew-acri/engine/story.asp?id=324" ראו גם הצעת חוק בתי המשפט )תיקון - פרסום שם חשוד(, התשס"ז חוק בתי המשפט ]נוסח משולב[, התשמ"ד- 1984, ס"ח תשמ"ד מס 1123 מיום )להלן "החוק"(. סעיף זה נוסף לחוק בתי המשפט לראשונה במסגרת תיקון 33 )ס"ח תשס"ג מס 1883 מיום (; סעיף 70 )ה 2()1 ( קובע כי יידוע חשוד בדבר זכותו לבקש מבית המשפט כי שמו ייאסר לפרסום, יוסדר באמצעות תקנות שיתקין שר המשפטים, בתוך 60 ימים. חלפו 7 שנים. ראו דבריהם של ח"כ ד"ר יוסי ביילין ויורי שטרן ז"ל בהציגם את תיקון 33 במליאת הכנסת, בישיבתה מיום : "העילות הנוספות יאפשרו לבית-המשפט להגן במקרים הראויים על פרטיותם ועל שמם הטוב של בעלי הדין, עדים או אנשים אחרים...חשיבות ההגנה על הפרטיות והשם הטוב מתעצמת בעידן של תקשורת המונים, אשר עשויה להגביר במידה רבה את הנזק לפרטיות או לשם הטוב. זאת במיוחד לאור עיגון זכותו של אדם לפרטיות ולכבוד כזכויות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", וכן: "אבל אין ספק שהמצב שנוצר אצלנו הוא מצב אבסורדי. גוזרים דינם של אנשים בטרם בית-הדין בכלל התחיל לדון באדם ובמעשיו, אם הוא אשם או לא אשם, ולא מעט פעמים, מי שיצא זכאי על הנייר, בפועל יצא ניזוק קשות". ע"פ 11793/05 חברת החדשות נגד דקל. רשימה ראשונית ובלתי ממצה של עבירות, מצויה בנספח למאמר המקורי )ראו: ה"ש ראשונה(. כשהעותר לגילוי שמו של החשוד הוא כלי תקשורת, אזי יידרש הוא ליתן טעם המצדיק את פרסום; ראו: ב"ש )ת"א( 90083/06 חדשות 10 בע"מ נגד מדינת ישראל. הדברים ייכללו במאמר של כבוד השופט )בדימ( ממן שיתפרסם בקרוב ובו יפורטו התשתית המשפטית והמדיניות השיפוטית הראויה בעניין זה. מיום פסיקה קבלת ערר על דחיית בקשה לצאת ממעצר בית לטיפול פסיכולוגי בש"פ 6389/09 מור לוי נ מ"י )כב הש עדנה ארבל( )ייצוג ע"י עו"ד משה וייס( אישום: קשירת קשר לפשע; ניסיון לתקיפה הגורמת חבלה של ממש בנסיבות מחמירות; חבלה במזיד לרכב; נשיאת נשק; חבלה בכוונה מחמירה; והיזק בחומר נפיץ. ביהמ"ש המחוזי: )1( מעצר עד תום ההליכים. )2( אחרי ערעור, מעצר בית עם איזוק אלקטרוני בפיקוח הוריו. )3( סרב לבקשה לאפשר לנאשם לצאת מהבית אחת לשבוע לטיפול פסיכולוגי. ביהמ"ש העליון: למרות מסוכנותו של העורר, יש לאפשר לו לצאת לטיפול הפסיכולוגי אחת לשבוע, בפיקוח אחד הערבים, וזאת בשל גילו הצעיר ומצבו הנפשי הקשה. קבלת ערר המדינה על החלטה שלא לבקש תסקיר מעצר טרם הצגת ראיות לכאורה בש"פ 6426/09 מ"י נ פלונית )כב הש עדנה ארבל( )ייצוג ע"י עו"ד דוד הלוי ועו"ד ראובן בר-חיים( אישום: התעללות בקטין בידי אחראי )האם המרעיבה( ביהמ"ש המחוזי: בתקופת הביניים שעד לאחר ההכרעה בדיון המלא בראיות לכאורה אין להורות על עריכת תסקיר מעצר )המשיבה שוחררה עוד קודם לכן בתנאים ע"י בימ"ש השלום(. ביהמ"ש העליון: החוק אינו קובע כי ניתן להורות על תסקיר מעצר רק לאחר שהוחלט כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית. יתכנו טעמים טובים והגיוניים להורות על תסקיר מעצר עוד בטרם הוכרע כי תשתית ראייתית לכאורית מתקיימת. ייחודו של מקרה זה הינו דווקא בהחלטה יוצאת הדופן של בימ"ש השלום על שחרור לחלופת מעצר חרף מסוכנותה הנטענת של המשיבה לילדיה האחרים וחרף העובדה שהיא שוחררה לסביבה המקשה מאד על פעולתן של רשויות הרווחה ואכיפת החוק. בשים לב לטיב האישומים נגד המשיבה, לא ניתן שלא לבחון כבר עתה את החשש למסוכנות. על כן שירות המבחן יחל בעריכת התסקיר באופן מיידי, אך התסקיר עצמו יוגש לבית המשפט שלושה ימים לאחר שתינתן החלטת בית המשפט המחוזי בדיון המלא בראיות לכאורה. דחיית ערעור על דחיית בקשה לעיון חוזר בהארכת מעצר עד תום ההליכים בעקבות מותו של עד תביעה מרכזי בש"פ 5620/09 ראובן קורולקר נ מ"י )כב הש א פרוקציה( )ייצוג ע"י עו"ד איתמר סיון, עו"ד יובל ליבדרו( אישום: סחר בסם מסוכן. בימ"ש השלום: מעצר עד תום ההליכים. על סמך עדותו של סוכן משטרתי ובשל עבר פלילי, מסוכנות ועונש מע"ת התלוי ועומד נגד העורר. העורר ביקש עיון נוסף לאחר שהסוכן המשטרתי נפטר אחרי מתן עדותו הראשית ולאחר חצי שעה של חקירה נגדית בלבד. הבקשה נדחתה. ביהמ"ש המחוזי: דחה ערר על החלטת בימ"ש השלום. ביהמ"ש העליון: פגם שנפל בעדות בשל העדר חקירה נגדית, או בשל הפסקתה בטרם הושלמה, אינו שולל את קבילותה של העדות, אלא משפיע על משקלה בלבד. לעניין זה יש הבדל בין מצב שבו הפסקת העדות נובעת מסיבה אובייקטיבית, לבין מצב שהיא נובעת ממעשה יזום של העד או של בעל דין. במקרה זה, העובדה כי מותו של הסוכן נגרם מסיבה אובייקטיבית מנת יתר של סם וקיומן של ראיות נוספות מצדיקים את דחיית הבקשה לעיון נוסף בהחלטת המעצר עד תום ההליכים. עיכוב ביצוע ע"פ 6058/09 ויצמן נ מ"י, בפני כבוד השופט א גרוניס ייצוג ע"י עו"ד א כהן, מטעם הסנגוריה הציבורית המבקש הורשע בעבירות של קשירת קשר לפשע, ניסיון שוד בנסיבות מחמירות, עבירות בנשק ומעשה פזיזות ורשלנות. הוא נדון לשלוש שנות מאסר בפועל, מאסר מותנה של 12 חודשים וקנס של בקשתו היא לעיכוב ביצוע העונש, על מנת שיוכל להמשיך בטיפול לגמילה מסמים, בו החל. כבוד השופט גרוניס קיבל את הבקשה, במובן זה שהורה על עיכוב ביצוע עד להכרעה בערעור. טעמים: הגם שמדובר באדם בעל עבר פלילי עשיר, הרי שבשנה האחרונה, בה היה משוחרר, הוא לא ביצע עבירות נוספת ואף גילה מוטיבציה גבוהה להתמיד בתהליך הגמילה. דו"ח העובדת הסוציאלית מן הקהילה הטיפולית נותן תקווה שהמבקש ימשיך בתהליך בו הוא נמצא. לפיכך, יש לתת לו הזדמנות אחרונה להמשיך במסלול השיקום בו הוא נמצא

30 עט ומשפחה של ועד מחוז ת"א והמרכז גליון מס' 49 חשון תש"ע נובמבר 2009 חברות וחברים יקרים, עם פרוס השנה העברית החדשה מתחילה גם שנת משפט חדשה והנה אנו מוצאים את עצמנו שוב מתרוצצים בין מסדרונות בתי המשפט ובתי הדין. בין אם חלקנו נצלנו את תקופת הפגרה למנוחה ואגירת כוחות, ובין אם לאו אין לנו מנוס אלא לחזור לאולמות הדיונים ולמשרדים, דרוכים, ממוקדים, מקצועיים ורציניים מתמיד. הועדה שבראשותנו מנסה במהלך כל השנה לסייע לעבודת עוה"ד שעוסקים בתחום המשפחה בעבודה היום יומית וזאת באמצעות השתלמויות, הכשרות מקצועיות, ימי עיון וכנסים שיאפשרו לכולנו עבודה מקצועית וטובה יתר. רק לפני תקופה קצרה נערכה השתלמות נופש מוצלחת באילת במסגרת ועד המחוז, מסורת שיש בכוונתנו להמשיך בה גם במהלך השנים הבאות. כמו כן בתחילת אוגוסט הסתימה השתלמות תעודה מקצועית מקיפה, בתחום בתי הדין הרבניים ודיני ירושה. נמשיך בתנופת העשייה ונרחיב גם בשנה הנוכחית את פעילות הועדה למישורים נוספים. אנו מזמינים את ציבור עורכי הדין להעלות הצעות לסדר רעיונות חדשים ויוזמות שאתם מבקשים ליישם ולחדש. דלתותינו תמיד פתוחות בפניכם לכל רעיון יוזמה וגם לביקורת. כמו כן,לקראת שנת העבודה החדשה אנו מבקשים לברך את שופטי בית המשפט למשפחה ברמת גן כב' השופט יהושוע גייפמן אשר מונה לכהונת שופט בבית השופט המחוזי בתל אביב, כב' השופטת ורדה פלאוט שמונתה כרשמת בית המשפט המחוזי בפתח תקווה וכן את כב' השופטת טובה סיוון שמונתה כסגנית הנשיאה של בית המשפט למשפחה ברמת גן. לסיום ברצוננו לברך את כלל עורכי הדין במחוז ואת בני ביתם בשנה של בריאות והצלחה שנה של שגשוג ופריחה של פרנסה טובה של יצירה ועשייה מי ייתן והשנה הבאה עלינו לטובה תהיה טובה מקודמתה. בברכת שנת טובה ומבורכת שלכם, שלומי באשי, עו"ד יו"ר )משותף( הועדה לענייני משפחה רונן דליהו, עו"ד יו"ר )משותף( הועדה לענייני משפחה 59

31 עט ומשפחה פסיקה תע /06 פלוני נ' אלמונית )6/7/09( בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב כב' השופטת ורדה פלאוט הסכם ממון אל מול צוואה פסק דין בבקשה למחיקת תביעה שהוגשה כנגד יורשת להחריג רכוש מהעיזבון. המנוח ערך צוואה ותוספת לצוואה בה הוריש את כל רכושו בחלקים כפי שקבע בצוואות. ניתן צו לקיום הצוואות ומונו מנהלי עיזבון. נכדיו של המנוח הגישו תביעה למתן צו הצהרתי המבקשות להחריג דירה מעיזבון המנוח לאור העובדה שהצדדים ערכו בניהם הסכם ממון. הנתבעת, שהינה בתו של המנוח, הגישה בקשה למחוק את התביעה על הסף וטענה כי הסכם הממון לא החריג את הדירה מרכושו של המנוח. ביהמ"ש דחה את התביעה וקבע כי נכס שלגביו קבעו המנוח ואשתו הגבלות בהעברת זכויות במסגרת הסכם יחסי ממון ביניהם, לא יוחרג מעיזבונו של אדם הגם שלא נמנה בצוואה באופן ספציפי. ביהמ"ש קיבל את טענת הנתבעת וקבע כי הסכם הממון אינו דן בירושתו של המנוח וכי המעבר מדיני החיים לדיני הירושה אינו יכול להיעשות על יסוד פרשנות בלבד ומבלי שתהא בפני ביהמ"ש ולו ראשית ראיה בכתב על כוונת המנוח לדון בירושתו במסגרת הסכם הממון. בהערת אגב, וכשאלה משפטית מעניינת שטרם הוכרעה בפסיקה, השאיר בית המשפט את השאלה האם הוראות הסכם ממון בדבר ירושתו של אדם גוברות על הוראת ס' 8 לחוק הירושה. לתובע : עו"ד יניב דקל לנתבעת : עו"ד יצחק קירה בית הדין הרבני הגדול )16/12/08( בפני כב' הדיינים : הרב אברהם שרמן - יו"ר, הרב מנחם חשאי - דיין, הרב ציון אלגרבלי - דיין חיוב הבעל בכתובה ( עיקר ותוספת ( 550,000 ובמתן גט האישה הגישה תביעה לגירושין וכן תביעה לחייב את הבעל בכתובתה בסך 550,000 ש"ח לבית הדין האזורי אשר קיבל את התביעה במלואה וחייב את הבעל גם במתן גט. הבעל ערער על פסק הדין בנימוק שמדובר בסכום מופרז ולא ריאלי וכי בית הדין התעלם מההלכה לפיה " הכתובה אינה מיועדת להעשיר את הגירושין ולדלדל עד עפר את הבעל" )פס"ד של הרב דיכובסקי מבית הדין הרבני הגדול מיום 22/2/05( וכמו כן התעלם מההלכה לפיה " מטרת הכתובה לאפשר לאשה קיום בכבוד למשך שנה עד שתמצא בעל אחר". )פסק דין נוסף של הרב דיכובסקי בתיק מ י,ט באלול תשס"ז( בנוסף ערער הבעל באשר לחיובו במתן גט בטענה שבית הדין לא התייחס לתביעה שהגיש לשלום בית, לא בירר לעומק של מי האשמה בקרע שנותר ולא נתן לבעל לחקור את גירסת האישה או להביא הוכחות כדי לחזק את גרסתו. בית הדין הרבני הגדול דחה פה אחד את הערעור ולמעשה רוקן את פסיקותיו הנ"ל של הרב דיכובסקי מכל תוכן באשר לקביעת גובה הסכום בכתובה כאשר קבע כדלקמן: "פסקי דין אלו והלכות אלו אין בהם כדי לערער מבחינה הלכתית את פסק דינו של בית הדין האזורי שהשאיר את חיוב הכתובה ע"ס 550,000 ש"ח שהתחייב בו הבעל" "לא מצאתי בפסקי הדין של כב' הרב דיכובסקי כל תשתית הלכתית או מקורות בשו"ע ובפוסקים שמאששים "הלכות" אלו" "אין ל"הלכות" אלו כל בסיס הלכתי ואין הם מקובלות כלל בבתי הדין בנמוקים לקביעת גובה הסכום בו מחויב הבעל". "עקרונית", כך פסק בית הדין של הערעור, "סכום הכתובה שכולל בתוכו עיקר ותוספת נקבע על בסיס התחייבותו של החתן בשעת כתיבת הכתובה והיא בלבד מהווה את הגורם לחיובו וכאשר דנים האם הסכום הנקוב בכתובה מוגזם הדיון הוא האם על הסכום המוגזם היתה התחייבות מלאה של החתן. " "הנימוק שמטרת הכתובה היא לאפשר לאשה קיום בכבוד למשך שנה עד שתמצא בעל חדש, אינו מתייחס כלל לתוספת הכתובה שעליה התחייב החתן אלא לעיקרה בלבד שנקבע מכח תקנת חכמים. " באשר לחיוב הבעל בגט לא מצא מקום בית הדין של הערעור להתערב בקובעו כי בית הדין השתית את העילה לחיוב הבעל בגט על בסיס המובא ברבנו ירוחם ספר מישרים נתיב כ"ג וכי מהעובדות שהוצגו בפני בית הדין האזורי התברר כי אין רצונו של הבעל כלל באשה וכי התביעה שהגיש הבעל לשלום בית אינה כנה. לאור זאת דחה בית הדין הרבני את הערעור על כל חלקיו. על קביעה זו הגיש הבעל עתירה לבג"צ שנדחתה על הסף בקובעו כמקרה זה אינו בא בגדר המקרים בהם יתערב בית המשפט הגבוה לצדק בפסק דין של בית הדין הרבני. לבעל: עו"ד גלעד ישעיהו לאשה : עו"ד מירב אברהמוב - פונש 61 60

32 עט ומשפחה עמ 1277/07 )פלוני נ' פלונית( )18/8/09( בית המשפט המחוזי בתל אביב כב' השופט ישעיהו שנלר אב"ד כב' השופט ד"ר קובי ורדי כב' השופטת רות לבהר שרון ביטול הסכם גירושין מחמת עושק צדדים חתמו על הסכם גירושין שאושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה )כב' ס.הנשיא השופטת טובה סיון(. ההסכם קבע תניות כספיות וכן תשלומים חודשיים גבוהים גם לאחר הגירושין ולמעשה לכל החיים. בימ"ש קמא עמד עם הבעל על התניות הכספיות והאחרון השיב כי הוא מבין את כל המשמעויות ויכול לעמוד בכך. לאחר כשנה וחצי הגיש הבעל תביעה לביטול הסכם הגירושין בטענת עושק כאשר טענתו המרכזית הייתה כי מערכת היחסים בין הצדדים הייתה מיוחדת וחריגה הלוקה בפגם בסיסי אשר היווה את הגורם המכריע לחתימת ההסכם וכי ההסכם עושק ומקפח אותו וכי בחתימתו התבסס על מצגי האישה ובדיעבד הבין כי המדובר בטעות והטעיה, כפיה ועושק וכי חתיצתו לא הייתה חופשית ומרצון אלא בוצעה תוך ניצול מצוקתו הנפשית. בימ"ש קמא אשר אישר את ההסכם קיבל את התביעה בפסק דין מנומק וביטל את הסכם הגירושין וחייב את האישה להחזיר לבעל את כל הכספים ששילם במסגרת תיק ההוצל"פ וכן בתשלום הוצאות המשפט בסך. 30,000 האישה הגישה ערעור על פסק דין זה. הערעור נדחה ברוב קולות. בית המשפט המחוזי קבע, בפסק דין ארוך ומנומק כי בבחינת מכלול הנסיבות, תוך בחינת המימד המוסרי, מחייבת את המסקנה כי הצדק עם בימ"ש קמא וכי יש להורות על ביטול ההסכם. לתובע/מערער: עו"ד רוני עזרא לנתבעת/משיבה : עו"ד יגאל מזרחי הערת מערכת : אין להסיק ממקרה זה על הכלל ויש לקרא את פסק הדין ובשים לב לדביר כב' השופט ד"ר קובי ורדי אשר הצטרף לפסק דינו של כב' השופט שנלר והוסיף כי המדובר במקרה חריג ומיוחד אשר נקבעו בו ע"י בימ"ש קמא קביעות עובדתיות ברורות וממצאי מהימנות חד משמעיים שמהן נגזרו המסקנות המשפטיות בערעור זה ואין לגרוע מהכלל שיש לכבד הסכמים בכלל והסכמי ממון ו/או גירושין בפרט. תמ"ש 36841/04 בש"א 5578/09 פלוני נ' אלמונית )31/5/09( בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב כב' השופטת שפרה גליק דחיית בקשה למזונות זמניים של ידועה בציבור בקשה לפסיקת מזונות זמניים של המבקשת הטוענת שהייתה ידועתו בציבור של המשיב. המשיב נותר נשוי אולם לו ולמבקשת נולדה ילדה משותפת אשר ביום הבקשה הייתה בגירה. )המזונות התבקשו עבור הידועה בציבור( המבקשת טענה כי היא הידועה בציבור של המשיב וכי הלה האדיר את רכושו בכל השנים בהן הייתה עימו יחד וכיום כארש אין לה כל כושר השתכרות ואף הוכרה כנכה ע"י המוסד לביטוח לאומי ב 100% יש לפסוק לה את מזונותיה מהמשיב. המשיב טען בתגובתו כי הבקשה הוגשה שלא כדין שכן יש קודם לברר את מעמדם של הצדדים בטרם מעניקים סעד כלשהו. שכן באם ייקבע כי אין הם ידועים בציבור הרי שהבקשה והתביעה יידחו על הסף. המשיב טען כי יש לפצל את הדיון ראשית לשאלה המהותית האם הצדדים הם ידועים בציבור, עובדה אותה הוא הכחיש מכל וכל. כב' ביהמ"ש קבע כי השימוש במונח "מזונות" מטעה שכן למעשה אין בפני ביהמ"ש תביעה למזונות אלא תובענה אזרחית בין אדם לבין הנטען להיות "בן זוגו לשעבר" כמשמעותו בחוק. מכאן קבע כב' ביהמ"ש כי אין בפניו ולא יכולה להיות בפניו בקשה לפסיקת מזונות זמניים אל בקשה לסעד זמני בתובענה אזרחית לדמי שיקום, וכפועל יוצא הקריטריונים האם להעניק סעד סמני אם לאו ייגזרו מן המבחנים הכלליים הנקוטים בעניין סעד זמני. כב' ביהמ"ש סקר את המחנים למתו סעד זמני וקבע כי סעד זמני בתובענה לדמי שיקום הוא זעד נדיר ובכדי להעניקו צריך בית המשפט להיות משוכנע בקיום עילה ותביעה של ממש. בית המשפט הגיע למסקנה כי אין באפשרותו לקבוע כי קיימת עילת תביעה מבוססת או אפילו לכאורה קודם שיישמעו הראיות ויכרע בהן ועל כן דחה את הבקשה.גם משיקולי מאזן הנוחות, שיקולי היושר והמידתיות קבע ביהמ"ש כי יש לדחות את הבקשה. למבקשת : עו"ד יהודית מייזלס למשיב: עו"ד אפי פרי ועו"ד שרון פרלינג תמ"ש 28470/98 פלוני נ' אלמוני )19/4/09( בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל אביב כב' השופטת יהושע גייפמן ביטול כתב ערבות וביטל הסכם משכון עקב קנוניה וניסיון להברחת רכוש תביעה של בעל ואחיו כנגד עיזבון האישה כאשר הטענה היא שכתב הערבות של הבעל כלפי 63 62

33 עט ומשפחה האח להיות ערב לחובותיו של האח, לרבות הסכם המשכון הינו ברי תוקף ויש לשלם את החוב מכספי העיזבון. האח אף רשם הערות בדבר הערבות והמישכון על נכסי העיזבון. בפסק דין ארוך ומקיף דחה כב' ביהמ"ש את התביעה בקובעו כי הפעולות שבוצעו בוצעו בשיתוף פעולה בין הבעל לאחיו על מנת להבריח רכוש מהאישה. כב' ביהמ"ש קבע כי כתב הערבות והסכם המישכון בטלים וחיב את האח בתשלום הוצאות משפ ושכ"ט עו"ד. לעיזבון : עו"ד ציון סמוכה לבעל : עו"ד רועי קורץ לאח: עו"ד אברהם אינדורסקי תמ"ש /07 סולימן נ' סולימן ) ) בבית המשפט לענייני משפחה המרכז כב' השופט יעקב כהן פירוק שיתוף ודמי שימוש ראויים התובעת עתרה לקבלת סעד של פירוק שיתוף ודמי שכירות ראויים בדירת המגורים. הצדדים היו נשואים כ- 26 שנים מתוכן 10 שנים בנפרד. מספר שנים לאחר הנישואין התגלה רומן של האישה עם אדם אחר. התובעת חתמה על הסכם שבו הודתה בבגידה והתחיבה שאם תבגוד בשנית תאבד את כל רכושה לרבות הבית המשותף. בהסכם נוסף שנחתם באותו היום הנתבע התחייב שלא להציק לתובעת על כך שבגדה ולסלוח לה. ממועד חתימת ההסכמים חלפו 11 שנה ואז עזבה התובעת את הדירה כשהיא מותירה אחריה את הנתבע ושני ילדי בני הזוג. בינתיים הכירה אדם אחר שהחלה לחיות עימו. לאחר גירושי הצדדים הגישה התובעת את התביעה הנוכחית. מחד טענה התובעת :כי ההסכם נחתם בכפיה, כי ההסכם לא אושר ע"י בימ"ש,כי יש פגיעה בקניינה וכי הדירה רשומה מחציתה על שמה. לעומת זאת טוען הנתבע :ההסכם נחתם מיוזמת התובעת ללא כפיה ואחיו היה עד לכך,כלל לא מדובר בהסכם ממון. בית המשפט למשפחה קובע מספר קביעות עקרוניות : למרות שההסכם אינו מדבר על מקרה של גירושין אולם מתוכנו עולה כי הוא מדבר על מקרה של פקיעת הגירושין משכך אפשר לראות בו הסכם ממון ומכיוון שזה לא הובא לאישור בימ"ש הוא חסר תוקף מחייב. אם ההסכם חסר תוקף אין צורך לעתור לבימ"ש לביטולו.בנוסף לכך הסכם דרקוני כזה ככל הנראה לא יכול היה להיחתם מתוך רצון חופשי ולכן נראה שנחתם תחת אילוץ וכפיה. בנסיבות אלה אין סיבה שלא להיעתר לפירוק שיתוף. באשר לדמי שכירות ראויים, שהוי בהגשת התביעה כמוהו כזניחת התביעה. לתובעת : עו"ד שאול דבח לנתבע : עו"ד עובדיה אבוש תיק ) ( פלוני נ' פלונית בבית הדין האזורי הרבני בת"א כב' הדיינם דומב, יצחק הלוי וזר סמכות נמשכת לביה"ד האישה הגישה תביעה לביטול הסכם מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור או היותו למראית עין לבימ"ש למשפחה לטענתה,סמכות בעניין זה נתונה במקביל לשתי הערכאות ואולם מכיוון שהיא הקדימה והגישה תביעה על ביהמ"ש לדון בעניין,ולא על ביה"ד. האישה הסתמכה על פרשת רע"א 359/85 קוך נ' קוך פד"י לט )3( שם נפסק :"אם רוצה בעל דין בהכרזה שהסכם בטל חרף הליך האישור התקף פתוחה הדרך לפנות לכל ערכאה שיפוטית בעלת סמכות לדון בעילות, שעליהן הוא משתית את עתירתו" ביה"ד פסק כי על פי בג"צ 8497/00 אירה פייג- פלמן נ' אורג' פלמן מוסמכות שתי הערכאות להחליט בשאלת סמכותן אך משהכריעה ערכאה אחת בעניין לא תידרש הערכאה המקבילה לשאלת הסמכות.מעבר לכך ביה"ד פוסק כי בפרשת קוך האמורה דובר רק בהסכם ממון ולא בהסכם שקיבל תוקף של פס"ד. במקרה זה אושר החלק הממוני כחלק בלתי נפרד מפסק הגירושין ולכן מסורה לביה"ד בלבד הסמכות הייחודית לדון בתוקפו של ההסכם כולו ושל כל חלק ממנו. בה"ד קובע כי גם אם קיימת לערכאה שיפוטית סמכות כללית לדון בתוקפו של הסכם והצהיר על בטלותו אין היא מוסמכת להוות על בטלותו של פסק הדין שניתן על ידי ערכה מקבילה ובוודאי שאין הדבר עולה בקנה אחד עם חובת הכיבוד ההדדי של הערכאות. לאישה: עו"ד ישראל זלישנסקי לבעל : עו"ד אלי פז תיק מס' בענין עזבון המנוח עו'ד יוסף קוברסקי בפני כב' הרשם לעניני ירושה יוסף זילביגר בקשה למינוי מנהל עיזבון עניין הבקשה הסדרת הטיפול בעניינים המקצועיים משפטיים שהשאיר עו"ד שנפטר, והאם הדרך למינוי מנהל עיזבון היא הדרך להסדיר זאת. לטענת המבקשים המנוח הותיר אחריו חשבון נאמנות שבו מצויים כספים שיש להעבירם. מדובר במכירת דירות אשר הכספים נשארו בנאמנות עד אשר יומצאו כל האישורים כדי להעביר את הדירות ע"ש הרוכשים. במקרה זה לשכת עו"ד לא מינתה עו"ד שיטפל בתיקים המשפטיים שהמנוח הותיר. הרשם החליט במקרה זה שאין לצורך עניינים אלה הצדקה במינוי מנהל עיזבון וכי יש 65 64

34 עט ומשפחה להפריד בין נכסי העיזבון ככאלה ועזבונו ככזה לבין תיקים ונושאים שהמנוח כעו"ד לא הספיק להשלים בחייו. התיקים המקצועיים, הכספים בהם החזיק המנוח כעו"ד אינם בגדר נכסי עיזבונות וליורשים ככאלה אין מעמד לקבוע מי ייטפל בעניינים אלה. עניין המשך הטיפול בלקוחות בכספים ובייפויי הכוח שניתנו מוסדר בחוק לשכת עו"ד תשכא בפרק השבעי א' המבקש: עו"ד מועדים יוסף תיק פרנק נ' פרנק בבית הדין הרבני הגדול כב' הדיינם שרמן, איזירר וחשאי חיוב בגט הבעל טען שעצם המצב של פירוד שבין הצדדים והסכסוכים המתמשכים שבניהם בערכאות השונות, זה מהווה עילה לחיוב האישה בגט. לחיזוק טענותיו הבעל דברי כב' הרב דיכובסקי כי מצב שלום בית משפטי, ללא אפשרות יישומית אינו יכול להמשך לאורך זמן ועל בית הדין לבדוק זאת בקפידה. בית הדין הרבני הגדול קובע כי מבחינה הלכתית מצב הפירוד הממושך בין הצדדים שנגרם כתוצאה מעזיבתו של הבעל ללא כל טענה מוצדקת אין בו עילה כדי לחייב האישה בגט, או לדחות רצונה בשלום בית. עמדה זו של בתי הדין מקובלת על בתי הדין לדורותיהם. לא מקובלים על בתי הדין דבריו פוסקיו של הגר"ש דיכובסקי שליטא בנושא זה כפי שצוטטו עי ב"כ המערערת. מצב של פירוד ממושך שנובע מאשמת הבעל אינו עילה לגט ואינו פוגע בכל הזכיות הממוניות והרכושיות שבמסגרת הנישואין לאישה. לאישה: עו"ד תמר קורן לבעל : עו"ד אלי פז עט ועבודה של ועד מחוז ת"א והמרכז גליון מס' 1 חשון תש"ע נובמבר 2009 חברות וחברים יקרים, לנו העוסקים במשפט העבודה והביטחון הסוציאלי, השנתיים האחרונות היו ועודן מרתקות במיוחד. יצא, כי תקופה זו ריכזה אליה תהליכים אשר כל אחד מהם הינו דרמה חברתית, כלכלית ומשפטית, העומדת בפני עצמה. מבלי להתיימר למצות את מניין התהליכים הללו או לקבוע את מידת חשיבותם, הרי נזכיר את חמשת אלו:- ראשית - לאחר שנים רבות של החלשות מערכת יחסי העבודה הקיבוצית, הרי בשנים האחרונות, נראה, כי זוכה היא לעדנה כנדבך רב חשיבות במרקם החברתי. סקטורים חדשים של עובדים מגלים, כי מדובר בכלי אפקטיבי להגנה על זכויותיהם. "קליניקות" משפטיות וגופים בעלי אג'נדה חברתית נאחזים בה לצורך השפעה על סדר היום הציבורי. ושיתוף פעולה יוצא דופן ומתמשך בין ההסתדרות להתאחדות התעשיינים מפיח חיים במה שנראה היה, כשייך הוא לעולם האתמול. שנית - אל תוך וואקום הנובע מחסרים בחקיקה, ומחולשה של גורמי השלטון, נשאבו בתי הדין לעבודה אשר בנוסף על הצורך להשלים לקונות בתחום חקיקת העבודה, המתקשה להדביק את קצב התפתחות המשק המודרני, הפכו לגורם מתווך, שלא לומר מנהל, בסכסוכי עבודה, משברים כלכליים וכיוצ"ב. שלישית - בחלוף יותר מיובל שנים מאז הוקמה, מחליטה סוף סוף מדינת ישראל להביט קדימה אל עבר החור השחור המחכה לציבור העובדים לעת זקנה, בדמות גירעון אקטוארי אדיר למבוטחים מביניהם, ובדמות חוסר-כל לאחרים. רביעית - העמקה קיצונית של הפערים החברתיים, ריכוז ההון במשק בידי קבוצה מצומצמת ושחיקתו המתמדת של המעמד הבינוני, מעמידים במרכז השיח הציבורי נושאים כלכליים וחברתיים. כנגזרת מכך, במגרש המשחקים הפוליטי נושאים אלו הופכים משמעותיים הרבה יותר, והדברים באים בסופו של דבר לידי ביטוי בחקיקה ענפה. וחמישית - על כל זאת מתווסף כמובן המשבר הכלכלי העולמי רעידת אדמה המטלטלת את משק העבודה בישראל, כמו בעולם כולו, אשר ההתמודדות עימה מצויה בימים אלו בעיצומה. על רקע כל אלו סוער משפט העבודה, משתנה ומתעדכן, חדשות לבקרים. כאשר נטלנו על עצמנו את עריכת החלק העוסק במשפט העבודה בפרסומי המחוז, ראינו לנגד עינינו דווקא את חברינו למקצוע אשר אינם עוסקים בתחום באופן שוטף. לאלו ניסינו לערוך 67 66

35 עט ועבודה סקירה כוללת של ההתרחשויות בתחום. סקרנו פסקי דין מן העת האחרונה אשר נראו לנו מעניינים, ועמדנו על חידושי חקיקה חשובים. על כך הוספנו העמקה והרחבה בשני נושאים משרות "אמון" ו"הנהלה" באספקלריה של חוק שעות עבודה ומנוחה, והסוגיה של חדירה לצנעת פרטיותו הוירטואלית של העובד. אנו מקווים שתמצאו בדברים עניין ותועלת. נשמח לענות לשאלות, להבהיר את שאינו ברור, ולאמץ הצעות לפעמים הבאות. קריאה מהנה, משה וקרט, עו"ד עודד ערמוני, עו"ד מדור חקיקה חוק פיצויי פיטורים נחקק בשנת 1963; חוק חופשה שנתית וחוק שעות עבודה ומנוחה מצויים בספר החוקים מאז שנת 1951; חוק הגנת השכר נחקק בשנת 1958; ואילו בתי הדין לעבודה פועלים על פי חוק משנת כמובן שלגזור מ"תאריכים" אלו את המסקנה לפיה במשך יובל שנים בחר המחוקק לעסוק בעניינים אחרים ממשפט העבודה יהא מעשה שטחי ופשטני. ואולם כמו אמירות פשטניות ושטחיות אחרות, גם בזו יש לא מעט אמת. מכל מקום, מה שברור הוא שעל רקע זה בולטת השנה החולפת. לא ניתן להפריז בתיאור חשיבותם של שינויי הרגולציה המתרחשים בתחום משפט העבודה. לצד בתי הדין לעבודה, פעלו המחוקק הראשי ורגולטורים משניים לביסוסן של מהפכות של ממש במשפט העבודה. ברשימה זו ניסינו לסקור ממעוף הציפור, חלק מן המהפכות שאך זה הושלמו, חלק מאלו המתרחשות בימים אלו וחלק מאלו שבפתח... המהפכה היוצאת...פנסיה לכל עובד ללא ספק מדובר במהפכה מכוננת. ב , מכוחו של צו הרחבה אשר ניתן, הוחלה חובת פנסיה על כלל המשק. ממועד זה כל עובד במדינת ישראל, ללא יוצא מן הכלל, זכאי להסדר פנסיוני בסיסי. עיקרי ההסדר: מן החובה משוחררים אך ורק מעבידים אשר מעניקים "יותר" ממנה, באמצעות הסדרים מיטיבים; את טיבו של הכלי הביטוחי בו יעשה שימוש קובע העובד בלבד; ברירת המחדל, הינה קרן פנסיה מקיפה חדשה; החובה לבטח חלה ביחס לכל רכיבי השכר הבאים בחשבון שכרו הקובע של העובד לפיצויי פיטורים, אך לא יותר מתקרה השווה לשכר הממוצע במשק; שיעורי ההפרשות "מטפסים" בהדרגה, עומדים נכון לשנה זו על סך כולל של 5% מן השכר המבוטח, ויגיעו בשנת 2013 ל- 15% ממנו; והכספים המופקדים על ידי המעביד על חשבון פיצויים, באים במקום פיצויים פיטורים בהתאם לסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים. שינוי סדרי בראשית בתחום המוצרים הפנסיונים יש פער עצום בין עולם הפנסיה והחיסכון שמסביבנו לבין זה שהיה כאן אך לפני כמחצית העשור. הלאמת קרנות הפנסיה הוותיקות; פתיחת שוק קופות הגמל למעבר חופשי של עמיתים; העמדת העמית הבודד כגורם עצמאי בכל הנוגע לניהול כספי החיסכון; הסדרה בחקיקה ראשית ונפרדת מפקודת מס הכנסה של תחום קופות הגמל והעיסוק בו כל אלו ואחרות הינן חוליות בשרשרת אליה הצטרף תיקון 3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים )קופות גמל(, התשס"ה הלכה למעשה ביטל התיקון את האפשרות לחסוך להון החל מיום ממועד זה קיימים שני מוצרים פנסיוניים בלבד "קופת גמל משלמת לקצבה", ו- "קופת גמל לא משלמת". מחד, ניתן למשוך סכומים חד פעמיים מקופה "לא משלמת" רק לאחר העברות לקופה "משלמת" אשר תבטחנה פנסיית מינימום של. 3,850 מנגד, עובד שיעמוד ביעד של אותה פנסיית מינימום יוכל למשוך כספים כהון, גם מקרנות פנסיה. נסגרו, בכפוף לכללים המסדירים תקופת מעבר, הקופות המרכזיות לפיצויים. מהפכת השנה תיקון 24 לחוק הגנת השכר עבודה נמרצת של מספר חברי כנסת, אשר נכנסה לתוקף ביום , הפכה עיקרים בתחום העבודה על ראשם כך ממש. תלוש השכר - לראשונה עוגנו בחקיקה ראשית - עצם המונח "תלוש שכר" כמו גם החובה למסור אותו לעובד במועד. תלוש השכר שינה את פניו. נקבעה רשימה מפורטת של פרטים אשר חובה לציינם בתלוש, לרבות - פרטים מזהים לגבי העובד והמעביד; נתוני ותק, היקף משרה ובסיס שכר; מניין ימי ושעות עבודה; נתוני חופשה ומחלה; פירוט כל התשלומים, זיהויים לצורך תנאים סוציאליים ופירוט ערך השעה; הצגת הניכויים ופרטי פירעון. לצד חובות אלו נקבעו עבירות פליליות ועונשי קנס בגין הפרתן. "שיניים" לאיסור ניכויים מהשכר - ס' 25 לחוק הגנת השכר, התשי"ח 1958, קובע איסור לנכות מהשכר תשלומים שאינם בין אלו המפורטים בסעיף )לפי חיקוק; תרומות; דמי חבר; קנס על פי הסכם קיבוצי/חיקוק; תשלומים לקופ"ג; חוב בכתב; ומקדמות(. אלא שבאיסור לכשעצמו לא היה משום מענה לתופעה של מעסיקים המנכים סכומים "אחרים" משכר עובדיהם. תיקון 24 לחוק הגנת השכר הפך את האיסור לאפקטיבי. נקבע, כי רשימת הניכויים המותרים הינה סגורה. הובהר, כי את הניכויים המותרים יש להעביר ליעד בתוך 30 יום. נקבעו סנקציות פליליות נכבדות בגין ביצוע ניכויים אסורים משכר. הטלת אחריות על נושאי משרה - התיקון לחוק מטיל חובה על נושאי המשרה בתאגיד, לפקח ולעשות כל שניתן בכדי למנוע את העבירות הנ"ל. נושא משרה שלא ימלא חובתו זו, יבצע עבירה פלילית שהעונש שבצידה - עד מחצית מן הקנסות למעסיק. כל זאת תוך הגדרה 69 68

36 עט ועבודה רחבה של המונח נושא משרה ככולל - "מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, או בעל תפקיד אחר האחראי מטעם התאגיד על התחום שבו בוצעה העבירה". שעות עבודה - תחילתו של עידן חדש! - בהיבט זה טרף תיקון 24 את הקלפים במגזרים שלמים במשק. לצד החובה לפרט בתלוש השכר את מספר שעות העבודה המדויק של העובד, בוצע תיקון עקיף של חוק שעות עבודה ומנוחה - נקבעה חובת רישום של שעות עבודה בפועל, באמצעים מכאניים, אנלוגיים, אלקטרוניים או בחתימת העובד והממונה עליו מדי יום שינוי בכללי המשחק בבית הדין לעבודה - כשהוא צועד בעקבות הלכות פסוקות של בתי הדין לעבודה מן השנים האחרונות, אשר נועדו להקל על עובדים את הוכחת תביעותיהם, קבע המחוקק, כי העדר נתונים מספקים בתלוש השכר יעביר את הנטל אל המעביד ויצור חזקות, כי העובד אכן לא קיבל את המגיע לו. לצד זאת ניתנה לבית הדין לעבודה סמכות לפסוק "פיצויים מיוחדים" בגין הפרת הוראות התיקון, וכן פיצויים לדוגמא בסכום של עד 5,000 בגין כל אירוע בו מעביד, ביודעין, לא מסר לעובד במועד תלוש שכר אשר בו כל הפרטים הנדרשים. מהפכת האישה - הגנה על נשים בהריון מזה למעלה משנתיים מבצר המחוקק את ההגנה על נשים בהריון. בקצרה נסקור מספר אבני דרך: פברואר 2007 הוארכה התקופה שלאחר חופשת לידה בה מוגנת העובדת מפיטורים מ- 45 ימים ל- 60; מרץ 2007 הוחמרה הענישה למעבידים המעסיקים עובדת בחופשת לידה או המפטרים עובדת בניגוד לאיסורים שבחוק, עד כדי חצי שנת מאסר או קנס בסכום של כ- ; 134,000 אוגוסט 2007 שינויים רבים, מהם נזכיר את זה אשר קבע, כי היעדרות של העובדת במהלך הריון, על פי אישור רפואי, דינה כדין היעדרות מפאת מחלה, ואת הרחבת האיסור לפטר עובדת קבלן בעת בהריון גם למעסיק בפועל )המשתמש(; פברואר איסור חפיפה בין תקופת ההודעה המוקדמת לבין 60 הימים המוגנים, גם אם הם לאחר חופשה ללא תשלום הבאה לאחר חופשת לידה; אוגוסט 2008 התקנת תקנות בעניין הפקדת כספים בקופות גמל בתקופת שמירת הריון וחופשת לידה. ויובהר זו היא רשימה חלקית בלבד. מדור פסיקה בג"צ - דחיית עתירה לבג"צ בעניין שינוי הלכת נהרי נדחתה עתירה כנגד פסק דינו של ביה"ד הארצי אשר ניתן בעניין כוכבי. נקבע, כי כאשר המדינה מפסיקה לאחר שנים רבות, עבודת עובדים בלילות אשר נעשתה במתכונת שאינה מתיישבת עם הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א 1951, עליה לפצות את אותם עובדים בפיצוי חד פעמי, ואולם יש לשחררה מהמשך תשלום התוספת, כפי שהורתה ההלכה בעבר )הלכת נהרי(. הסיטואציה נשוא פסקי דין אלו, הינה פרקטיקה של העסקת עובדים בלילות בלבד. צורת העסקה זו אסורה על פי ס' 22 לחוק שעות עבודה ומנוחה. בפרשת נהרי מדובר היה בעובד אשר לאחר כ- 9 שנות עבודה בלילות בלבד, נדרש לעבור לעבודת יום. כתוצאה מכך נגרם לעובד נזק כספי ניכר בשל "אובדן" התוספת אשר שולמה לו בגין עבודת לילה. משהגיע העניין לביה"ד הארצי לעבודה נפסק, כי נכון עשתה המדינה בכך שהפסיקה את העבודה בלילות בלבד, ואולם עליה, כך נקבע, להמשיך ולשלם לעובד את התוספת. אותה סיטואציה הובאה שוב לביה"ד הארצי בעניינה של עובדת אחרת - מרים כוכבי. גם לגב' כוכבי נגרם נזק כספי רב כתוצאה מהפסקת עבודה בלילות לאחר עשרות שנים. אלא שביה"ד הארצי לעבודה שינה את גישתו בעניין. התקבלו טענות המדינה לפיהן הלכת נהרי יצרה תוצאה מפלה, במובן זה שעובדים אשר הועברו מעבודת לילה לעבודת יום קיבלו שכר גבוה בהרבה מזה של עמיתיהם. נפסק, כי הדרך הנכונה הינה לזכות עובדים אלו בפיצויי הסתגלות חד פעמיים, אשר אותם יש לאמוד בשים לב למכלול נסיבות העניין. במקרה זה, כך נפסק, על המדינה לפצות את העובדת בסכום השווה למכפלה של התוספת החסרה ב- 12. כאמור, בג"צ לא מצא מקום להתערב בהכרעה זו. נפסק על ידי בג"צ, כי לא רק שפסק הדין של ביה"ד הארצי אינו שגוי משפטית אלא שמגשים הוא גם את שורת הצדק, בהביאו מצד אחד לביטול פרקטיקה של משמרות לילה הנוגדת את החוק, ומנגד, מבטיח הוא את הזכויות הכספיות של העובדים שנפגעו תוך קיום מצוות המחוקק. בג"צ 6522/06 מרים כוכבי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' השופטת אילה פרוקצ'יה; ב"כ העותרת - עו"ד אריאל כוכבי; ב"כ המשיב - 2 עו"ד אביגיל בורוביץ. ארצי - חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי סיעוד ביה"ד הארצי הסיר ספק - חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א , חל על עובדי סיעוד. ביה"ד ציין, כי ראוי אמנם, כי העניין יוסדר בחקיקה מתאימה, ואולם גם על פי המצב המשפטי הנוהג, זכאי עובד סיעוד לגמול שעות נוספות מקום שאלו בוצעו על ידו. בתחילת העשור הנוכחי נקבעה הלכה לפיה בהעדר אפשרות לפקח על עבודת עובדים בתחום הסיעוד, ונוכח האמון האישי המיוחד הנדרש להעסקה זו, הרי אין החוק חל על עובדי סיעוד. על פי דעת הרוב בביה"ד הארצי אז, נקבע מודל מיוחד של תגמול לעובדי סיעוד בגין עבודתם הנוספת, וזאת באמצעות תוספת בשיעור של 30% לשכרם. פסק הדין נשוא דיוננו כעת השלים תהליך של שינוי הלכה זו והפיכתה. ביה"ד פסק, כי אין לראות את עובדי הסיעוד כנכנסים בגדר איזה מן החריגים לתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה. בביצוע העבודה בבית המטופל אין כדי לבסס טענה בדבר היותה של העבודה ככזו הדורשת "מידה מיוחדת של אמון אישי". אמנם בהעסקת המטפל בבית ובמהות הטיפול הנדרש, ניתן ביטוי לאמון אישי רב במטפל, ואולם אין באמון זה כדי להצדיק העסקה בשעות נוספות ללא תוספת תשלום הקבועה בחוק, ומבלי שתוענק מנוחה שבועית בהתאם להוראותיו של החוק. אשר להוראת סעיף 30 )א() 6 ( לחוק המחריג ההעסקה שתנאיה ונסיבותיה "אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה" - נפסק, כי יכולת הדיווח והפיקוח על עבודת עובד הסיעוד קיימת הן בידי קרובי המשפחה של המטופל המעסיקים את העובד, ובמקרים רבים אף בידי המטופל עצמו. גם חריג זה אינו מתקיים בסוג זה של העסקה. על הקושי המעשי בהוכחת מספר השעות הנוספות שביצע עובד הסיעוד, ניתן להתגבר באמצעות הוכחת מתכונת העבודה בכללותה, תוך תיאור התפקידים והמטלות של העובד הסיעודי ושל "יום עבודה רגיל"

37 עט ועבודה ע"ע )ארצי( SERAFIMA BODEIC 270/08 נ' חנה דוני, ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערת - עו"ד ד"ר בני אטלס; ב"כ המשיבה עו"ד אריק דדון. ארצי - פרשנות תקנון קרן פנסיה נפסק, כי כאשר יש סתירה בין נוהג אשר נוצר במסגרת פעילותה של קרן פנסיה, לבין הוראות תקנונה, הרי הוראות התקנון גוברות. במקרה כזה על הקרן מוטלת החובה לחדול מן הנוהג ולפעול בהתאם לתקנון. בפני ביה"ד הארצי נידונו ערעורים אשר עסקו בשאלת זהות התקנון על פיו יש לחשב את השכר הקובע לפנסיה של עובד אשר בוטח בקרנות פנסיה וותיקות. העובד טען, כי במועד הגיעו לגיל פרישה חלו התקנונים "הישנים", ואילו קרנות הפנסיה טענו, כי המועד הרלבנטי הינו מועד הזכאות לפנסיית זקנה, וכי זו, היינו הזכאות לפנסיית זקנה, התגבשה במועד בו עמד תקף התקנון האחיד אשר בא במקום התקנונים "הישנים". בכלל דיון זה נטען, כי באחת מן הקרנות היה נוהג של תשלום הפנסיה בחודש העוקב לחודש בו חל גיל הזקנה. בעניינו של המערער נכנס התקנון לתוקף בחודש העוקב לחודש בו חל גיל פרישתו. ביה"ד הארצי מצא, כי לשון התקנון קובעת זכאות בגיל הפרישה בדיוק. נפסק, כי אין די בהוכחת קיומו של נוהג על מנת להצדיק פרשנות שאינה עומדת בקנה אחד עם לשון התקנון - כך בכלל, וכך בייחוד בתקופת המעבר בין התקנון שהיה קיים לאורך שנים ארוכות, לבין התקנון האחיד שהותקן מכוח חקיקה ראשית ובעקבות התערבות לא שגרתית של הממשלה בניהולן של קרנות הפנסיה. עע )ארצי( 394/08 נתיב קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע"מ )בניהול מיוחד( ואח' נ' שלום בוחנה, ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערות - עוה"ד אלישע שור וענת בש; ב"כ המשיב עוה"ד אמיר קמינצקי וליאורה קמינצקי. ארצי - חודשי הסתגלות מול הודעה מוקדמת ביה"ד הארצי הבהיר, כי חודשי הסתגלות יחפפו את תקופת ההודעה המוקדמת רק אם הצדדים הסכימו על כך מפורשות, ועל כן עובדי רשות מקומית אשר פוטרו על פי הסכם קיבוצי אשר העניק להם תשלום בגין חודשי הסתגלות, ואשר לא נקבעה בו הוראה בדבר חפיפה כאמור, זכאים גם לתשלום תמורת הודעה מוקדמת בהתאם לחוקת העבודה לעובדי רשויות מקומיות. ביה"ד הארצי פסק, כי בעוד שתקופת ההודעה המוקדמת באה בעיקרו של דבר לסייע לעובד הנפלט בעל כורחו ממקום עבודתו למצוא לו מקום עבודה אחר, הרי חודשי ההסתגלות, לפחות לפי מובנם הלשוני, באים לסייע לעובד בהסתגלות למצבו החדש, מעין פיצוי נוסף. מאחר שחודשי ההסתגלות מקורם חוזי, אפשר לקבוע במפורש בחוזה שהם כוללים את חודשי ההודעה המוקדמת, כל עוד אינם פחותים מתקופת ההודעה המוקדמת לה זכאי עובד על פי החוק או על פי הסכם שחל עליו, הכול על פי המכסה הגבוהה יותר. ואולם על הדבר להיעשות במפורש. לא רק שלא כך נעשה במקרה זה, אלא שבמשתמע עולה מן ההסכם הקיבוצי, כי מדובר בזכויות נפרדות ומצטברות. עס"ק )ארצי( 12/07 עיריית לוד נ' הסתדרות המעו"ף, ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערת עו"ד אמיר בירנבוים; ב"כ המשיבה 1 עו"ד זאב שצקי; ב"כ המשיבה 2 עו"ד מנחם לפידור; ב"כ הממונה על השכר עו"ד אביגיל בורוביץ. ארצי - בין אמת לבין שיבוש הליכי משפט מה עדיף? בעל דין עשה "תרגיל" למומחה רפואי אשר מונה על ידי בית הדין, פנה להיבדק אצלו באופן פרטי, וקיבל חוות דעת הפוכה לזו שהגיש המומחה. בין שתי החלופות הבעייתיות מתן "תוקף" ל"תרגיל" או השארת חוות הדעת בתוקפה, בחר ביה"ד הארצי בחלופה השנייה, השאיר את חוות הדעת על כנה ומתח ביקורת קשה ביותר על בעל הדין. למעשה, נפלה מחלוקת בין השופטים. שני נציגי ציבור היו בדעה, כי חרף המעשה הבעייתי של בעל הדין, לא ניתן להתעלם מהסתירות שבין שתי חוות הדעת של המומחה, ועל כן קבעו הם, כי יש לבטל את חוות דעתו ולהורות לבית הדין האזורי למנות מומחה חדש. ואולם, שופטי הרוב סברו אחרת. מפיו של השופט צור נפסק, כי ביה"ד רואה בחומרה יתירה את התנהגותו של המערער. נפסק, כי פנייתו של המערער אל המומחה מטעם בית הדין באופן פרטי, הינה - על פניה - לא פחות מאשר שיבוש הליכי משפט. מומחה רפואי המתמנה על ידי בית הדין הינו גורם אובייקטיבי האמור לשקף נאמנה את מצבו הרפואי של המבוטח. המומחה פועל בעניין זה כזרועו הארוכה של בית הדין ואין למי מן הצדדים רשות לפנות אליו אלא ברשות בית הדין ובכפוף למסגרת הרשות הניתנת. פניית המערער אל המומחה נועדה "להעמיד במבחן" את חוות דעתו שהוגשה לבית הדין. פניית המערער אל המומחה הכשילה אותו בביצוע תפקידו כמומחה מטעם בית הדין. דבר זה - על פניו - הוא פסול מעיקרו ומהווה פגיעה חמורה בהליך השיפוטי. עב"ל )ארצי( 85/07 יחזקאל מאיר נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' השופט פליטמן; ב"כ המערער עו"ד אסי רונן; ב"כ המשיב עו"ד ליאת אופיר. ארצי - השוואת תנאים של עובדי חברת כוח אדם סעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו קובע, כי על עובדי ה"קבלן" יחולו תנאי ההעסקה החלים על עובדי ה"משתמש", אלא אם - וזהו החריג - מסדיר את תנאי עבודתם של עובדי ה"קבלן" הסכם קיבוצי כללי אשר הורחב בצו הרחבה. ביה"ד הארצי בחן את תחולת החריג מכוח ההסכם הקיבוצי הכללי החל בענף שירותי משאבי אנוש וצו ההרחבה המרחיב אותו, על מאבטחים אשר הוצבו לעבודה בתעשייה האווירית. בפסיקה תקדימית קבע ביה"ד, כי המאבטחים אינם באים בגדרו של החריג. את ההסכם הקיבוצי, כך נפסק, יש לקרוא על רקע תכלית ההסכם הקיבוצי כמו גם בשים לב למטרות החקיקה הרלוונטית לתבנית ההעסקה באמצעות קבלני כוח אדם. על פי שני אלו, ההסכם והחקיקה, תבנית ההעסקה זו נועדה ליתן פתרונות למקרים בהם נזקק מעסיק לכוח אדם זמני. תכלית סעיף 13 דנן הינה להפוך ללא כלכלית העסקת עובדים בתבנית זו לתקופה ממושכת ובאופן שאינו זמני. תפקיד אבטחה אינו תפקיד זמני או תקופתי מטבעו. המדובר בתפקיד הנדרש לכל 73 72

38 עט ועבודה אורך תקופת קיומו של המפעל, בוודאי מפעל כדוגמת התעשייה האווירית. ההסכם הקיבוצי האמור, קובע רשימה של תפקידים אשר יחשבו כזמניים ואשר תפקיד של אבטחה אינו אחד מהם. לא ניתן להרחיב רשימה זו שלא באמצעות המנגנון אותו קבעו הצדדים בגוף ההסכם )וועדת מעקב(. לאור כל זאת נקבע, כי חלה על העובדים האמורים הוראת "השוואת התנאים" שבסעיף 13 )א( לחוק, וכי על חברת כוח האדם להשוות את תנאי עבודתם של המאבטחים לאלו של עובדי התעשייה האווירית. התיק הוחזר לערכאה דלמטה לצורך שומת הסכום. עע )ארצי( 131/07 גולדברג ואח' נ' אורטל שירותי כח אדם בע'מ ואח', ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערערים עו"ד ערן גולן ועו"ד עמית גורביץ; ב"כ המשיבות עו"ד ריטה פרי-הר. ארצי - מתמחה של שמאי מקרקעין הינו עובד נקבע כי חלים יחסי עובד - מעביד בין מתמחה בשמאות מקרקעין לבין מאמנו, הגם כי המתמחה הסכים לכך שלא יתקיימו יחסים כאמור. בשורה של פסקי דין הכירו בתי הדין לעבודה ביחסי עובד-מעביד החלים בין מאמן לבין המתמחה אצלו. כך - בכל הנוגע לסטאז'ר לרפואה; למתמחה בתחום של יעוץ מס ובכל הנוגע למתמחה במשפטים. נפסק, כי הוא הדין במתמחה בתחום של שמאות מקרקעין, וכי אין בהסכמת המערער למעמד של 'עצמאי', כדי לשנות את מעמדו. מעמד של עובד וזכויות מכוח חקיקת המגן אינם ניתנים להתנאה. אין בקיומה של הסכמה, בין בהתנהגות ובין בכתב, לפיה אין חלים יחסי עובד-מעביד או אין לשלם שכר מינימום, כדי לאיין קיומם של יחסי עובד-מעביד או כדי לשים לאל את זכויות העובד שנקבעו בחקיקת המגן, לרבות החובה לשלם שכר מינימום. נקבע, כי מצוקתו של המערער, הקושי למצוא התמחות ורצונו לסיים את הכשרתו כשמאי מקרקעין הם שהביאוהו להסכמה בדבר אי קיום יחסי עובד-מעביד, בנסיבות של אי-שוויון מובנה בינו לבין מאמנו. תכליתם של חוקי המגן במשפט העבודה היא לפרוש הגנה סוציאלית מינימאלית על העובד, שככלל, עמדת המיקוח שלו מול המעביד חלשה יחסית, וזאת בהתאם לתפישת החברה הדמוקרטית הרואה בזכויות סוציאליות מינימאליות ערכי יסוד שיש להגן עליהם. כלל יסוד במשפט העבודה הינו, כי אין ליתן תוקף משפטי לויתור עובד על זכות קוגנטית המוקנית לו. כך בדרך כלל וכך, מקל וחומר, כאשר ענייננו במתמחה ששעריו של מקצוע נעולים בפניו כל עוד הוא לא השלים את תקופת הכשרתו. ע"ע )ארצי( 712/07 מנשרוף שמשון נ' חיים גלנצר ואח', ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' הנשיא סטיב אדלר; ב"כ המערער עוה"ד צבי בן ליאור ובני אליגון; ב"כ המשיבים עו"ד דן לפידור. אזורי -פיטורי עובדת בהריון - מניין ששת החודשים בעת חילופי מעבידים ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע פסק, כי מאחר שהתובעת עבדה באותו מקום עבודה 6 חודשים לפחות, לא ניתן היה, נוכח הריונה, לפטר אותה מעבודתה ללא היתר מן הממונה על עבודת נשים, בהתאם לחוק עבודת נשים, התשי"ד , גם אם טרם חלפו 6 חודשים מעת קליטת התובעת בנתבעת בעקבות חילופי מעבידים. אין בהפסקה הזמנית של כחודש ימים, כדי לנתק את רצף העסקת התובעת באותו מקום עבודה. עובדת פיטורי התובעת בעת היותה בהיריון, ללא קבלת היתר, יוצרת חזקה, כי הפיטורים הם בשל ההיריון. משעה שהנתבעת לא יכולה הייתה להצביע על סיבה שיש בה כדי להצדיק את הפיטורים - הרי שהמסקנה היא, כי הפיטורים הם בשל ועקב ההיריון ולפיכך עומדים בניגוד להוראות חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה. לאור האמור, ומאחר שהתובעת פוטרה ללא היתר, פסק ביה"ד לזכותה פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים, הכולל פיצוי הפסדי שכר לתקופה שעד מועד הלידה ולתקופת העסקה הסטטוטורית שלאחר חופשת הלידה, פיצויי פיטורים להם הייתה זכאית התובעת אילו הועסקה עד תום תקופת העבודה הסטטוטורית ודמי הודעה מוקדמת, וכן פיצויים סטטוטוריים בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה. עב )ב'ש( 3229/07 אלון אורית נ' סאן בלוק בע'מ, ניתן ביום על כב' השופט משה טוינה; ב"כ התובעת עו"ד שלו נעמי; ב"כ הנתבעת עו"ד חיימוביץ דוד. אזורי - פיטורים ערב ניתוח התובע פוטר יום לפני ניתוח אותו אמור היה הוא לעבור וההיעדרות מהעבודה שהייתה צפויה לאחריו. נפסק, כי הפיטורים נגועים בחוסר תום לב, ומנוגדים לתכליתו של חוק דמי מחלה. ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב פסע בתלם שהתווה ביה"ד הארצי לעבודה, בפסק דין בעניין לסלי פנחס )ע"ע 383/07( שם נקבע, כי הזכות לדמי מחלה הינה זכות קוגנטית הנמנית על זכויות משפט העבודה המגן, וכי על כן לכל עובד הזכות למצות עם סיום העסקתו בעת מחלה את יתרת ימי המחלה המגיעים לו מכוח חוק דמי מחלה ועד למכסה המקסימאלית של 90 הימים. נוכח זאת נפסק, כי על הנתבעים לפצות את התובע בגין דמי המחלה אותם לא קיבל בזמן ששהה בחופשת מחלה. כן נפסק, כי מכיוון שהיה על הנתבעים להמשיך ולהעסיק את התובע לפחות עד תום תקופת המחלה, יש לקבל את תביעתו להפרשי פיצויי פיטורים ודמי הבראה, הנובעים מהוספת התקופה בה שהה התובע בחופשת מחלה, לוותק שלו. עוד נקבע, כי התובע זכאי ליתרת תשלום תמורת הודעה מוקדמת. טענת הנתבעים לפיה אין מניעה חוקית לחפוף בין תקופת ההודעה המוקדמת ובין חופשת המחלה נדחתה. בנוסף לסעדים אלה נפסק לזכות העובד פיצוי כספי בסך של 7,500 בגין כך שפיטוריו בוצעו בחוסר תום לב. עב' )ת"א( 2942/07 רוני אלבר נ' רו'ח יעקב ירון ואח', ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' הנשיאה עליה פוגל; ב"כ התובע עו"ד אבי יגאל; ב"כ הנתבעים עו"ד אורלי לייבו. אזורי - הגבלת עיסוק - סעיף אי תחרות בעת מעבר איש מכירות מחברה העוסקת במכירת מסופונים לצורך סליקת אשראי, לחברה מתחרה, לא מצא ביה"ד האזורי לעבודה בירושלים מקום לתת לצו למניעת ההתקשרות בין העובד למתחרה על בסיס תנית הגבלת עיסוק אשר מצויה הייתה בחוזה העבודה, ואולם הגביל את פעולת העובד באזור ירושלים במשך שלושה חודשים, וזאת על פי הקביעה, כי פניה ללקוחות המעביד לשעבר מהווה מעשה חסר תום לב. ביה"ד קבע, כי לא התקיימו ברשימת הלקוחות של המעביד לשעבר אותם מאפיינים הנדרשים על מנת שזו תוגדר כסוד מסחרי. לא הוכח, כי המעביד לשעבר פעל לשמור על סודיות הרשימה. לא הוכח, כי נדרש מאמץ מיוחד 75 74

39 עט ועבודה לצורך השגת הרשימה למעט "עבודת רגליים" בין לקוחות אפשריים. נמצא, כי אותם פרטים אשר המעביד טען, כי הם סודיים, כגון צרכים, מחיר, כתובת וכדומה, הם כאלו הניתנים לבירור בשיחת טלפון. עוד קבע ביה"ד, כי גם לא מתקיים מאפיין של סודיות ביחסים מול הלקוחות, אשר מצופה, כי יתקיים מקום שמדובר ברשימת לקוחות שהינה סוד מסחרי. לאור כל זאת קבע בית הדין, כי אין מקום להגביל את האפשרות של העובד להתקשר עם המתחרה. ואולם מנגד נפסק, כי כאשר עובד עושה שימוש במידע עסקי של מעביד קודם, גם אם מידע זה אינו סודי, הרי מדובר בהפרה של חובות נאמנות ותום לב. פניית העובד ללקוחות מעסיקו לשעבר מהווה ניצול של "עבודת הרגליים" שנעשתה במסגרתו, ועל כן מהווה הפרה כאמור. על בסיס זאת מצא ביה"ד לנכון להגביל את עיסוקו של העובד באזור ירושלים על ידי צו של איסור לפנייה ללקוחות המעביד לשעבר באותו איזור, למשך 3 חודשים. ב.ש.א )י-ם( 1142/09 חברת סוויטש תקשורת בע"מ נ' דרור שלומי ואח', ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' השופטת שרה שדיאור; ב"כ המבקשת עו"ד זך ערן; ב"כ המשיבים - עוה"ד ברוך כצמן וחגי ורד. אזורי - השעיית חברי וועד עובדים בפני ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע הובאה עתירה לביטול החלטת המעסיקה, בעלת המפעל, להשעות מעבודה את כל חברי וועד העובדים. ביה"ד קבע, כי חברי הוועד אינם חסינים מפני הליכים משמעת, ואולם השעיית כל חברי הוועד פוגעת באופן חמור ביותר בזכות הייצוג של העובדים. על פי זאת הורה ביה"ד על השבת שניים מתוך חמשת חברי הוועד לעבודה, ועל קיום הליכי משא ומתן ובירור בין הצדדים. מדובר בחברה אשר יחסי העבודה בה מאורגנים, ואשר בין ההנהלה לנציגי העובדים התגלעו חילוקי דעות בעניין שינויים שביקשה ההנהלה לבצע בתנאי העסקת העובדים. במסגרת הסכסוך שפרץ, כך טענה ההנהלה, ביצעו חברי הוועד עבירות משמעת ובטיחות חמורות, ובכלל זה הורו לעובדי פס הייצור לנטוש את משמרתם, חסמו את הכניסה למפעל, התערבו במערך ההסעות של החברה ועוד. על רקע זה התקבלה החלטה לבצע לחברי הוועד הליך משמעתי, ועד לסיומו להשעותם מעבודה. כאמור, ביה"ד הכיר בסמכותה של ההנהלה לקיים הליכים משמעתיים גם לחברי וועד, ואולם הוסיף, כי השעיית חבר וועד פוגעת קשות בתפקודו, והשעיית כל חברי הוועד פוגעת בתפקוד הוועד פגיעה אנושה. את האיזון מצא ביה"ד כאמור בהשבת שני חברי וועד לעבודה ובהפניית הצדדים להליך על פי המנגנון לישוב מחלוקות הקבוע בתקנון העבודה, דהיינו בירור משמעתי בין המפעל להסתדרות ובמידת הצורך הכרעה על ידי וועדה פריטטית ענפית. ס"ק )ב"ש( 1009/09 הסתדרות העובדים נ' יוניליוור שפע ישראל בע"מ, ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' השופט יוסף יוספי; ב"כ המבקשת עוה"ד סטולר והלפרין; ב"כ המשיבה - עוה"ד דפנה שמואלביץ ואלון עזרא. אזורי - משולש היחסים: עובד - קבלן כוח אדם - משתמש ביה"ד האזורי לעבודה בנצרת, קבע, כי סייעת לגננת אשר הועסקה במשך כשש שנים במועצה מקומית באמצעות חברות כוח אדם, הייתה למעשה עובדת המועצה המקומית. ביה"ד ניתח את שינוי ההלכה שחל בסוגיה זו מהכללים שנקבעו על ידי ביה"ד הארצי בעניין כפר רות למודל המעודכן שהתווה הוא בעניין פאהום. פסק הדין אשר במשך שנים היה המנחה בסוגיה זו, הינו זה אשר ניתן בעניין כפר רות. בפסק דין זה נקבעו האינדיקציות העיקריות לזיהוי המעביד, כאשר עובד הועסק אצל "משתמש" שאינו זה שהוגדר כלפי חוץ כ"מעביד" )למשל קבלן כוח אדם(, ובכללן - האופן שבו הצדדים ראו את עצמם; מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע את תנאי העבודה; בידי מי הסמכות לפטר; מי חייב בתשלום השכר; מי נותן חופשות; כיצד היו הדיווחים לרשויות; הבעלות על הציוד ששימש את העובד בעבודתו; מהות העבודה שלשמה נשכר העובד; ועוד. בפסק דין בעניין פאהום, אשר ניתן בשלהי שנת 2008 חזר ביה"ד הארצי על מבחנים אלו, ואולם שכלל אותם והתאים אותם לשוק העבודה המודרני. פסק דין זה הפך את נקודת המוצא. אין עוד לצאת מתוך הנחה, כי ה"משתמש" הוא המעביד. מקום שההתקשרות עם "הקבלן" נעשתה כדין, הרי נקודת המוצא היא, כי אכן "הקבלן" הוא המעסיק. בפסק דין פאהום הוסיף ביה"ד הארצי את השיקולים הבאים לזיהוי המעביד: החוק - מקום שבו מערכת היחסית מתבצעת כדין, בהתאם להוראות חוק קבלני כוח אדם, יטו כפות המאזניים אל עבר מתן תוקף לקשר זה; זמניות - קשר אמיתי של הספקת כוח אדם מתאפיין בזמניות. אמת המידה שקבע המחוקק בסעיף 12 א לחוק קבלני כוח אדם הינה של 9 חודשים. סטייה ניכרת מכך עשויה להצביע על כך שקשר העבודה האמיתי הינו עם המשתמש; יציבות מול תחלופה - בית הדין הצביע על התופעה של הזנב המכשכש בכלב. דהיינו, במקום שהעובד יועבר ממשתמש למשתמש על חברת כוח האדם, העובד נותר באותו מקום, וחברות כוח האדם הן שמתחלפות; טיבו של התפקיד; אמת או מראית עין; הגינות, תום לב ותקנת הציבור; שמירה על משטר הסכמים קיבוציים ועל מעמדם של ארגוני עובדים. עב' )נצ'( 2258/08 סאוסן זועבי נ' גרייב אבו סרור שירותים בע"מ ואח', ניתן ביום , על ידי כב' השופט חיים ארמון; ב"כ התובעת עו"ד וג'יה יוסף; ב"כ הנתבעות עו"ד עמנואל פלג. אזורי - היתר לפיטורי אישה בהריון ביה"ד האזורי לעבודה בתל אביב חזר על הלכת אמסלם, לפיה מקום בו המעביד מבקש לסיים את יחסי העבודה לאחר תקופת עבודה בפועל של 6 חודשים, מנוע הוא מלעשות זאת ללא היתר בהתאם לחוק עבודת נשים, אף אם הודעת הפיטורים נמסרה לעובדת עוד בטרם השלימה תקופת עבודה של 6 חודשים. נפסק, כי משעה שהתובעת עבדה בפועל אצל הנתבעת תקופה העולה על 6 חודשים ופוטרה בהיותה בהריון מבלי שהתבקש היתר לפיטוריה פיטוריה בטלים מדעיקרם. הנתבעת חויבה לשלם לתובעת פיצוי בגין - אובדן השתכרות לתקופה שמיום הפסקת העבודה ועד למועד הלידה; הפסד דמי לידה; הפסד שכר בתקופה המוגנת שלאחר חופשת הלידה; הפסד תמורת הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים, דמי הבראה; ופיצוי בגין נזק לא ממוני. עב )ת'א( 2641/07 עדה פלדמן נ' פרופ' אריאל בן עמר שרותי רפואת שיניים והשקעות בע'מ, ניתן ביום על ידי מותב בראשות כב' השופט אילן איטח; ב"כ התובעת עו"ד שי טל; ב"כ הנתבעת עו"ד זיו לפושין. אזורי - שלילת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת 77 76

40 עט ועבודה ביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע הפחית את פיצויי הפיטורים לשיעור של 30%, וכן שלל תשלום בגין הודעה מוקדמת לעובד אשר שימש כנהג רכב כבד בנתבעת, אשר פוטר מעבודתו בעקבות אירוע בו נטל ללא רשות משאית השייכת למעסיקתו, וביצע באמצעותה עבודה פרטית במהלכה התהפכה המשאית ונגרמו לה נזקים. נפסק, כי שימוש פרטי בציוד מעביד המצוי בחזקת עובד לצורך עבודתו, ללא קבלת רשות המעביד ולשם הפקת רווחים אישיים, מהווה עבירת משמעת חמורה הגובלת בפלילים. בנסיבות אלה, יש להקיש מההוראות המקובלות לשלילת פיצויי פיטורים במקרי גניבה. ההלכה קובעת, כי רק במקרים חריגים יישללו הפיצויים במלואם. יחד עם זאת בהתחשב בנזקים הניכרים שנגרמו לנתבעת בשל מעשי התובע שנעשו ללא היתר, שיעור הפיצויים הועמד על 30%. פיטורי התובע נעשו בנסיבות בהן הפר הוא את המשמעת באופן חמור וגרם לנתבעת נזקים גדולים. בנסיבות אלה לא היה מקום לחייב את הנתבעת להמשיך ולהעסיק את התובע במשך חודש נוסף כהודעה מוקדמת, ועל כן אין הוא אינו זכאי לתשלום דמי הודעה מוקדמת. עב )ב'ש( 1591/07 חמיאס שמעון נ' אלי קרן תעשיות )1997( בע"מ, ניתן ביום על ידי כב' השופטת יעל אנגלברג שהם. ב"כ התובע מר סלומון כהן נציג ההסתדרות; ב"כ הנתבעת עוה"ד נעמי שלו. מדור מאמרים חדירה לתיבות דוא"ל של עובדים האם מותר למעביד לנטר הרגלי גלישה של עובדים? האם רשאי הוא לפשפש בתיבות הדוא"ל שלהם? - בעידן בו המחשב והאינטרנט הינם כלי עבודה מרכזיים, שאלות מעין אלו עולות חדשות לבקרים, ומעמתות באופן ישיר שתי זכויות יסוד מצד אחד, זכות הקניין של המעסיק; ומנגד, זכותו של העובד לפרטיות. פסיקת בתי הדין לעבודה בתחום זה מצויה בעיצומה של התהוות, כאשר פסקי הדין אשר ניתנו עד כה, עסקו במקרים של חדירת מעסיק לתיבת דוא"ל של עובד. כך למשל בעניין עב' 121/06 טלי איסוקוב נגד הממונה על חוק עבודת נשים )ניתן ביום (, מדובר היה במעביד אשר ביקש להגיש לבית הדין תכתובות דוא"ל של עובדת, כראיה לכך שהעובדת חיפשה עבודה תוך כדי עבודתה אצלו, וזאת בכדי להפריך את הטענה, כי פוטרה מחמת הריונה. במקרה שם התיר בית הדין את הצגת השדרים. לעומת זאת, בעניין עב' 1158/06, 1027/06 רם ורד נגד אפיקי מים )ניתן ביום (, ביקש המעביד להציג שדרי דוא"ל של העובד, על מנת להוכיח את טענתו, כי העובד הפעיל במשרדו עסק פרטי המתחרה במעביד. במקרה זה סירב בית הדין להתיר למעביד את השימוש בשדרים. גישות השופטים השונות מדגימות את הדיון והכללים המתפתחים בפסיקה. למעביד, כך עולה מפסקי הדין דנן, קיימת האפשרות לעיין בתכתובת דוא"ל של עובד, בהתקיים אחת משתיים הסכמה של העובד, או אינטרס משמעותי של המעביד המצדיק זאת. אשר להסכמת העובד נראה, כי השופטים חלוקים ביניהם אם זו צריכה להיות מפורשת או האם די בהסכמה משתמעת. בכל הנוגע לאינטרס של המעביד אשר עשוי להצדיק פגיעה בפרטיות העובד גם בהעדר הסכמה, השופטים מסכימים, כי הזכות לפרטיות אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, וכי יש לאזן בינה לבין האינטרסים השונים של המעביד. על מנת להסיג את זכות העובד לפרטיות בפני אינטרס של המעביד, הרי על המעביד להראות, כי הפגיעה בפרטיות משרתת תכלית אמיתית וראויה; כי הפגיעה בפרטיות היא מינימאלית; וכי התועלת עבורו כתוצאה מהאמצעים שבהם נקט אינה קטנה - ביחס בלתי ראוי - מהנזק שאמצעים אלה גורמים לעובדים. יובהר, כי פסקי הדין הללו ואחרים אשר ניתנו בסוגיה זו, אינם בגדר הלכה מחייבת, שכן הם נתנו על ידי בתי דין אזוריים. הלכה מנחה תקום רק לאחר דיון סדור בבית הדין הארצי לעבודה. בין לבין פסקי הדין הללו, נחתם הסכם קיבוצי בין התאחדות התעשיינים, לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים וההסתדרות, בעניין זה ממש. ההסכם קובע, בין היתר, כי למעסיק קיימת זכות לקבוע כללי שימוש במחשב במקום העבודה, ובלבד שיהיו לצורכי הגשמת מטרות העסק, לתכלית ראויה, יובאו לידיעת העובדים והמעסיק לא יעשה במידע אישי שיתגלה שימוש הפוגע בצנעת הפרט. עוד קובע ההסכם, כי בהתקיים נסיבות המקימות למעסיק סביר, סיבה להניח בתום לב, כי העובד עושה במחשב שימוש בלתי חוקי או שימוש החושף את המעסיק לתביעות או שימוש שיש בו כדי לפגוע בעסק, רשאי המעסיק לבצע פעולות לבדיקת שימוש העובד במחשב, באינטרנט ו/או בדואר האלקטרוני, והכול במידה ראויה וסבירה. יחד עם זאת, כך נקבע בהסכם, כל כניסה לתיבת דוא"ל אישית, הנושאת כתובת עם שם העובד בלבד ולקבצים אישיים שלו, טעונה הסכמה מפורשת מצד העובד, ואם ביקש זאת העובד, ייעשה הדבר בנוכחותו. מסקנות - בשלב זה, ובשים לב למחלוקת הקיימת כיום בפסיקה בנושא טיב ההסכמה הנדרשת לפגיעה בפרטיות, מומלץ למעבידים לעגן את הנושאים של שימוש במחשב, בדיקת דואר אלקטרוני, ניטור הרגלי גלישה וכל כיוצא בזאת, באופן מפורש ומפורט, במסמך כתוב אשר את הסכמתו לו יאשר העובד בחתימתו. כל מצב אחר, עשוי להעמיד את המעביד על "קרקע שאינה יציבה דיה", ובפני קושי אמיתי לברר נתונים ולאסוף מידע, במערכות מרכזיות ביותר בארגון. תחולת חוק שעות העבודה ומנוחה - בעקבות פסק דין בסט ביי כידוע, חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א )להלן: החוק( קובע, בין היתר, הוראות המסדירות מסגרת מחייבת של שעות עבודה ושל תחום המנוחה השבועית. החוק מעניק זכויות כספיות בגין העסקת עובד מעבר למסגרת המחייבת וכן מעניק לשר הממונה סמכויות פיקוח מנהליות. מעבר לכל אלה, החוק קובע סנקציות פליליות על העסקה בלתי מותרת, תוך 79 78

41 עט ועבודה הטלת אחריות אישית על הנהלת המעביד. מגוון הוראות ואמצעים אלה נועד לשקף מדיניות חברתית של שמירה על כבודו של העובד ועל צלם האנוש שלו. בצד מארג ההסדרים שבחוק, קיימת בו הוראה מיוחדת המוציאה מתחולת החוק, בין היתר, עובדים ב"תפקידי הנהלה", או עובדים אשר תפקידם דורש מידה מיוחדת של "אמון אישי". בחודש 1/09 ניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה פסק דין בעניין רשת בסט ביי )ע"פ )ארצי( 16/08 מדינת ישראל - משרד התעשייה המסחר והתיירות נ' בסט ביי רשתות שיווק בע"מ, ניתן ביום ( אשר מבהיר את משמעות המושגים: "תפקיד הנהלה" ו-"משרת אמון". יצויין, כי להבהרת מושגים אלו ישנה חשיבות מיוחדת, לנוכח תיקון 24 לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958, שנכנס לתוקף ביום , והמחייב מעסיקים לדווח על שעות עבודתם של כל המועסקים, למעט אלו אשר הוחרגו במפורש מתחולת החוק. בית הדין הארצי לעבודה חזר והדגיש, כי את ההכרעה לגבי תחולתו של החוק יש לבחון על רקע מטרותיו החברתיות והמגמה לפרש את ההוראות המחריגות מתחולתו סוגים שונים של עובדים, באופן דווקני ובצמצום. על רקע זאת, בית הדין הארצי הצביע על מספר מאפיינים רלבנטיים לשאלת הגדרת גבולותיו של "תפקיד הנהלה", אותם יש לבחון על רקע טיבו ואופיו של כל ארגון, הגם שאין הם בבחינת רשימה סגורה וממצה: שם התפקיד - לא השם או כינוי תפקיד מסוים בארגון יקבעו את היותו בגדר "'תפקיד הנהלה", אלא טיבו ומהותו האמיתי של התפקיד. מיקום בהיררכיה הארגונית - "בתפקיד הנהלה" תיכלל אך ורק שכבת ההנהלה הבכירה ביותר בארגון )כגון: מנכ"ל, סמנכ"לים מסוימים, בנסיבות מסוימות ובמידה ואכן מדובר בבכירים בארגון - מנהלים כגון מנהל ייצור, ומנהל כספים( שבאופן טבעי מזוהה עם מעמד "המעסיק" או שנועדה לייצגו. הפעלת שיקול דעת עצמאי - תפקיד מנהל מתאפיין במעורבות בהתוויית מדיניות הנהלת החברה תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי שאינו מוכתב על ידי מדיניות זו. שכר ותנאי עבודה - שכר ותנאי העסקה מיוחדים וחריגים, מהווים מאפיין נוסף לתפקידי ניהול. טיב התפקיד - מדובר בתפקידים בהם נדרש העובד לעמוד לרשות המעסיק בשעות לא שגרתיות או לעבוד בלא מסגרת קבועה של שעות עבודה. באשר ל"תפקיד" הדורש מידה מיוחדת של "אמון אישי" נפסק, כי אמון אישי אינו מרכיב המחריג מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, שכן כל עובד חב מידה כלשהי של אמון אישי למעבידו. לכן, צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל"תפקיד הנהלה" עליו לא חל החוק. אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או שהוא איש סודה של ההנהלה וכיוצא בזה. גם לעניין זה ניתן לבחון את רמת השכר הניתנת לעובד ומידת חריגותה מתנאי השכר המקובלים בארגון. במקרה הנדון, בהתחשב במבנה רשת בסט ביי, במיקום מנהל הסניף בארגון ביחס לדרגים המרכזיים שמעליו )מנהל הסניף נמצא במעגל הניהולי השלישי(, בסמכויותיו המוגבלות, בשכרו, בתנאי עבודתו ובכלל נסיבות העניין, קבע בית הדין הארצי, כי מנהל הסניף, אינו ממלא "תפקיד הנהלה" במשמעות החוק. נפסק עוד, כי בחינת מכלול הנתונים, הנסיבות והראיות, מביאה למסקנה, כי מנהל הסניף, אף אינו עובד ממנו נדרשת מידה מיוחדת של "אמון אישי". ועוד נקבע, כי יש הבדל בין עבודה אחראית וקשה לבין עבודת ניהול. האחריות המוטלת על מנהל סניף, חשובה ככל שתהיה, אינה הופכת את תפקידו לתפקיד הנהלה. נוכח האמור, רשת בסט ביי והמנכ"ל שלה, באופן אישי, הורשעו בהעסקת מנהל הסניף בשבת, בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה. פסק דין זה הינו למעשה חלק ממגמה אשר הגיעה לשיאה בתיקון 24 לחוק הגנת השכר, להביא לצמצום התופעה של העסקת עובדים בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. דומה שמעבידים ומנהלים אשר לא ישכילו להפנים שינויים אלו עשויים למצוא עצמם מול חשיפה משפטית משמעותית, הן בפן האזרחי והן בפן הפלילי. לעבוד מעבר לשעות: השוואה בין מצב העו"ד בישראל ובצרפת מעת עו''ד באטריס קוסקס-וילאימס* הפתגם "הסנדלר הולך יחף" מסביר היטב את מצב עורך הדין השכיר במדינות רבות ובין השאר במדינת ישראל. עורכי דין עושים ככל יכולתם על מתן להגן על זכויות לקוחותיהם, אך לעתים, נמנעים מלהגן על זכויותיהם הבסיסיות. באופן מסורתי, הרי לאור מעמדו הגבוה, לא ראתה החברה בעריכת דין מקצוע במצוקה, הראוי להגנה. אולם, בשנים האחרונות, עקב עלייה חדה במספר עורכי דין בישראל, עורכי דין מתחילים נאלצים לוותר על זכויות סוציאליות בסיסיות כדי להתחיל בדרכם המקצועי. משרדים רבים ראו בסיטואציה זו, ובתחרות הקשה בשוק עורכי הדין הזדמנות להעסיק עורכי דין מתחילים בשכר נמוך ובתנאים ירודים. תיקון חקיקה אשר נכנס לתוקף ביום משפר את מצב העובדים בכלל ובכלל זה את מצב עורכי הדין השכירים: תיקון 24 לחוק הגנת השכר אשר פורסם בחודש יולי 2008 מטיל חובה על המעבידים לנהל פנקס שכר ותלוש שכר מפורטים לפרטי פרטים. התיקון לחוק יצר שינוי משמעותי בסוגיית השעות הנוספות. קודם לתיקון מצב הדברים היה, כי על העובד היה להוכיח כי עבד בפועל שעות נוספות, ואם המעביד לא אפשר לו לקבל את דו"חות הנוכחות, לא יכול היה העובד להוכיח זאת. על פי התיקון, מעביד שלא יציג רישומי נוכחות כשהוא מתבקש לעשות זאת, יצטרך להוכיח שהעובד לא עבד שעות נוספות, שאם לא כן יחויב לשלם לעובד עבור 60 שעות נוספות מידי חודש

42 עט ועבודה אין ספק, כי תיקון זה לחוק יסייע בעתיד לכלל העובדים לרבות לעורכי דין השכירים. יחד עם זאת, ניתן להניח, כי גם תיקון זה, לא יפחית מחששם של עורכי דין שכירים מלפנות לערכאות משפטיות ולסכן את עתידם המקצועי בכלל. אגב, עד היום, בכל המקרים אשר נידנו בבתי הדין לעבודה נפסק, כי עו"ד שכיר זכאי לתמורה עבור שעות נוספות. יחד עם זאת בתי הדין סירבו לקבוע כלל קבוע והצהירו כי יש לבחון כל עניין ועניין לגופו. מצב זה אינו ייחודי למדינת ישראל. באנגליה, ה Congress" "Trade Union פרסם כי סכום ממוצע של 12,177 בשנה המיועד לשעות נוספות לא שולם לעורכי דין. בארצות הברית, החוק הפדראלי )" שלל את הזכות לשעות נוספות במספר מקצועות ובהם- עריכת דין. בספטמבר 2006, שופטי בית המשפט הפדראלי לערעור דחו את העתירה של עורכי דין עובדי מדינה לתשלום עבור שעות נוספות וקבעו: " not the agency had awareness that attorneys worked extra hours- " they had been authorized to receive overtime pay for working extra hours ניתן למצוא במשפט הצרפתי תשובה מעניינת למצוקתם של עורכי הדין השכירים בנוגע להטבות הסוציאליות שלהם- הן בחוק, הן בפסיקה והן בכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. אולם, בדומה לישראל רק קומץ מעורכי הדין השכירים פונים לערכאות המשפטיות או ללשכת עורכי הדין. הגנה על זכויות עו''ד שכיר בצרפת - הגנת עורך הדין השכיר על ידי החוק. תמונת המצב לגבי זכות לשעות נוספות בצרפת: הכללים המסדירים את הזכות לשעות נוספות בצרפת, נדיבים במיוחד כלפי העובדים. בשנת 1997, הוחלט כי שעות העבודה השבועיות יעמדו על 35 שעות בלבד, עבודה מעבר לשעות אלה תהיה במסגרת השעות הנוספות. החוק הצרפתי מבוסס על הנחייה )דירקטיבה( CE/2003/88 של האיחוד האירופאי המתייחסת לשעות עבודה. הנחיה זו מיועדת למנוע מהעובדים במשק, לעבוד שעות נוספות מרובות מידי. קודקס דיני העבודה הצרפתי travail( )Code du )להלן הקודקס( קובע, כי כל עובד שכיר יקבל תמורה בעבור עבודה בשעות נוספות. סעיף L 22 לקודקס קובע כי עבור שמונה השעות הנוספות הראשונות, העובד זכאי לקבל תוספת שכר השווה ל- 25% משכרו. מעבר לשמונה שעות, יש לשלם עבור כל שעה נוספת, תוספת שכר של 50%. לסעיפים אלה, יש חריגים: סעיף L לקודקס קובע, כי הסעיפים הנוגעים לשעות הנוספות לא חלים על עובדים בכירים. עו''ד שכיר בלבד זכאי לתמורה עבור שעות נוספות. סטאטוס עו''ד שכיר לפי החוק הצרפתי : החוק מ- 31 בדצמבר 1971 )להלן: החוק( המסדיר את מקצוע עריכת הדין בצרפת והכללים הפנימיים של לשכות עורכי הדין הצרפתיים )להלן: הכללים הפנימיים( מדגישים את ההבדל בין עו''ד שכיר הזכאי לתנאים סוציאליים לבין עו''ד שותף שאינו זכאי לתנאים אלה. סעיף 14.1 לכללים פנימיים קובע, כי חוזה העבודה של עו''ד שכיר מבוסס - על קשר של כפיפות למעבידו ועל חוסר-אפשרות לקבל לקוחות על דעת עצמו )למעט הלקוחות שקיבל במסגרת הסנגוריה הציבורית( ולהחזיק רשימת לקוחות משלו. בניגוד לכך, עו''ד שותף יכול לקבל ולטפל בתיקי לקוחות באופן בלעדי וללא תלות. סעיף L 22 לחוק מדגיש כי עו''ד שאינו יכול לטפל בתיקי לקוחות ללא התערבות של עו''ד אחר, נחשב כ-עו''ד שכיר, וזכאי לקבל תמורה עבור השעות הנוספות. ההגנה על עוה''ד על ידי לשכת עוה''ד בצרפת בנוסף להגנה שבחוק, עו''ד השכיר הצרפתי מוגן על ידי לשכות עורכי הדין. הגנה זו מתבצעת בשני שלבים. השלב הראשון הינו בעת חתימת חוזה עבודה והשלב השני הינו בעת ביצוע החוזה, במקרה של סכסוך בין עו''ד שכיר למעבידו. הגנה בעת חתימת החוזה בין המעביד לעו''ד שכיר: סעיף 14.2 לכללים פנימיים קובע, כי יש להגיש ללשכה הנמצאת במקום עבודתו של עו''ד החבר, את חוזה העבודה החתום על ידי עורכי דין, וזאת תוך 15 יום מיום חתימת החוזה. לפי סעיף זה, הלשכה מוסמכת לפקח על חוזה העבודה, לבדוק אם זכויותיו של עוה''ד השכיר כובדו, ואם אין בו סעיפים המגבילים את חירותו של עוה''ד לכבד את כללי האתיקה. לכלל זה, הוסיפה הלשכה ממחוז פריז, כלל נוסף הקובע כי כל הפרה של הוראות אלו תחשב כהפרה על כללי האתיקה. ניתן למתוח ביקורת על התערבותה של הלשכה בשלב חתימת חוזה העבודה, אכן מדובר בהתערבות בחופש העיסוק של המעביד. אולם, לפי המחשבה המשפטית הצרפתית הצורך להגן על זכויותיו הסוציאליות של העובד גובר על עקרון חופש העיסוק ההגנה על עו''ד שכיר במקרה של סכסוכים עם מעבידו: בניגוד לחוק הישראלי, החוק הצרפתי קובע כי תביעות של עורכי דין נגד מעבידיהם אינן בסמכות בית הדין לעבודה אלא בסמכות ראש הלשכה. הערכאות המשפטיות "הרגילות" מוסמכות בשלבי הערעור בלבד. לראש הלשכה, סמכות חופפת לשופט רגיל. בפועל, ראשי הלשכות נמנעים מלהעניש את עורכי הדין המעבידים המפרים את חוקי דיני העבודה ומסרבים, ברוב המקרים, להתערב. במקרים רבים, בתי משפט של ערעור מתחו ביקרות נגד האדישות של ראשי הלשכות. נציין כי סוגיית השעות הנוספות בקרב עורכי דין שכירים אינה נחשבת כסוגיה בעלת משמעות בצרפת, שכן רק 7% מכלל עורכי הדין החברים בלשכה הם עורכי דין שכירים. בדומה לישראל, לאור התחרות הקשה במחוזות מסוימים )כגון מחוז פריז(, מספר רב של עו''ד מתלוננים על תנאי עבודה קשים )עורכי דין זכרים ועצמאים לחוד(. כך למשל, בשנת 2006, חברי הלשכות השביתו ודרשו ממשרד המשפטים להתחשב בהם ולעלות את שכר הטרחה לעורכי דין העובדים במסגרת הסנגוריה ציבורית. בשל קשיים אלה הלשכות הצרפתיות נמצאות במצב דומה ללשכה הישראלית. הן צריכות לשקול את הצורך בהתערבות יותר רחבה לטובת כלל עורכי דין. על הלשכה ועל חבריה למצוא את נקודת האיזון בין הכבוד שיש להעניק לעורך דין על ידי חברו למקצוע לבין העיקרון של חופש העיסוק

43 עט ועבודה [ רשימות ] *הכותבת היא עורכת-דין, בעלת תואר ראשון במשפטים בינלאומיים מפקולטת סורבון בפריז, ותואר שני במשפטים מפקולטה למשפטים של אונ' תל-אביב, ומתמחה במשפט השוואתי. שימשה מספר שנים כעוזרת מחקר באוני תל-אביב ואוני ירושלים, והשתתפה בכתיבת מאמרים רבים בתחום המשפט השוואתי. תלוש השכר יכיל פירוט כמו: פרטי זיהוי, תחילת ההעסקה, ותק מצטבר, תקופת תשלום, שעות עבודה בפועל, פרטי חופשה, מחלה, שכר רגיל, תוספות, שכר חייב במס ובביטוח לאומי, שכר קובע לסוציאליות ועוד. החוק קובע סנקציות פליליות ואזרחיות על מעביד שהפר את התאיים האלה. ראה : המאמר, תיקון לחוקי הגנת השכר מבהיר למעסיקים: תלוש שכר מפורט אינו המלצה, הוא חובה, עו"ד שושנה גביש, news/, home.as יודגש, בע"ע 570/06 עו"ד עמוס אגרון נגד עו"ד זיוה כץ )טרם פורסם, ניתן ביום ( בפ"ד קבעו השופטים: "לטעמנו, אין מקום לקבוע מסמרות בשאלת תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה על עורכי דין שכירים באופן כללי, אלא יש להישאר בדלת אמותיו של המקרה בו עסקינן, ולבחון את הנסיבות הספציפיות בענייננו. היינו, אין מקום לקבוע כי כל עו"ד שכיר, באשר הוא, נמצא ביחסי אמון מיוחדים עם העו"ד שבמשרדו הוא עובד, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו ולקבוע בהתאם לנסיבות העניין." ראה סעיף 18 של פסק הדין. Law Society Gazette "Women Bear Overtime Burden" עוד מסביר מאמר זה: The figure derived from the government s Labor Force survey Summer 2007 and Annual Survey of Hours and earners 2007 also revealed" that half of lawyers are working an average of nearly none hours overtime every week, only teachers put in more hours for free than legal."professionals ב Coste, L express "le Gratin des Lawyers", Phillipe מסבירים: "בשנות התשעים, שעות העבודה הממוצעת של עו"ד שכיר בניו-יורק היו 1800 שעות בשנה. בשנים האחרונות ממוצע זה עלה ל שעות בשנה. " )תרגום חופשי מהשפה הצרפתית( במאמר- Jeffrey C. Freeman, Department Law Office Management: How California s New Laws on Overtime affect the Law Office?, 23 Los,Angeles Lawyer 25 ע' 26 מסביר המחבר כי חוק Fair Labor standard act 0f 1938 Section 29 קובע כי אין לעובדים הבאים זכות לקבל תמורה לשעות נוספות : the employee s " primary duties " consist of work requiring knowledge of an advanced type in a field of science or learning customarily " acquired by a prolonged course of specialized intellectual instruction and study as distinguished from a general academic education and" " the exemption applies to professions such as law, medicine, theology, and other that have recognized status and are based upon the acquirement."of professional knowledge through prolonged study Stephen Barr, Justice Department Lawyers Lose Appeal On Overtime Pay, Washington Post, September חוק זה גרם לביקורת רבה מצד המעבדים ומצד חלק ניכר מחברי הפרלמנט. לכן בחוב מדינות אירופה שעות העבודה השבועית עומדות על בין 38 ל 45 שעות. הממשלה הנוכחית מנסה כבר מספר שנים להקטין את תוצאותיו השליליות ולאפשר יותר גמישות במשק. ראה, " d achat "La Loi n du 21 août 2007 en faveur du travail, de l emploi et du pouvoir ראה Travail" "La Loi sur l Aménagement du Temps de Directive 2003/88/CE du Parlement Européen et du Conseil concernant Certains aspects de l Aménagement du Temps de Travail. 4 novembre.2003 סעיף L עד L Le règlement intérieur harmonisé des barreaux בית המשפט העליון, Cassation,La Cour de קבע לגבי הגדרתו של קשר כפיפות: " קשר כפיפות מאופיין על ידי ביצוע עבודה באישור המעביד המוסמך לתת הנחיות ופקודות, לפקח על ביצוע העבודה, ולנקוט באמצעים משמעתיים במידה והעובד לא ביצע את עבודתו כנדרש" ראה " ou" La requalification en contrat de travail..l effet "Ile de La Tentation" Stephane Boudin )תרגום חופשי משפה הצרפתית( La Cour de Cassation קבע בעניין זה, כי שיתוף פעולה מעניק לעו"ד את האפשרות לקבל ולטפל בתיקי לקוחות באופן עצמאי לחלוטין. אפשרות זו אינה קיימת לגבי עו"ד שכיר. עוד מוסיף בית המשפט כי שליטה ברשימת לקוחות מורה על רמת עצמאות ואחריות במשרד, ולכן אינה מתאימה להגדרת עובד שכיר. פסיקה זו באה בעקבות הפסיקה הכללית הנוגעת למצב הבכרים השכירים העובדים במשק. Cour de Cassation, Chambre mixte du 12 février , Publié au bulletin Article 14.2 des règles intérieures harmonisées למשל ההקדמה לחוקה הצרפתית מ 1946 המעניקה זכויות סוציאליות רחבות לאזרח ומתעלמת מזכות חופש העיסוק. ראה: " Constitution Le Préambule de la "Française de 1946 סעיף 142 לצו המיוחס לעריכת הדין קובע כי סמכות זו שייכת לראש הלשכה המכהן באזור עבודתו של עו"ד הנמצאים בסכסוך ראה למשל,,Cour de cassation, Chambre mixte, 12 février 1999, publié au bulletin Cour de Cassation, Chambre Sociale, 13/12/06, , arrêt publié au bulletin Quel métier pour quelle justice" Rapport d Information du Senat, 2002" למשל במחוז פריז, 25% מכלל עו"ד מרווחים פחות מ

44 אינדקס עורכי הדין בישראל אם אין* לך אתר אינטרנט, שאל אותנו על מבצע אתרים לעורכי דין

45 חשון תש"ע נובמבר 2009 אלול תשס"ח ספטמבר 2008