עיונ משפט טו( 3 ) (ספטמבר 1990), החלטה בדבד הפעלת ההליך הפלילי שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה מאת רות גביזון* אין מחלוקת, כי שווי

תמליל

1 עיונ משפט טו( 3 ) (ספטמבר 1990), החלטה בדבד הפעלת ההליך הפלילי שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה מאת רות גביזון* אין מחלוקת, כי שוויון לפני החוק הוא אידיאל ראשון במעלה של המערכת לאכיפת החוק. אין מחלוקת גם שהצדק, הכולל את השוויון לפני החוק, חייב לא רק להיעשות אלא גם להיראות. מפעם לפעם מועלות טענות כלפי מה שנראה כאי שוויון בהפעלת החוק, הן לגבי הפעולות של מוסדות שלמים והן לגבי החלטות ספציפיות. 2 באחרונה יצא הקצף על מוסד ה שימוע, והגיעו הדברים עד לידי כך, שהוא זכה אף לטיפול בחריזה. 3 נוקטים לעיתים שימוע, כאשר הדבר נוגע בעבירות צווארון לבן בהיקף גדול, או פרופסור חבר, הקתדרה לזכויות האדם על שם ח כהן, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים LL.B. - B.A.. LL.M.. האוניברסיטה העברית בירושלים: Phil. - D. אוקספורד. אני מודה לפרופסור קנת מן על הערותיו המועילות, ומצטערת על שהמאמר לא זכה לעיבוד ולהערות נוספות בשל החיפזון שבו נכתב. 1 ראו, למשל, טענות כלפי מוסד עיכוב ההליכים: מ גילת המסמכים המחשידים את השר בשוחד נתגלו באקראי במגירה ידיעות אחרונות : ס קורין ליבר עת יצחק זמיר- שבע השנים הרזות של החוק מוניטין 80, מאי המאמר האחרון היה ביקורת חריפה (ומוגזמת מאוד) על היועץ המשפטי, יצחק זמיר. בשני המאמרים מוזכר באופן ביקורתי, כי במקרים מסוימים נעשה שימוע לפני ההחלטה על העמדה לדין. 2 בלטו, למשל, הטענות, כי אסירי המחתרת היהודית קיבלו תנאי מעצר ומאסר טובים יותר מאשר כלל האסירים. בתקופה האחרונה הותקפו שתי החלטות שלא להעמיד לדין פלילי בטענות של אפליה לטובת מיוחסים או בכירים: בבג צ 425/89 צופאן נ הפרקליט הצנאי הראשי(טרם פורסם)(להלן: עניין מאיי) נטען, כי הקצין יצא בעונש משמעתי, בעוד חיילים וקצינים זוטרים נשפטו, הורשעו ונענשו. הטענה נתקבלה לפחות על ידי שופט אחד(בייםקי) כטעם להתערבוח בהחלטה. טענה זו הושמעה גם בעתירות שתקפו את החלטת היועץ המשפטי לא להעמיד לדין את מנהלי הבנקים בגין עבירות הכרוכות בוויסות המניות הבנקאיות. מצד שני, באותו עניין עצמו הוצדקה ההחלטה לא להעמיד לדין את הבנקים ואת הבנקאים, בין השאר בשל העובדה, ש שותפים אחרים למשבר המניות לא הובאו לדין. במילים אחרות, אוחה החלטה נומקה והותקפה בשם עקרון השוויון לפני החוק. בימים אלה ניתן פסק- הדין בענין זה, ראה: בג צ 943/89 942/89: 940/89: 935/89: גמד נ' הי מ (טרם פורסם - ניתן ב ). 3. ח חפר מה נשמע בשימוע ידיעות אוזדתוח הדברים ראויים שנביאם כלשונם ובמלואם: מה נשמע גשימועז מה נשמע בשימוע, אדוני היועץ המשפטי, מר חרישז/ מי החוטאים המכובדים שעל מגש הזהב אתהלנו מגיש?/ עורך דין? חבר כנסת? קבלן בנין? בנקאי? ראש עיר?/ ואולי אחד בלי הואר, אבל סתם יהודי עשיר?/ ואולי איזה נכבד שכלפיחח הוא ירא שמים, אך בבית הוא חזיר?/- אדוני היועץ המשפטי מתוך שכנוע שבשכנוע/ אנחנו יודעים שאתה רודף צדק, יום יום שבוע שבוע/ - אז מה שלום הגנב הקטן בוזגלו(שם זמני, פושע כמעט בלתי ידוע)/ ומה שלום נכבדנו? מה נשמע בשימוע?// 457

2 וותגביזון עיוני משפט טו ו תש ן בעבירות המעוררות חשש של שחיתות ציבורית על ידי נכבדים, כאשר בדרך הטבע, זוכה הטיפול בעבירות כאלה בסיקור רב ובתהודה תקשורתית וביקורתית גדולה. שתי הקבוצות עשויות להיות חופפות ויש להן גם מאפיין משותף חשוב ורלוונטי: התשודים או הנאשמים מיוצגים בדרך כלל על ידי עורכי דין בכירים מן השורה הראשונה. מטרת החיבור הזה היא להיווכח, האומנם אין להפעיל מערכת צודקת ושוויונית של אכיפת תוק בנוכחות מוסד השימוע. אקדים את המאוחר עבור הקורא הסקרן ואומר, כי לדעתי, יש טעמים כבדי משקל לטובת המשך קיומו של שימוע במקרים מתאימים, ומערכת הצדק תהיה צודקת יותר, באופן כללי, ככל שיורחב שימוע כזה. נכון, כי כל עוד אין מקיימים שימוע בכל העבירות החמורות, יש פגיעה לכאורית מסוימת בשוויון בקיומו במקרים מסוימים ולגבי סוגי אנשים מסוימים. אולם, ראשית, ניתן לעיתים להצדיק פגיעות מסוימות בשוויון. ושנית, לא כל מה שנראה ממבט ראשון כפגיעה בשוויון הוא אכן פגיעה כזאת. לפעמים מבטא הטיפול השונה התחשבות במשתנים רלוונטיים, ההופכים את המקרה השני לשונה מן הראשון, הדומה לו באופן שטחי. עולה מן הדברים, כי מוסד השימוע, אף כאשר הוא מופעל רק באופן חלקי, יכול להיות מוצדק. לביסוס טענה של שימוש לרעה ואפליה פסולה יש לבדוק לגופם את המקרים שבהם הוחלט לקיים (או לא לקיים) הליך כזה. מן החומר שהופיע באמצעי- התקשורת, על פניו, אי אפשר לבסס את המסקנה שאכן יש איישוויון בלתי מוצדק בנושא זה. לעיתים, אין המערכת רגישה די הצורך לכך שהצדק אינו נראה ואינה מסבירה באופן הולם את התלטותיה ונוהליה. אולם הביקורת התקשורתית נמשכת גם כאשר יש ניסיון לעשות זאת, תוך התעלמות ממורכבותה של התמונה הכללית. אסיים, לכן, את הדיון במוסד השימוע בכמה הערות על כוחה ומגבלותיה של ביקורת ציבורית. א. מהו שימוען כדי להבין מהו שימוע, יש להבין את התהליך הרגיל של העמדה לדין במשפטנו.* אתה מוכרח להבין, מר חריש - הנה יושבת אם יהודיה/ והיא קוראת בעתון הערב, ידיעה אחר ידיעה/ והיא שרה שיר ערש לבנה, כאשר את עגלתו היא מניעה:/ לא חשוב אם תהיה סוחר, או פילוסוף, או מדען ידוע/ לא חשוב אם תהיה חקלאי, או מורה שחי משכרו הצנוע/ לא חשוב אם תהיה איש צבא, מצולק מקרבות ופצוע/ לא חשוב אם תהיה אמן, בוהמץ או גאון פרוע/ - לא, לא פרסים, לא הישגים, לא זר דפנה קלוע/ כל אלה לא יעשו אותך מורם מעם, צדיק לנצח, אור זרוע/ כי שיא החשיבות במדינה שלך יהיה - אם היה תהיה זכאי לשימוע// אדוני היועץ המשפטי, אולי זאת בקשה חצופה/ אבל, שמא תקרא שוב הפעם את פסוקי ה אבן ואבן ו איפה ואיפה?/ אולי תעיין קצת בנביאים, באיזו שעת בין ערביים/ ואולי תבין אז בשל מה חרבה ירושלים?/ או שמא תרצה להרחיק לארצות הברית? שם מול הכס המשפטי/ עמדו - בלי להתחשב בכספם, במעמדם, או בייחוסם המשפחתי -/ נשיא, סגן נשיא, מיליונרים, ראשי ערים, ונדמה לי כי אפילו - יועץ משפטי?/ כי החוק, מר חריש, בארצות נאורות, הוא מוצק, הוא ברור, הוא קבוע/ ודווקא עם שועי ארץ מחמירים שם, כידוע/ אך אצלך, מר חריש, החוק חרש ועיוור וגמיש - וזה מה שנשמע בשימוע// 4 בכל הדיון הזה לא אתייחס לעבירות שגרתיות, כגון עבירות חנייה או עבירות 458

3 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה לפי חוק סדר הדין הפלילי(נוסח משולב), תשמ ב- 1982,י המאשים במשפט פלילי הינו, בדרך כלל, המדינה. 6 אין אצלנו כיום הליך שיפוטי של תקירה מוקדמת, שבו מועברת ביקורת שיפוטית שיטתית על התלטות להעמיד לדין. 7 הסמכות להחליט על העמדה לדין מסורה ליועץ המשפטי ולנציגיו. בפועל, מתקבלות התלטות כאלה על ידי כמה רשויות: המשטרה, הפרקליטויות, נציגי רשויות מקומיות ונציגים של משרדי ממשלה (כגון רשויות מס, מטבע זר וכדומה). לכל הרשויות האלה יש שיקול דעת לגבי השאלה אם להעמיד לדין. הן בודקות, ראשית, אם יש בתיק די ראיות שבוצעה עבירה, ושנית, אם 8 יש עניין לציבור בניהול משפט פלילי. החוק אינו מפרט מהו הנוהל הראוי לקבלת ההחלטה אם להעמיד לדין. החוק עצמו קובע עבירות מסוימות ברגישות ותובע, שההתלטה לגבי העמדה לדין בהן תהיה של היועץ המשפטי עצמו. גם לגבי עבירות אלה לא נקבע בחוק נוהל מחייב לקבלת ההחלטה. 9 בקבוצה זו כלולות עבירות כגון המרדה. החוק קובע גם קבוצות של אנשים, שלגבי העמדתם לדין יש צורך בהליך מיוחד: תברי כנסת,, למשל, או שופטים ודיינים. החוק אינו קובע מה מותר לעשות, מה חובה לעשות ומה אסור לעשות לפני התלטה על העמדה לדין. הוא אינו אוסר, למשל, לזמן פגישה עם נאשם מיועד עלימנת לשוחת ברירת קנס או עבירות ברירתימשפט אחרות. בעבירות כאלה, ההחלטה על העמדה לדין הינה אוטומטית כמעט, ולא ננקטים לפניה שום בירורים או הליכים מיוחדים. 5 ס ח 1043 (להלן: החוק). 6 סעיף 11 לחוק. 7 מוסד כזה היה קיים עד 1965 לגבי עבירות חמורות, ואחד השינויים העיקריים שהוכנסו בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ ה- 1965, סייח 458, היה ביטול ההבחנה בין עבירות קלות וחמורות בעניין זה, בשל האמונה, כי הביקורת השיפוטית על החלטות להעמיד לדין לא היתה יעילה ויצרה רק כפילות. 8 למהות הבדיקה בשתי הנקודות וליחס בין הקביעה שאין די ראיות לבין הקביעה שאין עניין לציבור בניהול משפט, ראה: ר גביזון שיקול דעת מנהלי באכיפת החוק: הסמכות לעכב הליכים פליליים ולחדשם (תש ן) (טרם פורסם). 9 אולם, לגבי סוג מסוים של עבירות כאלה, הדורשות הסכמה - עבירות נגד בטחון המדינה - קובעת ההנחיה אישומים, חוק דיני העונשין (בטחון המדינה, יחסי חוץ וסודות רשמיים), תשי ז הנחיות היועץ המשפטי לממשלה כרך ה (1/12/68), נוהל לבקשת ההסכמה, שלפיו, ייבדק החומר על ידי פרקליט מחוז, שידאג להשלמת החקירה, אם יש בכך צורך, ויועבר לפרקליט המדינה יחד עם טיוטה של כתביהאישום, אם סבר פרקליט המחוז שהחומר מצדיק אישום. זה יעביר את החומר, בלוויית הערותיו, ליועץ המשפטי. עולה מן הנוהל, כי לפחות בהקשר זה, נראית הסכמת היועץ המשפטי כערובה מפני עודף תביעה ולא מפני תת תביעה: אין חובה להעביר תיקים כאלה לאישור אם הפרקליט הבודק סבור שאין להעמיד לדין, בין משיקולי ראיות ובין משיקולי עניין לציבור. 10 לפי חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי א- 1951, ס ח 80, אייאפשר להעמיד חבר כנסת לדין (פרט לעבירות כגון עבירות תעבורה) בלי הליך הסרת חסינות (סעיפים 5-3). 11 לפי החוק, אין להגיש כתב אישום כזה ללא הסכמת היועץ המשפטי: חוק יסוד: השפיטה, ס ח תשמ ד 1110 (לגבי שופטים); חוק הדיינים, תשט ז- 1955, ס ח 2012 (לגבי דיינים). 459

4 וותגביזון עיוני משפט טו ו תעדן עימו על הראיות. הוא גם אינו קובע מה יש לעשות עלימנת לבדוק את היבט העניין הציבורי בקיום משפט. היבט זה כולל גם את הנסיבות האישיות של התשוד בעבירה ואת היחס בין תומרת המעשה לבין חומרת התוצאות הצפויות מן ההעמדה לדין ומניהול המשפט. סביר להניח, למשל, כי לא יוגש כתב אישום נגד אדם (לפתות בעבירות חמורות) בלי לבדוק את גרסתו על העובדות המגלות עבירה ובלי לבדוק אם יש לו הסבר בירור כזה נעשה, בדרךיכלל, סביר להתנהגות המצביעה, לכאורה, על עבירה. 2, במסגרת החקירה הקודמת להתלטה אם להגיש כתביאישום. אולם בהחלט ניתן להעלות על הדעת מצב, שבו מתעורר אצל התובע, לאחר שנגבו ראיות נוספות, רצון לעשות בירורים נוספים לפני ההחלטה על ההעמדה לדין, הכוללים בירורים עם החשוד 13 עצמו. נקבע במפורש, כי ההחלטה להעמיד לדין אינה החלטה שיפוטית המזכה את החשוד ב זכות טיעון. 4 מצד שני, כאמור, נחקר החשוד על גרםתו, נשאל לתגובותיו על ראיות אחרות הקיימות בתיק ואין דבר האוסר עליו להשמיע טענות לגבי עצם ההחלטה על ההעמדה לדין. החוק אינו קובע, אומנם, הליך מסוג זה, אולם אנשים יכולים לפנות ואף פונים לרשויות המחליטות על העמדה לדין ומבקשים, תוך העלאת נימוקים, להפסיק תקירות או להחליט לא להעמיד לדין. 5, לאחר שהוחלט כבר להעמיד לדין, רשאי הנאשם לפנות ליועץ המשפטי כדי שישקול עיכוב ההליכים נגדו, והוא יכול גם לפנות לרשות התובעת על מנת שתסגור את התיק או תחזור בהמן האישום. לגבי כל הבקשות האלה, בין שהן מוסדרות בחוק, כגון עיכוב ההליכים (סעיף 231 לתוק), ובין שהן מתבססות על עקרונות מינהל כלליים, שלפיהם מוסמך מי שקיבל החלטה כדין לעיין בה מחדש ולשנותה, אין החוק קובע נהלים אחידים. לגבי חלק מהליכים אלה יש הנחיות של היועץ,6 המשפטי. 12 זה, ללא ספק, המצב הרצוי. לא תמיד זה המצב המצוי: ראה, למשל, ע פ 534/84 אריה (פנחס) נ' מ י, פ ד מא (3) 561. לפי המצב המשפטי כיום, לא ברור שנאשם שלא שמעו את גרסתו יכול לעתור להפסקת ההליך הפלילי מטעם זה בלבד. 13 ניתן ללמוד על כך מן העובדה, כי לעיתים מותרת פגישת בירור כזו אף במסגרת דיון בבקשה של עיכוב הליכים המוגשת לאחר שהוחלט כבר להגיש כתב אישום: ראה עיכוב פעולות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה כרך ה (1/5/84) בנוגע לפגישות עם בא כוח מבקשים. 14 ראה, למשל, ההלכה בעניין בג צ 844/86 דוחן נ' הי ימ, פ ד מא (3) רמז לכך נמצא, בין השאר, בהנחיה נוהל עיון בראיות התביעה הנחיות היועץ המשפטי לממשלה (1/5/70), הדנה בעיון בראיות החביעה. ההנחיה קובעת, כי לפי מצוות המחוקק, ייענו בקשות לעיון לאחר הגשת כתב אישום. אולם, ההנחיה קובעת גם שבקשות לעיון לפני הגשת כתב אישום ייענו אם השתכנע פרקליט המחוז שקיימים שלושת התנאים הבאים: ראשית, בדעת החשוד להגיש בקשה לפרקליטות או ליועץ המשפטי לא להגיש כתב אישום. שנית, יש נסיבות מיוחדות המצדיקות הגשת בקשה כבר בשלב זה, כדי למנוע נזק שאינו ניתן לתיקון. שלישית, אין בעיון כדי לגרום להשפעה על עדים או להפריע להכנת המשפט. 16 ראה, למשל, הנחיית היועץ המשפטי, לעיל הערה 13, לגבי עיכוב הליכים, המתייחסת, בין השאר, גם לפגישות עם באי כוח מבקשים וקובעת, כי פגישות כאלה לא יתקיימו, בדרךיכלל, אלא אם כן סבור הפרקליט המטפל בתיק שיש בהן צורך מיוחד. ראוי להזכיר, 460

5 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה שימוע הינו הליך מסודר, שנוקטים בו לפגי ההתלטה על העמדה לדין ושבו ניתנת לחשוד הזדמנות להתעמת עם הראיות שנאספו עליידי החוקרים והמצדיקות, על פניהן, העמדה לדין, ולהעמיד את גרסתו הוא, והזדמנות לטעון ולנסות לשכנע את הרשויות שאין מקום להעמיד לדין. השימוע נעשה לפני המחליט על ההעמדה לדין: לעיתים לפני היועץ המשפטי לממשלה עצמו ולעיתים לפני פרקליטים בכירים. בדרך כלל, במקרים שבהם נעשה שימוע, השאלה המרכזית הינה של ראיות, שכן אין כמעט ספק שאם אכן בוצעה העבירה - יש עניין לציבור בניהול משפט לגביה. זה המצב מפני שהעבירות שלגביהן ייערך שימוע הן עבירות חמורות, בח ך כלל. אולם, לעיתים יש במרכיב הראיות השפעה על מידת העניין לציבור: לעיתים מצביעות הראיות על ספק ביסוד הנפשי, וספק זה אוצל, מצידו, על מידת ה פליליות של המעשה, ולכן גם על מידת העניין שיש לציבור בניהול משפט, בהרשעה ובענישה בגינו: ולעיתים, גם בעבירות חמורות למדי, יש שיקולים מיוחדים, שיוליכו להחלטה לא להעמיד לדין בלי קשר למצב,7 הראיות - יחד עם רצון לברר את האמת בהליך מסודר. למרות שאפיון זה של שימוע תואם חלק מן השימוש במושג, קשה לעיתים להבחין בינו לבין הנוהל הלאיפורמלי, המתקיים לעיתים קרובות, של פגישה בין חשוד או נאשם ובאי כוחם לבין תוקרים או תובעים המטפלים בתיק, כדי לקיים דיון בשאלה אם להגיש כתב אישום ועל איזו עבירה. פגישות כאלה מתקיימות לא רק במקרים חמורים ולא רק עם פרקליטים בכירים. מכיוון שלנהלים אלה פרופיל נמוך, אין לנו נתונים על מספר המקרים שבהם נעשה שימוע, על סוגי המקרים שבהם נעשה שימוע, אם חל גידול במספרים אלה בשנים האחרונות, וחשוב מכל - אחרי כמה משימועים אלה הוחלט לא להעמיד לדין. דומה, כי ההליך מופעל בחלק מן המקרים שבהם דורש החוק (או ההנחיות) הליך מיוחד לפני העמדה לדין של אנשים מסוימים, כגון אישור מראש של היועץ המשפטי, ובטיפוסי מקרים שבהם סבור היועץ המשפטי כי עלול להיות נזק שאינו ניתן לתיקון בעצם ההחלטה על העמדה לדין, וכי לכן יש לקיים בדיקה קפדנית עוד לפני ההחלטה הראשונית. כך, למשל, ב אישור מוקדם להגשת כתב אישום הנחיות היועץ המשפטי לממשלה כרך ה (1/11/83) קבועה רשימת מקרים, נוסף לאלה הקבועים בחוק, שבהם יש לקבל הסכמה מראש של היועץ המשפטי להגשת אישום. הרשימה כוללת עבירות בעלות כי הסמכות לעכב הליכים קמה, לפי החוק, רק לאחר שהוגש כתב אישום. בעבר קבעו ההנחיות, כי יש לטפל בבקשות לעיכוב הליכים שהוגשו לפני הגשת כתב אישום כאילו הן בקשות לעיכוב הליכים. אחד מן החידושים בהנחיות החדשות, שהוציא היועץ המשפטי זמיר, הוא ההדגשה, כי כל עוד לא הוגש כתב אישום, נתונה הסמכות לסגור תיקים בידי המשטרה או הפרקליטות ואין צורך בהליך המסורבל של עיכוב הליכים דווקא. 17 כזה היה המצב, למשל, לגבי הטענות, שחוקרי שב כ מפעילים כוח בחקירות ומשקרים בעניין זה בבית המשפט. ראה: ועדת החקירה לעניין שיטות החקירה של שירותי הבטחון הכללי בנושא פעילות חבלנית עויינת - דין וחשבון(תשמ ח)(להלן: דו ח ועדת לנדוי). הדו ח בדק את הטענות, קבע שהן נכונות, ולמדות זאת המליץ, כי העבריינים לא יועמדו לדין. ראה גם: התביעה הפלילית - המעמד והשיקולים הנהיות היועץ המשפטי לממשלה כרך ה (1/10/85), סעיף 6, שבו נקבע, כי בעבירות חמורות יש בדרך כלל עניין ציבורי בניהול משפט, אולם יכולים להיות לעיקרון כללי זה חריגים שאי אפשר להכליל אוחם במסגרת מדיניות. 461

6 רותגביזון עיוני משפט טו ו תש ן רגישות מיוחדת (כגון עבירות שעונשן מיתה או עבירות לפיחוק עשיית דין בנאצים ובעוזריהם), וכן עבירות מיוחדות נגד עורכיידין ונגד רשויות מקומיות או חבריהן. 18 לפחות בחלק מן המקרים האלה, שבהם נדרש אישור מראש, מתקבלת ההחלטה אחרי הליך של שימוע. ייתכן שנעשים שימועים בפועל גם במקרים אחרים, אולם,9 קשה לדעת מה היקף התופעה ומה קני המידה הקובעים אם הליך כזה ייעשה. מצב זה הוא היוצר את התשדנות לגבי ההליך: כאשר נודע שעורך דין מסוים פגש פרקליט בכיר, ולאחר אותה פגישה הוחלט לא להעמיד לדין, עולה מייד החשש שלפנינו הן שחיתות בקבלת החלטות והן סטייה מן השוויון לפני החוק. החשש מתעצם מפני שמקבלי ההחלטות הבכירים מיודדים בדו ך הטבע, חברתית ואישית, עם עורכי הדין הבכירים. נוסף לכך, קשה מאוד לחשוף באופן חדימשמעי שחיתות בקבלת התלטות או לחצים פסולים. חזקה על מקבלי החלטות בכירים שהם יודעים, לפחות, כי אסור להם להיכנע ללתצים, וכי לכן יעשו מאמץ לנמק את התלטותיהם כך שיהיו מבוססות על נימוקים כשרים. איך נבטית, שתתת הכסות של הליכים מעין םודיים לא יתקבלו החלטות פסולות? ואיך נבטיח, מצד שני, שלא הביקורת הציבורית תקבע איזו היא ההחלטה הנכונה, במקום אלה שהופקדו על כך על פי החוק? ב. מהי פגיעה גלתי מוצדקת בשוויון לפני החוקז הטענות לגבי מוסד זה נוגעות בשני היבטים שונים (ושניהם מוצאים ביטוי באמור לעיל): ראשית, אייהשוויון שבעצם קיומו של הליך שונה לקבלת החלטה. אבל, שנית וחשוב יותר, אייהשוויון בד ליד נראה כגורם אי שוויון בהחלטה, לכיוון של תת תביעה (או עודף סגירה או עודף עיכוב הליכים) ל מיוחםים הזכאים לשימוע. כאמור, אין מחלוקת על מרכזיותו של האידיאל של שוויון לפני התוק באכיפת החוק. שוויון כזה חיוני לתדמית הצדק ולאמון הציבור בשיקולי הרשויות, ויש לעשות מאמץ ניכר עלימנת ליצור מציאות של שוויון ותחושה של שוויון באכיפת החוק. הרצון לשמור על מציאות ועל תדמית של שוויון לפני החוק יבוא לידי ביטוי בהקשרים שונים של אכיפת החוק: הוא ישפיע על החלטות להעמיד לדין, 20 על החלטות כגון אישור מעצר עד תום ההליכים 21 ועל החלטות לגבי העונש. אולם, לעיתים יש נטייה להתעלם מן 18 אישור מוקדם להגשתכתב אישום הנתיות היועץ המשפטי לממשלה כרך ה (1/10/85). ההנחיה קובעת, כי כל כתב אישום נגד עורך דין יועבר לפרקליט המחוז(פרט לאישומים הנוגעים בעבירותיקנם), וכי זה יעביר אותו לאישור היועץ המשפטי לממשלה אם הוא סבור שהאישום קשור ליחסיו של עורךיהדין עם המשטרה או הפרקליטות במסגרת עיסוקו, או אםהוא קשור לעיסוקו של עורך הדין (כגון עבירה של הדחת עד או השמדת ראיה), או כאשר התובע סבור כי בנסיבות המיוחדות של העניין רצוי לקבל את אישורו של היועץ המשפטי לממשלה. 19 בתשובת דוברו של זמיר למאמר הביקורת ב ממיטיך, לעיל הערה 1, י פיינברג תגובה: שלילי מוניטין 81, יוני 1985, הוא מציין, כי אין איסור להראות לנאשמים טיוטות של כתבי אישומ, כי ההחלטה נעשית על ידי פרקליטים לפי שיקול דעתם המקצועי וכי ההנחיה המדריכה היא זו הנוגעת בעיון בראיות התביעה, לעיל הערה כך, למשל, אם שניים חשודים בביצוע אותו מעשה ומידת הראיות כלפי שניהם דומה, תהיה נטייה לא להאשים רק אחד מהם. 21 ראה, למשל, החלטתו של השופט ברק בעניין בש פ 347/88 מ י נ' שוויץ, פ ד מב (2)

7 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה העובדה שלא ברור מה יחייב עקרון השוויון. עקרון השוויון בא להבטיח, כי יינתן טיפול שווה למקרים שתים. השאלה המרכזית הינה, לכן, מהם המאפיינים הקובעים ששני מקרים שווים? אין שני מקרים זהים באופן מלא. היכולת שלנו לקבוע שוויון כאן תלויה בשיפוט לגבי הרלוונטיות או החשיבות של מאפיינים דומים או שונים בשני המצבים המושווים. כאשר מועלית טענה של חוסרישוויון, לא מספיק איפוא להצביע שניתן טיפול שונה. יש להשלים את הטענה בכך שאין בין המקרים שום הבדל רלוונטי אחר. קל להדגים את המורכבות של שיפוט של שוויון בתחום הענישה. יש לעיתים מקרים שבהם קיבלו נאשמים עונשים שונים בגין אותה עבירה. או מקרים שבהם קיבלו אנשים עונשים דומים על התנהגויות הנתפשות כשונות מאוד מבחינת תומרתן. טענות אלה על אפליה מוצדקות לעיתים, אולם לעיתים הן מתעלמות מכך שסעיף העבירה כשלעצמו אינו קובע בהכרח את חומרת ההתנהגות הספציפית: שלעיתים יש שיקולי ענישה הקשורים לשכיחות ההתנהגות ולרצון להרתעה מיוחדת, 22 המבחינים בין שני המקרים הדומים לכאורה: שלעיתים שונים מאוד נתוני הנאשמים מבחינת ההרשעות הקודמות וסיכויי השיקום שלהם. לעיתים מושפעות ההחלטות אם להעמיד לדין או איזה עונש לבקש מן התחושה, כי העבריין נענש כבר דיו, בנסיבות העניין, וכי ענישה פלילית נוספת תהווה החמרה מיותרת עימו. 23 נהוג לעיתים לומר, כי במקרים כאלה לא נשמר השוויון ה פורמלי, אולם נשמר השוויון ה מהותי. או במילים אתרות, שאין פה סטייה מן השוויון, המתבטאת בטיפול שונה במקרים דומים, שכן המקרים אינם דומים. חלק מן המאפיינים האלה, ההופכים מקרים דומים לכאורה לשונים, מוסכמים פחות או יותר על הכל. חלק אתר שנוי יותר במחלוקת. לענייננו, למשל, יש מחלוקת בשאלה, אם נכון להתחשב בסבל אחר שנגרם לחשוד בגין העבירה כשיקול לאייהעמדה לדין או (פרשת דרך הניצוץ ), שם הוא מסתמך, בהחלטה לעצור את הנאשמים, על העובדה, כי נהוג לעצור עד תום ההליכים בעבירות מסוג זה. 22 ראה, למשל, ערעורים על מידת העונש הנהיות היועץ המשפטי לממשלה כרך ה (1/5/71), הנחיההתה בערעורים על גזר הדין ומפרטת שיקולים רלוונטיים להחמרה, שאינם קשורים בהכרח בנסיבות המקרה הספציפי. 23 כך, למשל, אדם שהיה מעורב בתאונתידרכים קשה, שבה נהרגו כל בני משפחתו ואשר נגרמה ברשלנותו, לא יועמד לדין או ייפטר בעונש קל, בעוד מי שגרם לתאונה כזו שבה נפגעו רק זרים יועמד לדין פלילי וייענש. גוטמן מדווח, למשל, כיברק החליט לא לנקוט בצעדים משפטיים נגד רבין עצמו, לאחר שזה התפטר ממועמדותו לראשות הממשלה בעקבות ההחלטה להעמיד לדין את אשתו בגין החזקת חשבון מטבע זר בחוץילארץ, מן הטעם שהוא נענש כבר דיו: י גוטמן היועץ המשפטי נגד הממשלה (תשמ א) 23. אלוף משנה מאיר ביסס את תשובתו לעתירה התוקפת את ההחלטה לא להעמידו לדין צבאי בגין מתן פקודות בלתי חוקיות בעליל בכך, שהפומביות" של הפרשה, הנזיפה שקיבל והפסקת הקריירה הצבאית שלו היוו ענישה ראויה, וענישה נוספת תהיה בלתייצודקת: ראה: ב מאירי אלוף משנה מאיר לבג ץ: האם לא סבלתי כבר מספיק מעריב 15/9/89, ובעניין מאיד, לעיל הערה 2. כל השופטים הסכימו, כי במאפיינים האלה היה משום ענישה, אולם בעוד השופט בייסקי סבור שאין הם פוטרים ואינם צריכים לפטור מהעמדה לדין פלילי, סברו השופטים קדמי ודב לוין, כי אילו נעשתה ההדחה בצורה סופית ונחרצת, היה בה בלבד כדי להפוך לסבירה את ההחלטה לא להעמיד לדין פלילי. להערכת ההתחשבות בשיקול זה ראה להלן. 463

8 רות גביזון עיוני משפט טו ו תש ן לענישה מופחתת, במיוחד כאשר הסבל הקודם קשור לפגיעה בקריירה המקצועית של האיש בשל העבירה שבה הוא נחשד. יש כאלה הסבורים, שהתחשבות בסבל זה הינה חידוד של אייהשוויון: מי שהיתה לו משרה מכובדת יוצא פטור באובדנה, שיכול להיות זמני, בעוד זה שאין לו משרה כזאת חשוף למשפט פלילי. 24 אחרים סבורים, לעומת זאת, כי זה שיקול רלוונטי, היכול להיות לעיתים מכריע, וכי העובדה שלאדם יש יותר מה להפסיד אינה מבטלת את הרלוונטיות של ההפסד ואת הסבל שהוא גורם. במונתי שוויון הם גורסים, כי התעלמות מן המחיר הציבורי והתעםוקתי שמשלם איש כזה על אישום פלילי המוגש נגדו היא עצמה פגיעה בעקרון השוויון ומהווה אפליה לרעת 25 זה המסכן יותר. יש המעמידים את הצדק על השוויון, ולטענתם, כל סטייה מן השוויון היא, בהגדרה, בלתי מוצדקת. נובע מתפישה זו, כי כל הצדקה של מה שנראה כאי שוויון חייבת ללבוש צורה של הצבעה על כך, כי למעשה, אין כאן אי שוויון אמיתי או מהותי. אחרים סבורים, כי למרות שהשיפוט של אי שוויון כולל יסודות הערכתיים של דמיון ושוני, יש להבחין בין שיפוט שבמקרה מסוים אין הטיפול שוויוני לבין השיפוט כי טיפול זה אינו צודק: לפי תפישה זאת, יכול להיות מצב שבו טיפול שוויוני אינו צודק, בעוד 26 שטיפול בלתי שוויוני צודק. אני מעדיפה את התפישה השנייה. לפי תפישה זו, תייבת המערכת לאכיפת החוק להיות צודקת. שוויון הוא היבט חשוב של צדק, לפחות של הצדק החלוקתי, אולם השוויון אינו ממצה את הצדק. כך, למשל, ניתן לנהוג בכולם באופן בלתי צודק. מידת הצדק ה כולל של ההסדר הזה תהיה תלויה ביחס שבין חומרת אי הצדק המהותי שבו נוהגים בכל לבין התשיבות של מרכיב השוויון. כאשר ההסדר השווה לכל הינו בלתי צודק באופן מובהק, ניטה לפעמים לשמות על סטיות מן השוויון באכיפת החוק. סטיות כאלה ייראו כמגבירות את הצדק הכולל, לא כמפחיתות אותו. דוגמה בוטה, דרמטית וקיצונית תדגים את הטענה: במדינה שיש בה חוק התובע להעלות את כל היילודים הזכרים היהודיים על המוקד, חוק הנאכף באופן לא גמיש, האם לא נשמח (בלי שום תתושת חוסר צדק) כאשר שתיתות או עצימת עיניים או רשלנות באכיפת החוק יאפשרו לכמה ילדים 2, (ולרוע המזל, לא לכולם) להינצא הדוגמות פתות ברורות, בדרךיכלל, שכן, יכול שתהיה מחלוקת על מידת הצדק ה גמולי שבהסדר החוקי. כך, למשל, היתה ביקורת ציבורית על שהיועץ המשפטי ביקש 24 ראה, למשל: מ נגבי החלטת היועץ המשפטי לא להעמיד לדין את מנהלי הבנקים חדשות 17/11/89, המבקר, בין השאר, את הנימוק שאובדן משרוחיהם היווה עונש מספיק. 25 דומה, שאי אפשר להכחיש כי ה עונש שקיבל רבין על החזקת חשבון המטבע הזר על ידי אשתו היה הרבה יותר משמעותי מעונש הקנס שהיה מוטל על בוזגלו בגין אותה עבירה. יהיה מי שיצדיק את הדבר בקביעה, כי אדם בעל חפקיד ציבורי חייב להקפיד יותר על שמירת חוק ואין לו להלין אם הוא משלם מחיר גבוה יותר כאשר הוא מועד. אבל שוויון, במובן הרגיל של המלה, אין כאן. לתמיכה שיפוטית בשתי העמדות ראה גישות השופטים, בעניין מאיד, לעיל הערה ח פרלמן על הצדק - מסות על המוסר ועל המשפט (תשמ א). 27 גם כאן יכול שיהיה מי שינקוט בעמדה השוויונית של משפט שלמה: גם לי גם לך לא יהיה גזורו. זו עמדה אנושית מובנת, אולם אנו מייחסים אותה לחולשות אנוש ולקנאה, לא למוסר.

9 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה להקל על מנהלי הבנקים הנחקרים בעניין ויסות המניות והחליט לאפשר להם להפקיד את דרכוניהם ללא התייצבות בביתיהמשפט. אני סברתי, כי זה אחד המקרים שבהם היתה הביקורת צריכה להיות שונה: ההסדר שהוצע לבנקאים הינו ללא ספק טוב יותר ונוח יותר מבחינת זכויות הנתקרים. אין מניעה להרחיב אותו על כלל החשודים המתבקשים להפקיד את דרכוניהם. זה יסייע גם להפחתת הנטל על בתייהמשפט. יש משהו לאי נעים בכך, שרגישות לעניין מתעוררת רק כאשר מיותםים נדרשים לעשות מה שנראה כמובן מאליו כאשר בני תמותה רגילים נדרשים לעשותו. אולם כדאי להוציא מתוק מעז, להצדיק את הרעיון כהסדר נוח יותר ולהכליל את ההסדר הנוח יותר על הכל. הבעיה נעשית קשה יותר כאשר יש אילוצים של יעילות, משאבים וכוח אדם, שאינם מאפשרים הכללת ההסדר הנוח יותר(כמו תנאי מעצר משופרים) על כל החשודים. 28 אך עדיין נראה לי שיש טעם לפגם בתביעה להקשות על עצורים מסוימים רק מפני שכל האחרים אינם זוכים באותם תנאים, כאשר אין הצדקה עניינית להכבדה הזאת, פשוט בשם עקרון השוויון: ובוודאי יש משהו מטעה בקביעה, כי אי השוויוניות ממצה את שאלת ה צדק. הנקודה הינה, כי יש להבחין בין שני טיפוסי מקרים שבהם יש חוסרישוויון: במקרה הראשון, ההסדר המופעל לגבי הכלל הינו ההסדר הראוי והסטייה לטובת מיוחסים מקלקלת את השורה. במקרה השני, ההסדר המופעל לגבי הכלל הינו הסדר לקוי ולגבי מיוחסים מפעילים הסדר טוב יותר. או במילים אחרות, במקרה הראשון מחייבת השמירה על ההסדר הראוי התיישרות אל הכלל, ובמקרה השני היא מחייבת דווקא, אם ניתן הדבר, התיישרות אל המיוחסים. המקרה הראשון הוא מקרה פשוט של אפליה בלתיימוצדקת. יש לשאוף לבטל את ההחלטה המפלה ולצמצם את הסכנה שהחלטות כאלה יתקבלו. במקרה השני המצב מורכב יותר: ההחלטה ה מפלה היא דווקא ההחלטה הטובה. נכון שאין היא שוויונית, אולם נראה שעדיף לדתוף את המערכת להרתבת התריג במידת האפשר במקום להניע אותה להרע עם הכל: וכאשר שוקלים איך לחלק את ההחלטה הטובה יותר, שאינה ניתנת להכללה בשל אילוצים שונים, יש להקפיד שתחולק לפי קני מידה ענייניים ולא לפי קריטריונים פסולים. קני מידה אלה לא יהפכו את החלוקה לשוויונית באופן מלא, אך יהפכו אותה לשוויונית בתוך קבוצות מקרים דומים (למשל, מקרים שבהם חשש הפגיעה תמור יותר, או מקרים שבהם יש תחושה כי ראוי יותר למנוע אותה). נקודה אחרונה זו מצביעה על הכוח הגדול של אידיאל השוויון, ולכן, על הנטייה להצדיק מה שנראה סטיות משוויון במונחים של קידום השוויון. כך, למשל, האם הנכונות של עבריין אחד לשמש עד מדינה נגד חבריו מצדיקה לא למצות עימו את הדין בגין העבירה שביצעי התשובה הניתנת היא, בדרךיכלל, חיובית. ניתן לראות בכך מקרה שבו 28 גם כאן יש להבחין בין שני מצבים: כאשר המניעה היא זמנית, קל יותר להצדיק קיומו של אי שוויון מחמת אילוצים טכניים, כפי שנעשה בבג צ 889/86 כהן נ' שר העבודה והרווחה, פ ד מא( 2 ) 540, שם פסק בית המשפט, כי החלה הדרגתית של מוסד השירות לתועלת הציבור אינה מזכה אדם לטעון, ששפיטתו באיזור שבו עדיין לא קיימת האופציה הזאת הינה אפליה בלתיימוצדקת. נכון, שגורלאלה הנשפטים באיזורים שבהם היתה האופציה קיימת שפר יותר, אולם אין פה אפליה פסולה (שאולי היתה, אילו היה ההסדר מלווה בהצהרה שאין כוונה להרחיב אוחו לכל חלקי הארץ). אולם, לדעתי, גם כאשר המניעה אינה זמנית, טענה טהורה משוויון אינה פשוטה. 465

10 רות גביזון עיוני משפט טו ו תעדן יש הבדל מהותי, המצדיק לגופו הימנעות מאכיפת החוק כלפי עד המדינה, אולם ניתן לראות בכך סטייה שהיא הכרח בל יגונה מן השוויון לפני החוק. לדעתי, התפישה הראשונה מטעה. הרי לאחר שאחד החליט להיות עדימדינה, יכול להיות שלאחרים תהיה בהחלט נכונות דומה לשתף פעולה עם השלטונות. הנכונות לשתף פעולה, לבדה, אינה הבדל מהותי בין השניים. יש משהו מקרי בכך שהראשון שנתפש והסכים להיות עדימדינה יצא פטור או בעונש קל, בעוד ששותפיו לעבירה יורשעו וייענשו. ההצדקה לתוצאה זו אינה בהבדל מהותי, ההופך את עד המדינה ל שונה מבחינת הטיפול הראוי, אלא בכך שסטייה מן השוויון בטיפול מתחייבת מן האינטרס לגרום להרשעת שותפיו, שבמקרים מתאימים נראה חזק יותר מדרישות השוויון. לצרכי, ההבחנה הזאת אינה חשובה באופן ישיר: ההצדקה לשימוע במקרים מסוימים, בעוד שאין נוקטים הליך זה בכל האישומים (או לפחות בעבירות חמורות), חייבת לכלול זיהוי ענייני של המקרים המסוימים האלה, וזיהוי זה ייצור קבוצה, שלדעת המצדיקים את המוסד, היא קבוצה שיש לה מאפיין רלוונטי שונה משל החלטות אחרות על העמדה לדין. ניתן בקלות לטעון, לכן, כי שימוע לקבוצות מקרים כלל אינו פוגע בשוויון. אולם ההבחנה בין טענה שמוסד או החלטה אינם שוויוניים לבין הטענה שאין הם צודקים חשובה מבחינה אחרת. דרישה לאכיפה שוויונית של הסדר צודק, אף אם הוא חמור, מבוססת הן על עקרונות פורמליים, כגון שלטון החוק ושוויון לפניו, והן על טעמים מוסריים. דרישה לאכיפה שוויונית של הסדר בלתי צודק מעוררת קושי מוסרי, שכן, מי שתובע בשם השוויון בלבד (להבדיל ממי שתובע גם בשם עקרונות אתרים המתייבים אכיפת הסדר החוקי), דורש מן המערכת לגרום אי צדק לפרט מסוים הניצב לפניה רק משום שאי צדק כזה נגרם בעבר לאחרים. התביעה שלא ייערך שימוע לאיש רק מפני שאי אפשר לערוך שימוע לכל היא, לדעתי, טענה מן הסוג השני. בדיון אבחין, לכן, בין השאלה אם יש בשימוע פגיעה בשוויון לבין השאלה אם פגיעה כזו מוצדקת, למרות שלא תמיד קל להבחין בין המרכיבים השונים של השאלות, וענייני הוא בשאלה המורכבת, האם יש בשימוע פגיעה בלתי מוצדקת בשוויון לפני החוקי ג. האם יש בשימוע מגיעה בלתי מוצדקת בשוויון לפני החוקז אנחנו עוסקים בשאלה כפולה: האם יש מקרים שבהם מוצדק לקיים הליך שונה מן ההליך הרגיל בהחלטה על העמדה לדין? והאם יש בהליך תריג הסתברות להשפעה לא שוויונית על ההחלטה אם להעמיד לדין מטעמים הקשורים לזהות החשוד או העבריין? כרקע לדיון יש להזכיר, כי החוק מחייב, במקרים מסוימים, לקיים סטיות מן השוויון ה פורמלי, שלפיו אין לנקוט בהליכים שונים לגבי אנשים מסוימים או אין להביא בתשבון את זהות הנאשמים בהחלטה על העמדה לדין. * בדו ך הטבע, אין החוק מצהיר אם יש כאן סטיות מוצדקות מן השוויון לפני החוק או הבדלים חשובים, ההופכים את הטיפול השונה למתיישב ואולי אף למתחייב מן השוויון עצמו. מכל מקום, בוודאי שהמחוקק סבר שסטיות כאלה מוצדקות ובכך הביע את דעתו, כי קיום שוויון פורמלי לפני החוק אינו ערך עליון של השיטה לאכיפת החוק. 29 חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי א- 1951, לעיל הערה 10: חוק 466 יסוד: השפיטה, לעיל הערה 11: חוק הדיינים, תשט ז- 1955, לעיל הערה 11.

11 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה בחינת הספרות 30 מורה, כי אין מחלוקת בקרב משפטנים ואנשי ציבור על הקביעה העקרונית, כי בעבירות רגישות כדאי להקפיד על ההתלטות הקשורות לחקירה ולהעמדה לדין באמצעות דרישה, למשל, כי ייעשו על ידי בכיר במערכת, אם כי יכולה להיות מחלוקת על טיב העבירות שרצוי לקיים לגביהן הליך כזה 3 או על טיב ההליך שראוי שיינקט. עולה לכן, כי גם הקהילה המשפטית מוכנה להצדיק סטיות מסוימות מן השוויון הפורמלי באכיפת החוק. המצב שונה במקצת לגבי הנושא הקרוב לענייננו - הליך מיותד לפי זהות החשוד. גם את דרישת ההליך המיוחד לגבי אגשים מסוימים קבע החוק, לפתות לגבי 33 חברי כנסת וחברי הרשות השופטת. 32 גם קביעות של המחוקק יכולות להיות מוטעות, אולם משתמע מהן, כי המחוקק סבר שיש לקבוצות אלה מאפיינים מיוחדים, המצדיקים זהירות מיותדת לפני ההחלטה על העמדה לדין. החשש לגבי חברי כנםת הינו מפני התנכלות של המינהל(או של הכנסת עצמה...) לחברייכנסת שרוצים להצר את צעדיהם ואת חופש הפעולה הפוליטי שלהם. החשש לגבי שופטים הוא מפני פגיעה חמורה באמון הציבור ברשות השופטת ורצון להבטיח, כי שופט יועמד לדין רק אם יש בכך הכרח חיוני ורק לאחר בדקה זהירה. השאלה לגבי השימוע היא משולשת: האם אין פגיעה בלתי מוצדקת בשוויון בכך שהיועץ המשפטי ירחיב את רשימת המקרים שבהם קבע התוק שיש צורך בד ליל מיוחד? ואם אין - האם הצורה שבה הורחבה הרשימה מוצדקת? שנית, האם ראוי שההליך המיוחד הנדרש יכלול, תמיד או במקרים מסוימים, שימוע? ושלישית, האם גורם השימוע לאפליה לטובת מי שזכה לשימוע לפני ההחלטה על העמדה לדין? ו. שוויון לפני החוק והליכים מיוחדים בהחלטה על העמדה לדין ההחלטה להעמיד אדם לדין היא החלטה תמורה, המכניסה אדם למסגרת חדשה. מגבלות מסוימות על פרסום אינן קיימות עוד. לעיתים ניתן להפעיל נגדו, משלב זה, נשק של השעייה. הצורך להידבר עם המערכת, אם בדרך בקשה לעיכוב הליכים או לעיון מחדש ואם בדרך התגוננות במשפט עצמו, מכניס למצוקה רגשית וכספית. הגשת אישום הינה פוגענית אף יותר מחקירה, שכן יש בה קביעה שיש ראיות לכאורה לקיום העבירה. לכן, מבתינת זכויות נאשמים, עדיף תמיד נוהל העושה סינון מוקדם של העמדות לדין.A Wilcox The Decision lo Prosecute ראה, למשל: 1972) (London. 30 דרישת ההסכמה קיימת בחוק לגבי עבירות מסוימות הקשורות להגבלת חופש הביטוי, כגון 31 עבירת ההמרדה או הוצאת דיבה על קבוצה או הסתה לגזענות. היא אינה קיימת לגבי עבירות כגון אלה המנויות בפקודה למניעת טרור, תש ח- 1948, ע ר 24, בסעיף 4 (כולל מפגשים עם אש ף) ועבירות על עקרון.sub-judice^ יש המציעים לצרף את אלה לרשימת העבירות הדורשות אישור מראש, ומכל מקום, יש נוהג, שלפיו עוברות החלטות אלה אישור של היועץ המשפטי לממשלה. לעיל הערה ולעיתים מושמעת טענה, כי היקף החסינות של חברי הכנםת לפי החוק הישראלי, להבדיל 33 מן העיקרון של חסינות כזאת, פוגע באופן בלתי מוצדק בשוויון לפני החוק. ראה: ק קליין חסינות חברי פרלמנטים משפטים ד (תשל ב)

12 רות נביזון עיוני משפט טו ו תש ן על פני בדיקה של החלטה כזאת לאחר מעשה. 34 יש גם רגליים להנחה, כי קל יותר להניע מערכת להחליט לא להעמיד לדין מאשר להניעה לבטל החלטה קודמת על העמדה לדין. זהירות בהחלטה אם להעמיד לדין חינה, לבן, דבר שבל חשוד בפלילים ד ז צד, בל. אין גם ספק, כי המערכת צריכה לעשות מאמץ להבטיח, שאיכות ההחלטות הראשוניות על העמדה לדין תהיה טובה ככל האפשר ושלא יהיו מקרים רבים של עודףיתביעה. כל חשוד בעבירה היה רוצה שיובאו בחשבון, לפני ההתלטה להעמיד לדין, כל המאפיינים המצביעים על כך שאין להעמידו לדין, וכי לא תוגש נגדו תביעה פלילית: וכל חשוד בעבירה היה רוצה שיבדקו את המקרה שלו בזהירות, מתוך כבוד לו ולטענותיו ומתוך הפנמה אמיתית של העיקרון, כי חשוד מוחזק זכאי כל עוד לא הורשע. ההחלטה להעמיד לדין יכולה להיות התלטה בעלת היבטים ציבוריים גם מבתינת המערכת, לא רק מבחינת הנאשם עצמו. חוקרי ההפעלה של חוקים נגד הסתה גזענית בארצות שונות מציינים, כי החלטות מוטעות על העמדה לדין גרמו לעיתים תוצאות בלתיירצויות דווקא בהשגת המטרות שאליהן כיוון החוק. 35 במקרים מסוימים, עבירות רגישות נקבעות על ידי החוק, אולם אין הדבר כך לגבי כל טיפוסי העבירות שהפעלתן יכולה להיות רגישה. שני אלה קובעים, לדעתי, תשובה תיובית לשאלה הראשונה: מותר ליועץ המשפטי, בלי תשש שעצם הקביעה תהיה פגיעה בלתי מוצדקת בשוויון, לקבוע הליכים מיוחדים במקרים המצדיקים זאת. הקביעה פחות בעייתית לגבי טיפוסי מקרים רגישים (כגון עבירות פוליטיות או אידיאולוגיות, בלי קשר למבצעיהן). האם ההיתר קיים גם לגבי טיפוסי עבירות לפי זהות החשוד? ההנחיות שפירטנו קובעות, בזדךיכלל, מבחנים שאינם תלויי זהות החשוד. מדובר בעבירות שעונשן מוות או במקרים שבהם יכול להיגרם נזק אם לא ייבדקו בקשות לא להעמיד לדין לפני ההחלטה הראשונית. לכך שני חריגים, לפחות בהנחיות: עובדי 36 רשויות מקומיות ועורכיידין בסוג מסוים של עבירות הקשורות לאכיפת החוק. כאמור, אין בידי רשימה מלאה של אלה שנקבע להם הליך מיוחד בנהלים. אולם לגבי שתי הקבוצות המצוינות בהם במפורש יש טיעון סביר להצדקת הליך מיוחד. חברי רשויות מקומיות נראים לי שייכים לקבוצת אלה שיכול להיות שאוייביהם הפוליטיים או מי שנפגע מהחלטותיהם מתנכלים להם. הם גם כאלה שהעמדתם לדין עלולה לפגוע ביכולתם למלא את התפקיד שאליו נבחרו. איני רואה פגם בכך שתהיה זהירות מיוחדת בהחלטה אם להעמידם לדין, לפחות בתשדות הקשורים לעיסוקם. 37 גם לגבי עורכי דין הנאשמים בהכשלת שוטר, כבזיון ביתיהמשפט, בהדחת עד או בהשמדת ראיה יש 34 ראה, לעניין החומרה של החלטה להעמיד לדין: ד פרידמן שיקול דעת שיפוטי בהעמדה לדין פלילי הפרקליט לה (תשמ ג) 155..A. Lester & G. Bindman Race and Law (Middlesex, 1972) לעיל הערה על פניו, איני רואה טעם טוב לקיים הליך של שימוע בגין אישום בגרם מוות, כאשר המחלוקת היא על נסיבוח ההריגה, רק משום שהחשוד הינו ראש מועצה מקומית. מצד שני, יכול להיות שבהחלטה להעמיד לדין את וולרשטיין היתה מידה רבה של טעינות פוליטית, שהוליכה לרצון לוודא שיוגש אישום רק לאחר שתתבצע הבדיקה הטובה ביותר של הראיות ושל הטענות, כדי לצמצם את הסכנה של הגשת אישום וזיכוי, העלול לתת לגיטימציה לנטיות מסוימות להרחיב את ההגנה העצמית מעבר לגבולותיה הטבעיים והראויים. 468

13 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויץ לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה ייחוד: כל אלה הן עבירות שאישום בהן יכול לגרום הפרעה חמורה ליכולתו של 38 עורך הדין לתפקד תוך אמון לקוחותיו ובתייהמשפט. יתרה מזה, שתי הקבוצות האלה אינן דווקא קבוצות של מיוחסים : גם עורכי דין אנונימיים וקטנים עשויים לעבור עבירות על חוקים הנוגעים באכיפת החוק וגם חברים זוטרים ברשויות מקומיות עלולים להיות מוחשדים בעבירות פליליות הקשורות לביצוע תפקידיהם. אין חובה לקיים הליכים מיוחדים או שימוע רק כאשר נקבע הדבר בהנחיות. יש לזכור, כי החוק קובע רק מסגרת להחלטות על העמדה לדין, וכי הדרך פתוחה, במסגרת זו, להליכים שונים, פורמליים ובלתייפורמליים, הקשורים בהחלטה להעמיד לדין. מי שהגיש בקשה לא להעמיד לדין או בקשה לעיון מחדש בהחלטה להעמידו לדין (בין כבקשה לעיון מחדש ובין כבקשה לעיכוב הליכים) זוכה בטיפול שונה מאשר זה שלא הגיש בקשה כזו, בין משום שלא ידע על קיום האפשרות, בין משום שסבר שאין לפנייה כזו סיכוי. הוא קיבל, למרות שהדבר אינו קבוע, הליך שונה. סביר להנית, כי מיוחסים ירבו להגיש פניות כאלה. לא הוכח שניתן טיפול שונה לפניות של חשודים שונים, ולכן אין לפנינו מקרה מובהק של פגיעה בשוויון לפני החוק. סביר להניח, כי חלק מן ה שימועים נעשים במסגרת פניות כאלה, שאינן בגדר הליך מיוחד. לא מצאתי ביסוס להשערה, כי יש יותר היענות לפניות כאלה כאשר הן באות מצד מיוחסים. עצם קיומו של שיקול הדעת לטפל באופן שונה בהחלטות על העמדה לדין תיוני לטיפול גמיש ויעיל במקרים השונים המגיעים לרשויות האוכפות את החוק. אין בעניין זה ייחוד למוסד השימוע. דומני, כי על קביעות אלה לא תהיה מחלוקת. יחד עם זאת, תהיה הטענה, כי על רקע הגורמים היוצרים חשש לעודף התתשבות ב מיותסים, לא צריך להסתפק בכך שאין ראיה לשתיתות ולמשוא פנים. נטל הראיה צריך להיות מוטל על המחליטים ועל המגינים על ההחלטות, לא על המבקרים אותן בשל חשש שחיתות. יש בעמדה זו משהו מושך: נכון, שקל להסוות החלטות פסולות, ונכון, כי תסרות ראיות לטעמים פסולים. מצד שני, יש בעמדה זו גם קושי, שחשוב לזכור אותו. לא מן החוכמה להכניס את מקבלי ההחלטות המוסמכים שלנו, בעיקר את אלה העומדים בראש המערכת ואמורים ליהנות מאמון, למצב שבו הם צריכים להוכית כל הזמן כי הפסיקו להכות. נכון, שחזקת כשרות המינהל עלולה לחפות על שתיתות ומתדלים, אולם גם לתזקת אי כשרות המינהל יש מתיר. במונתי המערכת, חזקת אי כשרות תמורה יותר מתזקת כשרות, שכן, היא מקשה על תפקוד נכון של המערכת ומסיטה את החלטותיה לכיוון של ניחוש העמדות של המפקתים והמבקרים. חשוב לזכור גם דבר נוסף: הזהירות המיוחדת המופעלת לפי ההנחיה המייחדת תביעות נגד עורכיידין ונבחרי רשויות מקומיות היא דרך דרישה לאישור מראש של היועץ המשפטי., החריג מן הנוהל הרגיל אינו בשיקולים שיישקלו, אלא דווקא בזהות המחליט. היועץ המשפטי אמור להיות פגיע פחות ללחצים ולפרוטקציוניזם ממחליטים בדרגים נמוכים יותר. כך, שדרישת אישור מוקדם של היועץ המשפטי אינה צריכה 38 יכול, אך כנראה לא חייב: כאשר ביקש יגאל ארנון להתפטר מתפקידים ציבוריים בעקבות ההחלטה להעמידו לדין בגין הדחת עד בפרשת הפגישה הלילית / ביקשו ממנו המוסדות להמשיך בתפקידו והוא נעתר לבקשה. 39 לעיל הערה

14 רות גביזון עיוני משפט טו ו תעדן להיראות כפתיחת פתח לפרוטקציוניזם למיוחסים, אלא כרצון להבטיח אתידות, שקילת שיקולי מדיניות והבאה בהשבון של שיקולי עניין לציבור, שהיועץ המשפטי אמור להיות השוקל הטוב ביותר שלהם. 2. ייחודו של שימוע כהליך מיוחד מכאן לשאלה השנייה: האם ראוי שהנוהל המיוחד יכלול שימוע! מבחינת ההנחיות, הנוהל שיוחד לקבוצות האנשים המיוחדות הינו הנוהל שנקבע בחוק - דרישת הסכמה של היועץ המשפטי לממשלה. החוק אינו קובע נוהל מיוחד לקבלת הסכמה כזו, וראינו כי גם ההנתיות אינן כוללות נוהל כללי כזה. בנוהל הקיים לגבי עבירות של בטחון המדינה לא נכללת האפשרות לקיים הליך מיוחד של שימוע. 4 הסכמת היועץ המשפטי ניתנת או אינה ניתנת לאחר עיון בחומר הראיות ובהערות פרקליט המהוז שהכין את טיוטת כתב האישום ופרקליט המדינה. הנחיה אחרת קובעת קני מידה ענייניים לבדיקה מיוחדת לפני ההחלטה להגשת כתביאישום, קני מידה הנוגעים במידת הנזק שייגרם מהגשת האישום, ואינה מפרטת את זהות החשודים.,4 הנחיה זו אינה קובעת הליך מיוחד של שימוע ואף לא זהות מיוחדת של המתליט. אכן ראינו, שלעיתים נעשה שימוע לאוידווקא על ידי היועץ המשפטי. האם יש בשימוע פגיעה מיוחדת בשוויון לפני החוק, מעבר לקיום נוהל מיוחד, כגון דרישת הסכמה של היועץ המשפטי (או פרקליט בכיר אחר) להגשת אישום? בחלק מן המקרים, נעשה שימוע על ידי מי שהיה המוסמך ממילא להתליט אם להגיש כתב אישום. אין פה נוהל מיוחד מבחינת זהות המחליט, אלא רק מבחינת טיב ההליך. במקרים אחרים, בעיקר כאשר נעשה השימוע עליידי היועץ המשפטי בעבירה שבה אין צורך בהסכמתו, הייחוד בהליך כפול: הן בזהות המחליט והן בטיב ההליך. מבחינת תדמית הצדק, יש משהו מיוחד בשימוע: זה מפגש בין המחליטים על העמדה לדין לבין המיוחסים עצמם ובאייכוחם, הנמנים בח ךיכלל עם בכירי המשפטנים. אלה הם אנשים הנמצאים באותה קבוצת התייחסות כמו המחליטים, אם לא למעלה מזה. המפגש נותן למחליט תחושה של התחככות עם המיוחסים, ועלול לחזק אצלו, אף שלא במודע, את הרצון לרצות אותם ולהגיע להחלטה שתתאם את רצונם. חזקה על בכירי המשפטנים כי ידעו לטעון לטובת שולחיהם בצורה הטובה ביותר ולהעלות כל זנב טיעון וזנב ראיה העשויים לסייע להם. אם תתקבל ההחלטה, לאחר שימוע, כי אין להעמיד את האנשים לדין, יהיה קשה להתחמק מן התחושה שהיתה לשימוע השפעה על ההחלטה וכי ההשפעה הזאת לא היתה, כולה או חלקה, עניינית. אולם לחסרונות האלה של שימוע יש גם יתרונות, מבחינת איכות ההחלטות. כל מי שהתנסה בקבלת החלטה על סמך חומר ראיות מורכב ועל רקע שיקולים מורכבים של עניין לציבור יודע, כי בהרבה מקרים אין ראיה טובה ומלאה של כל המכלול, וכי עוד עין רואה ועוד מוח חושב משפרים את ההחלטה. הראיה הניצחת לעליונות המפגש על פני החלטה על סמך חומר כתוב הינה המשפט הפלילי עצמו. גם שם יש אי שוויון, בכך ש מיוחסים באים בדרך כלל מיוצגים על ידי בכירי המשפטנים, שיש להם יחסים חברתיים ומקצועיים עם השופטים. משפטנים אלה טוענים, ללא ספק, טוב יותר ובצורה לעיל הערה לעיל הערה

15 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה משפיעה יותר מאשר נאשם הבא ללא ייצוג או המיוצג על ידי עורך דין מתחיל, טוב ככל שיהיה. אלה הם יתרונות הפוגעים, ללא ספק, בשוויון המלא לפני החוק, אולם אינם פוסלים את המשפט. פסקידין שניתן לאחר טיעון טוב וחזק יהיה בדרך כלל מנומק טוב יותר ולכן פגיע פחות מאשר החלטה שניתנה ללא הסיוע של טיעון ממצה. למפגש יש יתרון על פני קריאת חומר כתוב, כפי שיודע כל מי שהתנסה בשיטת הסיכומים בכתב לעומת שיטת הטיעון בעליפה. במפגש אפשר לתת תשובה מיידית, ואולי משכנעת, לשאלה המתעוררת מן החומר: או אפשר להראות בצורה תותכת, כי אין תשובה משכנעת לספק כלשהו העולה מן החומר. אין בידי נתונים אם נעשה שימוע בכל המקרים שבהם דרוש אישור מראש של היועץ המשפטי. סביר שהתשובה שלילית. אין בידי לקבוע איך קובעים מתי לעשות שימוע. ברור, כי יש החלטות העמדה לדין לגבי מיוחסים שלא נעשה בהן שימוע. 42 אולם, כאשר יש ספק רציני לעניין הראיות או נסיבות המעשה, וכאשר יש מקום לברר ספק זה לפני ההחלטה על העמדה לדין, נראה שימוע דרך טובה ויעילה לעשיית הסינון. שימוע מתבקש פחות אם הספק נובע משקילה של חומרת ההתנהגות מול חומרת התוצאות שינבעו מן ההחלטה להעמיד לדין. פה לא מתבקשת תשומה יעילה של החשוד דווקא, ואין יתרון בשמיעתו על פני דיון מקצועי בתוך דרגי התביעה הבכירים. ראוי רק להבטיח, כי שיקולים אלה יובאו בתשבון בהחלטה. 3. שימוע ותת תביעה למיוחסים כאמור, אין ההנחיות נותנות שימוע למיוחסים דווקא, ולכן אינן מפלות. גם הסקירה החלקית של המקרים שבהם נעשה או לא נעשה שימוע אינה מצביעה על אפליה שיטתית המקנה שימוע למיוחסים. ומה בקשר לטענה האחרונה העולה מדברי המבקרים, כי הזכות לשימוע אינה אלא שם יפה לאפליה לטובת הזכאים לשימוע מבתינת סיכוייהם להיות מועמדים לדין? אם יימצא לאורך זמן, כי תמיד מעמידים לדין לאתר שימוע, יהא זה טיעון מצוין לביטול המוסד. מטרת השימוע היא לעשות סינון מוקדם זהיר יותר. אם יש כוחות המבטיחים שממילא יגיעו לשימוע רק מקרים שבהם ראוי להעמיד לדין, חבל על הכפילות ועל הזמן, וניתן להחליט מייד על העמדה לדין בכל מקרה שבו היינו מחליטים על שימוע. מוסד השימוע מוצדק רק אם יש מקרים שבהם אכן ראוי לא להעמיד לדין, והשימוע מסייע לנו לזהות אותם ככאלה. כאמור, יש בהליך של בדיקה זהירה יותר משום אי שוויון לכאורה, שכן, לאדם שאינו זכאי לשימוע יש פתות סיכוי לשכנע את התביעה שלא ראוי להעמידו לדין. אולם, במקרים מסוימים, יש מאפיינים ההופכים זהירות כזאת למוצדקת. איך נבדוק אם יש 42 ברק, בהיותו יועץ משפטי לממשלה, החליט להעמיד לדין את לאה רבין ללא שימוע או הליך דמוי שימוע (ראה: גוטמן, לעיל הערה 23, בעי 20). בנסיבות אותו עניין, לא ברור שהיה צורך בשימוע, שכן, לא היחה מחלוקת לגבי העובדות ולגבי העבירה הטכנית. המחלוקת היתה רק לגבי השאלה, אם נכון להמיר את המשפט בכופר, ובנקודה זו אין לתשומת החשוד משקל מיוחד. גם חריש החליט לא להעמיד לדין את הבנקאים ללא שימוע, ונראה, כי כך עשה גם בהחלטה לבקש מן הכנסת להסיר את חסינותו של מיעארי ובהחלטה להעמיד לדין את קינן על העלבת שופט. 471

16 רות בבחון עיוני משפט טו ו תש ן בשימוע סיוע לאפליה בהחלטות על העמדה לדין כך שתהיה תת תביעה למיוחסים (ולא רק תביעה ראויה לגבי הזכאים לשימוע, גם במקרים שבהם עלול להיות עודף תביעה פוגעני וטורדני לגבי מי שאינו זכאי להליך כזה או לפחות אינו מקבל אותו בפועל)? שוב, מן המקרים שעליהם דוות בעיתונות לא ניתן לבסס קשר כלשהו בין שימוע לבין תת תביעה למי שזכה בשימוע. ראשית, במקרים לא מעטים הוחלט להעמיד לדין לאתר שימוע. שנית, במקרים לאימעטים הוחלט להעמיד לדין מיוחסים ללא שימוע. שלישית, יש מקרים שבהם הוחלט לאחר שימוע לא להעמיד לדין אנשים לא מיוחסים. רביעית, יש מקרים שבהם הוחלט ללא שימוע לא להעמיד לדין מיוחסים. נראה איפוא, כי עצם קיומו של שימוע אינו משנה את התמונה לגבי ההתלטה של תביעות ל מיוחסים. המסקנה היא, לכן, שיש הבדלים העשויים להצדיק נקיטת זהירות מיוחדת בהעמדה לדין של אנשים מסוימים, שחלק מאנשים אלה יהיו מיוחסים ושבמקרים מסוימים שימוע הוא הדרך הטובה לקבל התלטה בזהירות הראויה. במקרים אלה אין ב שימוע פגיעה בעיקרון של שוויון. 4. שוויון וצדק אמרנו למעלה, כי אף אם קיים אי שוויון, חשוב להבחין בין מצב שבו ההסדר המופעל לגבי הכל הינו הסדר ראוי לבין מצב שבו ההסדר הכללי לוקה בחסר. זכות לשימוע כתלק מזכות לזהירות בהחלטה להעמיד אדם לדין היא דוגמה להחלטה מן הסוג השני. גם אם אין יכולת או צורך להעניק אותה לכל אדם הנחשד בביצוע עבירה, 44 כדאי להעניק אותה לכל מי שרוצה בה כאשר יש טעמים לחשוב שהיא עשויה לתרום לשיפור ההחלטה על העמדה לדין. מבחן דמוי זה שנקבע לגבי עיון בראיות התביעה נראה הולם גם כאן. אין סימן שלא כך מופעל המוסד בפועל. לצערנו, אין המערכת עומדת תמיד בכל הדרישות האלה. יש משהו מקומם במצב, שבו, אחרי שנטען כי אין לקיים את אלה עקב אילוצים שונים, נמצאת הדרך לקיימם ל מיוחסים דווקא. קל להסיק, שהמאפיין המייתד אותם אינו הבדל מהותי ורלוונטי ביניהם לבין חשוד רגיל, אלא פשוט העובדה שלמחליטים יש קרבה אל המיוחסים או נמיכות רוח כלפיהם, המתבטאת ברצון להקל עליהם ככל האפשר וברצון להימנע, אם רק אפשר, מהעמדתם לדין. במילים אחרות, החשש הוא של פרוטקציוניזם, של כניעה ל לחצים, סמויים או גלויים. החשש הוא, כי יש פה רצון לתת הליך מיוחד, שיסלול את הדרך לאפליה בהחלטה הגורלית על העמדה לדין. כל אלה מצדיקים באמת פרזומפציה חזקה לטובת הליך שווה, בעיקר מקום שלא יהיה אפשר להבטיח טיפול נאות לכל. פרזומפציה זו עוד מתתזקת אם זוכרים, כי ל מיוחסים 43 קביעה זו אינה משנה את הוויכוח האפשרי לעניין נטל ההוכחה במקרים כאלה, שצוין לעיל. היא גם אינה דנה בשאלה אם יש בישראל תחיחביעה למיוחסים. היא מתייחסת רק לשאלה אם השימוע מסייע לתת תביעה כזו. 44 יש להזכיר, כי היתה לנו פרוצדורה של חקירה מוקדמת בביתימשפט, והמחוקק בחר לבטל אותה, לעיל הערה 7. לגבי נאשם שאין בעייתיות בהעמדתו לדין, אפשרויות נוספות לקדם הליך רק מסבכות ומאריכות את ההליך, מייקרות אותו ויוצרות כפילות מיותרת. 472

17 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה יש ממילא יתרונות, ששום מחויבות לשוויון לפני החוק אינה יכולה ליטול מהם: יש להם, בדו ך כלל, נגישות לייעוץ משפטי מיומן של אנשים המקורבים למערכת המחליטים. יש להם, בדרךיכלל, גב כלכלי, חברתי ופוליטי, המאפשר להם לשאת בקלות יחסית בתוצאות ההליך, בעיקר אם יש מחלוקת ציבורית לגבי מידת העבריינות בהתנהגותם ומידת ההצדקה לענישתם. נהלים מיוחדים כאלה יהיו מוצדקים רק אם קיימים, במקרים המפורטים בהם, מאפיינים המחייבים זהירות מיוחדת בהחלטה על העמדה לדין, בעיקר מבחינת איכות ההחלטות ותדמית המערכת עצמה, ומאפיינים המצביעים שהחלטה שגויה על העמדה לדין עלולה לגרום תוצאות קשות במיוחד, בעיקר למערכת, אך גם לחשוד. מאפיינים אלה יכולים להיראות כמבטלים את אי השוויון הלכאורי מכל וכל או לפחות כמצדיקים סטייה מן השוויון במקרים מסוימים. אולם, רגישות לכך שצדק צריך להיראות וגם להיעשות תתייב אז, שתהיה הקפדה שלא יהיה שימוע במקרים שבהם ניתן לדון בבקשות מיוחדות ללא שימוע, וכי לא תהיה חריגה מנהלים כלליים לטיפול בבקשות לעיין בהחלטה על העמדה לדין, לפני או אחרי שנעשתה, רק מפני שהמבקשים או באייכוחם מכובדים. במילים אחרות, צריך שיהיה אפשר להצדיק בכל מקרה את קיום ההליך המיוחד בחשיבות של העניין ובנזק המיוחד העלול להיגרם אם יישקל העניין בשלב מאוחר יותר של ההליך הפלילי. עם כל הפגיעה בפופוליםטיות ובעקרון בוזגלו, 45 דומני, כי אכן יש לקבוצות מסוימות של מיוחסים מאפיינים המצדיקים זהירות מיוחדת לגביהם. ראשית, יש אנשים שסביר להניח כי מתנכלים להם ומנסים לפגוע בהם בדרך ההנעה של ההליך הפלילי נגדם. זה הטעם שהצדיק בעיני המתוקק הענקת חסינות לחברי הכנםת. 46 אולם, טעם זה קיים גם לגבי נבחרים או אנשייציבור אחרים, שאינם זוכים בחסינות. בדרך הטבע, אנשים אלה אינם סתם פרטים קטנים, אלא אנשים בעלי תפקידים בכירים יחסית, או מיוחסים. החשש להתנכלות מחייב בדיקה מדוקדקת ביותר של חומר הראיות נגד אנשים כאלה. שנית, הן במישור העניין הציבורי והן במישור זכויות החשודים, יש להביא בחשבון את התוצאות האפשריות של ניהול תקירה, התלטה על העמדה לדין וניהול הליך פלילי. לגבי אנשים הממלאים תפקידים ציבוריים מרכזיים, יוצר ניהול הליכים כאלה בעיה: מצד אחד, אדם מותזק זכאי כל עוד לא הורשע. השעייתו למשך החקירה והמשפט עשויה ליצור את הרושם שמרשיעים אותו בטרם משפט. מצד שני, השארתו של אדם כזה בתפקידו מעוררת דאגה, הן לגבי יכולת התפקוד שלו והן לגבי תדמית הצדק. כאשר יש עניין ציבורי גדול במילוי נאות של התפקיד שאותו ממלא האדם, יש להביא בחשבון את ההפרעה למילוי התפקיד הזה. אין זה שיקול שלא להעמיד לדין איש שביצע עבירה שבגינה היו מעמידים אתר לדין, אולם זה שיקול לטובת התשה מיוחדת של הליכי החקירה ושל בדיקה זהירה במיוחד של ההתלטה להעמיד לדין. שלישית, ל מיוחסים יש זכות לא רק להליך מיוחד, אלא גם להתחשבות מטיפוס מיוחד, כאשר שוקלים אם להעמידם לדין. לגבי כל חשוד מוצדק לבדוק אם יש חוסר יתס בין חומרת ההתנהגות לבין התוצאות של ניהול משפט פלילי. לגבי מיוחסים, חלק מן 45 ברק הוא שטבע את המונח, בהיותו יועץ משפטי לממשלה בפרשת ידלין, על מנת להסביר מדוע אין אפשרות לנהוג באמות מידה שונוח כלפי אזרח מכובד, כמו אשר ידלין, וכלפי האזרח הקטן, שאין לו כל קשרים עם השלטון (גוטמן, לעיל הערה 23, בע 300). 46 חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, חשי א- 1951, לעיל הערה

18 רות גביזון עיוני משפט טו ו תש ן התוצאות האפשריות של ניהול משפט פלילי הוא אובדן משרותיהם ותפקידיהם הציבוריים. זה עונש חמור למדי, שאינו בא לידי ביטוי בענישה המוטלת על הנאשם במשפט עצמו. יש מקרים, שבהם מוצדקת תוצאה זו, למרות שאינה קבועה בחוק. תפקיד ציבורי אינו מחסה מפני ענישה, ובעיקר כאשר נתאפשרה העבירה בשל המעמד המיוחד והיה בה יסוד של קלון ושל מעילה באמון. תוצאה זו היא חלק מן הסכנה שנוטל על עצמו אישישררה כאשר הוא עובר על החוק. 47 אולם, כאשר העבירה הינה כמעט טכנית ולא קיימים בה יסודות המורים על שחיתות, אין הכרח, לדעתי, להטיל על אישיהציבור דווקא עונש שאין בינו לבין המעשה שום פרופורציה. 48 לעיתים, הענישה הציבורית בדמות הכתם שדבק באיש כזה מספיקה לצורך הרתעה וענישה, ואין צורך להשלים את הענישה באמצעות ההליך הפלילי. 5. סיכום: האם מוסד השימוע מוצדק? שימוע הוא הליך טוב יותר, מבחינת הנאשמים, לקבלת התלטות על העמדה לדין מאשר הליך שאין עימו זכות שמיעה. במצב הקיים, אי אפשר לקיים שימוע תמיד. הבחירה היא בין הימנעות כללית משימוע בשם השוויון לבין קיום שימוע במקרים מיוחדים. הבחירה האחרונה נעשתה על ידי המערכת ואין בה כל פגם. במסגרתה, יש שיקול דעת בשאלה מתי לקיים הליך של שימוע. כמו לגבי כל שיקולידעת, יש להקפיד שלא יהיו שימוש לרעה או אפליה פסולה בהפעלתו של שיקוליהדעת אם לקיים הליך של שימוע. מניעת שימוע מ סתם חשוד, כאשר מתקיימות הנסיבות המצביעות ששימוע כזה יכול לשפר את ההחלטה וכי חשוב לעשות זאת לפני קבלת ההתלטה עצמה - היא אפליה פסולה. כמוה גם קיום שימוע ל מיוחס בתנאים שבהם אין לשימוע תרומה מסתברת לאיכות ההחלטה ואין נזק מיוחד בהעמדה לדין ובבדיקת נסיבות מיוחדות אחריה. אולם, עצם העובדה ששימועים למיוחסים נערכים לעיתים אינה מעוררת כל חשד. העובדה שהם זוכים בפרסום יותר מאשר ההליכים הנוגעים ב סתם עבריינים היא אך טבעית, בשל מעמדם המיוחד של המיוחסים ובשל העניין המיוחד שמעוררים תשדות כלפיהם - זה הייחוד שחסידי השוויון כה רוצים להתעלם ממנו. כאמור, אין בידי(ובידי איש) ראיות, שהליך השימוע גורם לתת תביעה למיוחסים. ניתן, לפחות, להעלות את ההשערה, כי תוצאת השימוע תהיה הפוכה. שימוע מגביה את פרופיל ההליך של קבלת ההחלטות, ולכן הוא מגדיל את הסיכוי שההתלבטות תהיה גלויה. בכל מקרה של התלבטות גלויה, הנטייה הסבירה היא להחליט להעמיד לדין, עלימנת לא ליצור תחושה של אי שוויון לפני החוק. 49 מצד שני, חשוב להזכיר, כי 47 אלה היו המאפיינים שהצדיקו, לדעתי, את הקביעה, כי לא היה די בהרחקתו של אלוף משנה מאיר ממסלול הפיקוד הצבאי כתגובה ראויה של המערכת על הפקודה הבלתי חוקית בעליל שנתן. 48 לכן, לדעתי, היתה ההחלטה להעמיד את לאה רבין לדין ולא להסתפק בכופר - שגויה. נכון יותר היה לטפל במקרה כפי שטיפלו מאוחר יותר בחשבונות המטבע הזר של אבא אבן ושל יובל נאמן. 49 לטיעון דומה לגבי תתיתביעה למיוחסים, ראה: G. Williams "Letting Off the Guilty and (1985) 115 Rev..Prosecuting the Innocent" Crim. L. בתולדות מדינת ישראל היו לא מעט מקרים שבהם לא הצדיקו הראיות העמדה לדין או לפחות היו מסופקות מאוד, וההחלטה 474

19 עיוני משפט טו ו תש ן שימוע, שוויון לפני החוק והיועץ המשפטי לממשלה קביעה זו אין פירושה שבפועל אין תתיתביעה למיוחסים (בין שהדבר קשור לשימוע ובין שלא). המקרים המעוררים חשש לאי תקינות מחייבים להקפיד על מנגנוני פיקוח ובקרה, שיצמצמו את החשש למקרים כאלה למינימום. לחלק ממנגנונים אלה נעבור עתה. ד. אנשים, מוסדות וביקורת ציבורית המסקנה מן הדיון שלמעלה היא, כי מל סד השימוע כשלעצמו, כהליך קודם להחלטה על העמדה לדין במקרים מיוחדים, אינו מעורר, ככזה, בעיות מיוחדות של שוויון לפני החוק. מכל מקום, אין הוא מעורר יותר בעיות כאלה מאשר עצם קיומו של שיקול- דעת בהעמדה לדן. אין גם נתונים המצביעים שהשימוש שנעשה בו בעבר או נעשה בו כיום מפלה או מסייע לאפליה בהחלטות על העמדה לדין. למרות זאת, זוכה המוסד בתשומת לב רבה של הציבור ונתפש על ידו כסימן מובהק לשתיתות ולאפליה. מה גורם לאינטנסיביות הרבה שבה עוסקת כיום העיתונות בפגיעות בשוויון לפני החוק בכלל ובמוסד השימוע בפרטו האם חל שינוי בדפוסים של אכיפת החוק בישראל, המסביר את ההתעוררות? או שמא נובע ההבדל ממשהו אחר? מאפיין המרמז על כיוונים למתן תשובה לשאלה הוא העובדה, כי הביקורת הציבורית על השימוע וביקורת כללית יותר על אפליה באכיפת התוק נקשרות במידה רבה באישיותו ובפועלו של היועץ המשפטי הנוכחי, יוסף 5 חריש. יותר מזה, כמעט לראשונה בהיסטוריה של הדיון הציבורי במוסד היועץ המשפטי יש ניסיון לשים חיץ בין האיש לבין המוסד, בין האיש לבין התפקיד שהוא ממלא. לדעתי, יש לעיתונות תפקיד מרכזי בדימוי הציבורי שנוצר למוסד השימוע, בעיקר תחת שרביטו של חריש. בדקת תרומתה של העיתונות לדימוי זה מגלה בצורה משכנעת את יתרונותיה וחיוניותה של ביקורת ציבורית ועיתונאית, בצד המגבלות החמורות של ביקורת כזאת. כדאי, לכן, לתקן מדייפעם את התוצאות הבולטות של חסרונות הביקורת הציבורית. אחד מהם הוא הדימוי השלילי והפשטני שנוצר למוסד השימוע ופשטנות דומה לגבי המתחייב משמירת הערך של שוויון לפני החוק. הפעלת מערכת צודקת וטובה של אכיפת חוק פלילי היא תפקיד קשה ומורכב. אורבות להפעלה כזאת כמה סכנות חשובות: תמיד חושבים על הסכנות שהמערכת תהיה מושחתת או מפלה: אך חשוב גם למנוע את התשש שהיא תהיה בלתי יעילה, בזבזנית, לא להעמיד לדין נבעה מן הרצון לא לתת פתחון פה למבקרים. דוגמות בולטות הן החלטתו של חיים כהן להעמיד לדן את חבר הכנסת רוזנברג(גוטמן, לעיל הערה 23, בע 98) והחלטתו של היועץ המשפטי בן זאב להעמיד לדן את מלחי(שם, בע 202). הביקורת הציבוריח אינה מקלה על היועצים המשפטיים: לאחר שהאנשים זוכו, התעוררה מייד תביעה שהם יתפטרו... אילו לא היו מעמידם אותם לדן וטוענים שאין ד ראיות, היתה ללא ספק תחושה חזקה של איפה ואיפה ורצון לעזור למיוחסים. לפחות במקרה של רבין, לא ברור שההליך המיוחד - בדיקה על ידי היועץ המשפטי דווקא - היתה לטובתו. קשה לדעת מה היו מחליטים לגבי בוזגלו במקרה דמה, אבל הרשות המוסמכת ה רגילה המליצה דווקא להסתפק בכופר. 50 הדבר בא ליד ביטוי ברור ב שיר של חפר, לעיל הערה 3. ראה גם הדיון רב ההיקף בהחלטה לא להעמיד לדין את הבנקאים, למשל, ב חדשות, לעיל הערה