א. הקדמה העצמת שיח הזכויות החוקתיות בעקבות המהפכה החוקתית: צעד קדימה שנים אחורה? ד"ר שוקי שגב למן המהפכה החוקתית של 1992, או שמא צריך לומר המהפכה החוק

תמליל

1 א. הקדמה העצמת שיח הזכויות החוקתיות בעקבות המהפכה החוקתית: צעד קדימה שנים אחורה? ד"ר שוקי שגב למן המהפכה החוקתית של 1992, או שמא צריך לומר המהפכה החוקתית של , אנו עדים להעצמה של שיח הזכויות החוקתיות הבאה לידי ביטוי בתמורה ושידרוג במעמדן 2 הנורמטיבי של זכויות האדם )היותן "זכויות חוקתיות-על-חוקיות"(, ובהמרה של שיח דוקטרינרי 3 של כללים או ערכים קולקטיביים בשיח של זכויות וזכויות יסוד. מכאן שעבור רבים המהפכה החוקתית מייצגת לא רק תמורה מבנית חוקתית במעמדם של חוקי היסוד, אלא ובעיקר מהפכה 4 רעיונית: "מהפכת הזכויות". מהפכה זו לא התרחשה בחלל ריק ואינה נטולת הקשר. יהיו שיטענו 1 מרצה בכיר, בית הספר למשפטים המכללה האקדמית נתניה. קביעת מועד הזמן בו התרחשה המהפכה אינו עניין פשוט כלל ועיקר. יש הטוענים כי המהפכה התרחשה עם חקיקת חוקי היסוד החדשים )חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק( בחודש מרץ של שנת 1992 בשלהי הכהונה של הכנסת השתיים עשרה. ראו למשל אהרן ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה" משפט ועסקים א )תשס"ד( 3. אולם, אחרים אינם מייחסים לרגע חקיקת חוקי היסוד החדשים אופי מהפכני, אלא יאתרו את מועד הזמן שבו התרחשה המהפכה לזמן שבו ניתן פסק הדין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט) 4 ( , )להלן: עניין בנק המזרחי(. ראו משה לנדוי "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית- המשפט" משפט וממשל ג )תשנ"ו( ;697 Rev. Garry Jeffrey Jacobsohn "After the Revolution" 34 Israel L. (2000); 139 רות גביזון "המהפכה החוקתית תיאור המציאות או נבואה שמגשימה את עצמה?" משפטים כח )תשנ"ז( 21; יהושע )שוקי( שגב "מדוע לישראל אין ולא תהיה חוקה )לפחות בעתיד הנראה לעין( על סגולותיה של 'ההחלטה שלא להחליט'" מאזני משפט ה )תשס"ו( 125. לגישת ביניים המאתרת את מועד הזמן של תחילת המהפכה בחקיקת היסוד של הכנסת אולם מייחסת חשיבות מהפכנית של הרחבת המהפכה למועד מתן ההחלטה בעניין בנק המזרחי ראו הלל סומר "ריצ'רד פוזנר על אהרן ברק: 'דברים שרואים משם לא רואים מכאן'? הפרקליט מט )תשס"ח(.529,523 2 למאמר מוקדם הקובע תמורה במעמדן החוקתי של זכויות האדם ולהכרה חוקתית על חוקית ראו אהרן ברק "המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות" משפט וממשל א )תשנ"ב( 12. 9, השוו אשר מעוז "משפט חוקתי: המהפכה החוקתית" ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ"ו )אריאל רוזן צבי עורך, תשנ"ו( המרה זו של שיח של כללים בשיח זכויות לא החלה במהפכה החוקתית ראו מנחם מאוטנר "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" עיוני משפט יז )תשנ"ג( 571; 503, פנינה להב "יד הרוקם: יריעת חירויות הפרט על-פי השופט אגרנט" עיוני משפט טז )תשנ"א( 475, בעמ' 481; וראו גם Daphna Sharfman Living Without a p. 3.Constitution: Civil Rights in Israel (New York, 1993), at עם זאת, מגמה זו של המרת כללים בזכויות הועצמה בעקבות המהפכה החוקתית. העצמה זו באה לידי ביטוי לפחות בשני היבטים. הראשון, למן המהפכה החוקתית ניתן לזהות מגמה של אינפלציה של זכויות יסוד כך שכמעט כל אינטרס משפטי מתורגם לזכות יסוד גם אם לא זכות יסוד חוקתית על חוקית )ראו בהקשר זה ביקורתו של השופט גרוניס בבג"ץ 6728/06 עמותת אומץ נ' ראש הממשלה(. שנית, זכויות יסוד נתפסות למן המהפכה החוקתית הן כמטרת המשפט החוקתי והן כאמצעי להגשמתן. כלומר, זכויות יסוד נתפסות הן כאמצעי פרשני ראשון במעלה )ראו דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט) 5 ( 589( והן כאמצעי לביטול חוקים באופן ישיר בנסיבות מיוחדות ראו )עניין בנק המזרחי, לעיל הערה 1; בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון נ' שר הביטחון; בג"ץ 4676/94 מיטראל נ' כנסת ישראל, פ"ד נ) 5 ( 15( לאור התנגשות בזכויות יסוד כשלעצמה עשויה להוביל החוק(. 4 המונח "מהפכת הזכויות" שגור היום בפי מלומדים רבים בבואם לתאר את השינוי שחל במקומם של זכויות במשפט החוקתי. ראו למשל: R. Mark Tushnet The Rights Revolution in the Twentieth Century (2009); Charles 1

2 כי מהפכת הזכויות לא החלה בשנת 1992 והיא קשורה לתהליכים חברתיים ומשפטיים שמקורם 5 עוד בשנות השמונים או שמהפכה זו אינה ייחודית לישראל והיא חלק ממגמה גלובלית של מעבר 6 לשיח של זכויות. על כל פנים, טענה אחת חוזרת על עצמה בכתיבה המשפטית והיא שהמהפכה 7 החוקתית טומנת בחובה השפעה חיובית על מקומן של זכויות האדם בחברה הישראלית. לעתים אף נדמה כי ההצדקה למהפכה החוקתית ולביקורת השיפוטית על חוקתיותם של חוקים טמונה ביכולתם להביא לידי שינוי לטובה בהגנה על זכויות האדם. לשון אחר: נדמה שההצדקה למהפכה 8 החוקתית ולביקורת השיפוטית טמונה בהגנה על זכויות האדם. במרכזה של הרצאתי הם ההיגדים הנ"ל: כי המהפכה החוקתית תרמה להגנה על זכויות האדם וכי מחויבות לשיח זכויות מחייבת ומצדיקה את המהפכה החוקתית שהתרגשה על ישראל בתחילת שנות התשעים. אם היגדים אלה נכונים, הרי שתקיפת המהפכה החוקתית היא בבחינת 9 תקיפת מהפכת הזכויות, ותקיפת מהפכת הזכויות היא תקיפת המהפכה החוקתית. במסגרת הרצאתי אראה כיצד היגדים אלה דורשים טיעון מפותח ומפורט הבנוי לתלפיות המראה כיצד החתירה למשטר חוקתי תרמה להגנה על זכויות האדם בישראל. טיעון זה מוכרח להיות מורכב ביותר ולאמץ מגוון רחב של טענות ואמות מידה נורמטיביות מגוונות שלאורן ניתן יהיה לאמוד את מידת ההגנה על זכויות האדם לאחר המהפכה החוקתית. בנוסף טיעון זה מחייב גם את אימוצן של אינספור טענות עובדתיות בדבר פעילותם של בתי המשפט, המחוקק, הממשלה Epp The Rights Revolution: Lawyers, Activists and Supreme Courts in Comparative Perspective (1998); Rivka Weill "Is it the Right Revolution? On Tushnet's The Rights Revolution in the Twentieth.Century" 42 Isr. L. Rev. ( מאוטנר, שם, שם; יואב פלד "האם תהיה מדינת ישראל מדינת כל אזרחיה בשנת המאה שלה?" מחקרי משפט יז )תשס"ב( , השוו יונתן שפירא עילית ללא ממשיכים )תשמ"ד( , מגמה זו של העצמת שיח הזכויות בישראל היא חלק ממגמה גלובלית כוללת של מעבר לשיח של זכויות יסוד ראו: Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andras Sajo & Susanne Baer Comparative Constitutionalism: (2003) Materials ;Cases and רות גביזון "על היחסים בין זכויות אזרחיות-פוליטיות ובין זכויות חברתיות-כלכליות" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל )יורם רבין ויובל שני עורכים, תשס"ה( 25. אהרן ברק "המהפכה החוקתית" מבחר כתבים )חיים ה' כהן ויצחק זמיר עורכים, כרך א, תש"ס( 374; 349, אהרן ברק "המהפכה החוקתית בת מצווה" משפט ועסקים א )תשס"ד( 23; 3, אור בסוק "עשור ל'מהפכה החוקתית': בחינת התהליך החוקתי בישראל דרך פריזמה היסטורית-השוואתית" משפט וממשל ו )תשס"ג( , ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט) 4 ( 221, פסקאות לפסק דינו של השופט אהרן ברק. עוד על תפקידם של זכויות האדם בהצדקת המהפכה החוקתית ראו להלן פרק ב. כך למשל לטעון כי החתירה למשטר חוקתי פורמלי בעשור האחרון אינה ראויה פירושו שאימוצו של שיח זכויות חוקתי על חוקי פוגע בשיתוף הפעולה בין הפלגים השונים, בערכי יסוד או באינטרסים אחרים שאינם זכויות. גישה זו מציבה התנגשות חזיתית בין מחויבותנו לזכויות ומחויבותנו לערכים אחרים. לספרות המבקרת את שיח הזכויות הליברלי ראו: pp. Michael J. Sandel Liberalism and the Limits of Justice (2 nd ed., 1998, Cambridge) at וגם: York, Mary Ann Glendon Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse (New (1991. לביקורת על האוטופיזם האוניברסלי שבשיח הזכויות ועל הצורך להחליפו בהסדרים פרגמטיים כדי להשיג שיתוף פעולה בנושאי דת ומדינה והימנעות משיח זכויות אוניברסלי ראו גם ארווינג קריסטול "על האווילות הפוליטית של היהודים" מתוך ספרו מחשבות על השמרנות החדשה )אהרן אמיר מתרגם, ירושלים, תשס"ה( 329, לביקורת על שיח הזכויות החוקתי בישראל ראו אבי שגיא "החברה והמשפט בישראל: בין שיח זכויות לשיח זהות" מחקרי משפט טז )תשס"א( 37. 2

3 ואחרים בחברה הישראלית ואף מחוצה לה. מכיוון שביסוס טיעון מעין זה הוא קשה ביותר, ולמעשה אינו בנמצא, מסקנתי תהיה כי עדיף לנו להימנע מההיגד המכליל הקובע כי המהפכה החוקתית תרמה להגנה על זכויות האדם, שכן מדובר בטענה שטחית ורעועה. בשולי מסקנתי זו מסקנה נוספת העולה מהתהייה מדוע מתעקשים שופטים ומלומדים להשמיע את הטענה על התרומה החיובית של המהפכה החוקתית לזכויות האדם השכם וערב למרות הקושי להוכיח אותה. ההסבר שאציע הוא שלעיתים קרובות רוממות התרומה שבמהפכה החוקתית לזכויות האדם אינה משרתת את רוממות זכויות האדם אלא את רוממותם של מוסדות ואנשים. ב. תמורה מבנית בשם מהפכה רעיוניות בשם תמורה מבנית לכאורה, ביסוד המהפכה החוקתית תמורה מבנית: ההכרה כי חוקי היסוד כולם נהנים 10 מעליונות נורמטיבית על פני חקיקה רגילה וכי ישראל אימצה למן 1992 ביקורת שיפוטית מלאה 11 בהתאם לחוקי היסוד. עם זאת, הבנה זו של משמעותה של המפכה החוקתית חסרה מאד. לעיתים קרובות, ניתן למצוא בכתיבה המשפטית היגד המתלווה לתמורה המבנית הפורמאלית 12 והוא כי חל שינוי מהותי במעמד זכויות האדם וכי הן קיבלו מעמד חוקתי-על-חוקי. שינוי זה במעמד זכויות האדם הוביל לשינויים מבניים נוספים מעבר לאפשרות ביטולם של חוקים הפוגעים בזכויות אדם )קרי מעבר להפעלת ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית(. כך למשל, 13 בעקבות המהפכה החוקתית יתפרש דין ישן בהשראת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. שינוי מבני אחר נוגע לעיקרון חוקיות המינהל, שבעקבות המהפכה החוקתית הוטמעה אכיפתו במתכונת המחייבת הסמכה מפורשת לרשות המינהלית לפגיעה בזכויות בעוד שהפסיקה אשר קדמה 14 לחקיקת היסוד הסתפקה לעיתים בדרישה של הסמכה ברורה וחד משמעית. 10 בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נ) 3 ( 57; בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז) 1 ( 750. ראו גם אהרן ברק "החוקה של ישראל: עבר הווה ועתיד" מבחר כתבים )חיים ה' כהן ויצחק זמיר עורכים, כרך א, תש"ס( 367: 355, "עם פסק דיננו בפרשת בנק המזרחי המאוחד בע"מ הועמקה מהפיכה זו. לא רק זכויות האדם מוגנות ברמה חוקתית-על-חוקית. כל הסדר המעוגן בחוק יסוד מקבל מעמד חוקתי-על-חוקי." לפיכך, מיחס הנשיא ברק שינוי מבני גם באופן פעילותן של הכנסת והממשלה: "עם המהפכה החוקתית שלנו חל שינוי במעמדה ובכוחה של הכנסת. עליה לפעול במסגרות החוקתיות שהיא עצמה )כרשות מכוננת( קבעה....המהפכה החוקתית שלנו הביאה גם לשינוי במעמדה של הרשות המבצעת. הרשות המבצעת חייבת לפעול במסגרות חוקתיות." עניין בנק המזרחי, לעיל הערה 1, פסקאות לפסק דינו של הנשיא. עניין בנק המזרחי, שם. בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בל-אביב-יפו, פ"ד מח) 2 ( 503; 491, בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח) 5 ( 526; 501, בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח) 3 ( ; 353, בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט) 4 ( , 94, ראו בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, מט) 3 ( 355 )להלן: עניין בש"פ גנימאת(; דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט) 4 ( , )להלן: עניין דנ"פ גנימאת(. לגישה דומה ראו גם יצחק אנגלרד "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב 1962" פירוש לחוקי החוזים )מהדורה שניה, תשנ"ה( 14. ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי )כרך א, תש"ע( 99. על מהותה של הדרישה להסמכה מפורשת ראו גם דנג"צ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון )לא פורסם, (. המקור לשינוי מבני זה הוא דרישת פסקאות ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק כי הפגיעה בזכויות לפי חוקי היסוד תעשה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. על ההיסטוריה החקיקתית של סעיף זה ראו אורן גזל "פגיעה בזכויות יסוד 'בחוק' או 'לפי חוק'" משפט וממשל ד )תשנ"ח( 381. עם זאת דרישה זו הורחבה בפסיקה מעבר לזכויות המוגנות בחוקי היסוד ראו בג"ץ 6824/07 ד"ר עאדל מנאע נ' רשות המיסים, נבו ) (. 3

4 אולם מעבר לשינויים מבניים אלה ואחרים, השינוי שהביאה המהפכה החוקתית הוא בעיקרו שינוי רעיוני: אם בעבר נגזרו זכויות האדם מההסדרים בענפי המשפט השונים, הרי שלמן 15 המהפכה החוקתית נגזרים ענפי המשפט השונים מזכויות האדם החוקתיות. משמעותו של שינוי רעיוני זה נטען היא כי כל ענף משפטי וכל נורמה משפטית מושפעים מההסדרים החוקתיים בדבר זכויות האדם, כלומר, זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן על כל ענפי המשפט ומשפיעות על 16 מהותם. מכאן, קצרה הדרך של חסידי המהפכה החוקתית לאמץ טענה נורמטיבית מכלילה והיא כי המהפכה החוקתית טומנת בחובה השפעה חיובית על מקומן של זכויות האדם בחברה 17 הישראלית. כאמור, אין המדובר בשינוי מבני, פורמאלי, ואף לא רטורי או סמנטי, אלא בשינוי רעיוני מהותי ואולי אף יותר מזה שינוי אפיסטמולוגי: "למדינת ישראל יש חוקה. אין זו חוקה שלמה. אך הבסיס החוקתי הונח....בצד השינויים הטקסטואליים יש מקום לשינויים הכרתיים. נדרשת מודעות גדולה יותר של הציבור על המבנה החוקתי שלנו. המהפכה החוקתית נוצרה וקיימת למען כל פרט ופרט. נוצר איזון חדש בין הכלל והפרט בישראל....מעמד הרשות השופטת במערך רשויות זה אינו איפריאליזם שיפוטי. הוא פרי ההכרה כי אם מבקשים ליתן עליונות לחוקה ולזכויות האדם שבה, יש להפקיד את פרשנות החוקה וההכרזה על בטלות חוק נוגד לה בידי רשות שיפוטית ובלתי תלויה....אך מעל לכל נדרשת הפנמה גדולה יותר של תוכן החוקה, שינוי מבני נוסף שהביאה המפכה החוקתית הוא במעמדו של כלל ההסדרים הראשוניים. ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב) 5 ( 481 )להלן: עניין רובינשטיין(, בע' 521: "עם חקיקתם של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי במעמד של זכויות האדם שעוגנו בחוקים אלה. הן קיבלו מעמד חוקתי-על-חוקי....אכן, בעקבות שני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם והפירוש שניתן להם בפרשת בנק המזרחי המאוחד... התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי... זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן )במישרין או בעקיפין( לכל ענפי המשפט. שינויים אלה משפיעים על 'מעמדו' המשפטי של הכלל הבסיסי, שלפיו ההסדרים הראשוניים צריכים להיקבע בחקיקה ראשית." ראשוניים" עיוני משפט עוד על כלל ההסדרים הראשוניים ראו גדעון ספיר "הסדרים )תש"ע(. שינוי מבני נוסף שהביא המהפכה החוקתית הוא בהפעלתו של כלל הסמכות השיורית. ראו בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג) 4 ( 817; בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, נבו ) (. 15 עניין בנק המזרחי, לעיל הערה 1, בע' 447; עניין בש"פ גנימאת, לעיל הערה עניין רובינשטיין, לעיל הערה 14, בע' 522; עניין דנ"פ גנימאת, לעיל הערה, בע' 421. על הקונסטיטוציונליזציה של ענפי המשפט ראו אהרן ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי )המהותי והדיוני(" מחקרי משפט יג )תשנ"ו( 5; עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג )תשנ"ו( 156; יהודית קרפ "המשפט הפלילי: יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט מב )תשנ"ה( 64; רות בן ישראל "השלכות חוקי היסוד על משפט העבודה ומערכת יחסי העבודה" שנתון משפט העבודה ד )תשנ"ד( 27 ;פרנסיס רדאי "חוקתיזציה של דיני העבודה" שנתון משפט העבודה ד )תשנ"ד( 151; יורן "המהפכה החוקתית במיסוי בישראל" משפטים כג )תשנ"ד( ראו השופט ברק בעניין בש"פ גנימאת, לעיל הערה 13, בע'. 413 השוו לדעת השופט שמגר בעניין דנ"פ גנימאת, לעיל הערה 13, בע' )"חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נושא עמו בשורה חוקתית חקוקה לכל פרט בחברה...". עם זאת, ציין הנשיא שמגר כי "שני חוקי היסוד שהוחקו בשנת 1992 לא חידשו זכויות יסוד אלא העניקו להן מעמד סטטוטורי מיוחד, מוגן ומיוחס". בנוסף הזהיר הנשיא שמגר שמא שינוי הגישה הפרשנית בנושאים הקשורים להגנה על ביטחון הציבור )כגון סוגיית המעצרים שעמדה במוקד פסק הדין בעניין דנ"פ גנימאת( עלולה "להפוך את הברכה שבחקיקת חוק יסוד לפגיעה בחברה בכלל, בפרטים שבה בפרט."( 4

5 ובעיקר של זכויות האדם המוכרות על ידה על ידי הציבור בישראל. האם אך חלום הוא לצפות לכך, שהמהפכה החוקתית תגרור אחריה מהפכה חברתית, אשר תעשה אותנו 18 לחברה טובה יותר?" כאשר אלו הם פני הדברים, ולאור קדימותה של המהות על פני הצורה במשפט 19 הישראלי, ברור כי "מהפכת הזכויות" אינה תוצר לוואי של המפכה החוקתית )המבנית(. "המהפכה החוקתית" )המבנית( ו"מהפכת הזכויות" )המהותית( מקיימות יחסי גומלין הדדיים. במילים אחרות, חשוב להבחין כי הקשר שבין "המפכה החוקתית" לבין "מהפכת הזכויות" הוא דו-סיטרי: המהפכה החוקתית הולידה את מהפכת הזכויות ומהפכת הזכויות את הולידה המהפכה החוקתית; המהפכה החוקתית מעצימה את מהפכת הזכויות ומהפכת הזכויות מעצימה את המהפכה החוקתית. עובדה זו הופכת לצלולה כאשר אנו בוחנים מקרוב את שני ציוני הדרך בפסיקה שכוננו 20 את מהפכה החוקתית: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ודנ"פ /95 גנימאת נ' מדינת ישראל. כאשר בוחנים את פסק הדין של הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי מגלים כי בשני הצמתים החשובים המכוננים את המהפכה החוקתית )המבנית( עליונותם של חוקי היסוד ואימוצה של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית נחשף הקשר הגורדי שבין המהפכה המבנית )המהפכה החוקתית( למהפכה הרעיוניות )מהפכת הזכויות(. כידוע, על פי הנשיא ברק בעניין בנק המזרחי, עליונותם הנורמטיבית של חוקי היסוד תלויה בשאלה אם לכנסת יש סמכות מכוננת. על מנת להכריע בסוגיה זו הציב הנשיא ברק במרכז 22 חוות הדעת שלו שלושה מודלים תיאורטיים בעזרתם הוא מגיע לכלל מסקנה כי לכנסת יש 23 סמכות מכוננת וכי היא עשתה שימוש בסמכות זו עת חוקקה חוקי יסוד. הרבה קולמוסים 24 נשברו ודיו רב נשפך בנושא סמכותה המכוננת של הכנסת, ואין זו המסגרת להעלות שוב את התהיות והספקות שתיאורית הסמכות המכוננת מעוררת. ברצוני להפנות את תשומת הלב לכך שבסופו של יום, כאשר מתעמת השופט ברק עם הרהורי הכפירה של השופט חשין לגבי קיומה של סמכות מכוננת בידי הכנסת, הוא קורא לו לחזור מגישתו האפיקורסית והשלכותיה על זכויות אדם: בשל תוצאותיה "אכן, ניתן לומר מטעם זה על תורת הסמכות המכוננת, שאם היא לא הייתה קיימת כעובדה חוקתית צריך היה להמציא אותה, כקונסטרוקציה חוקתית... אך התורה קיימת אצלנו, ומשתקפת בהיסטוריה החוקתית שלנו. אין צורך להמציאה....בלעדיה...זכויות 18 ברק, לעיל הערה 10, בע' ראו מאוטנר, לעיל הערה 3. עם זאת, השוו דניאל פרידמן "פורמליזם וערכים: ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי" המשפט יא )תשס"ז( לעיל הערה לעיל הערה ראו גביזון, לעיל הערה, בע' ; שגב, לעיל הערה, בע' ; יהושע )שוקי( שגב "'ההיית או חלמתי חלום': השופט חשין על סמכותה המכוננת של הכנסת" מאזני משפט ו )תשס"ז(

6 האדם בישראל לא יעמדו על רמה חוקתית על חוקית. ציפייה של דורות לחוקה ולזכויות אדם על חוקיות תרד לטמיון. נעמוד לפני שוקת שבורה....אכן, חברי מעמיד אותנו באותו מקום שבו מצויה כיום אנגליה בלא שנהיה חלק מהקהילייה האירופית ובלא שתחול 25 עלינו האמנה האירופית לזכויות אדם..." הצומת השני שבו הזכויות )המהפכה הרעיונית( בעניין נחשף הקשר הגורדי שבין המהפכה החוקתית )המבנית( למהפכת בנק המזרחי הוא שאלת אימוצו של מוסד הביקורת השיפוטית. כידוע, במרכז עמדתו של הנשיא ברק ארבעה טיעונים התומכים באימוצה של 26 הביקורת השיפוטית. בחינת הטיעונים מקרוב מגלה כי כל הטיעונים נשענים במידה זו או אחרת )באופן ישיר או עקיף( על הצורך בהגנה על זכויות אדם. הטיעון הראשון גורס כי במדינות בעלות חוקה פורמאלית שלטון החוק מורה על הגנת החוקה, ומכאן שהלגיטימיות של חוקי היסוד מובילה ללגיטימיות של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית. אולם, מכיוון שעליונות חוקי היסוד נסמכת בעקיפין על ההגנה על זכויות אדם, כפי שראינו לעיל, הרי שהסמכות לבקר חקיקה ראשית נגזרת אף היא בתורה מההגנה על זכויות האדם. הטיעון השני גורס כי סמכות הביקורת 27 השיפוטית נגזרת מעקרון הפרדת הרשויות. תפקיד המחוקק הוא לחוקק, בעוד שתפקידו של בית המשפט הוא לפרש את החוקה כאשר צצים סכסוכים באשר למשמעותה. אולם מה עומד בבסיס עיקרון הפרדת הרשויות? כאן מבהיר השופט ברק כי עיקרון הפרדת הרשויות נועד להגשים את חירות האדם ולכן אין לקבל הפרדת רשויות המאפשרת פעילות מוחלטת של כל רשות 28 בתחומה. הטיעון השלישי נסמך במישרין על ההגנה על זכויות האדם והוא כי סמכות הביקורת 29 השיפוטית מהווה "חלק אינטגרלי של מהות הדמוקרטיה." דמוקרטיה, מסביר הנשיא ברק, היא איזון עדין בין שלטון הרוב וערכי יסוד וזכויות האדם. הטיעון הרביעי הוא כי סמכות הביקורת השיפוטית נותנת ביטוי לערכי החוקה. בהתאם לטיעון זה, ביקורת שיפוטית אינה ביטוי לערכיו הסובייקטיביים של השופט, אלא השתקפות של תפיסות יסוד כפי שהן באות לידי ביטוי במכניזם של אובייקטיביות שיפוטית: "]השופט[ אינו תאב שלטון אין הוא מבקש להטיל את השקפתו האישית על החברה. הוא מבקש לעשות צדק במסגרת המשפט, ולעשות משפט שיהיה צודק. מאז הקמתה של מדינת ישראל, עמד בית המשפט העליון... כמבצר הדמוקרטיה הישראלית....תפקיד זה מקבל משנה תוקף עם חקיקת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. סביב זכויות האדם נבנו נבנו חומות מגן נוספות. על שמירתן מופקד בית המשפט. עליו הוטל התפקיד החוקתי 30 לשמור על תפיסות היסוד וערכי היסוד של החברה הישראלית." 25 לביקורת עמדתו המהותית של הנשיא ברק ראו: Ruth Gavison The Role of Courts in Rifted 26 Democracies 33 Israel L. Rev. 216,221 ( שם, בע' שם, בע'. 30 שם, בע'

7 ניתוח קצר זה מדגים לנו כיצד מתמזגת ומשוטחת המהפכה החוקתית למהפכת הזכויות. אך דברים אלו נכונים לא רק לרגע כינונה של המהפכה החוקתית המבנית אלא גם כאשר בוחנים את פעילותו הפרשנית של השופט לאחר המהפכה כפי שהדברים עולים באופן פורש מפסק דינו של הנשיא ברק בעניין דנ"פ גנימאת. בעניין זה נבחנה השאלה כיצד משפיעה המהפכה החוקתית על פרשנותו של דין ישן. לאחר המהפכה החוקתית, מטעים ברק: "מתבקש השופט-הפרשן לעיין מחדש בפרשנות שניתנה בעבר ולבחון עצמו מחדש. ביסוד בחינה מחודשת זו עומד הנתון החוקתי החדש, שעניינו חוקי היסוד החדשים. בחינה מחודשת זו צריכה להיעשות מזווית הראייה החדשה, פרי ההפנמה של חוקי היסוד, וההכרה בשינוי העמוק שהם הביאו למשפט ולחברה בישראל. אכן חוקה אינה רק משפט. 31 היא חברה, היא היסטוריה, והיא מבט מחודש על החיים על החיים ועל המשפט." הצגה זו של פעילות השופט לאחר המהפכה החוקתית היא מאירת עיניים. לא רק מכיוון שהיא חושפת את הדרך שבה הפרשנות השיפוטית מושפעת מחוקי היסוד, אלא מכיוון שאנו נחשפים לתמונה השלמה של הקשרים שופט חברה ו"מהפכה החוקתית" "מהפכת הזכויות". בעקבות פסק הדין 32 Brown v. Board of Education of Topeka טענו מלומדים רבים כי יש להשתמש בבתי המשפט על מנת להביא שינוי חברתי. מלומדים אחרים הביעו ספקות רציניים לגבי יכולתם 33 של בתי משפט להוביל שינויים חברתיים. המשוואה שיוצר הנשיא ברק היא מורכבת יותר. חוקי היסוד, אליבא דנשיא ברק, עצמם מהווים שינוי חברתי המשפיע על הפרשנות החוקתית, והפרשנות החוקתית בתורה מעצימה שינויים אלה ממש. הפרשנות החוקתית מושפעת מהתנאים החברתיים הקיימים בחברה נתונה, אותם תנאים ממש. במילים אחרות, אך הפרשנות המשפטית משפיעה, או מנסה להשפיע, על חוקי היסוד אינה מהווים רק שינוי משפטי. הם מהווים שינוי חברתי הטומן בחובו מבט מחודש על החברה הישראלית שמוביל לשינוי בפעילות השופט. "מהפכת הזכויות" )הרעיונית( היוותה קרקע פורייה לנביטתה, צמיחתה ופריחתה של "המהפכה החוקתית" )המבנית(. אולם, במידה רבה, "המהפכה החוקתית" מהווה קטליזטור להעצמת "מהפכת הזכויות" )הרעיונית(. הווה אומר, "המהפכה החוקתית" מתדלקת את "מהפכת 34 הזכויות" שמהווה קרקע פורייה לצמיחתה של המהפכה החוקתית. ג. התקפות על המהפכה החוקתית 31 עניין דנ"פ גנימאת, לעיל הערה, בע' U.S. 483 (1954) 33 ראו: J. Gerald N. Rosenberg The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change?; Michael Klarman From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality (2004) 34 מעניין להפנות בהקשר זה למאמרו של רונן שמיר "הפוליטיקה של הסבירות: שיקול-דעת ככוח שיפוטי" תיאוריה וביקורת )1994( 5 7, בע' 13 לפיו בית המשפט העליון מיישם את ערכיו של הציבור הנאור שהוא ציבור משכיל, מודרני, חילוני ובן התרבות האירופית. אם המהפכה החוקתית היא מהלך נוסף של תפיסת צד לטובת הקבוצה יהודית חילונית ליברלית אנחנו נחשפים לקשר שבין בית המשפט לבין הפוליטיקה. בית המשפט מעמיק באמצעות המהפכה החוקתית את השפעתה של הקבוצה היהודית-חילונית-ליברלית בחברה הישראלית, וזו בתורה מעצימה ומגנה על בית המשפט במהפכה החוקתית שהוא מבצע. 7

8 אם הגברת בשינוי אדרת הניתוח לעיל הוא נכון, וכל מתקפה על הרי ש"המהפכה החוקתית" ו"מהפכת הזכויות" הן אותה החתירה למשטר חוקתי היא בבחינת מתקפה על הזכויות. לטעון כי החתירה למשטר חוקתי פורמלי בעשור האחרון אינה ראויה פירושו עמדה אנטי ליברלית ואנטי דמוקרטית. שיח לאמץ כך למשל ניתן לטעון כי אימוצו של שיח זכויות חוקתי על חוקי פוגע בשיתוף הפעולה בין 35 הפלגים השונים במדינת ישראל, בערכים היהודיים, בביטחון המדינה או באינטרסים אחרים. אולם, ביקורת זו, ככל שהיא נוגעת ל"ראשוניותו" או ל"קדימותו" של שיח הזכויות, היא בעייתית. היא לובשת בשלב מסוים מבנה הגורס כי כדי להבטיח ערכים כגון ביטחון לאומי, קהילה וזהות יהודית יש למנוע צדק ולפגוע בזכויות. טיעון מעין זה נתפס על ידינו על פי רוב 36 כבלתי ראוי ומכאן נובע על פי רוב גם כישלונה של הביקורת אלמלא תסויג או תעודן. מכאן שתקיפת החתירה למשטר חוקתי חייבת, כדי להצליח, להתבסס על טעמים הכרוכים בהגנה על זכויות האדם ולהראות כיצד דווקא החתירה למבנה חוקתי חותרת תחת ההגנה על זכויות האדם. 37 ואומנם מרביתם של "ספקני החוקה", כפי שפרופ' יואב דותן מכנה אותם, אינם מסתפקים בכפירה אמפירית בדבר העדר קיומה של חוקה וגולשים לכפירה בטענה נורמטיבית כי "'המפכה' 38 של 1992 אכן תורמת לקידום הערכים הליברליים של חירויות הפרט בישראל". בפרק ב לעיל הראיתי כי נטייה זו של ספקני החוקה אינה מקרית והיא מיוסדת על תחושותיהם הנכונות שיסודות המהפכה החוקתית המבנית נטועים עמוק בקרקע מהפכת הזכויות הרעיונית. עתה ברצוני לרדת אל שורשי המחלוקת בין חסידי המהפכה החוקתית ומתנגדיה בהקשר זה ולהראות כי ההיגד "המהפכה החוקתית תרמה להגנה על זכויות האדם" הוא מהלך מורכב הקשה לביסוס. נתון. ראשית, ההיגד דורש את אימוצו של קנה מידה נורמטיבי לבחינת ההגנה על זכויות האדם קנה מידה שיאפשר לנו לאמוד את מידת ההגנה על זכויות האדם במצב חברתי בהקשר זה מתעוררת בעיית הקריטריונים הנודעת עמה מתחבטת הפילוסופיה הפוליטית כבר אלפי שנים. גם אם נסכים כי עלינו לפעול בתוך שיח הזכויות כאמת המידה הנכונה לשיפוט 39 המהפכה החוקתית, הרי עדין קיימות מספר לא מבוטל של תיאוריות של זכויות והשאלה היא 35 לביקורת שיח הזכויות ראו. 36 ראו רולס. השוו חיים גנז. 37 יואב דותן "איסור 'החקיקה העצמית' כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון משפטים לא )תשס"א( 771, שם, שם. 39 במשך אלפי שנים הייתה הפילוסופיה הפוליטית, שעסקה באדם כנתין של מוסדות פוליטיים, קשורה בטבורה לפילוסופיה המוסרית, שעסקה באדם כנתין של המוסר. הפילוסופיה הפוליטית נגזרה הלכה למעשה מהפילוסופיה המוסרית. בהתאם, מוסדות המדינה וחוקת המדינה נגזרים ואמורים להגשים את תפיסת הטוב המוסרית הספציפית בה מדובר, ראו לדוגמא: "פוליטיאה" אפלטון כתבי אפלטון )יוסף ליבס תרגם, תשנ"ט, כרך ב(; תומס הובס לויתן )יוסף אור תרגם, תשכ"ב(; ג'ון לוק המסכת השנייה על הממשל המדיני )מהדורה שנייה, יוסף אור תרגם, תשי"ט(; עמנואל קאנט הנחת יסוד למטפיסיקה של המידות )מ' שפי תרגם, תש"י(; Jeremy Bentham An Introduction to 1970)11-16, (Oxford, ;the Principle of Morals and Legislation ג'ון סטיוארט מיל התועלתיות )תרצ"ג( בע' 43-62, , אחת מתרומותיו הנודעות של הפילוסוף הנודע ג'ון רולס הוא ניסיונו לנתק את הפילוסופיה הפוליטית מהפילוסופיה המוסרית, כך שהעקרונות )"עקרונות הצדק"( שעל פיהם אמורה החברה הסדורה היטב להתנהל נהגים באופן אוטונומי מעקרונות מוסריים )ראו להלן הערה 40(. להרחבה בסוגיות אלו ראו: Jean Hampton Political Philosophy (1997); Will Kymlicka Contemporary Political Philosophy: An.Introduction (1990); Jonathan Wolff An Introduction to Political Philosophy (1996)

9 כיצד אנו מגנים ומצדיקים 40 בחירה בתיאורית זכויות מסוימת. סוגיה זו עשויה להיות מורכבת לאין שיעור. אסביר. בשנות השבעים ובמיוחד בעקבות צאת ספרו המשפיע של רונלד דבורקין, טענו רבים כי גם אם קיימות מחלוקות לגבי תפיסת הטוב אותה ראוי לאמץ, הרי שלא יתכנו מחלוקות לגבי זכויות. אולם בסוף שנות התשעים ובמיוחד בעקבות ספרו המשפיע של ג'רמי וולדרון טוענים רבים כי אותם טעמים המביאים לחוסר הסכמה לגבי תפיסות הטוב, עשויים להביא למחלוקות באשר לזכויות. שנית, טיעון מעין זה מחייב גם את אימוצן של הנחות היפותטיות כדי להשוות בין ההגנה שניתנה בפועל לזכויות אדם מאז המהפכה החוקתית לבין ההגנה על זכויות אדם בסיטואציה דמיונית, שבה בית המשפט ממשיך לפעול על פי הכללים והדוקטרינות המסורתיים של המשפט החוקתי. שיפוט זה עשוי להיות קשה במיוחד משום שזכויות האדם קיבלו הגנה משפטית גם 41 במשטר החוקתי שקדם למהפכה החוקתית. אמנם רבים מחוקרי מדעי המדינה והמשפט הטילו 42 ספק במחויבותה של הדמוקרטיה הפרלמנטרית הישראלית לערכים ליברלים ודמוקרטיים. טענתם הייתה כי התרבות הפוליטית של ישראל לא כיבדה באמת ובתמים את זכויות האזרח וחירויותיו, ולא הייתה מחויבת לערכים אלו. למעשה, כישלונה של הכנסת לאמץ מגילת זכויות עד 43 לשנות התשעים נתפסת כראיה מכרעת להוכחת הטענה. גם חקיקת חוקי היסוד על זכויות האדם נתפסת יותר כמהלך משפטי מאשר מהלך שהובל על ידי הפוליטיקה. בדרך זאת מוצגת המהפכה החוקתית כמהלך המשפר את מצבן של זכויות האדם בישראל. שלילת טענה זו מצריכה דיון ובחינה מפורטים. רונלד דבורקין Dworkin( )Ronald מסווג תיאוריות פוליטיות לשלושה סוגים: תיאוריות על בסיס זכות, תיאוריות על בסיס חובה 44 ותיאוריות על בסיס מטרה. לגישתו, ברוב התיאוריות הפוליטיות ניתן לזהות הכרעות ושיפוטים מסוימים כיסודיים יותר מאחרים, ולבסוף להסיק את דבר קיומה של מטרה אולטימטיבית, זכות בסיסית או חובה עליונה, כיסודיים לעומת שאר ההכרעות והשיפוטים הערכיים של אותה 45 תיאוריה. תיאוריה על בסיס מטרה תציב מטרות מסוימות, כגון הישרדותה של מדינת ישראל, כיסודיות. תיאוריה על בסיס זכות תציב זכויות מסוימות, כגון הזכות לדאגה שווה, כיסודיות ראו יוסף אגסי מכתבים לאחותי )2000( 151 )"השאלה הקבועה ]שחוזרת לאורך כל הדורות בפילוסופיה[ היא שאלת הסטנדטים או הקריטריונים, והקושי שלה הוא שקריטריון דורש קריטוריון שלו"(; וגם: John Finnis (1983) 9 Ethics.Fundamentals of לניסיונות קלאסיים אחרונים להגנה על קריטריונים לשפיטת מוסדות חברתיים, ראו: 1999) ed., ;John Rawls A Theory of Justice (Cambridge, Mass., revised והשוו: Brian ( (Oxford,.Barry Justice as Impartiality על הבעיות המלוות כל ניסיון פילוסופי להגות סטנדרטים להערכת מוסדות חברתיים ראו: ed., Michael J. Sandel Liberalism and the Limits of Justice (2 nd 1998, Cambridge) at pp ; Charles Taylor Philosophy and the Human Science, Philosophical Papers 2 (Cambridge Mass., 1985) at pp ; John Rawls Political Liberalism (New York, 1993) Oxford) , ; Jeremy Waldron Law and Disagreement (1999, וראו גם אגסי, שם, בע' ; ג'פרי ג' וורנוק הפילוסופיה המוסרית בת זמננו )שאול חנני תרגם, תשנ"ט( ראו לעיל. ראו יונתן שפירא עילית ללא ממשיכים )תשמ"ד( ; 26, הורוביץ וליסק, בע' ; Sharfman, 33;.Peleg, at p ראו: Ronald Dworkin "The Original Position" in Reading Rawls: Critical Studies on Rawls A Theory of Justice (Norman Daniels eds., New York, 1975) Id. at p. 40 9

10 תיאוריה על בסיס חובה תציב חובות מסוימות, כגון החובה לציית לרצון האל, כיסודיות. תיאוריות על בסיס מטרה ותיאוריות על בסיס חובה מתאימות במיוחד לחברות הומוגניות ולחברות המאוחדות במטרה דחופה או חובה עליונה )כמו, למשל, מטרה של הגנה עצמית או חובה 46 לציית לדברי האל(. לפיכך, הטענה תהיה כי התרבות הפוליטית של ישראל עד המהפכה החוקתית מאופיינת בתרבות על בסיס מטרה או על בסיס חובה. אך הניתוח נהפך לסבוך יותר כאשר אנו מנסים להסיק מסקנות בדבר ההסדרים החוקתיים והמשפטיים המעשיים, הנחוצים כדי ליישם תיאוריות פוליטיות מעין אלו. תיאוריה על בסיס חובה או על בסיס מטרה אינה דורשת חובות או מטרות מלמעלה עד למטה. לעתים מטרה מסוימת, למשל, תוגשם בדרך הטובה ביותר באמצעות 47 הקניית זכויות לפרטים. במקרים מעין אלה, התיאוריה הפוליטית שבה אנו דנים תהיה מחויבת לזכויות בשלב אחד, אך בשלב אחר ועמוק יותר תהיה מחויבת למטרות בלבד. עד עתה בחנו את הקשר בין העמדות היסודיות לעמדות משניות בתוך התיאוריה הפוליטית של ישראל. כאמור, חוקרים ממדעי המדינה ייחסו את חוסר הנכונות או הכישלון לאמץ חוקה ומגילת זכויות לחוסר מחויבותה אבל ישראל של לזכויות. הניתוח לעיל מראה כי טענה זו פשטנית מדי. העובדה שחלק מהפלגים הדומיננטיים בישראל מחזיקים בתיאוריה על בסיס מטרה או על בסיס חובה עדיין לא גוזרת את המסקנה כי הם התנגדו לזכויות משפטיות או לזכויות חוקתיות. חלק מהפלגים הפוליטיים אומנם היו מחויבים לתיאוריה על בסיס מטרה או חובה, על פני השטח היו זרמים אלה מחויבים לשיח של זכויות וחירויות. לכן, יש לייחס את הכישלון לאמץ חוקה למחלוקות בעניין זכויות ולא להתנגדות למושג הזכות או לשיח של זכויות כשלעצמם. עדיין נותרה פתוחה השאלה האם המהפכה החוקתית שינתה מצב זה. ושיפוט זה מאוד קשה לביסוס, מהטעם הפשוט שגם אם ניתן לזהות מעבר לשיח של זכויות אין הדבר מוכיח כי הפלגים הפוליטיים עצמם החלו להחזיק בתיאוריה על בסיס זכות ולא על בסיס מטרה. למעשה פרופ' אבי שגיא טוען טענה דומה גם על בית המשפט העליון חובה או עצמו בעקבות המהפכה החוקתית, כי אימוץ שיח הזכויות מתקיים במקביל לאימוץ שיח זהות ומכיוון שישנם מצבים בהם השניים אינם יכולים לדור בכפיפה אחת, עולה השאלה האם בכלל בית המשפט עצמו מחויב לתיאוריה על בסיס זכות. שלישית, הערכה זו עשויה להצריך אותנו לבצע גם חישוב מורכב שבו נידרש לבחון את קיזוזן של זכויות אלו באלו, שכן ייתכן, למשל, שבעצם הקניית ההגנה החוקתית הנעזרת בביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים יש משום פגיעה בזכות ההשתתפות הפוליטית שיש 48 הגורסים כי היא "אם כל הזכויות". ד. מסקנה בהרצאתי ניסיתי להראות כיצד העלייה בכוחו של בית המשפט העליון בעקבות המהפכה החוקתית נסמכה על הטענה כי מהפכה זו טומנת בחובה השפעה חיובית על זכויות אדם. הראיתי כיצד בצמתים החשובים של פסקי הדין שכוננו את המהפכה החוקתית, נסמכה והועצמה 46.Id. at pp Id. at p. 44; Waldron at p וולדרון, שם. 10

11 המהפכה החוקתית )המבנית( על ידי מהפכת הזכויות )הרעיונית(. בהמשך טענתי כי קישור זה של המהפכה החוקתית עם מהפכת הזכויות אינו ברור מאליו וכי הוא משטיח סוגיות ובעיות רבות המונעות מאתנו לבסס שיפוט מעין זה. 11