Microsoft Word - הדיאלוג החוקתי - לאתר.docx

תמליל

1 שינויים צפויים בגרסת המאמר הסופית כ ת ב ה ע ת מ ש פ ט י ם ע ל א ת ר הדיאלוג החוקתי : דו שיח בכלים מוסדיים ס ו ז י נ ב ו ת ל מ ע ל ה מ ע ש ר י ם ש נ ה ח ל פ ו מ א ז נ י ת ן פ ס ק ה ד י ן ה ס מ כ ו ת ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ח ו ק י ם. ע ל מ ה ו ת י ת ת ק צ י ר ב ע נ י י ן ב נ ק ה מ ז ר ח י ו מ א ז ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת, ש ב י ס ס ו א ת ה ב י ק ו ר ת ה ש י פ ו ט י ת מ א ז, ע צ מ ה, מ א ו פ י י נ ת ב ר י ס ו ן ובאיפוק. הכנסת אמנם הפנימה את משמעותה של המהפכה החוקתית, אך נדמה שהיא מנהלת לעיתים שיח צ ו ר ם עם הרשות השופטת סביב הפעלתה של הביקורת השיפוטית. מאז המהפכה החוקתית, הדיון בדיאלוג בין הרשויות מתמקד בדרך כלל בביקורת השיפוטית מנקודת המבט של הפרדת רשויות וממוסגר כדיון שעוסק ביחסי כוח. מנקודת מבט זו המהפכה החוקתית שינתה את מאזן הכוחות החוקתי שבין הרשויות כך שמטוטלת הכוח נ ע ה א ז ל כ י ו ו נ ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט. ז א ת ב א מ צ ע ו ת ה ה צ ה ר ה ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ל פ י ה ח ו ק י ה י ס ו ד ב ד ב ר ז כ ו י ו ת ה א ד ם מ נ י ח י ם ס מ כ ו ת ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ע ל חקיקה של ה כ נ ס ת. מ א מ ר ז ה ב ו חן א ת ה ד י א ל ו ג ב י ן ה ר ש ו ת ה ש ו פ ט ת ל ב י ן ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת ו ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת ב ה ק ש ר ה ח ו ר ג מ ד י ו ן ב ב י ק ו ר ת ה ש י פ ו ט י ת ג ר י ד א. מ ט ר תו ל מ ק ם א ת ה ד י ו ן ב " כ ל י ם החוקתיים המוסדיים" ואופן השימוש ב ה ם ע ל י ד י כ ל א ח ת מן ה ר ש ו י ו ת. ה מ א מ ר מ נ ת ח א ת יחסי הגומלין שבין בית המשפט העליון לבין המחוקק ד ר ך ה פ ר י ז מ ה ש ל " א ו פ ן ה ש י מ ו ש " ב כ ל י ם ה מ ו ס ד י י ם ה ע ו מ ד י ם ל ר ש ו ת ן ש ל ר ש ו י ו ת א ל ה ו ה ש ל כ ת ו ע ל ה ד י א ל ו ג ה ח ו ק ת י ב י נ י ה ן. ה ד י א ל ו ג. ד י ו ן מ נ ק ו ד ת מ ב ט כ ז ו, ב נ י ג ו ד ל פ ר י ז מ ת י ח ס י ה כ ו ח, מ א פ ש ר ל ל מ ו ד ע ל א י כ ו ת ו ש ל מ ט ר ת ה מ א מ ר ל ה צ י ע א ת פ ר י ז מ ת ה ד י א ל ו ג כמסגרת תיאורטית ל ד י ו ן ב מ כ נ י ז מ י ם ה מ ו ס ד י י ם ו ב מ ש מ ע ו ת ם. כ פ י ש נ ר א ה, ה כ ל י ם ה מ ו ס ד י י ם מ א פ ש ר י ם העשרה של ה ד י א ל ו ג ל א ר ק ב א מ צ ע ו ת י צ י ר ת ח י כ ו ך נ מ ו ך י ו ת ר מ א ש ר ז ה ה נ ג ר ם ע ל י ד י ב י ט ו ל, א ל א ע ל י ד י י צ י ר ת ק ש ת ר ח ב ה ש ל א מ צ ע י ם ע ל פ נ י ה" ס פ ק ט ר ו ם" ה ח ו ק ת י. בחינה על פני " ספקטרום" מאפשרת תוצאות החורגות מנקודת המבט הבינארית של " כשרות- בטלות". ב מ אמר מ ו צ ג ה ט י ע ו ן ע ל פ י ו ה כ ל י המוסדי שנעשה בו שימוש ב מ ק ר ה הקונקרטי, אופן ה ש י מ ו ש ב ו ו מ י ד ת השימוש בו מבחינת תדירות ו ע ו צ מ ה, י ש ב הם כ ד י ל א פ י י ן א ת א י כ ו ת ו ש ל ה ד י א ל ו ג ה ח ו ק ת י ה י ש ר א ל י ו ל מ ק ם א ת ה ש י ח ה ח ו ק ת י ע ל פ נ י ס פ ק ט ר ו ם ש ל ח ו ק ת י ו ת ב כ ל ר ג ע נ ת ו ן. נראה כי מאז המהפכה החוקתית, ה " משחק " ב ע י צ ו מ ו. ה ח ו ג ה ה ד מ י ו נ י ת ש ע ל ה ס פ ק ט ר ו ם נמצאת בתנודה מתמדת ו כ ך י ה י ה כ ל ע ו ד ל א ת ו ש ל ם ה ח ו ק ה ובמסגרתה ההסדרים המוסדיים הראויים באשר ליחסי הגומלין בין בית המשפט לבין הכנסת. המאמר מבהיר תחילה מהם הכלים המוסדיים העומדים ל ר ש ו ת ה ש ל כ ל א ח ת מ ה ר ש ו י ו ת א ו כ א ל ה ש פ ו ת ח ו ע ל י ד ה, ו מ ר א ה כ י ל כ ל ר ש ו ת ש ו ר ה ש ל " כ ל י ם " מ ו ס ד י י ם, ב י ן א ם א ל ה מ ו פ י ע י ם באופן מפורש ב ח ו ק ה ו ב י ן א ם א ל ה נ ק ב ע ו ב א מ צ ע ו ת פ ר ש נ ו ת א ו נ ו ה ג. ה כ ל י ה מ ו ס ד י ש נ ב ח ר ב מ ק ר ה ה ק ו נ ק ר ט י מ ס י י ע ל מ ק ם א ת ה ד י א ל ו ג ב י ן ה ר ש ו י ו ת ב מ י ק ו ם ה " ג י א ו ג ר פ י " ה מ ד ו י ק שבו מתנהל ה " ש י ח ". כ ך ל מ ש ל, מ נ ק ו ד ת ה מ ב ט ש ל ה כ ל י ם ה מ ו ס ד י י ם, נ י ת ן ל א ב ח ן ה א ם ה ש י ח מ ת ק י י ם ב ש ל ב ה פ ג י ע ה א ו ב ש ל ב מ י ד ת ה פ ג י ע ה. י ש נ ם כ ל י ם ר ו פ ס ו ר מ ן ה מ נ י י ן ל מ ש פ ט י ם, ב י ת ה ס פ ר ע " ש ש ט ר י ק ס, ה מ ס ל ו ל ה א ק ד מ י ה מ כ ל ל ה ל מ י נ ה ל. ה ר ש י מ ה מ ב ו ס ס ת ע ל ה ר צ א ו ת ש נ י ת נ ו נ " ע ש ר י ם ש נ ה ל ב נ ק ה מ ז ר ח י " ב- 27 ב מ א י 2016 ב א ו נ י ב ר ס י ט ת ח י פ ה, ב כ נ ס ה ש נ ת י ש ל ה ע מ ו ת ה ל מ ש פ ט צ י ב ו ר י ב י ש ר א ל ש נ ע ר ך ב כ ספ ב ז י כ ר ו ן י ע ק ב ב ח ו ד ש ד צ מ ב ר 2016 ו ב ט ק ס ק ב ל ת פ ר ס צ ל ט נ ר ב ח ו ד ש מ ר ץ ת ו ד ה ל ת ל מ י ד י ה ס מ י נ ר ה מ ח ק ר י ב ב י ת ה ס פ ר למשפטים ע " ש שטריקס על הערותיהם לטיוטת המאמר. תודה לחברי מערכת משפטים על אתר על הערותיהם המעשירות וה מ צ ו י נ ו ת לטיוטת המאמר ותודה מיוחדת לרוזה פלדמן על תרומתה הייחודית בעבודת מחקר מעולה.

2 צ ר כ י" ה מ ש מ ש י ם ב ש ל ב ה ר א ש ו ן ש ל ה ב ח י נ ה ה ח ו ק ת י ת כ ג ו ן ה י ע ד ר ה ב ש ל ו ת ו י ש נ ם כ ל י ם ש מ ש מ ש י ם ע ל מ נ ת לבחון את מידת הפגיעה כגון מבחני המידתיות. ח ל ק ו ה ר א ש ו ן ש ל ה מ א מ ר ב ו ח ן א ת ה ש נ י ם ה ר א ש ו נ ו ת ש ל א ח ר ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת, א ת ה ת ג ו ב ה ש ל ה כ נ ס ת ל מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ו א ת ע מ ד ת ו - ה מ א ו פ ק ת ו ה מ ר ו ס נ ת - ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב כ ל ה נ ו ג ע ל ב י ק ו ר ת ה ש י פ ו ט י ת ע צ מ ה. ל ק ר א ת ת ו ם ה ע ש ו ר ל ב נ ק ה מ ז ר ח י, ה ח ל ה " מ ה פ כ ה " ש ק ט ה ש ל ז כ ו י ו ת א ד ם ש ה ת ב ט א ה ב ע י ק ר ב ה ר ח ב ה פ ר ש נ י ת ש י פ ו ט י ת של מושג כ ב ו ד האדם, שאיפשרה ל כ ל ו ל ב מ ס ג ר ת כ ב ו ד ה א ד ם ה י ב ט י ם מסוימים של זכויות אחרות. ה ח ל ק ה ש נ י ע ו ס ק ב ע ש ו ר ה ש נ י ל מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת, ת ק ו פ ה ש ב ה ה כ נ ס ת עושה שימוש בכלי מוסדי שצובר ת א ו צ ה- ה ח ק י ק ה ה ז מ נ י ת. ב מ ו ב נ י ם ש ל ד י א ל ו ג ח ו ק ת י, י ש ל ח ק י ק ה ה ז מ נ י ת מ ש מ ע ו ת ר ב ה. נ ר א ה ש ה כ נ ס ת מ ו ד ע ת ל א ר ק ל מ ה פ כ ה החוקתית אלא אף מודעת ל מ ה פ כ ת ה ז כ ו י ו ת ה מ ת ר ח ש ת. ע ם ז א ת, היא מאותתת לבית המשפט העליון כי בכל הנוגע להגבלת ז כ ו י ו ת א ד ם י ש לה, לכנסת, לעיתים צרכים מיוחדים, בבחינת ה ש ע ה ". ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ה מ ש י ך ג ם ב ע ש ו ר ה ש נ י ל נ ה ו ג ב ז ה י ר ו ת ב כ ל ה נ ו גע ל ש י מ ו ש בסעד של ב ט ל ו ת ח ק י ק ה. ב מ ק ב י ל, ה ו א פ י ת ח א ת ת ו ר ת ה ס ע ד י ם בגין אי ח ו ק ת י ו ת ח ו ק, כגון סעד ה ש ע י י ת ה צ ה ר ת ב ט ל ו ת ומודל הבטלות יחסית שמתמקד בתוצאת הפגם. במקביל לעלייה בשימוש בהשעיית הצהרת הבטלות, בבטלות היחסית ו מ צ י ד ה ש ל ה כ נ ס ת ב ח ק י ק ה ז מ נ י ת, נ י כ ר ת ע ל י י ה בשימוש של ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב ע י ל ת הבשלות או " ד ו ק ט ר י נ ת ה ב ע י ה ה ב ל ת י ב ש ל ה". ס פ ק א ם י ש ל ד ו ק ט ר י נ ה זו מקום במשפט החוקתי ישראלי, אך ג ם א ם ניתן להצדיק את הפעלתה של הדוקטרינה כ ד י ל ה י מ נ ע מ ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ע ל ח ו ק, ה ע מ ד ה ה מ ו ב ע ת ב מ א מ ר ה י א כ י ל א נ י ת ן ל ה י ז ק ק ל ד ו ק ט ר י נ ת ה ב ש ל ו ת כאשר בית המשפט ע ו ס ק בתיקון לחוק יסוד. תיקון לחוק יסוד הוא לעולם בשל. הוא מהווה שינוי ש ל ה ח ו ק ה, ש י נ ו י ש ל גבולותיה, היקפה ו פ ר י ס ת ה. ע ל כ ן ה ו א ל ע ו ל ם ב ש ל ל ד י ו ן ב פ נ י ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן. ח ל ק ו ה ש ל י ש י ש ל ה מ א מ ר ב ו ח ן א ת ה כ ל י ם ש פ ו ת ח ו ב ת ק ו פ ה ה א ח ר ו נ ה ו נ ו ש א מ ב ט א ל ה ע ת י ד. ב ש נ י ם האחרונות אנו עדים לכלי מוסדי חדש שפיתח בית המשפט העליון, שנועד לאותת בעיקר לרשות המבצעת א ך ל א ר ק כ י ה ח ל ט ו ת י ה ב ע י י ת י ו ת. ז ה ו ה כ ל י ש ל " ה ת ר א ת ב ט ל ו ת ". ש י מ ו ש ב כ ל י זה אפשרי ג ם ב י ח ס לחקיקה של ה כ נ ס ת. כ א ש ר ח ו ק ש נ ח ק ק פ ו ג ע ב ז כ ו י ו ת האדם, אזי ה כ ל י ם המוסדיים שפותחו ע ל י ד י ב י ת המשפט כגון השעיית הבטלות ודוקטרינת הבשלות נ ו ת נ י ם ת ש ו ב ה ט ו ב ה ל מ ק ר י ם ב ה ם ב ג " ץ מ ב ק ש ש ל א ל ה ת ע ר ב. א ו ל ם, ב מ ק ר י ם ב ה ם נ ו פ ל פ ג ם ב ה ל י ך ה ח ק י ק ה ה י ו ר ד ל ש ו ר ש ה ה ל י ך, א ו ב מ ק ר ה ש ל ח ק י ק ת ח ו ק י ס ו ד ב ע י י ת י ו ב ה ו ר א ת ש ע ה א ז י עשוי הכלי של התראת ב ט ל ו ת ל ס פ ק פ ת ר ו ן מ ת א י ם ל מ נ י ע ת ה ה ת ע ר ב ו ת במקרה הראשון, בצד איתות ב ר ו ר ומפורש בנוגע להתערבות עתידית, כפי שאכן קרה. לסיכום, הדיאלוג החוקתי שבין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת מאופיין בשימוש בכלים מוסדיים ש ר ו ב ם כ כ ו ל ם נ ו ע ד ו למנוע, הלכה ל מ ע ש ה, ביקורת שיפוטית על חקיקה. המהפכה החוקתית ב ד ב ר ז כ ו י ו ת ה א ד ם א מ נ ם ה כ י ר ה בסמכותו של ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן לביקורת שיפוטית ע ל ח ק י ק ה, א ו ל ם ה מ א מ ר מ ר א ה כי הכלים המוסדיים שפיתחו הרשויות מפחיתים את השימוש בסעד הבטלות. הכלים המוסדיים שפותחו בעיקר על י ד י ב י ת ה מ ש פ ט יוצרים בפועל ספקטרום של התערבות בחקיקת הכנסת שחורג כאמור מהמודל הבינארי של כשרות- בטלות ומאפשר לבחון, בכל רגע נתון, היכן ממוקמת " מטוטלת הדיאלוג החוקתי" שבין ה ר ש ו י ו ת. מ ב ו א. א. ה ש נ י ם ה ר א ש ו נ ו ת ש ל א ח ר ב נ ק ה מ ז ר ח י. 1. ת ג ו ב ת ה כ נ ס ת ל מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת : " ד מ מ ת חוקה " בצד בחינה של חוקתיות החוק; ח ד ש ו ת. ב. ה ע ש ו ר ה ש נ י ל מ ה פ כ ה. 1 ת. ה כ נ ס 2 בטלות.. בית המשפט העליון : התראת 2. גישתו של בית המשפט העליון - צ פ י ר ת ה ר ג ע ה ב צד מ ה פ כ ו ת : ז מ נ י זה מידתי ; 2 :. ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ל א ב ש ל - ל א פ ו ס ל. ג. במקום סיכום : העשור השלישי ומבט אל העתיד. 1. הכנסת : האמנם סוף ל " דממת החוקה "? 2

3 ביטול תיקון( ל ה ל ן: " פרשת חוק ההסתננות השלישית" (.( ל ה ל ן :( ב י ט ו ל( ביטול הוראות הנוגעות לחוקתיות הפיצוי בחוק( ל ה ל ן : " פ ר ש ת ה ה פ ר ט ה " )( ס ע י ף( פרשת התקציב הדו שנתי" ל ה ל ן :( ביטול פרק ג 1 לחוק שירות ביטחון ( ; בג " ץ( ב י ט ו ל ח ו ק מ ס ע ל ד י ר ה ש ל י ש י ת ( ; ב ג " ץ( ב ג " ץ; ב י ת ה מ ש פ ט ק ב ע כ י ח ו ק ד ח י י ת ש י ר ו ת ל ת ל מ י ד י( ביטול תיקון לחוק הבזק( ב י ט ו ל( ביטול סעיף 5 ג לתיקון( ל ד י ו ן. ב י ט ו ל ס ע י ף( ג( נ ק ב ע כ י ה ח ל( ג( מ ב ו א ל מ ע ל ה מ ע ש ר י ם ש נ ה ח ל פ ו מ א ז נ י ת ן פ ס ק ה ד י ן ב ע נ י י ן ב נ ק ה מ ז ר ח י 1 ו מ א ז ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת, ש ב י ס ס ו א ת הסמכות לביקורת שיפוטית מהותית 2 על חוקים. ב פ ר ס פ ק ט י ב ה ש ל ע ש ר י ם ש נ ה, ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ה י י ת ה de jure מ ה פ כ ה מ ו ס ד י ת, א ב ל de facto ה י י ת ה ב ע י ק ר ה מ ה פ כ ה ש ל ז כ ו י ו ת א ד ם. 3 ה ב י ק ו ר ת ה ש י פ ו ט י ת ע צ מ ה, מ א ז, מ א ו פ י י נ ת ב ר י ס ו ן ו ב א י פ ו ק ר ב. 4 ת ה ל י ך השלמת החוקה ע ל י ד י ה כ נ ס ת ב א מ צ ע ו ת ה ש ל מ ת ח ו ק י ה י ס ו ד ה ח ס ר י ם נ ד מ ה ש מ ע ו ל ם ל א ה י ה א י ט י י ו ת ר. 5 1 ע " א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד נ ' מ ג ד ל כ פ ר ש י ת ו פי, פ " ד מ ט (4) 221 (1995 (. 2 הביקורת השיפוטית על חוק החלה כידוע בפרשת ברגמן : בג " ץ 98/69 ב ר ג מ ן נ ' ש ר ה א ו צ ר, פ " ד כג (1) 693 (1969 ( ב ה ת פ ת ח ו ת ב מ ו ד ל י ם ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ב י ש ר א ל ר א ו : א י ת י בר- ס י מ ן- ט ו ב " מהפכה אן המשכיות? מקומו של פ ס ק- ד י ן ב נ ק ה מ ז ר ח י ב ה ת פ ת ח ו ת המודלים של ביקורת שיפוטית בישראל " משפט ו מ מ ש ל י ט ( (. 3 המהפכה החוקתית הייתה מהפכה מוסדית במובן זה שההכרה בסמכות לביטול חוקים היא מוסדית באופייה. בסופו של יום הביאה ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ל פ י ת ו ח ש ל ז כ ו י ו ת ה א ד ם. ע ל כ ך ש ל א ב ה כ ר ח ק י י מ ת ח פ י פ ה מ ל א ה ב י ן ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ) המוסדית ( לבין מהפכת ה ז כ ו י ו ת ר א ו : י ה ו ש ו ע ) ש ו ק י ( ש ג ב " ה ע צ מ ת ש י ח ה ז כ ו י ו ת ה ח ו ק ת י ו ת ב ע ק ב ו ת ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת : ה א מ נ ם ת ר מ ה ה מ פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ל ה ג נ ה ע ל ז כ ו י ו ת ה א ד ם? " מ ש פ ט ו מ מ ש ל ט ז (2013) 235 portal.idc.ac.il/he/lawreview/volumes/volume16/documents/segev.pdf 4 בעשור הראשון שלאחר המהפכה אפשר היה ל ס פ ו ר ע ל י ד א ח ת א ת ה מ ק ר י ם ש ב ה ם ב ג " ץ ב י ט ל ח ו ק י ם. א ל ה ה י ו בעיקר סעיפים ק ט נ י ם ו ש ו ל י י ם, וכמעט כל פ ס ק י ה ד י ן ה ר א ש ו נ י ם ש ב י ט ל ו ח ו ק י ם ה ת א פ י י נ ו בכתיבה כמעט פורמליסטית, וקצרה במיוחד ) ראו למשל פ ר ש ת א ו ר ו ן ל ה ל ן (. ע ד ל ש נ ת 2005 א ר ב ע ה ב י ט ו ל י ם ו מ א ז פ ר ש ת ב נ ק ה מ ז ר ח י ו ע ד ה י ו ם פ ח ו ת מ ע ש ר י ם ב י ט ו ל י ם : ב ג " ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות ב י ש ר א ל נ ' ש ר ה א ו צ ר, פ " ד נ א (4) 367 (1997) ה ו ר א ת ה מ ע ב ר ב ס ' 48 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות שקבעה חובת מבחן לעוסקים למטה משבע שנים ( ; בג " ץ 6055/95 צ מ ח נ ' ש ר ה ב י ט ח ון, פ " ד נג (5) 241 (1999) 32 ל ח ו ק ה ש י פ ו ט ה צ ב א י א ש ר ק ב ע כ י ת ק ו פ ת ה מ ע צ ר ה מ י ר ב י ת ש ל ח י י ל לא תהיה " ארבעה י מ י ם " א ל א "96 ש ע ו ת " ל פ נ י ) אשר בוצע באמצעות הוספת הבאה בפני שופט ( ; בג " ץ 1030/99 אורון נ ' יושב הכנסת, פ " ד נו (3) 640 (2002 (. סעיף 3(7) לחוק ( אשר העניק רישיון ו ז י כ י ו ן ל ה פ ע ל ת ת ח נ ת ש י ד ו ר ל ש י ד ו ר י ר ד י ו ל מ י ש ה פ ע י ל ב מ ש ך ח מ ש ש נ י ם ר צ ו פ ו ת ת ח נ ה כ ז ו א ש ר ש י ד ו ר י ה נקלטו במרבית שטחי ישראל, בשל פגיעה בזכות לחופש העיסוק ( ; בג " ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ ' כנסת י ש ר א ל, יישום התנתקות : סעיפים 37,135,134 ה( (, 37 ( לחוק. ביטול פ " ד נט (2) ) (. ה ה ס ד ר ה ק ו ב ע א ת ג י ל 21 כ ג י ל ה מ י נ י מ ו ם ל ז כ א ו ת ל מ ע נ ק א י ש י ב ש ל ו ת ק ל פ י ס ע י ף 46 ל ח ו ק י י ש ו ם ה ה ת נ ת ק ו ת. ב י ט ו ל ה ה ס ד ר י ם ה מ ג ב י ל י ם ע ד ל מ ו ע ד " היום הקובע " את חישוב הוותק ל ע נ י י ן: ה מ ע נ ק ה א י ש י ב ש ל ו ת ק ) ס ע י ף 46 ל ח ו ק י י ש ו ם ה ה ת נ ת ק ו ת ); ה פ י צ ו י ב ש ל ב י ת מ ג ו ר י ם ב מ ס ל ו ל ב ' 1 ל ת ו ס פ ת ה ש נ י ה ל ח ו ק י י ש ו ם ה ה ת נ ת ק ו ת ); מ ע נ ק ה ה ס ת ג ל ו ת ל ע ו ב ד י ם ) ס ע י ף 52 ל ח ו ק י י ש ו ם ה ה ת נ ת ק ו ת ה ו ו ת ק יחושב עד ליום הפינוי ולא לפי היום הקובע, ובלבד שיום ז ה ל א יהא מאוחר מן היום האחרון שנקבע לפינוי בצווי הפינוי ( ; בג " ץ 8276/05 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ ' ש ר ה ב י ט ח ו ן, פ " ד ס ב (1) 1 (2006 (. מ ס ' 7 לחוק הנזיקין ה א ז ר ח י י ם ) אחריות המדינה ( ( ; ב ג " ץ 2605/05 ה מ ר כ ז ה א ק ד מ י ל מ ש פ ט ו ע ס ק י ם, ח ט י ב ת זכויות האדם נ ' ש ר ) ב י ט ו ל ת י ק ו ן מ ס ' 28 ל פ ק ו ד ת ב ת י ה ס ו ה ר ש א פ ש ר ה ק מ ת ב י ת ס ו ה ר פ ר ט י ( ; ה א ו צ ר, פ " ד סג (2) 545 (2009) ב ש " פ 8823/07 פ ל ו נ י נ ' מדינת י ש ר א ל, פ " ד סג (3) 505 (2010 (. ף( ב י ט ו ל ס ע י 5 לחוק סדר הדין הפלילי ) עצור החשוד ב ע ב י ר ת ב י ט ח ו ן, י ש י ב ו ת ה ו ר א ת ש ע ה ( ; בג " ץ 6298/07 רסלר נ ' כנסת ישראל ) פורסם בנבו, (. ש ת ו ר ת ם א ו מ נ ו ת ם, ה ת ש ס "ב- 2002, במתכונתו אז ל א י ו א ר ך ו ת ו ק פ ו י פ ו ג ב י ו ם ( ; ב ג " ץ 10662/04 ח ס ן נ ' המוסד ל ב י ט ו ח ל א ו מ י ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, (. ב י ט ו ל ס ע י ף 9 א ) ב ( ל ח ו ק ה ב ט ח ת ה כ נ ס ה, ת ש מ " א א ש ר ה ב י א ל ש ל י ל ה מ ל א ה ש ל ה ג י מ ל ה מ ה ב ע ל י ם ש ל ה ר כ ב א ו ה מ ש ת מ ש ב ו ) פ ר ט ל ח ר י ג י ם ש ב ח ו ק ( ; ב ג " ץ 8300/02 נ א ס ר נ ' מ מ ש ל ת י ש ר א ל ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ) ת י ק ו ן 146 לפקודת מס הכנסה ] נ ו ס ח ח ד ש [ ו ל מ ע ש ה ב י ט ו ל ח ל ק ב ' ל ת ו ס פ ת ה ר א ש ו נ ה ב פ ק ו ד ה ( ; ב ג " ץ 7146/12 א ד ם נ ' הכנסת, ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ) " פרשת חוק ההסתננות הראשונה " (. ) ב י ט ו ל ס ע י ף 30 א ל ת י ק ו ן מ ס ' 3 ל ח ו ק ל מ נ י ע ת הסתננות שאפשר החזקה של ש ל ו ש ש נ י ם ב מ ש מ ו ר ת ( ; ב ג " ץ 7385/13 איתן מדיניות הגירה י ש ר א ל י ת נ ' ממשלת י ש ר א ל, פ ס ' 1 10, 24 26, ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט פ ו ג ל מ ן, פ ס ' 1 2, ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה נ ש י א ג ר ו נ י ס ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ) " פרשת חוק ההסתננות השנייה " (. ) ב י ט ו ל ס ע י ף 30 א ל ת י ק ו ן מ ס ' 4 לחוק ההסתננות ) ש א פ ש ר ה ח ז ק ה ש ל ש נ ה ב מ ש מ ו ר ת ( ו ב י ט ו ל פ ר ק ד ' ל ת י ק ו ן ש ע ס ק ב מ ת ק ן ש ה י י ה ( ; ב ג " ץ 5239/11 א ב נ ר י נ ' ה כ נ ס ת ) פרוסם בנבו, ) 2 ( ל ח ו ק ל מ נ י ע ת פ ג י ע ה ב מ ד י נ ת י ש ר א ל ב א מ צ ע ו ת ח ר ם, ת ש ע " א ( 8665/14 ט ש ו מ ה נ ג ה ד ס ט ה נ ' ה כ נ ס ת ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ) ביטול סעיפים 32 ד ) א ( ו- 32 כא לחוק הסתננות שקבעו את התקופה המרבית ( להחזקה במרכז השהייה 20 חודשים) ; בג" ץ 4124/00 י ק ו ת י א ל י ז " ל נ ' השר לענייני דתות, ) פורסם בנבו, (. משנת התקציב 2011 לא תעמוד ע ו ד ה ת מ י כ ה ב א ב ר כ י כוללים מכוח סעיף ת ק צ י ב י מ ס ' ב ח ו ק ה ת ק צ י ב ה ש נ ת ); 1877/14 התנועה למען ב ג " ץ 10042/16 קוונטינסקי נ ' כנסת י ש ר א ל ) פורסם בנבו, ) 8260/16 המרכז האקדמי למשפט איכות השלטון בישראל נ ' הכנסת ) פורסם בנבו, ). ( " 2 ו ל ע ס ק י ם נ ' כנסת י ש ר א ל ) פורסם בנבו, ) ) 5 התגובה של ה כ נ ס ת ב ש נ י ם ה ר א ש ו נ ו ת ל א ח ר ה מ ה פ כ ה החוקתית אופיינה במה שהשופט ר ו ב י נ ש ט י י ן כ י נ ה " ד מ מ ת ח ו ק ה " : ב ג " ץ 4908/10 ב ר- א ו ן נ ' כ נ ס ת י ש ר א ל ) פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ) ר א ו פ ס ' ח ' ל פ ס ק דינו של השופט ר ו ב י נ ש ט י י ן ) ל ה ל ן : פ ר ש ת ה ת ק צ י ב ה ד ו ש נ ת י (. הכנסת בחרה שלא ל ה ש ת מ ש ב ס מ כ ו ת ה כ ד י ל ה ש ל י ם את המפעל ה ח ו ק ת י ע ק ב ה ח ש ש ה נ ט ע ן ב נ ו ג ע לפרשנות שיקבלו ח ו ק י היסוד על ידי בית המשפט ומאז כמעט כל ההסכמים הקואליציוניים כוללים סעיף לפיו כל שינוי בחוקי היסוד י ע ש ה ת ו ך ה ס כ מ ה ש ל כל חברי הקואליציה ; יו " ר ש " ס לשעבר, אריה דרעי, תימצת את האידיאולוגיה הזאת באמירה, לפיה, ג ם א ם יביאו את עשרת הדברות כהצעת חוק יסוד, הוא י צ ב י ע נגדה בשל החשש מפרשנות בג " צ ". פרוטוקול י ש י ב ה מ ס ' 423 ש ל ה כ נ ס ת ה- 13, ( ) 360 3

4 הפרקטיקה המקובלת בשנים האחרונות בכנסת היא כי" ת ש " ס ( ;( ת ש נ " ז ( ;( הכנסת אמנם הפנימה 6 את משמעותה של ה מ ה פ כ ה החוקתית, אך נדמה שהיא מנהלת לעיתים שיח צ ו ר ם ע ם ה ר ש ו ת ה ש ו פ ט ת ס ב י ב ה פ ע ל ת ה ש ל ה ב י ק ו ר ת ה ש י פ ו ט י ת. ל מ ע ש ה, ב ח י נ ת ה ד י א ל ו ג ב י ן ה ר ש ו ת ה ש ו פ ט ת ל ב י ן ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת ו ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת מ נ ק ו ד ת ה מ ב ט ש ל ש י ח ב כ ל י ם ח ו ק ת י י ם, מ ר א ה כ י ל ע י ת י ם מ ד ו ב ר א ך ב מ ר א י ת ע י ן של ד י א ל ו ג ו כ י ה ה פ נ מ ה ש ל ה מ צ ב ה ח ו ק ת י נ ו ת ר ה ב ע י ק ר ה ב מ י ש ו ר ה ט כ נ י ו ט ר ם ח ל ח ל ה ל ה י ב ט ה ת ו כ נ י והמהותי, כפי שיתואר ל ה ל ן. הדיון בדיאלוג בין הרשויות מתמקד בדרך כלל בביקורת השיפוטית מנקודת המבט של הפרדת רשויות ו מ מ ו ס ג ר כדיון שעוסק ביחסי כוח. מנקודת מבט זו המהפכה החוקתית שינתה את מאזן הכוחות החוקתי שבין הרשויות כך שמטוטלת הכוח נ ע ה א ז ל כ י ו ו נ ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט. ז א ת ב א מ צ ע ו ת ה ה צ ה ר ה ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ל פ י ה ח ו ק י ה י ס ו ד ב ד ב ר זכויות האדם מניחים סמכות לביקורת שיפוטית על חקיקה של הכנסת. ל א ח ר ו נ ה, ב י י ח ו ד ל א ח ר פ ס י ק ת ב י ת ה מ ש פ ט ב ע נ י י ן ק ו ו נ ט י נ ס ק י, 7 נ ו ס ף ר ו ב ד נ ו ס ף ל ש י ח י ח ס י ה כ ו ח ב ד מ ו ת ת פ ק י ד ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט כ מ א ז ן ב י ן ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת ל ב י ן ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת ו כ מ ש י ב א ת מ א ז ן ה כ ו ח ע ל כ נ ו. 8 מ נ ק ו ד ת מ ב ט ז ו, נ ט ע ן כ י א פ ש ר ל ה ש ק י ף ע ל פ ס י ק ת ב י ת ה מ ש פ ט ב פ ר ש ה ז ו כ כ ז ו ש נ ו ע ד ה ל ה ג ן ע ל ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת מ פ נ י ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת. 9 נ ק ו ד ת מ ב ט ז ו מ צ ט ר פ ת ל ע ק ר ו נ ו ת ה מ א ר ג נ י ם ה נ ו ס פ י ם ש ה ו צ ע ו ב מ ס ג ר ת ה ד י ו ן ב פ ר ש ת ק ו ו נ ט י נ ס ק י, 10 ל ב ח י נ ת ה ד י א ל ו ג ב י ן ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ) ב ע י ק ר ב כ ו ב ע ו כ ב ג " ץ ( ל ב י ן ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת ו ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת. כ ך ל מ ש ל, ה ו צ ע לשים את ה ד ג ש ע ל ה ל י ך ה ח ק י ק ה ב מ ס ג ר ת ה ש י ח ה י ש י ר ב ד ב ר למחלוקת הנוגעת ביחס להליך קבלת החוקה בישראל ראו : רות ג ב י ז ו ן " המהפכה החוקתית תיאור המציאות או נבואה המגשימה א ת ע צ מ ה? " מ ש פ ט י ם כ ח , ל ע ו מ ת ה ראו : אמנון ר ו ב י נ ש ט י י ן " ה כ נ ס ת ו ח ו ק י- ה י ס ו ד ע ל זכויות האדם " מ ש פ ט ו מ מ ש ל ה ( (. י ש לבחון את התאמתה של חקיקה מוצעת להוראות חוקי היסוד, מתוקף 6 ה כ ר ה ב ע ל י ו נ ו ת ח ו ק י ה י ס ו ד ל ע ו מ ת ח ק י ק ה " ר ג י ל ה ". ה כ נ ס ת ג ם ק י ב ל ה ב ה ס כ מ ה ב ר ו ר ה א ת ה כ ר ע ו ת י ו ש ל ב י ת ה מ ש פ ט ש ב ה ן ה ו כ ר ז ה ט ל ו ת ן ש ל ה ו ר א ו ב ח ק י ק ה מ ח מ ת ה פ ג י ע ה ה נ ו ב ע ת מ ה ן ב ה ו ר א ו ת ח ו ק י ה י ס ו ד " ה צ י ט ו ט ל ק ו ח מ ב ר ק מ ד י נ ה, א ר ב ע ה מ י ת ו ס י ם ע ל ב תה ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ) בתגובה על מאמרי הביקורת של רוברט בורק וריצ ' רד פוזנר על האקטיביזם השיפוטי של אהרן ברק ( ", 399, 407 דין ו ד ב ר י ם ג ) תשס " ח (. מנגנון הבדיקה הוא במעמד של נ ו ה ג ואינו מעוגן בתקנון הכנסת, ניסיון לעגנו בתקנון כשל בטענה כי י ש ל ה ש א י ר עניין זה לבתי המשפט וראו אצל רובינשטיין בעמ ' 352 ', לגבי ההתייחסות של הייעוץ המשפטי לממשלה ראו בעמ 9, 352 הערה ו ה ט ק ס ט הנלווה אליה. ל ד ו ג מ א ו ת ל י י ש ו ם ה נ ו ה ג ראו : אמנון ר ו ב י נ ש ט י י ן " ה כ נ ס ת ו ח ו ק י ה י ס ו ד ע ל ז כ ו י ו ת ה א ד ם " מ ש פ ט ו מ מ ש ל ה 339, י נ י ב ר ו ז נ א י ג ו ר ס כ י א י ן ל ה ס ת פ ק ב נ ו ה ג ו כ י י ש ל ע ג ן א ת מ נ ג נ ו ן ה ב י ק ו ר ת ה פ ר ל מ נ ט ר י ת ב ת ק נ ו ן, ל ג י ש ת ו יהיה בכך כ ד י לשפר את האחריותיות ו ל ח ז ק א ת ה ה ג נ ה ע ל זכויות האדם ו ר א ו : יניב רוזנאי " חוקי היסוד בדבר זכויות האדם והליך החקיקה בכנסת נאה דורש ונאה מקיים? " משפט ו ע ס ק י ם י ד ( , , (. 7 פ ר ש ת ק ו ו נ ט י נ ס ק י, ל ע י ל ה " ש 4; פ ר ש ת ה ת ק צ י ב ה ד ו ש נ ת י 2, ל ע י ל ה " ש 4. 8 ש י ח ז ה " נ ש מ ע " ג ם ב מ ח ו ז ו ת ה מ ש פ ט ה מ ש ו ו ה ו ר א ו : of Yaniv Roznai, The Israeli Supreme Court as Guardian 2018). the Knesset, 51(3) Verfassung und Recht inübersee (VRÜ) (forthcoming ו כ ן יניב רוזנאי, סימפוזיון בעקבות בג ץ קוונטינסקי ו א ח נ הכנסת ה ק ד מ ה., ICON-S-IL Blog %D7%A1%D7%99%D7%9E%D7%A4%D7%95%D7%96%D7%99%D7%95%D7%9F- %D7%91%D7%A2%D7%A7%D7%91%D7%95%D7%AA-%D7%91%D7%92%D7%B4%D7%A5- %D7%A7%D7%95%D7%95%D7%A0%D7%98%D7%99%D7%A0%D7%A1%D7%A7/#more י נ י ב רוזנאי, סימפוזיון ב ע ק ב ו ת ב ג ץ ק ו ו נ ט י נ ס ק י ו א ח נ ה כ נ ס ת הקדמה ,ICON-S-IL Blog - %D7%A1%D7%99%D7%9E%D7%A4%D7%95%D7%96%D7%99%D7%95%D7%9F- %D7%91%D7%A2%D7%A7%D7%91%D7%95%D7%AA-%D7%91%D7%92%D7%B4%D7%A5 ;%D7%A7%D7%95%D7%95%D7%A0%D7%98%D7%99%D7%A0%D7%A1%D7%A7/#more-1084 ג י ל ה ש ט ו פ ל ר, ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן כ ב ל ם מ פ נ י ה ש ת ל ט ו ת ע ו י נ ת ש ל ה מ מ ש ל ה ע ל ס מ כ ו י ו ת ה כ נ ס ת Blog., , ICON-S-IL ע י ד ו ; פ ו ר ת, ה מ י נ ה ל י ז צ י ה ש ל ה מ ש פ ט ה ח ו ק ת י ו א ק ט י ב י ז ם פרו-פרלמנטרי Blog,, ICON-S-IL D7%99%D7%96%D7%A6%D7%99%D7%94 -%D7%A9%D7%9C-%D7%94%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98 %D7%94%D7%97%D7%95%D7%A7%D7%AA%D7%99- ;/%D7%95%D7%90%D7%A7%D7%98%D7%99%D7%91%D7%99%D7%96 10 רוזנאי, שם. 4

5 ספקטרום" מאפשרת תוצאות החורגות מנקודת המבט הבינארית של " כשרות- בטלות"." ה ת ש ס " ד )( יחסי הכוח בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת ובעילות לביקורת השיפוטית 11 או להתמקד בשאלה אם מ ב ח ן ההתערבות של ב י ת ה מ ש פ ט ה ו ר ח ב ב פ ר ש ה ז ו. 12 כן הוצע ל ב ח ו ן בפן ההשוואתי א ת ע ק ר ו ן ה ה ש ת ת פ ו ת ע צ מ ו. 13 ב ר ש י מ ה ז ו א צ י ע ל ב ח ו ן א ת ה ד י ו ן ב ד י א ל ו ג ב י ן ה ר ש ו ת ה ש ו פ ט ת ל ב י ן ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת ו ה ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת ב ה ק ש ר ה ח ו ר ג מ ד י ו ן ב ב י ק ו ר ת ה ש י פ ו ט י ת ג ר י ד א. א נ י מ ב ק ש ת ל מ ק ם א ת ה ד י ו ן ב ד י א ל ו ג ב י ן ה ר ש ו י ו ת מ ת ו ך נ ק ו ד ת המבט של ה כ ל י ם ה ח ו ק ת י י ם ה מ ו ס ד י י ם ואופן השימוש ב ה ם ע ל י ד י כ ל אחת מהרשויות. ד י ו ן מ נ ק ו ד ת מ ב ט כ ז ו, ב נ י ג ו ד ל פ ר י ז מ ת י ח ס י ה כ ו ח, מ א פ ש ר ל ל מ ו ד ע ל א י כ ו ת ו ש ל ה ד י א ל ו ג. ו ד ו ק: מ ט ר ת י א י נ נ ה ל ט ע ו ן ש ה ד י א ל ו ג ה ח ו ק ת י ה מ ו ס ד י מ א פ ש ר ת מ ו נ ה מ ל א ה ב ב ח י נ ת ה ו פ ע ת " ה פ י ל במלואו" 14 אלא ל ה צ י ע א ת פ ר י ז מ ת הדיאלוג כמסגרת תיאורטית לדיון במכניזמים המוסדיים ובמשמעותם. 15 לשיטתי, הכלים המוסדיים מאפשרים ה ע ש ר ה ש ל ה ד י א ל ו ג ל א ר ק ב א מ צ ע ו ת י צ י ר ת ח י כ ו ך נ מ ו ך י ו ת ר מ א ש ר זה הנגרם ע ל י ד י ב י ט ו ל ) ואשר מעורר את הטיעון האנטי- רובני (, אלא על י ד י י צ י ר ת ק ש ת ר ח ב ה ש ל א מ צ ע י ם ע ל פ נ י ה ס פ ק ט ר ו ם ה ח ו ק ת י. ב ח י נ ה ע ל פ נ י כ פ ו ע ל יוצא מנקודת מבט ז ו ר ש י מ ה זו איננה ע ו ס ק ת ב ש י נ ו י י ם הפוליטיים של ה ש נ י ם האחרונות או ב ת ו פ ע ו ת פ ו ל י ט י ו ת ש ו נ ו ת ה מ ת י י ח ס ו ת ל ד י א ל ו ג ש ב י ן ה ר ש ו י ו ת, כ ג ו ן ה ג ב ר ת ה א י ו מ י ם ע ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן מ צ י ד ה ש ל המערכת הפוליטית, או ירידת האקטיביזם השיפוטי. אין ב כ ך כ ד י ל ו מ ר כ י א נ י מ ת ע ל מ ת מ ן ה מ ש ת נ ה ה פ ו ל י ט י. ע ם זאת, אתמקד, כאמור, בהפניית הזרקור על ההשלכות המוסדיות ולא על המניעים העומדים בבסיס השימוש ב הן. 16 כ מ ו כן, אין מטרתה של ה ר ש י מ ה להציף מחדש את ה ו ו י כ ו ח ע ל מ ה ו ת ה ש ל ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת, ע ל י ה נ כ ת ב ה ס פ ר ו ת ע נ פ ה ו א ף נ ד מ ה כ י ג ם ב ח ל ו ף ח צ י יובל שנים ה י ד ע ו ד נטויה. הנחת המוצא של הדיון היא כ י ב י ש ר א ל ה ת ר ח ש ה מ ה פ כ ה ח ו ק ת י ת. ה מ ח ל ו ק ת ה ע י ק ר י ת ס ב י ב ה, כ ך מ ס ת ב ר, ע ו ס ק ת ב ע י ק ר ב ש א ל ה מ י ה י ה ה ג ו ר ם למהפכה. 17 כך, בין אם מדובר באלה הגורסים כי מדובר ב " רגע חוקתי " במובן ה " אקרמני " של הכרעה ציבורית א ר י א ל ב נ ד ו ר, ה ל י כ י ח ק י ק ה ו ה פ ר ד ת ה ר ש ו י ו ת Blog,,ICON-S-IL %D7%97%D7%A7%D7%99%D7%A7%D7%94-%D7%95%D7%94%D7%A4%D7%A8%D7%93%D7%AA- %D7%94%D7%A8%D7%A9%D7%95%D7%99%D7%95%D7%AA-%D7%90%D7%A8%D7%99%D7%90%D7%9C- %D7%91%D7%A0%D7%93%D7%95/#more א י ת י בר- ס י מ ן- ט ו ב, ה א ם נ ו ת צ ה ה ח ו מ ה ב י ן ע ק ר ו ן ה ה ש ת ת פ ו ת ל ד ו ק ט ר י נ ת ה ל י ך ה ח ק י ק ה ה נ א ו ת? ה ע ר ו ת ב ע ק ב ו ת ב ג " ץ, , ICON-S-IL קוונטינסקי. Blog - %D7%A0%D7%95%D7%AA%D7%A6% D7%94-%D7%94%D7%97%D7%95%D7%9E%D7%94- %D7%91%D7%99%D7%9F-%D7%A2%D7%A7%D7%A8%D7%95%D7%9F- /%D7%94%D7%94%D7%A9%D7%AA%D7%AA%D7%A4%D7%95%D7%AA-%D7%9C%D7%93%D7%95 13 ב נ י מ י ן פ ו ר ת, ע ק ר ו ן ה ה ש ת ת פ ו ת : ת ר ו מ ת ה מ ש פ ט ה ע ב ר י ל פ ס י ק ת ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן Blog,,ICON-S-IL - %D7%94%D7%94%D7%A9%D7%AA%D7%AA%D7%A4%D7%95%D7%AA- %D7%AA%D7%A8%D7%95%D7%9E%D7%AA-%D7%94%D7%9E%D7%A9%D7%A4%D7%98 /%D7%94%D7%A2%D7%91%D7%A8%D7%99-%D7%9C%D7%A4%D7%A1%D7%99 JOHN GODFREY SAXE THE POEMS 259 (Boston : James R. Osgood and Co.1873) ר א ו ל מ ש ל מ ה ל ך ד ו מ ה לגבי ההתמקדות של התיאוריה הפוליטית במוסדות ו ה ב נ ת ה מ כ נ י ז מ י ם ש ד ר כ ם מ ו ג ש מ י ם עקרונות היסוד כמוצע על י ד י ו ו ל ד ר ן (Waldron) JEREMY WALDRON POLITICAL POLITICAL THEORY ESSAYS ON INSTITUTIONS (2016) 16 ר א ו ל מ ש ל : Legal Barry Friedman, "The Politics of Judicial Review" (2006). New York University Public Law and Theory Working Papers. Paper 16. lsr.nellco.org/nyu_plltwp/16 17 ל ס ק י ר ה ע ל ה ש י מ ו ש ה ר א ש ו נ י ב ט ר מ י נ ו ל ו ג י ה ש ל " מ ה פ כ ה " ז ו ראו : אהרן ברק " המהפכה החוקתית בת- מצוה" משפט ו ע ס ק י ם א 3 ב ה ע ר ה 3 ו 4 ב ע מ ' 5 והטקסט הנלווה ל ה ן מ א ז כ ר ב ר ק ח י ב ו ר י ם ש ל פ ר ו פ ' ד ו ד ק ר צ ' מ ר ופרופ ' קלוד ק ל י י ן ) ב ה ת א מ ה ( 5

6 מ ע ר כ ה( מורה לפילוסופיה : אתה רוצה רק פרוזה" כ ל ו ם) ת מ ו נ ה, המהפכה החוקתית בת מצווה"" ת ש נ " ו ( ; מ ש ה( ת ש ס " ג (. ב ח י ב ו ר ה מ א ז כ ר ת ב ס ו ק א ת( ב ע מ ', ת ש ס " ח ( ;( מ ו ד ע ת ובין אם מ ד ו ב ר ב א ל ה ה ג ו ר ס י ם כי מדובר בהכרעה שהייתה שיפוטית ב מ ה ו ת ה הרי שאלה וגם אלה מ צ ב י ע י ם על שינוי חוקתי. ג ם א ל ה ה ס ב ו ר י ם כ י ה י ה ז ה ב י ת המשפט שגרם ל מ ה פ כ ה 18 בכך שהצהיר כי חוקי ה י ס ו ד מ ש נ ת 1992 נ ה נ י ם מ ע ל י ו נ ו ת נ ו ר מ ט י ב י ת ו " מ נ י ח י ם " ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת 19 ו ג ם א ל ה ה ס ב ו ר י ם כ י ה כ נ ס ת גרמה למהפכה ו ה י א זו שבעצם " העניקה למדינת ישראל מגילת זכויות אדם חוקתית" 20 בכוננה את חוקי היסוד ל א ח ו ל ק י ם ע ל ע צ ם ק י ו מ ו ש ל א י ר ו ע ה י ס ט ו ר י ש ש י נ ה א ת ה ש י ח ה ח ו ק ת י ב י ש ר א ל. ה מ ח ל ו ק ת ב י ן ש ת י התפישות 21 מתמקדת בלגיטימיות 22 של הביקורת השיפוטית ע ל ידי מסגור הדיון תחת ע ק ר ו ן ה פ ר ד ת ה ר ש ו י ו ת כ מ ק ו ר ל ט ר מ י נ ו ל ו ג י ה ז ו. ל ג י ש ו ת נ ו ס פ ו ת ב א ש ר ל ג ו ר ם ל מ ה פ כ ה ראו : משה ל נ ד ו י " מ ת ן ח ו ק ה ל י ש ר א ל ב ד ר ך פ ס י ק ת ב י ת- ה מ ש פ ט " ל נ ד ו י, ק ל ו ד ק ל י י ן, זאב סגל ו א ה ר ן ב ר ק " רב שיח : פ ס ק ד י ן ב נ ק ה מ ז ר ח י - לאחר שלוש שנים מ ש פ ט ו מ מ ש ל ג ' 697 ה מ ש פ ט ה ( ( ; גביזון, לעיל ה " ש 5; גדעון ספיר " המהפכה החוקתית איך זה קרה? " משפט ו מ מ ש ל י א 571 ו ר א ו א ת ה צ י ט ו ט ש ל פרופ ' קליין מ ה מ ח ז ה " ג ם ה ו א ב א צ י ל י ם " ב ה ת י י ח ס ל א מ י ר ה ל פ י ה ה כ נ ס ת לא היתה מודעת ל ה י ו ת ה בעלת סמכות מ כ ו נ נ ת ולעובדה שבעת חקיקת חוקי היסוד היא פועלת בסמכות ז ו :? ג ורדן : לא אינני רוצה, לא פרוזה ולא חרוזים מורה : אך יש הכרח שיהיה ז ה א ח ד מ ן ה ש נ י י ם ג ו ר ד ן : וכי למה? מורה : אדוני! ז א ת מ פ נ י ש נ י ת ן ל ה ת ב ט א ר ק ב פ ר ו ז ה א ו ב ח ר ו ז י ם ג ו ר ד ן : י ש ר ק פ ר ו ז ה א ו ח ר ו ז י ם? מ ו ר ה : ל א א ד ו נ י, כ ל ש א י נ ו פ ר ו ז ה ה ו א ח ר ו ז י ם וכל שאינו חרוזים הינו פרוזה ג ורדן : אלוהים אדירים!! ז ה ל מ ע ל ה מ א ר ב ע י ם ש נ ה ש א נ י מ ד ב ר פ ר ו ז ה ב ל י ל ד ע ת ; ה נ נ י א ס י ר ת ו ד ה ל ך כ י ל י מ ד ת נ י ז א ת 9 2 י ש צ ו ר ך ב פ ר ש נ ו ת נוספת!?" ק ל ו ד ק ל י י ן ב ע ק ב ו ת פ ס ק ד י ן בנק המזרחי הסמכות המכוננת ב ר א י ב י ת המשפט העליון משפטים כח ( (. ו י י ל ר ולוסטיג, להלן ה " ש 29 בגלל, טוענים כי הביקורת השיפוטית אומצה יחסי הגומלין בין סמכות שיפוטית אחת לשנייה בעולם באמצעות חיקוי ולא בשל ג ו ר מ י ם פ נ י מ י י ם כ פ י ש ה ו צ ע ב מ ח ק ר ע ד ע ת ה א י ב ו ד ה א מ ו ן ב מ ח ו ק ק וברשות המבצעת במדינות הציר, התיאוריה הפונקציונלית והסברים אסטרטגיים ליברליים פוליטיים. 18 כ ך ל מ ש ל ה ש ו פ ט ) בדימוס ( משה ל נ ד ו י ג ר ס כ י " ב י ו ם ב י ש ר ל נ ו ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ב פ ס ק ד י נ ו ב פ ר ש ת בנק המזרחי ה מ א ו ח ד ו א ח נ מ ג ד ל כ פ ר ש י ת ו פ י ו א ח ) ש א ק ר א ל ו ל ה ל ן פ ס ק ה ד י ן ס ת ם (, ש ע ם ח ק י ק ת ח ו ק יסוד : כבוד האדם ו ח י ר ו ת ו ) להלן : חוק ה י ס ו ד ( נולדה לנו חוקה קשיחה נוסח ארצות הברית, עם פיקוח שיפוטי על חוקי הכנסת " לעיל ה " ש לגישתה של ו י י ל, ב פ ר ש ת ב נ ק ה מ ז ר ח י ד ע ת ה ר ב י ם א ך ל א ד ע ת ר ו ב גרסה כי לכנסת סמכות מכוננת ) לדידה, לגישתו של הנשיא ברק הצטרפו השופטים לוין, מצא ו ז מ י ר ( וכי היא השתמשה בסמכות ז ו כ ש כ ו נ נ ה א ת ח ו ק י ה י ס ו ד. ר א ו וייל, להלן ה " ש ', 32 ב ע מ 510 ן. ד ו ת ס ב ו ר כ י ה י ה ר ו ב ב פ ס ק ה ד י ן ל ג י ש ה ז ו ) ג ו ר ס כ י גם השופט גולדברג הצטרף ל ג י ש ת ו ש ל ה נ ש י א ב ר ק ( ר א ו ד ו ת ן, להלן ה " ש 25, ב ע מ ' 173. ו ר א ו א ת פרשת בנק המזרחי, ל ע י ל ה ע ר ה ', 1 ב ע מ 572 שוליים. הערת זו צרה מלהכיל את הכתיבה העניפה על ביקורת שיפוטית ואקטיביזם שיפוטי. 20 צ י ט ו ט מ ד ב ר י ו ש ל ה נ ש י א ב ר ק ב פ ר ש ת ב נ ק ה מ ז ר ח י, ל ע י ל ה ע ר ה 1, ב ע מ ' 352. כ ן ר א ו צ י ט ו ט מ ד ב ר י ו ש נ א מ ר ו ב ש נ ת 1992 ב א ו נ י ב ר ס י ט ת ח י פ ה ו א ו מ ר בין היתר כ ך : " לא הכל מ ו ד ע י ם לכך, אך ל א ח ר ו נ ה התחוללה מהפיכה ב י ש ר א ל, ז ו ה י מ ה פ י כ ה ח ו ק ת י ת, א ש ר ה כ נ ס ת כ ג ו ף ה מ כ ו נ ן ג ר מ ה..... מ ע ת ה, ב י ת- ה מ ש פ ט י ו כ ל ל א ר ק ל פ ר ש חוק הנוגד א ת עקרונות היסוד, אלא ג ם ל ה צ ה י ר ע ל בטלותו. בכך העניק העם ל ש ו פ ט י ו מ כ ש י ר רב עוצמה. עתה שנתן לנו העם את הכלים נעשה את המלאכה. מצוטט מתוך אהרן ב ר ק מ ש פ ט ו מ מ ש ל א ) 6 ה ת ש ס " ד (. 21 בניגוד לתזת המהפכה, המחזיקים בגישת הספקטרום גורסים כי ראוי להשקיף על התהליך החוקתי כעל תהליך דינמי, אבולוציוני כ ג ו ן וייל, להלן ה " ש ', 32 ב ע מ 568; Edrey ש, להלן ה " 33 ע, ה מ צ י גם הוא לראות במהלך אבולוציה חוקתית במקום רבולוציה חוקתית. כ ן ראו אהרן ב ר ק ב פ ר ש ת ב נ ק ה מ ז ר ח י " כ מ ו ב מ ד י נ ו ת ר ב ו ת א ח ר ו ת - כ ג ו ן ק נ ד ה, ש ו ו ד י ה, ס פ ר ד - החוקה שלנו הינה פרי התפתחות ח ב ר ת י ת ט ב ע י ת. ה י א ת ו צ א ה ש ל " א ב ו ל ו צ י ה" מ ת מ ש כ ת ו ל א " ר ב ו ל ו צ י ה ". ש ם, פ ס ' 52 ל פ ס ק דינו של הנשיא ב ר ק. ל ג י ש ת ם, ק ב ל ת ח ו ק י ה י ס ו ד ב ד ב ר ז כ ו י ו ת ה א ד ם בשנת 1992 ה י י ת ה ח ל ק מ ה ת פ ת ח ו ת ח ו ק ת י ת ש ה ח ל ה ע ו ד ל פ נ י ק ו ם ה מ ד י נ ה ר א ו ל מ ש ל ה ש ו פ ט ) כ ת ו א ר ו אז ( אגרנט ב ב ג " ץ 73/53 ח ב ר ת " ק ו ל ה ע ם " ב ע " מ נ ' ש ר ה פ נ י ם, פ " ד ז (2) 871 (1953) ו כ ן ר א ו א ת פ ר ש ת ב ז ' ר נ ו ל ג ב י ה ז כ ו ת ל ח ו פ ש העיסוק בג " ץ 49/1 בז רנו ו א ח נ שר המשטרה ו א ח, פ ד ב (1949), וראו פרופ' ברק במאמרו " המהפכה החוקתית: ז כ ו י ו ת יסוד מוגנות " 9 משפט ו מ מ ש ל א ) ת ש נ " ב ( " ב י ת ה מ ש פ ט ה נ י ח - לאור אופיה הדמוקרטי של המדינה - כ י ה ע ו ל ם ה נ ו ר מ ט י ב י ש ל נ ו מ ל א זכויות אדם, ו כ י א י ן ח ל ל ב ע נ י י ן זה " שם, ב ע מ ' ע ו ד ר א ו " ל א ו ת ן ז כ ו י ו ת י ס ו ד ש א י נ ן כ ת ו ב ו ת ע ל ס פ ר, א ל א ה ן נ ו ב ע ו ת במישרין מאפיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש בפסיקתו שם בית- משפט זה זכויות יסוד אלו נר לרגליו בפירוש חוקים ו ב ב י ק ו ר ת ו ע ל מעשיהן של ר ש ו י ו ת ה מ י נ ה ל ב מ ד י נ ה " ב ג " ץ 62/243 אולפני הסרטה ב י ש ר א ל ב ע מ נ ג ר י ו א ח י, פ ד ט ז, (1962 (. ע ל כ ן גם קבלת חוקי היסוד משנת 1992 ה י א ח ל ק מ ה ר צ ף ה ה ת פ ת ח ו ת י ה ז ה, בהיותם חוקים הצהרתיים אשר ל א יצרו את הזכויות הלכה למעשה, Edrey ש, להלן ה " 33 ', ב ע מ 120 ט; ה ש ו פ זמיר בפרשת בנק המזרחי ג ר ס כ י " ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ל א ה ת ח ו ל ל ה ע כ ש י ו, כשנחקקו חוקי היסוד ב ד ב ר ז כ ו י ו ת ה א ד ם. ה י א ה ת ח י ל ה לפני שנות ד ו ר, בפרשת ברגמן " פ ס ' 1 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ז מ י ר ; ה ש ו פ ט ח ש י ן ה ג ו ר ס כ י א פ י ל ו פרשת ברגמן אינה מהווה מהפכה אלא ג ר ס כ י נ י ת ן לראות את ההכרעה שם " כ נ ד ר ש ת מ ת ו ך ס מ כ ו ת ה ה " פ נ י מ י ת " ש ל ה כ נ ס ת, ל א מ ו ר, כ נ ג ז ר ת מ ס מ כ ו ת ה ש ל ה כ נ ס ת ל כ ב ו ל א ת ס מ כ ו ת ה ו ל ש ר י י ן ח ו ק מ פ נ י ר ו ב ה פ ח ו ת מ- 61 ח ב ר י- כ נ ס ת " ר א ו פ ר ש ת ב נ ק ה מ ז ר ח י, ל ע י ל ה " ש ', 1 ב פ ס 95 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ח ש י ן. 22 ל ה י ח ס ב י ן ל ג י ט י מ צ י ה צ י ב ו ר י ת ל ב י ן א פ ק ט י ב י ו ת ח ו ק ת י ת ר א ו : א ו ר ב ס ו ק " ע ש ו ר ל ' מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת ' ב ח י נ ת ה ת ה ל י ך ה ח ו ק ת י פ ר ו פ ' א ק צ י ן ה ג ו ר ס כ י ר א ד ר ך ה פ ר י ז מ ה ה ה י ס ט ו ר י ת- ה ש ו ו א ת י ת " מ ש פ ט ו מ מ ש ל ו 451 ב י ש לע כ ד י ש ה ח ו ק ה ת ש י ג א ת מ ט ר ת ה ה מ ר כ ז י ת ר י ס ו ן כ ו ח ו ש ל ה ש ל ט ו ן ע ל י ה ל י ה נ ו ת מ ז י ק ה ל א ו כ ל ו ס י י ה ב כ ל ל ו ת ה ומזיקה לאליטה בפרט משום שרק ז י ק ה ר ח ב ה ת ר ת י ע א ת ה ש ל ט ו ן מ ה פ ר ת ה. כ ך ל פ י ג י ש ה זו, סנקציות מוסדיות כגון ביקורת שיפוטית אינן יעילות כשלעצמן ל ל א ק ו נ צ נ ז ו ס כ ל פ י ה ח ו ק ה ב צ י ב ו ר ע ל כ ל רבדיו. שם, ב ע מ ' ל מ ח ל ו ק ת ה נ ו ג ע ת ב י ח ס ל ה ל י ך ק ב ל ת ה ח ו ק ה ב י ש ר א ל ר א ו : גביזון, לעיל ה " ש 5.; 5 לעומתה ראו : רובינשטיין, לעיל ה " ש 6

7 ש י פ ו ט י ת ( " ספר אליהו מצא( חוקה למדינת" תשכ" ח- תשכ" ט) : " תפקידו של שקול הדעת השיפוטי כמפרש המשפט, על מנת להביאו לידי הרמוניה( ת ש נ " ד ( ;( תשנ" ז) ; אהרן ברק " הפרלמנט( תשנ " ד ( ; הרמוניה במובנה המוסדי( ת ש ס " ה ( ;( ת ש נ " ג ( :( ו ב כ ך מ ז י נ ה א ת ה ש י ח ש ל ה ע ב ר ת ה כ ו ח מ י ן ה כ נ ס ת ל ב י ת ה מ ש פ ט ה ע ל י ו ן ) ב א מ צ ע ו ת נ ט י ל ת ה ס מ כ ו ת ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת (. כ ש ל מ ע ש ה ב מ צ ב ה ח ו ק ת י ה נ ו כ ח י פ ס י ק ת ב י ת ה מ ש פ ט ל א מ ה ו ו ה ס ו ף פ ס ו ק ח ו ק ת י ו ל כ נ ס ת ע ו מ ד ת ה ס מ כ ו ת ל ה ש י ב א ת ה מ צ ב ל ק ד מ ו ת ו א ם ה פ ס י ק ה א י נ ה מ ק ו ב ל ת ע ל י ה. 23 ע ל ר ק ע ה נ ק ו ד ה ה ג י א ו מ ט ר י ת ה ז ו א ב ק ש ל ה צ י ף את הכלים המוסדיים שבהם משתמשים בית המשפט והכנסת מאז קבלת חוקי היסוד בדבר זכויות האדם בשנת 1992 ב מ ס ג ר ת ה ד י א ל ו ג ב י נ י ה ם. כ א מ ו ר, א נ י מ ב ק ש ת ל ב ח ו ן א ת ה ד י א ל ו ג ב ה ק ש ר ו ה ר ח ב ו ב ד ג ש ע ל ח ש י ב ו ת ההרמוניה במובנה המוסדי 24 ההרמוניה שבין יסודות המשטר החוקתי. ואם בהרמוניה חוקתית עסקינן, אציע שנקשיב הן לצלילים והן לרגעי השקט העולים מנגינת שני המוסדות ג ם יחד בבחינת התזמורת כולה. דיאלוג בכלים מוסדיים מהו? ניתן לאפיין את הדינמיקה שבין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת כדיאלוג 25 שבא לידי ביטוי ב א מ צ ע ו ת ש י מ ו ש בכלים מוסדיים הקבועים בדרך כ ל ל בחוקה. 26 סידור נ ו ר מ ט י ב י ז ה מ נ י ח ח ל ו ק ה ש ל ה כ ו ח ה ש ל ט ו נ י ב י ן שלוש הרשויות ומתחייב מעיקרון הפרדת הרשויות. מכאן נ ו ב ע כ י א י ן ב נ מ צ א ר ש ו ת ה מ ח ז י ק ה ב י ד י ה כ ו ח מ ו ח ל ט א ל א מ ד ו ב ר ב מ ע ר כ ת ה פ ו ע ל ת ב א מ צ ע ו ת א י ז ו נ י ם ובלמים. 27 הדיון ב מ ע ר כ ת י ח ס י ם ז ו נ ס ב ב ד ר ך כ ל ל על תופעת 23 כך למשל בעקבות פסיקה שאפשרה ניכוי הוצאות הטיפול בילדים תוקנה פקודת מס הכנסה. בבג " ץ 6795/09 שדולת הנשים בישראל נ ' ש ר ה א ו צ ר, פ ו ר ס ם ב נ ב ו, ) א ו מ ר ב י ת ה מ ש פ ט : " ל מ ו ת ר ל צ י י ן כ י ה מ ל צ ת נ ו ל ח ז ר ה מ ה ע ת י ר ה, נ י ת נ ה ע ל א ף א ה ד ת נ ו לטיעוניה, כמסתבר מפסק- הדין שניתן בעניין על י ד י ב י ת מ ש פ ט זה ; רק בשים לב למשוכה החוקתית שראינו בחקיקת הכנסת שביטלה את תוצאות פסק- הדין, נקטנו עמדה ז ו. א י ן ל נ ו א ל א ל ה ב י ע ת ק ו ו ה, ב ש ל ב ז ה, כ י ל פ ח ו ת ה צ ע ד י ם ה מ ע ט י ם ש נ ק ב ע ו ב ח ו ק כ ד י ל ה ק ל ע ל משפחות תוך התחשבות בהוצאות הטיפול ב י ל ד י ם, י י ו ש מ ו ויוגשמו ". שם. כן ר א ו א ו ר י א ה ר ו נ ס ו ן " מ ד ו ע ל א ב י ט ל ה ה כ נ ס ת א ת ח ו ק- יסוד : כבוד האדם וחירותו? על הסטטוס- קוו כקושי אנטי- רובני " עיוני משפט ל ז ( (. 24 נ ר א ה כ י ה ן ב פ ס י ק ה ו ה ן ב כ ת י ב ה ה א ק ד מ י ת ה ש ת ר ש ו ש נ י מ ו ב נ י ם ש ל ה ר מ ו נ י ה ה ר מ ו נ י ה פ נ י מ י ת ב י ן ה ו ר א ו ת ה ח ו ק ה ע צ מ ה והרמוניה בין י ס ו ד ו ת ה מ ש ט ר ה ח ו ק ת י ב מ ד י נ ה. ל מ ו ב ן ה ר א ש ו ן ר א ו למשל : בבג " ץ 4676/94 מ י ט ר א ל ב ע " מ נ ' כ נ ס ת י ש ר א ל, פ " ד נ (5) ', 15 פ ס 20 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה נ ש י א ב ר ק (1996 ( : השונות" אכן, הפרשנות החוקתית צריכה לשאוף לכך שההוראות החוקתיות - ב י ן ש ה ן במסמך אחד ובין שהן במסמכים שונים - י ש ת ל ב ו ז ו ב ז ו ויקדמו את האחדות ואת ההרמוניה החוקתית " ; וראו בג " ץ 3434/96 הופנונג נ ' י ו ש ב- ר א ש ה כ נ ס ת, פ " ד נ (3) 57, פ ס ' 12 ל פ ס ק דינו של השופט ז מ י ר : " ייתכן אפוא, שיש מקום ל ו מ ר כ י פ ג י ע ה בשוויון המהותי, ב ה ק ש ר ש ל ה ב ח י ר ו ת לכנסת, היא פ ג י ע ה ב ש ו ו י ו ן ה ס י כ ו י י ם ש א י נ ה ע ו מ ד ת ב מ ב ח ן ה מ ש ו ל ש : ערכי המדינה, תכלית ראויה ו מ י ד ת י ו ת. פ ר ש נ ו ת כזאת תביא הרמוניה ראויה, שהפרשן שואף א ל י ה, ב ק ר ב ה ח ו ק י ם ה ק ו ב ע י ם את הערכים ה ח ו ק ת י י ם ". ר א ו גם שרון ו י נ ט ל פסקת הגבלה שיפוטית : על היקף ההגנה הראוי לעקרונות חוקתיים מופשטים מאזני משפט ט 177 כהרמוניה בין יסודות המשטר במדינה ראו: אהרן ב ר ק " זכויות אדם מוגנות ההיקף ו ה ה ג ב ל ו ת " מ ש פ ט ו מ מ ש ל א " 253 ת פ ק י ד ו ש ל ה ש ו פ ט ה פ ר ש ן, ש ע ה ש ה ו א מ פ ר ש ח ו ק ק ו נ ס ט י ט ו צ י ו נ י, ה ו א ל ה ב י א ו לידי הרמוניה ע ם יסודות המשטר החוקתי הקיים במדינה, שם, בעמ ' 263 א. כן ראו: אהרן ברק " על החשיבה הקונסטיטוציונית" המשפט ( ( הלכה; משה לנדוי " ושיקול דעת בעשיית משפט " משפטים א 292 ע ם יסודות המשטר החוקתי הקיים במדינה." שם, בעמ ' 306 ת. ע ל ה ס י נ ט ז ה ש ל ש נ י ה מ ו ב נ י ם ר א ו א ה ר ן ב ר ק " פ ס ק ת ה ג ב ל ה מ ש ת מ ע. ( 2015) 88,77 25 א ה ר ן ב ר ק " ש ו ת פ ו ת ו ד י א ל ו ג ב י ן הרשות המחוקקת ו ה מ ב צ ע ת לבין הרשות השופטת " מאזני משפט ד 51 י ו א ב ד ו ת ן ו ב י ת ישראל? הדיאלוג הקונסטיטוציוני לאחר המהפכה החוקתית " מ ש פ ט י ם כח 149 המשפט העליון " הפרקליט מה ( ( דיאלוג; דוד זכריה קולו הזך של הפיקולו : בית המשפט העליון, ומאבק בטרור ) ה א ו נ י ב ר ס י ט ה ה ע ב ר י ת ב י ר ו ש ל י ם, ה מ כ ו ן ל מ ח ק ר י ח ק י ק ה ו ל מ ש פ ט ה ש ו ו א ת י 2012) for Caroline Eoine Dialogue isn t working: the case collaboration as a model of legislative-judicial relations 209 (UK) LEGAL STUDIES 36(2) (2016); Mark Dawson Constitutional dialogue between courts and legislatures in the European Union: Prospects and limits 369 EUROPEAN PUBLIC LAW 19(2) (2013); T.R.S Allan Constitutional Dialogue and the Justification of Judicial Review 563 OXFORD ; Kenney S, Reisinger W & Reitz J CONSTITUTIONAL DIALOGUE IN (2013) (JOURNAL OF LEGAL STUDIES 23(4 (1999) PERSPECTIVE.COMPARATIVE ל מ ש מ ע ו י ו ת השונות של ה מ ו ש ג ד י א ל ו ג ו ל ש י מ ו ש י ם ה ש ו נ י ם ב מ ו ש ג " ד י א ל ו ג " ו ב ב ע י י ת י ו ת המתודולוגית הנובעת מכך ראו : LAW Anne Mauwese & Marnix Snel Constitutional Dialogue: An Overview 123 UTRECHT Ittai Bar-Siman-tov The : ל ת י א ו ר י ו ת ה נ ש ע נ ו ת ע ל נ י מ ו ק י ם ה ל י כ י י ם ל ה צ ד ק ו ת ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ר א ו.REVIEW (2)9 (2013) Puzzling Resistance to Judicial Review of the Legislative Process, 91 BOSTON UNIVERSITY LAW REVIEW 1915, 1954,. ( 2011) גביזון, לעיל ה " ש א ה ר ן ב ר ק פ ר ש נ ו ת ב מ ש פ ט, פ ר ש נ ו ת ח ו ק ת י ת ח ל ק ג ' 38 מ נ ח ם ה ו פ נ ו נ ג " ס מ כ ו ת, ע ו צ מ ה ו ה פ ר ד ת ר ש ו י ו ת - ב י ק ו ר ת שיפוטית בישראל בפרספקטיבה השוואתית " משפטים כח 211.( ת ש נ " ז ( 7

8 החוקה כמגבילה את המחוקק שנבחר על( ה מ צ י ע( ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת" ה ח ו ק ת י ו ת (Constitutionalism) 28 שעלתה על מפת העולם בשני גלים הראשון, לאחר מלחמת העולם השנייה; והשני, לאחר יציאתן לעצמאות של המדינות שהשתייכו לגוש הסובייטי. 29 התופעה מאופיינת באימוץ של חוקה המייסדת משטר דמוקרטי הכולל בתוכו, על פי רוב נסב בעיקרו על מערכת היחסים שבין חוקה לבין דמוקרטיה 30 גם ביקורת שיפוטית. כפועל יוצא, הדיון בתופעת החוקתיות ה ע ם ( ובתפקידם של בתי המשפט ) ביקורת שיפוטית שמתבצעת על י ד י גוף שאינו נ ב ח ר (. 31 ידי רוב נהוג לקשר את הביקורת השיפוטית לחוקה פורמלית ו ע ם ז א ת, כ פ י ש ט ו ע נ ת ל מ ש ל וייל, 32 הגישה הבינארית לפיה י י ת כ נ ו א ך מ צ ב י ם ש ל ח ו ק ה ע ל י ו נ ה ע ם מ נ ג נ ו ן ש ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת או ה י ע ד ר מ ו ח ל ט ש ל ח ו ק ה ע ל י ו נ ה ו מ כ א ן ה י ע ד ר מ ו ח ל ט ש ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת א י נ ה מ ד ו י ק ת. ל ג י ש ת ה, ה ש א ל ה א י נ ה א ם יש חוקה פ ו ר מ ל י ת א ל א א י ז ה ס ו ג ש ל ח ו ק ה ק י י מ ת. 33 ל מ ע ש ה, כ ך ל פ י ו י י ל, ק י י ם ספקטרום של ח ו ק ת י ו ת ה נ ע ע ל ה ס ק א ל ה ש ב י ן ח ו ק ת י ו ת ח ל ש ה לבין חוקתיות חזקה המשפיעה על סוג הביקורת השיפוטית. 34 (1997) Bruce Ackerman The rise of World Constitutionalism 83 VA. L.REV ניתוח של חוקתיות לפי העקרונות המארגנים פדרליזם ו " התחלות חדשות " (. 29 ו י י ל ר ולוסטיג מציעים התקדמות בשלושה גלים : הכותבים מציעים ע י ק ר ו ן מ א ר ג ן כ ל ל י מ ט פ ו ר ת ה ג ל י ם ל ש ם נ י ת ו ח והסבר של תהליכי החוקתיות שפקדו את העולם ובפרט אימוץ הביקורת השיפוטית כחלק מהמודל החוקתי. בכך, הכותבים מבקשים לאתגר את ה ע י ק ר ו ן ה מ א ר ג ן הליניארי- היסטורי שהוצע ב מ ח ק ר לבחינת התופעה של ה ח ו ק ת י ו ת ב ע ו ל ם ב ש ל ה י ו ת ו, כ ך ל ד ע ת הכותבים, הסבר חסר בעולם מורכב יותר שאינו פועל למעשה בצורה ליניארית. הגל הראשון, המתואר כ " צונאמי " של מהפכות חוקתיות שהחל בסופה של מלחמת העולם השנייה מעורר את הבעיה של ה " גרעון הדמוקרטי ". הגל השני חופף בחלקו לגל הראשון, שימוש במשפט הבינלאומי כ מ ש פ ט ע ל כ ב ס י ס ל ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ב ע ל ת א ו פ י ח ו ק ת י ולכן מעורר את בעיית הפגיעה בזהות הערכית של קהילת הלאום המדינתית. ה ג ל ה ש ל י ש י ה ו א ת ג ו ב ה ל ש נ י ה ג ל י ם ה ק ו ד מ י ם תהליך ש ל החלת הביקורת ה ש י פ ו ט י ת ע ל נורמות של ה מ ש פ ט ה ב י נ ל א ו מ י ע צ מ ו. כתוצאה מניתוח זה הכותבים טוענים כי הביקורת השיפוטית אומצה בגלל יחסי הגומלין בין סמכות שיפוטית אחת לשנייה באמצעות ח י ק ו י ו ל א ב ש ל ג ו ר מ י ם פ נ י מ י י ם כפי שהוצע ב מ ח ק ר ע ד ע ת ה א י ב ו ד ה א מ ו ן ב מ ח ו ק ק ו ב ר ש ו ת ה מ ב צ ע ת ב מ ד י נ ו ת ה צ י ר, ה ת י א ו ר י ה ב ע ו ל ם מ ש ת נ ה : מ ב ט ה פ ו נ ק צ י ו נ ל י ת והסברים אסטרטגיים ל י ב ר ל י י ם פ ו ל י ט י י ם. ר א ו : י ו ס ף ו י י ל ר ו ד ו ר י ן ל ו ס ט י ג ', תלוי הקשר על המהפכה החוקתית בישראל " עיוני משפט לח (3) 419 ) 2016 (. Jeremy Waldorn The Core Case Against Judicial Review 115 ;Ran Hirschel CONSTITUTIONAL THEOCRACY (2010) 30 Jeremy Waldorn Can there be a Democratic jurisprudence? NYU SCHOOL OFLAW, ; (2006) YALE LAW JOURNAl 1346 Ronald Dworkin Equality, ;PUBLIC LAW RESEARCH PAPER (2008) core.ac.uk/download/pdf/ pdf BRUCE ACKERMAN WE THE ; ( ) Democracy, and Constitution: We the People in Court 28 ALTA. L. REV. 324 Joel ;SANDRINE BAUME HANS KELSEN AND THE CASE FOR DEMOCRACY (2011). ;PEOPLE: FOUNDATIONS 6 (1991) I. Colon-Rios The End of the Constitutionalism-Democracy Debate CLPE RESEARCH PAPERS SERIES 5(1) (2009) digitalcommons.osgoode.yorku.ca/cgi/viewcontent.cgi?article=1118&context=clpe 31 אהרן ברק " תפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית" ע י ו נ י מ ש פ ט כ א ( (. 32 ר ב ק ה ו ו י י ל " עשרים שנה ל ב נ ק המזרחי : סיפורה הפיקנטי של חוקת הכלאיים ה י ש ר א ל י ת " עיוני משפט ל ח (3) 501,503 (2016 ( ; Rivka Weill Hybrid Constitutionalism: The Israeli Case for Judicial Review and Why We Should Care 30 BERKELEY J. INT'L L. 349 (2012) 33 ווייל, שם, בעמ ' 508 המכוננת. תורת הסמכות ) המודל האמריקני ( היא רק אחת מארבע תיאוריות המתחרות על ההסבר להתפתחות ה ח ו ק ה. בניגוד לווייל, אדרעי מציע ע ק ר ו ן מ א ר ג ן ה מ ב ו ס ס ע ל ה ת ו כ ן ש ל ה ח ו ק ה ו ל א ע ל ה ג ו ף ש י צ ר א ו ת ה. כ ך ה ו א מ ב ח י ן ב י ן ח ו ק ו ת מ י נ י מ ל י ס ט י ו ת ה כ ו ל ל ו ת מ ג י ל ת ז כ ו י ו ת ב ס י ס י ת ה מ א ו פ י י נ ת ב ז כ ו י ו ת פוליטיות שליליות מהדור הראשון כ מ י ן א מ נ ה ח ב ר ת י ת כ ת ו ב ה, ר א ו Yoseph M. Edrey The Israeli Constitutional Revolution/Evolution, Models of Constitutions, and a Lesson from (2005) Mistakes and Achievements 53(1) THE AMERICAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW 77, ו ח ו ק ו ת ב מ ו ד ל הסוציו- אקונומי הכוללות ג ם זכויות חברתיות מהדור השני והשלישי, שם, בעמ ' כ ך ש ב י ן ש נ י ה מ ו ד ל י ם ה ק ל א ס י י ם ש ל ע ל י ו נ ו ת ה ח ו ק ה ) ב מ ו ד ל ה א מ ר י ק נ י ( מ ח ד ל ב י ן ח ו ק ת י ו ת ח ל ש ה ) ע ק ר ו ן ר י ב ו נ ו ת ה מ ח ו ק ק ( מ א י ד ך, ק י י ם מ ו ד ל ב י נ י י ם model) Commonwealth ה) ה מ א פ ש ר ה ג נ ה ט ו ב י ו ת ר ע ל זכויות ממודל ריבונות המחוקק, אך ע ד י י ן מ כ י ר ב כ ך ש ה ר ש ו י ו ת ה ר ש ו ת ה ש ו פ ט ת ו ה ר ש ו ת ה מ ח ו ק ק ת - ע ש ו י ו ת ש ל א ל ה ס כ י ם ע ל פ ר ש נ ו ת ה ח ו ק ה ו א ז ז כ ו ת ה מ י ל ה האחרונה תינתן לרשויות הנבחרות Notwithstanding: Rivka Weill The New Commonwealth Model of Constitutionalism (2014) L,127 On Judicial Review and Constitution-Making 62 AM..J COMP. ו י י ל מ צ י י נ ת א ת ק נ ד ה, ב ר י ט נ י ה, נ י ו זילנד, איטליה ובמידה מסוימת את אוסטרליה כמדינות שבהן המודל החוקתי הוא מודל הביניים - model) ( Commonwealth ם,, ש ב ע מ ' 128.: ב ח י ב ו ר ה Rivka Weill Reconciling Parliamentary Sovereignty and Judicial Review: On The Theoretical and ( ) 457 L.Q. Historical Origins of the Israeli Legislative Override Power 39 HASTINGS CONST. ג ו ר ס ת ו י י ל כ י ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת ו ע ק ר ו ן ר י ב ו נ ו ת ה כ נ ס ת א י נ ם מ ו צ י א י ם ז ה א ת ז ה ו ל כ ן ב י ק ו ר ת ש י פ ו ט י ת י כ ו ל ה ל ה ת ק י י ם בהיעדר חוקה פ ו ר מ ל י ת אותה מגדירה ו ו י י ל כ נ י ת נ ת ל ז י ה ו י, ע ל י ו נ ה נ ו ר מ ט י ב י ת ויציבה. שם, ב ע מ ' ב ה ת א ם לנקודת מבט ז ו ק ו ב ע ת ו י י ל כ י י ש ר א ל תואמת את מודל הביניים של החוקתיות. שם, בעמ '

9 פ ס ק ת ה ה ג ב ל ה " )" המינהליזציה של המשפט החוקתי " עיוני משפט" ה ד י ו ן ב ד י א ל ו ג ב כ ל י ם מ ו ס ד י י ם מ א פ ש ר ל ה צ י ג נ ק ו ד ת מ ב ט ה ח ו ר ג ת מ ה ד י ו ן ב ח ו ק ת י ו ת ח ל ש ה א ו ח ז ק ה - ומהביקורת השיפוטית גרידא. 35 רשימה ז ו ב ו ח נ ת א ת יחסי הגומלין שבין בית המשפט העליון לבין המחוקק דרך הפריזמה של " אופן השימוש" בכלים המוסדיים העומדים לרשותן של רשויות אלה והשלכתו של אופן השימוש על הדיאלוג החוקתי. מ ה ם א ו ת ם כ ל י ם מ ו ס ד י י ם ש ע ו מ ד י ם ל ר ש ו ת ה ש ל כ ל א ח ת מ ה ר ש ו י ו ת א ו כ א ל ה ש פ ו ת ח ו ע ל י ד ה? ל כ ל ר ש ו ת שורה של " כלים " מוסדיים, ב י ן א ם א ל ה מ ו פ י ע י ם באופן מפורש ב ח ו ק ה, ל מ ש ל ב ס ע י ף 1 לחוק- יסוד : הכנסת, ו ס ע י ף 15 לחוק- יסוד : השפיטה ו ב י ן א ם א ל ה נקבעו באמצעות פרשנות או נ ו ה ג. כ ך ל מ ש ל, פ י ת ח ב י ת ה מ ש פ ט ב א מ צ ע ו ת פ ר ש נ ו ת 36 את ההגנה ע ל זכויות האדם באמצעות ביקורת שיפוטית על חוקים. 37 במסגרת הדיאלוג בינו לבין הרשות המחוקקת נ ק ט ב י ת ה מ ש פ ט ב ג י ש ה מ ר ס נ ת ב א מ צ ע ו ת ש י מ ו ש ב כ ל י ם מ ו ס ד י י ם על י ד י ה ע ב ר ת מ ר כ ז ה ד י ו ן ל מ י ד ת י ו ת א ו ב א מ צ ע ו ת י ב ו א ה ד ו ק ט ר י נ ה ש ל ה י ע ד ר ב ש ל ו ת. במרוצת השנים פיתח בית המשפט העליון כלים מוסדיים בתחום עילות הביקורת השיפוטית כגון " מבחן שריד" ועילת ה " פגם בהליך החקיקה " 38 ובתחום הסעדים החוקתיים 39 הדוקטרינה של התראת בטלות. 40 ה כ נ ס ת ב כ ו ב ע ה כ מ ח ו ק ק פיתחה אף ה י א ש ו ר ה ש ל כלים מוסדיים בתחום החקיקה. כ ך למשל, סעיף 1 ל ח ו ק יסוד : הכנסת אינו קובע את אופן קבלתה של החקיקה וכידוע אין ב נ מ צ א ג ם כ ל י ח ו ק ת י מ ו ס ד י פורמלי בדמות ח ו ק- י ס ו ד : ה ח ק י ק ה. ב ש ל כ ך פיתח המחוקק הישראלי הליך חקיקה המבוסס ע ל ה א מ ו ר ב ת ק נ ו ן ה כ נ ס ת ל פ י ו ה צ ע ת ח ו ק ת י ד ו ן ב כ נ ס ת ב ש ל ו ש ק ר י א ו ת, ו ה צ ע ת ח ו ק פ ר ט י ת ג ם ב ד י ו ן ה מ ו ק ד ם; ו ח ו ק י ת ק ב ל ב ק ר י א ה יתרה מכך, התקנון אינו כולל הסמכה מפורשת או סייגים הנוגעים ל מ מ ד ה " ז מ נ י ו ת " ש ל ה ח ק י ק ה ה ש ל י ש י ת. 41 מ ב ח י נ ה מ ו ס ד י ת ו כ ך ה ת א פ ש ר ה ו מ ת א פ ש ר ת ב י ש ר א ל ח ק י ק ה ק ב ו ע ה ב צ ד ח ק י ק ה ז מ נ י ת ו א ף ח ק י ק ת י ס ו ד ז מ נ י ת. גם השריון המהותי ) והשריון הפורמלי ) קביעת הרוב הדרוש לתיקון חוקתי ( הם כלים מוסדיים שהכנסת פיתחה בכובעה כמכוננת ואשר קבועים באופן מפורש בחוקה. ב ר ש י מ ה זו אטען כי הכלי המוסדי שנעשה בו שימוש ב מ ק ר ה הקונקרטי, אופן השימוש ב ו ו מ י ד ת ה ש י מ ו ש ב ו מ ב ח י נ ת ת ד י ר ו ת ו ע ו צ מ ה, י ש ב הם כ ד י ל א פ י י ן א ת א י כ ו ת ו ש ל ה ד י א ל ו ג ה ח ו ק ת י ה י ש ר א ל י ו ל מ ק ם א ת ה ש י ח ה ח ו ק ת י ע ל פני ספקטרום של חוקתיות ב כ ל ר ג ע נ ת ו ן. נ ר א ה כ י מ א ז ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת, ה " מ ש ח ק " ב ע י צ ו מ ו. החוגה הדמיונית שעל ה ס פ ק ט ר ו ם נ מ צ א ת בתנודה מתמדת ו כ ך י ה י ה כ ל ע ו ד לא תושלם החוקה ו ב מ ס ג ר ת ה ההסדרים המוסדיים הראויים באשר ליחסי הגומלין בין בית המשפט לבין הכנסת. 35 א נ י מ ת כ ו ו נ ת ב מ א מ ר ז ה לביקורת שיפוטית ב מ ו ב ן ש ל ביקורת שיפוטית מ ו פ ש ט ת. ל ס ק י ר ה ע ל ביקורת שיפוטית מ ס ו ג י ם א ל ה ו א ח ר י ם ר א ו Ittai Bar-Siman-tov The Puzzling Resistance to Judicial Review of the Legislative Process, 91 BOSTON.(2011) UNIVERSITYLAWREVIEW ראו למשל " מודל הביניים " לפרשנות הזכות לכבוד בחוק יסוד : כבוד האדם ו ח י ר ו ת ו : ב ג " ץ ח ו ק ט ל, ל ה ל ן ה " ש ', 51 ב פ ס 33 ל פ ס ק דינו של ה נ ש י א ב ר ק : הכללת היבטים מסוימים של ה ז כ ו ת ל ש ו ו י ו ן ב מ ס ג ר ת ה ז כ ו ת ל כ ב ו ד כ ל ע ו ד ה ם ק ש ו ר י ם ב ק ש ר ע נ י י נ י ו ה ד ו ק ל כ ב ו ד ה א ד ם ; פ ר ש ת ה מ פ ק ד ה ל א ו מ י, ל ה ל ן ה " ש 52, ב פ ס ' 26 ל פ ס ק דינה של ה ש ו פ ט ת נ א ו ר ) ה ת ו א ר ה א ז (, ה כ ל ל ת ה ז כ ו ת ל ח ו פ ש הביטוי פוליטי במסגרת הזכות לכבוד. 37 א י ן ז ה א ו מ ר כ מ ו ב ן ש ל א ה י ת ה ק י י מ ת ה ג נ ה ע ל ז כ ו י ו ת א ד ם ב ט ר ם ח ק י ק ת ח ו ק י ה י ס ו ד מ ש נ ת 1992 א ל א ה ג נ ה ז ו ל א ב א ה ל י ד י ב י ט ו י בביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית : אהרן ברק " המהפכה החוקתית: ז כ ו י ו ת י ס ו ד מ ו ג נ ו ת 9 מ ש פ ט ו מ מ ש ל א ) תשנ ב ( ; עידו פורת ל ז 2016) 13 (. 38 ב ג " ץ 652/81 שריד נ ' יו " ר הכנסת, פ " ד ל ו (2) 197 (1982 ( ש; פרשת מגדלי העופות, להלן ה " להרחבה ראו: אהרן ברק " על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ו ע ס ק י ם כ ( (. 40 ר א ו פ ס ' 2 ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט מ ל צ ר ב פ ר ש ת ה ת ק צ י ב ה ד ו ש נ ת י 2 ש, לעיל ה " ס ' 74 א( ( לתקנון הכנסת 9

10 אסיים בהצטרפות" ת ש ע " ח (.( הכלי המוסדי שנבחר במקרה הקונקרטי מסייע למקם את הדיאלוג בין הרשויות במיקום ה" גיאוגרפי" המדויק ש ב ו מ ת נ ה ל ה " ש י ח ". כ ך ל מ ש ל, מ נ ק ו ד ת ה מ ב ט ש ל ה כ ל י ם ה מ ו ס ד י י ם, נ י ת ן ל א ב ח ן ה א ם ה ש י ח מ ת ק י י ם ב ש ל ב הפגיעה או ב ש ל ב מ י ד ת ה פ ג י ע ה. כ א מ ו ר, ה כ ל י ם ש ב ה ם מ ש ת מ ש ב י ת ה מ ש פ ט א י נ ם ע ש ו י י ם מ ק ש ה א ח ת. י ש נ ם כ ל י ם ה מ ש מ ש י ם ב ש ל ב ה ר א ש ו ן ש ל הבחינה החוקתית כ ג ו ן ה י ע ד ר ה ב ש ל ו ת ו י ש נ ם כ ל י ם ש מ ש מ ש י ם ע ל מ נ ת לבחון את מידת ה פ ג י ע ה כגון מבחני המידתיות 42 או " מבחן שריד ". כ ך ל מ ש ל, ב כ ל פעם שהמחוקק מחוקק ח ק י ק ה זמנית, הוא " מ א ו ת ת " ל ב י ת ה מ ש פ ט ש א מ נ ם ק י י מ ת פ ג י ע ה א ך ז ו פ ג י ע ה מ י ד ת י ת ב ש ל ה " ז מ נ י ו ת " ש ב ה. ג ם כ א ש ר ה מ ח ו ק ק ט ו ע ן ב א מ צ ע ו ת נציגיו בבית המשפט כי הסעד המתאים הוא התראת בטלות ) כפי שארע ב פ ר ש ת ק ו ו נ ט י נ ס ק י ש ת י ד ון ל ה ל ן ( ה ו א מ ו ד ה ל מ ע ש ה ש ה פ ג י ע ה מ ת ר ח ש ת, א ך כ י ע ם זאת, אין מדובר בנסיבות הדורשות בשלב ז ה א ת ה ס ר ת ה פ ג י ע ה. כ ך ג ם ב כ ל פ ע ם ש ב י ת ה מ ש פ ט מ ש ת מ ש ב כ ל י ש ל ה י ע ד ר ב ש ל ו ת מ ק ר י ם ב ה ם ה ו א מ א ו ת ת כ י ל א ש ו כ נ ע ש ה פ ע ל ת ה א מ צ ע י ה ח ק י ק ת י ת ו ב י ל ב ה כ ר ח ל פ ג י ע ה ב ז כ ו ת ב ע ת ה ז ו ו כ י ע ד י ף להותיר את ההתערבות ועמה אולי את הפעלת הסמכות לביקורת שיפוטית- לימים אחרים. כיצד החלה דינמיקה ז ו ובאילו אופנים היא באה לידי ביטוי בחיי המעשה? בכך יעסקו הפרקים הבאים. א. השנים הראשונות שלאחר בנק המזרחי 1. תגובת הכנסת למהפכה החוקתית: " דממת חוקה" בצד בחינה של חוקתיות החוק הייתה תגובה מורכבת, ה ת ג ו ב ה ש ל ה כ נ ס ת ב ש נ י ם ה ר א ש ו נ ו ת ל א ח ר ה מ ה פ כ ה ה ח ו ק ת י ת מ ע ב ר ל ת ח ו ש ת ה ה ל ם ש ל ח ל ק מ ח ב ר י ה כ נ ס ת ו ה י א א ו פ י י נ ה במה שהשופט ר ו ב י נ ש ט י י ן כ י נ ה " ד מ מ ת ח ו ק ה ": 43 ה כ נ ס ת בחרה שלא ל ה ש ת מ ש ב ס מ כ ו ת ה " ה מ כ ו נ נ ת " כ ד י ל ה ש ל י ם א ת ה מ פ ע ל ה ח ו ק ת י. י ת כ ן כ י " ד מ מ ת ה ח ו ק ה " מ ה ו ו ה ד ו ו ק א הפנמה של המשמעויות הטמונות בחקיקת חוקי י ס ו ד, ואולי היא נובעת מן החשש הנטען בנוגע לפרשנות שיקבלו חוקי היסוד ע ל ידי בית המשפט. בלשונו של השופט רובינשטיין : לדברי חברתי הנשיאה לעניין הצורך בהשלמתו של מפעל החוקה. אומר באופן חד ו ב ו ט ה ב מ ק צ ת : ה ט ע ם ה ע י ק ר י ל א י ה ש ל מ ת ו ע ד ה נ ה, כ ך נראה בעיניי ו נ ז כ י ר כ י מ ז ה כ מ ע ט ש נ י ע ש ו ר י ם ל א נ ח ק ק ו ל ו א ג ם ח ו ק י ס ו ד א ח ד, ח ר ף מ א מ צ י ם ה ו א ל א מ ה ייכתב בחוקה, אלא ככל הנראה השאלה מ י יפרש אותה. חוקי היסוד האחרונים באו לעולם בשנת 1992 ב-, א ך ה מ ז ר ח י ה ס מ כ ו ת א ת ה ק ו ב ע ה ח ו ק ת י ת, ש ו ר ר ת ו מ א ז " ד מ מ ת 1995 נ י ת ן פ ס ק ה ד י ן ב פ ר ש ת ב נ ק ב מ ו ב ן ח ו ק ה " ה א ו פ ר ט י ב י, ל ה ב ד י ל מ ה צ ע ו ת ש ו נ ו ת. ד ו מ ה כ י ח ל ק י ם ב כ נ ס ת א י נ ם מ א ו ש ר י ם מ ן ה ס מ כ ו ת ה ח ו ק ת י ת ש ל ב י ת מ ש פ ט ז ה, וחוששים הם פן טכסטים חוקתיים נ ו ס פ י ם יעצימו את כוחו. ארשה ל ע צ מ י ל ו מ ר ר ק, כ י ל א ז ו ב ל ב ד ש ה ס מ כ ו ת ל ב י ק ו ר ת ח ו ק ת י ת מ ו פ ע ל ת ע ל ידי בית המשפט בזהירות ובמשורה, אלא הבוחן אותה י מ צ א כ י מ ש ה ו פ ע ל ה, ה י ה ה ד ב ר ב ת ח ו מ י ם ש ע ל פ י ר ו ב לא הם המדאיגים את הדואגים." ל ה ר ח ב ה ל ג ב י דוקטרינת המידתיות והזיהוי שלה ע ם מ ב ח נ י ה מ י ד ת י ו ת ב י ש ר א ל על מוסכמות מקובלות בשיח המידתיות משפט ו מ מ ש ל י ט פ ר ש ת ה ת ק צ י ב ה ד ו ש נ ת י, ל ע י ל ה " ש ש ם, ב פ ס ' ח ' ל פ ס ק ד י נ ו ש ל ה ש ו פ ט ר ו ב י נ ש ט י י ן. ראו : מרגית כהן " א ח ר י ע ש ר י ם ש נ ה " : ה ר ה ו ר י ם 10