<4D F736F F D20F9F0FAE5EF20E0E5F0E5202D20EBF8EA20E8202D20F1E5F4E9312E646F63>

תמליל

1

2 קרית המשפט ט (תשע"א) התביעה הפרטית בהליך הפלילי מאת גבריאל הלוי** התביעה הפרטית גבריאל הלוי בהליך הפלילי א. ב. ג. ד. מבוא התפתחות השוואתית של התביעה הפרטית בהליך הפלילי הפרטת התביעה הפלילית מול הצברתה בשיח של יעילות כלכלית ג. 1. רלוונטיות שיח היעילות הכלכלית להפרטת המשפט הפלילי ומחקר אמפירי ג. 2. התועלת/ עלות השולית הפוחתת של ההליך הפלילי ג. 3. בעיית "הכר המשותף" ג. 4. בעיית הנציג בפלילים והמשפט הפלילי כ"מצרך" ג. 5. עלויות ה"עסקה" והתיאורמה של Coase בניסוחה המורכב מודל שיווי המשקל א. מבוא באופן מסורתי הנטייה המשפטית הרווחת היא לזהות את ניתוחם של תהליכי ההפרטה עם תחומי המשפט הכלכליים-מסחריים תוך השקה למשפט המנהלי, בהיות ההפרטה הליך של העברת נכסים ושירותים ציבוריים לידיים פרטיות. 1 ייחוס ההפרטה, פרופסור חבר, הפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. עיקרי המחקר הוצגו בכנס השנתי השישי של האגודה הישראלית למשפט וכלכלה, שהתקיים בחודש יוני 2007, בקריה האקדמית אונו. ראו אצל (2000) 2 PROBS. 1,,Richard W. Bauman, Foreword, 63 LAW & CONTEMP. שם מציין המחבר, כי המונח "הפרטה" (privatization) כולל כמה היבטים: (1) the complete or partial sell-off (through asset or share sales of major public enterprises, (2) the deregulation of a particular industry, (3) the commercialization of the government department, (4) the removal of subsidies to producers, and (5) the assumption by private operators of what were formerly exclusively public services, through, for 375 * 1

3 גבריאל הלוי כמו גם שיח של יעילות כלכלית, לתחומי המשפט הפלילי, עשוי להיראות כעירוב מין בשאינו מינו. למעט כתיבה מועטה ביותר, 2 מתקשה מחקר המשפט הפלילי להיעזר או להיאחז במושגים כלכליים להסברת הסדירויות שבו, שכן הנטייה המסורתית היא לזהות את המשפט הפלילי כהמשגה משפטית של המוסר במובנו הדאונטולוגי. 3 עם זאת אין לכחד, כי המשפט הפלילי נתפש בשיטות המשפט המערביות כסוג של שירות או "מצרך", הניתנים לציבור על ידי המדינה. הסנקציות הפליליות, המופעלות על ידי המדינה, הן חלק בלתי-נפרד מקונספט המונופול על הכוח, המאפיין את המדינה המודרנית. 4 כך, נורמות מתחום המשפט הציבורי חלות במישרין על המשפט הפלילי על כל היבטיו דיני העונשין והפרוצדורה הפלילית; 5 וישנם אף המסווגים מלכתחילה את המשפט הפלילי כחלק בלתי-נפרד מן המשפט הציבורי. 6 באופן זה, העברת נדבכים מן המשפט הפלילי לידיים פרטיות היא בבחינת "הפרטה" ועל כן נראה, שניתן לנתח הליכים אלה, על אף היותם חלק מן המשפט הפלילי, בכלי יעילות כלכלית, כאילו היה מדובר בכל הפרטה אחרת של שירות לציבור. למעשה, חלקים מן המשפט הפלילי היו בידיים פרטיות זמן רב לפני יצירת המשפט הפלילי המודרני, כפי שיוצג להלן. אחת התובנות הבסיסיות של המשפט הפלילי המודרני היא, כי ההליך הפלילי הוא סוג של שירות או "מצרך" לציבור, אשר out.example, contracting בעניין זה ראו עוד אצל יצחק כ"ץ ההפרטה בישראל ובעולם 24.(1997) 2 ראו, לדוגמה, J. Gary Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 POL. ECON. 169 (1968); DAVID J. PYLE, THE ECONOMICS OF CRIME AND LAW Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal ENFORCEMENT (1983);.Law, 85 COLUM. L. REV (1985) SIR ALFRED DENNING, THE CHANGING LAW 112 (1953); Henry M. Hart, The Aims of 3.the Criminal Law, 23 LAW & CONTEMP. PROBS. 401, 405 (1958) MIRJAN R. DAMASKA, THE FACES OF JUSTICE AND STATE AUTHORITY: A 4 COMPARATIVE APPROACH TO THE LEGAL PROCESS (1986); Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REV ( );.Robert M. Cover, Violence and the Word, 95 Yale L. J ( ) 5 אהרון ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בישראל בעקבות חוקי היסוד והשלכותיה של המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" מחקרי משפט יג , (1996); עמנואל גרוס "הזכויות הדיוניות של החשוד או הנאשם על-פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מחקרי משפט יג (1996); 155 יהודית קרפ "החקיקה הפלילית לאור חוקי היסוד" מחקרי משפט יג 275.(1996) Morton J. Horwitz, The History of the Public/Private Distinction, 130 U. PA. L. REV ( ); Seton Pollock, The Distinguishing Mark of Crime, 22 MOD. L. REV. 495 (1959); COURTNEY STANHOPE KENNY, KENNY'S OUTLINES OF CRIMINAL.LAW 14 (19 th ed., 1966) 376

4 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי המדינה מופקדת על הפעלתו. בכל זאת, חלקים ממנו היו בבחינת "פרטיים" זמן רב לפני שהליכי ההפרטה המודרניים זכו לתהודה הרחבה בעולם המערבי, כפי שהם זוכים לה החל בסוף שנות השבעים של המאה הקודמת, בעקבות רפורמות רחבות בבריטניה 7 עם זאת, גולת הכותרת של הפרטת המשפט הפלילי נעוצה ובארצות-הברית. בהפרטת המאשימה, או התביעה הציבורית, בפלילים באמצעות מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית, אשר עליו נסבה רשימה זו. למרות זאת יש לציין, כי אין זו ההפרטה היחידה הנקוטה במשפט הפלילי. כיום מדובר גם על הפרטת דרכי הענישה בפלילים (בתי כלא המנוהלים בידיים פרטיות, גביית קנסות המתבצעת על ידי קבלנים פרטיים, העברת ריצוי העונש לידיים פרטיות ב"שירות לתועלת הציבור" וב"עבודות שירות"), 8 הפרטת ההגנה הציבורית על נאשמים (העברת ניהול תיקים מן הסניגוריה הציבורית לידי עורכי דין פרטיים ), 9 גישור פלילי המנוהל בידיים פרטיות, 10 הפרטת 11 המאשימה בדרך של מינוי פרקליטים פרטיים להאשים במקומה ועוד. מוסד כ"ץ, לעיל ה"ש,1 בע"מ ; Delegation, Gillian E. Metzger, Privatization as.colum. L. REV. 1367, 1369 (2003) אמנם כי כן מגבילות הוראות חוק העונשין, התשל"ז- 1977, ס"ח 226 (להלן: חוק העונשין) את אופיין של עבודות השירות (הוראות סעיף 51 א) ואת אופיו של השירות לתועלת הציבור (הוראות סעיף 71 א) כפעילויות בעלות אופי ציבורי, אולם אין החוק שולל אפשרות, כי העבודה עצמה תתבצע במסגרת קבלן פרטי, שאליו הוחצנה הפעילות על ידי בית המשפט על פי המלצת שירות המבחן. כך, עמותות פרטיות לחלוטין בעלות פעילות לטובת הציבור תיחשבנה כהולמות את הוראות החוק. להפרטת בתי הסוהר ראו אצל עפר סיטבון "הפרטת בתי הסוהר סיוט שהיה למציאות" מפנה: במה לענייני חברה (2003), 40 16, שם נטען, כי עליית האידיאולוגיה הניאו-ליברלית שביקשה לצמצם ככל האפשר את מעורבות הממשלה במשק ולקצץ בתקציבים הציבוריים, ירידת קרנן של תפיסות ענישה שיקומיות ועלייתה ההדרגתית של מדיניות ענישה שמרנית ונוקשה כל אלה הם בין הגורמים להפרטת בתי סוהר. בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו- 1995, ס"ח 8, מוסמך סנגור ציבורי מחוזי להחצין פעילות של ייצוג חשודים ונאשמים לידי עורכי דין פרטיים, הכשירים לשמש בתפקיד זה. יצוין, כי עיקר פעילות הייצוג של חשודים ונאשמים על ידי הסניגוריה הציבורית נעשית באמצעות עורכי הדין הפרטיים. ראו בעניין זה אצל דן ביין "חוק הסניגוריה הציבורית סקירה תמציתית" משפטים כט (2) 481, (1998). לעניין הגישור בפלילים כפרקטיקה בישראל, העשויה להתנהל מול גורמים פרטיים ועל ידם, ראו אצל ענת פרקש צדק מאחה בתחום המשפט הפלילי (2002). כך, לדוגמה, בבג"ץ 1783/00 חיפה כימיקלים בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז( 3 ) , (2003), קיבל הנשיא ברק את הטענה, כי היועץ המשפטי לממשלה מוסמך למנות אדם פרטי מחוץ לשירות הציבורי כתובע בהליך פלילי. השיקולים שהכשיר בית המשפט כרלוונטיים למינוי מסוג זה הם "שיקולים של יעילות וצורך בהגברת שלטון החוק" וכן "שיקולים של מסורת ותרבות משפטית". עם זאת קבע בית המשפט, כי בסמכות זו יש לעשות שימוש במשורה ובצמצום. עוד ראו בעניין זה בבג"ץ 8340/99 גורלי כוחן ושות' משרד עורכי דין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה( 3 ) (2001)

5 גבריאל הלוי הקובלנה הפלילית הפרטית היא דוגמא מובהקת של הפרטה, שכן מעורבות הגוף הציבורי בה היא זניחה יחסית. עם זאת, על אף היותו של מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית בגדר הפרטה של המאשימה בפלילים, אפשר לזהות קיום מקביל של תהליכי "הצברה",("publicization") 12 המכרסמים בהיקפה של הפרטה זו. משמעותם של תהליכי הצברה אלה היא בעיקרה בהחלת נורמות מן המשפט הציבורי על הקובל הפלילי הפרטי עד כדי זיהויו הפונקציונלי עם התביעה הציבורית. כך, למשל, כפי שיובהר בהמשך, הוחלו על הקובל הפלילי הפרטית נורמות של גילוי, סבירות, שימוע וטיעון במתכונת של נורמות המשפט המנהלי, השמורות בדרך כלל למדינה או לרשות הציבורית ולא לידיים פרטיות. ברי, כי תהליכי ההפרטה וההצברה הם תהליכים מנוגדים במגמתם ולפיכך עולות שאלות המידה וההיקף להבנת קיומה והיתכנותה של הפרטה בפלילים. האם אכן מוכן הריבון (הציבורי) לוותר על סמכויותיו השלטוניות בפלילים בשם ערכי ההפרטה, השאובים משיח היעילות הכלכלית, או שמא מעדיף הריבון להותיר את היעילות הכלכלית לתחומים הכלכליים בלבד? ברשימה זו נטען, כי בהתבסס על טיעונים משיח היעילות הכלכלית, האופף את ההפרטה בכללותה, המודל ההולם את ההפרטה בפלילים, ובייחוד את הפרטת התביעה הציבורית בפלילים, הוא המודל של שיווי משקל כלכלי.(equilibrium) מודל זה מיטיב לתאר את המציאות המשפטית, שעניינה מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית, אשר בו שיווי המשקל מוצא ביטוי בקיומם המקביל והסימולטני של תהליכי הפרטה בצד תהליכי הצברה באופן דינמי ושוטף. נוסף על כך ייטען, כי אין מדובר אך בטענה דסקריפטיבית, המתארת מצב משפטי נתון, אלא גם בטענה נורמטיבית, שלפיה זהו גם המודל הראוי לביסוסו של מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית, בהיות ההליך הפלילי סוג של שירות או "מצרך" לציבור שהמדינה מופקדת עליו. כן ייטען, כי מודל שיווי המשקל עשוי למנוע את הפרטת המונופול של המדינה על התביעה הפלילית לכדי יצירת אוליגופול, שבו אפשרות התביעה הפרטית בפלילים הופכת לנחלתם של מספר מצומצם של גופים פרטיים בעלי אמצעים ויכולת השפעה בלתי-מבוטלת על הפעלת ההליך וניהולו. כבסיס לדיון נבחן את קונספט התביעה הפרטית בפלילים במבט התפתחותה ההשוואתית. 12 למונח ההצברה ( publicization ) ראו אצל אייל פלג ההפרטה כהצברה גופים מופרטים במשפט הציבורי (2005)

6 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי ב. התפתחות השוואתית של התביעה הפרטית בהליך הפלילי את הבסיס הרחב לשיטות המשפט המערביות בפלילים ניתן לתלות במשפט הרומי. בשיטות המשפט הקונטיננטליות, יצירת השיטות הלאומיות בתקופת עלייתה של מדינת הלאום 13 היתה המשכו הישיר של המשפט הרומי דרך המשפט המשותף ) Jus.(Commune באופן זה נותרו שיטות משפט אלה נאמנות למסורת הקודיפיקציה ולדרך הדיון האינקוויזיטורית, אשר תחילת הורתן במשפט הרומי. 14 המשפט הרומי היה גם אחד המקורות המנהגיים ליצירת המשפט המקובל האנגלי החל במאה השתים עשרה, אף על פי שהאימפריה הרומית נטשה את האי הבריטי כשבע מאות שנים קודם לכן. נקודת המוצא של הפרוצדורה הפלילית במשפט הרומי היתה התערבות מינימלית של המדינה בהליך הפלילי. נקודת מוצא זו התקבעה כפרוצדורה מקובלת סמוך לתחילת המאה השנייה לפנה"ס. 15 המשפט הפלילי כולו היה מתקיים כפרוצדורה פרטית בין שני צדדים יריבים ובפני גורם פרטי capitales),(tresviri אשר תפקד כסוג של בורר בעל סמכויות אכיפה מוגבלות. בפרוצדורה פלילית זו ) judiciorum ordo,(privatorum תפקיד התביעה הפלילית היה מסור לפונקציה פרטית מקומית ברמת 16 המשפחה המורחבת,(paterfamilias) אשר הופקדה על הסדר הפלילי פנימה. למעשה, מן ההיבט הפרוצדורלי לא ניכר הבדל גדול בין ההליך הפלילי ובין משפטי 17 הנזיקין. את תחילת עלייתה של מדינת הלאום באירופה ניתן לסמן עם פרוץ המהפכה הצרפתית בסוף המאה השמונה עשרה. עם זאת, את העלייה הבולטת של מדינת הלאום אפשר לסמן עם "מהפכת אביב העמים" של אמצע המאה התשע עשרה באירופה, אשר העלתה על נס את התודעה הלאומית באירופה לכדי מיסודה במסגרת ישות מדינית. ראו בעניין זה אצל JONATHAN SPERBER, THE EUROPEAN REVOLUTIONS, (1994); DIETER DOWE, HEINZ-GERHARD HAUPT, DIETER LANGEWIESCHE, EUROPA 1848: REVOLUTION UND REFORM (1998); FRANÇOIS FEJTO, LE PRINTEMPS DES PEUPLES: 1848 DANS LE (1948).MONDE להתפתחות ההיסטורית של הלאומיות וגיבושה במסגרת מדינת הלאום ראו אצל D. HANS KOHN, NATIONALISM ITS MEANING AND HISTORY (1955); ANTHONY.SMITH, NATIONAL IDENTITY CH. 4, 5 (1991) NIGEL G. FOSTER, GERMAN LEGAL SYSTEM & LAWS 6 30 (2 nd ed., 1996); Helmut Coing, German Pandektistik in Its Relationship to the Former Ius Commune 37.AM. J. COMP. L. 9 (1989).OLIVIA FIONA ROBINSON, THE CRIMINAL LAW OF ANCIENT ROME 1 14 (1995) שם, בעמ' 1. אחד השרידים מתפיסה זו של המשפט הרומי הוא, כי המונח delictum במשפט הרומי עניינו הן ציון עבירה פלילית הן לציון עוולה נזיקית

7 גבריאל הלוי בצדה של פרוצדורה פרטית זו התפתחה החל במאה השנייה לפנה"ס גם פרוצדורה חלופית, אשר העניקה מעמד מרכזי יותר למדינה ולאורגניה. בפרוצדורה זו ) cognitio (extra ordinem התערבות המדינה בהליך הפלילי נעשתה בשני מישורים הן בהפיכת המדינה כמייצגת האינטרס הציבורי שבתביעה והצגתה כמאשימה הן במסגרת ההכרעה השיפוטית, אשר נעשתה בידי אורגן של המדינה. תהליך התבססותה של פרוצדורה זו התעצם עם הקמת האימפריה וקיומו של שלטון ריכוזי בידי המדינה, אך גם בתקופת הרפובליקה פרוצדורה זו נהגה במשפטים מנהליים, שבהם הודגש, כי אינטרס המדינה עולה על האינטרס הפרטי. 18 פרוצדורה זו הפכה אט-אט להיות גם נחלתם של משפטים אזרחיים. לבסוף, בחוקה משנת 342 לסה"נ בוטלה הפרוצדורה הפלילית הפרטית, והפרוצדורה החדשה הפכה להיות היחידה שבתוקף. 19 עם זאת, הביטול נגע אך להיבט השיפוטי, כך שהשופט במשפט הפלילי יהיה חלק ממנגנון המדינה וכי לא יתאפשר בפלילים הליך של מעין-"בוררות" פלילית, המתבצע בידי גורם פרטי. בכל הנוגע לתביעה הפלילית המשיכה פונקציית ה- paterfamilias הפרטית לתפקד כמאשימה עד לסוף תקופת הרפובליקה, תוך כרסום מתמיד במעמדה על ידי המדינה הריכוזית. בסוף תקופת הרפובליקה הורחבה זכות התביעה מן ה- paterfamilias לכל גבר בוגר שהוא גם אזרח המדינה. הכרסום הממשי בהרחבה זו נעשה על ידי המדינה החל בשנותיה הראשונות של האימפריה, כאשר נדרשה רשות מטעם המדינה להאשים אדם בפלילים. הרשות ניתנה על ידי נשיא הטריבונל המשפטי הרלוונטי לכל גבר-בוגר- אזרח. 20 במקרים של ריבוי תובעים פוטנציאליים הוגבלה זכות התביעה בפלילים לתובע אחד בלבד עבור כל עבירה בנפרד. המשפט הרומי אפשר במקרה של ריבוי תובעים להגיע להסכמה בין התובעים (divinatio) על זהותו של התובע כנציג נבחר מביניהם. על התובע היה להישבע בפני הטריבונל, כי האישום נעשה בתום לב. לאחר השבועה, האישום הוגש נגד הנאשם בשמו delatio) (nominis ועל הנאשם הוטלה החובה להתייצב למשפט. היעדרות ממושכת של הנאשם מן המשפט היתה מתפרשת כגזירת גלות מרצון על הנאשם. על התובע היה לחתום בפני נשיא הטריבונל על התחייבות (inscriptio) לקבל על עצמו נורמות "ציבוריות" כלפי המדינה וכלפי הנאשם לגבי אישום זה, לרבות התחייבות לשאת בענישה או לשלם פיצויים במקרה (1951) 18 4 ;HANS JULIUS WOLFF, ROMAN LAW A HISTORICAL INTRODUCTION ראובן ירון משפט רומי (1996). 19 ירון, שם, בעמ' 299. Institutions of Justinian ; Olivia Fiona Robinson, Slaves and the Criminal 20.Law, 98 SAVIGNY-STIFTUNG ZEITSCHRIFT 213 (1981) 380

8 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי של אישום שלא צלחה הוכחתו. התחייבות זו גם תחמה את גבולות סמכות השיפוט באותו אישום ספציפי. מרגע החתימה היה התובע זכאי לפרק זמן סביר כדי להכין את האישום,(inquisitio) שמשכו המינימלי הועמד בדרך כלל על עשרה ימים. בפרק זמן 21 זה התקיימה למעשה החקירה הפלילית של המקרה בידי התובע. מניעה מלשמש תובע פרטי היתה קיימת החל במאה השנייה לסה"נ לגבי אדם, אשר שימש עצמו נאשם. לעומת זאת, כל אדם עשוי היה לשמש נאשם, בין אם אדם חופשי בין אם עבד. ניהול ההליך הפלילי נמסר בעיקרו ליוזמת התובע הפרטי ודרך הדיון היתה למעשה אדוורסרית ונכרכה בחקירות שתי וערב של כל צד את הצד שכנגד. פרקטיקה זו של תובע פרטי התקיימה גם בפרובינציות הרומיות והונחלה להן. עם זאת, הפרובינציות השונות פיתחו את הפרוצדורה הפלילית באופן שונה נוכח 22 קיומן של תובנות בסיסיות שונות, אשר שימשו להן נקודות מוצא. המשפט האנגלי החל להתפתח על אדני המשפט הרומי, עם נטישת האי הבריטי בידי הרומים במאה החמישית לסה"נ. פונקציית ה- paterfamilias בבריטניה השבטית חייבה קיום של אחריות סולידרית בין חברי התא המשפחתי למעשיהם הפליליים של בני המשפחה, כמו גם האחריות לנקום את דמו של קורבן העבירה הפלילית, אם היה בן משפחתם. היריבות היתה יריבות ישירה בין המזיק לניזוק, ופיצוי כספי היה עשוי להסדיר את היריבות הישירה בין הצדדים. אם לא הוסדר העניין מבחינה כספית, ניתנה הרשות לביצוע הנקם בהסכמה שבשתיקה על ידי המנהיגים המקומיים. זכות זו היתה שמורה באופן אקסקלוסיבי לקורבן העבירה ולמשפחתו זו בלבד. 23 לקיומו של הדיון הפלילי האדוורסרי באנגליה היתה על כך השפעה מכרעת, שכן ההליך נתפש מלכתחילה כיריבות בין שני צדדים ישירים. בתקופה הפיאודלית, עם התיישבותם של שבטים גרמנים, אנגלים וסקסונים בבריטניה, החל מעמדם של בעלי ההון והאחוזות וכן של הכנסייה להיות דומיננטי יותר. ישנן עדויות על חובת תשלום פיצויים בפלילים של העבריין גם לגורמים אלה בצד התשלום לקורבן העבירה. 24 ההליך הפלילי היה הליך פרטי לכל דבר ועניין. 25 במאה השתים עשרה, עם עליית המלך הנרי השני,Robinson לעיל ה"ש 15, בע"מ 4 6. שם. להתפתחות הזכויות הדיוניות בפלילים באנגליה ראו אצל עמנואל גרוס "הזכויות החוקתיות של הקרבן מחקר השוואתי" מחקרי משפט יז , (2002); HAGAN, JOHN VICTIMS BEFORE THE LAW THE ORGANIZATIONAL DOMINATION OF CRIMINAL LAW 8.(1983) C. R. Jeffrey, The Development of Crime in Early English Society, 47 J. CRIM. L. C..& P. S (1957) כך, היה על התובע להפעיל את ההליך ברמת סדרי הדין, לרבות ביצוע החקירה לצורך איסוף הראיות. ראו בעניין זה אצל JAMES BRADLEY THAYER, A PRELIMINARY TREATISE ON

9 גבריאל הלוי לשלטון, החלה התקופה הפורמטיבית של המשפט המקובל האנגלי. 26 במסגרת זו הועמקה ההפרדה בין הכנסייה ובין המדינה בהליך הפלילי, והאחריות לבירור האשמה הועברה בהדרגה לבתי המשפט של המלך Regis).(Curia בשלב זה, הסכמי פיצויים פרטיים בין הנאשם לקורבנו או למשפחת הקורבן לא פטרו את הנאשם מלתת את הדין בפני בתי המשפט של המלך. 27 עם זאת, הפעלת ההליך הפלילי וניהולו נעשו עדיין ביוזמת הקורבן ועל ידו. מצב זה המשיך להתקיים עד סוף המאה התשע עשרה. החל במאה השמונה עשרה הובעו דעות, כי המשפט הפלילי אינו נחלת היריבות האישית שבין העבריין לקורבנו, אלא שהוא אמור לשרת את האינטרס הציבורי של החברה. 28 כפועל יוצא, הובע ספק רב, האם הפיצוי הכספי משמש תחליף הולם לענישה מרתיעה? והאם יש לאפשר לקורבן העבירה מעמד בכורה כה רחב של החלטה בדבר העמדה לדין של העבריין? תהליך זה הבשיל בשלהי המאה התשע עשרה על רקע הביקורת של תומכי גישת התועלתיות,(utilitarianism) 29 ובשנת 1879 הוקם באנגליה מוסד התובע הציבורי (בצד משטרה מרכזית). 30 עם זאת, הדבר לא הוביל לגריעה ממעמדו של הקורבן כתובע פרטי. 31 רוב התביעות באנגליה הוגשו על ידי 32 המשטרה המרכזית, אולם התובעים לא ייצגו את המדינה, אלא תבעו כפרטים, בכפיפות לשני חריגים ספציפיים. 33 במקרים חמורים נהגה המשטרה להעביר את הייצוג בתיק לידי פרקליטים פרטיים כדי שינהלו את התיק בשמה. הגם כי התובע הכללי היה רשאי לקבל על עצמו את ניהולו של כל תיק פלילי ולהפקיע את סמכויות.EVIDENCE AT THE COMMON LAW 8 9 (1898) תחילתה של תקופה זו בשנת לתקופה הפורמטיבית של המשפט המקובל האנגלי ראו אצל וינסטון צ'רצ'יל היסטוריה של העמים דוברי האנגלית כרך א (1966). שלב זה החל בשנת ראו אצל,Hagan לעיל ה"ש 23..E. HALEVY, THE GROWTH OF PHILOSOPHIC RADICALISM 57 (1960) JEREMY BENTHAM, AN INTRODUCTION TO THE PRINCIPLES OF MORALS AND.LEGISLATION (Burns & Hart eds., 1970) PATRICK DEVLIN, THE CRIMINAL PROSECUTION IN ENGLAND 1 31 (1958); ALBERT.FREDERICK WILCOX, THE DECISION TO PROSECUTE 1 6 (1972) 33 החריג הראשון נגע בעבירות, אשר בהן נדרש אישור התובע הכללי להגיש את התביעה. החריג השני עניינו היה סמכותו של ה- Prosecutions Director of Public להגיש תביעות פליליות בעבירות ספציפיות. ראו אצל GAVIN MANSFIELD, THE DIRECTOR OF PUBLIC PROSECUTIONS 8 (1987); GEORGE EDWARDS, THE LAW OFFICERS OF THE CROWN ch..16, 17 (1964) לבחינת התביעה הציבורית באנגליה ראו אצל JOHN SPARK, A PRACTICAL APPROACH TO.CRIMINAL PROCEDURE (10 th ed., 2005).GARY SLAPPER, ORGANISATIONAL PROSECUTIONS (2001) 32

10 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי 34 התובע הפרטי, אולם ההתערבות היתה מינורית. מצב משפטי דומה נוהג גם 35 בקנדה. בשנת 1981 הוגשו המלצות הוועדה המלכותית לבדיקת הפרוצדורה הפלילית בבריטניה. 36 אחת ההמלצות, שלבסוף לא התקבלה, היתה לבטל חלקית את התביעה הפרטית ולהקים רשות תביעות מרכזית. לא דובר בביטול מוחלט של התביעה הפרטית, אלא כי המתלונן יהיה רשאי לפנות בתלונה לתובע הציבורי כדי לשקול העמדה לדין של הנאשם. אם יסורב, יוכל המתלונן לפנות לבית המשפט בדיון בדלתיים סגורות כדי להסביר את רצונו בתביעה פרטית. אם תאושר פנייתו בבית המשפט, תממן המדינה את ניהול המשפט בידי פרקליט פרטי אשר יבחר המתלונן בתורת קובל פרטי בפלילים. בשנת 1985 חוקק בפרלמנט החוק החרות Act, 1985,Prosecution of Offences אשר הסתייג מהמלצה זו. החוק הקים רשות תביעה מרכזית, אך הוא קובע מפורשות, כי כל אדם (ולא רק נפגע העבירה) רשאי להגיש הליך פלילי (והמשטרה בכלל "אדם"). 39 כיום שמורה הזכות להגיש קובלנה פלילית פרטית לגבי כמעט כל העבירות הפליליות. עם זאת, שיעור השימוש בזכות זו 40 נמוך ביותר ועומד על פחות מאחוז אחד מכלל האישומים בפלילים. בשיטות המשפט הקונטיננטליות ההתפתחות נעשתה אחרת. עם התנצרותה של האימפריה הרומית והתפתחות המשפט הקנוני בתחילת המאה הרביעית לסה"נ, מעמדה של הכנסייה כמאשימה בפלילים הפך להיות מעמד של בכורה. גם לאחר נפילת האימפריה המערבית המשיכה הכנסייה לתפקד כאחראית עלי אדמות על 41 המוסר ועל ביטויו המשפטי הצר בדמות המשפט הפלילי. הכנסייה המליכה מלכים וראתה בהם גם כשלוחיה. באופן נגזר החלו סמכויות ההעמדה לדין בימי הביניים לעבור אל המדינה באמצעות תובע ציבורי, אם כי הנעת ההליך הפלילי נעשתה CELIA HAMPTON, CRIMINAL PROCEDURE 22 (3 rd ed., 1982); Graham Hughes, English.Criminal Justice: Is it Better than Ours, 26 ARIZ. L. REV. 507 (1984) לסקירת המצב המשפטי בקנדה ראו אצל Fred Kaufman, The Role of the Private Prosecutor: A Critical Analysis of the Complainant's Position in Criminal Cases, 7.MCGILL L. J. 102 (1961).REPORT OF THE ROYAL COMMISSION ON CRIMINAL PROCEDURE, Cmnd (1981) שם, בעמ' לרציונל החוק החרות ראו אצל JOHN LLEWELYN JONES EDWARDS, THE ATTORNEY.GENERAL, POLITICS, AND THE PUBLIC INTEREST ch. 1 4 (1984).Andrew Sanders, An Independent Prosecution Service?, CRIM. L. REV. 16 (1986),Devlin לעיל ה"ש 32, בעמ' 24 25;,Wilcox לעיל ה"ש 32, בעמ' 3. מסורת זו באירופה שלאחר נפילת האימפריה המערבית החלה בהתנצרותו של קלוביס מלך הפרנקים בשנת

11 גבריאל הלוי באמצעות תלונה על ידי אדם פרטי. מכל מקום, לא היה בכך כדי לגרוע מזכותו של 42 קורבן העבירה להאשים באופן פרטי את העבריין בפלילים בפני מוסדות המדינה. ההנחה, כי אין מניעה לאפשר לתובע פרטי להאשים בפלילים, נבעה בין השאר מהטמעת דרך הדיון האינקוויזיטורית, שלפיה על בירור האמת מופקד ממילא השופט החוקר, שהוא אורגן של המדינה ואינו נחשד באינטרס פרטי צר כשל התובע הפרטי. באותה מידה אי-אפשר עד היום לבסס בקונטיננט האירופי הרשעת אדם בפלילים על סמך הודאתו בלבד ככלי לקיצור ההליך הפלילי, שכן תפקידו של השופט הוא חקר 43 האמת והוא אשר מופקד על כך ולא הצדדים הישירים המאשים והנאשם. עם עליית מדינת הלאום באירופה מאמצע המאה התשע עשרה הועברו סמכויות נרחבות אל המדינה, לרבות ניהולו של ההליך הפלילי בידי תביעה ציבורית בלתי- תלויה (בגרמניה.(Legalitätsprinzip 44 עם זאת, לא נפקד מקומו של התובע הפרטי. קוד הפרוצדורה הפלילית הגרמני (Strafprozeßordnung) ייחד את הפרק הראשון בחלק החמישי לתביעה הפלילית הפרטית. 45 סימן 374 לקוד קובע רשימה סגורה של עבירות פליליות בעלות אופי "פרטי", 46 אשר ביד נפגע העבירה (ובידו בלבד) הזכות לתבוע את העבריין בפלילים בלא כל צורך בהיתר מן הרשות. בכל שאר המקרים המדינה היא שתהיה המאשימה בפלילים. עם זאת, בעבירות ספציפיות אין להגיש כתב אישום נגד העבריין בלא הסכמה מוקדמת של נפגע העבירה. הנעת ההליך הפלילי בידי הנפגע אינה מבטיחה את המשך ניהולו. התביעה הציבורית בגרמניה,Robinson 42 לעיל ה"ש,15 בע'מ רות גביזון שיקול-דעת מינהלי באכיפת החוק (1991). 96 להשוואה למצב בישראל, שבו אמנם אפשר להרשיע אדם על סמך הודאתו מחוץ לכותלי בית המשפט, אך בכפיפות לקיומה של תוספת ראייתית מאמתת, המכונה "דבר-מה נוסף", ראו ד"נ 3081/91 קוזלי נ' מדינת ישראל, , 4427/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא( 2 ) (1991); 458 ע"פ 441, פ"ד מה( 4 ) (1997); ע"פ 6936/94 עווד נ' מדינת ישראל, פ"ד נ( 4 ) (1996); , ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו( 3 ) (2002). 529 לעיל ה"ש לתיאור כללי של ההליך הפלילי בגרמניה ולעקרונות היסוד ראו אצל FOSTER, NIGEL.G ) ed.,.german LEGAL SYSTEM AND LAWS (2 nd לפירוט הליכי התביעה בפלילים בגרמניה ראו שם, בעמ' לקוד הפלילי הגרמני,,(Strafgesetzbuch המדובר הוא בעבירות של הסגת גבול (סימן לקוד), פגיעה גופנית (סימן לקוד), פגיעה בפרטיות (סימנים הוצאת דיבה (סימנים , לקוד), איומים (סימן 241 לקוד), שוחד עסקי (סימן 299 לקוד), היזק לרכוש (סימן 303 לקוד), עבירות סחר בלתי-הוגן ועבירות הפרת הגנת קניין רוחני. למהות אופיין של עבירות מסוג זה כעבירות בעלות אופי "פרטי" ראו בע"פ 2124/91 רון נ' כור תעשיות בע"מ, פ"ד מז( 5 ) ,289.(1993) 384

12 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי 47 עשויה ליטול את סמכויות הניהול מן התובע הפרטי, אם יש במשפט זה עניין ציבורי. הפרשנות הרווחת להסדר זה, המקובל בשיטות המשפט הקונטיננטליות, היא כי להבדיל מן המשפט המקובל האנגלי, שבו התפתחה התביעה הציבורית כדי לצמצם את ההנעה הפרטית והמבוזרת של ההליך הפלילי המנוהל בדרך אדוורסרית, התפתחות התביעה הציבורית בגרמניה, ובמדינות הקונטיננט האירופי בכללן, נעשתה כדי לצמצם את סמכויותיו הגורפות של בית המשפט האינקויזיטורי. כך, נקודות מוצא מנוגדות הובילו להסדר דומה למדי של הכרה בתביעה פרטית. יוצא דופן בעניין זה הוא ההסדר בארצות הברית. המשפט האמריקאי לחלוטין אינו 48 מכיר בתביעה פרטית, ובידי המדינה מונופולין מוחלט על הנעת ההליך הפלילי. לעתים, בעבירות חמורות, על רשויות התביעה הציבורית להעמיד את החלטתן להניע הליך פלילי בפני ביקורת מעין-שיפוטית של חבר מושבעים גדול Jury),(Grand 49 אך גוף זה אינו כולל ייצוג לנפגע העבירה או לגופים פרטיים המעורבים באירוע הפלילי. החשש האמריקאי הוא מפני ניצול לרעה של ההליך בידי התובע הפרטי לכדי הפיכת המשפט לרדיפה של הנאשם ולנקמנות אישית בו. אמנם, המשפט האמריקאי הכיר בהצטרפותם של פרקליטים פרטיים מטעם נפגעי העבירה לצוות התביעה כדי להגן על האינטרסים של לקוחותיהם בהליך זה, אך הדבר הותנה בהסכמת התובע הציבורי ובהמשך ניהול ההליך והשליטה בו בידי התובע הציבורי, 50 וגם פרקטיקה זו אינה חפה מביקורת שיפוטית נוקבת. 51 ההלכה הפסוקה דחתה את הביקורת כלפי המונופולין של ראו בעניין זה את הוראות סימן 376 לקוד הפרוצדורה הפלילית הגרמני. Abraham S. Goldstein, Defining the Role of the Victim in Criminal Prosecution, 52.MISS. L. J. 515 (1982) למוסד חבר המושבעים הגדול בארצות הברית ולהליכים הקשורים בו ראו אצל.R WAYNE LAFAVE, JEROLD H. ISRAEL & NANCY J. KING, CRIMINAL PROCEDURE (4 th (2004 ;ed., וכן הפסיקה לגבי קיומה החוקתי של זכות זו עד כדי זכותו החוקתית של הנאשם לעמידה בפני חבר מושבעים גדול כתנאי להמשך קיומו של ההליך הפלילי התקין:.v Wood Georgia, 370 U.S. 375, 82 S.Ct. 1364, 8 L.Ed.2d 569 (1982); Powers v. Ohio, 499 U.S. 400, 111 S.Ct. 1364, 113 L.Ed.2d 411 (1991); Campbell v. Louisiana, 523 U.S..392, 118 S.Ct. 1419, 140 L.Ed.2d 551 (1998) סוג זה של שיתוף תובעים פרטיים, המכונה Action Qui Tam התקבל באופן מסויג בארצות הברית. ראו על כך אצל,LaFave, Israel & King שם, בעמ' 687. המשפט האמריקאי מבחין בין תביעה פלילית פרטית ובין הפרקטיקה, הנוהגת בכמה מדינות, של העמדת פרקליט פרטי מטעם נפגע העבירה בצדו של התובע הציבורי. ראו בעניין זה אצל Andrew Sidman, The Outmoded Concept of Private Prosecution, 25 AM. U. L. REV. (1976) 755,754, שם נטען לגבי פרקטיקה זו, כי outdated, that the practice is unconstitutional unnecessary, unethical, and perhaps כן ראו את הפסיקה בעניין, המאפשרת לנפגע העבירה, המשמש עד מטעם התביעה, להגיע למשפט מלווה בפרקליט מטעמו

13 גבריאל הלוי המדינה על הנעת ההליך הפלילי וקבעה באופן גורף, כי אין הדבר ראוי להתיר לאדם פרטי, המונע משיקולים פרטיים, לשמש תובע בפלילים. 52 ההנמקה התבססה בעיקר של שני הסברים: האחד הוא, כי הליך פלילי, המונע על ידי תובע פרטי והמתקבל על ידי בית המשפט, הוא הפרה של עקרון הפרדת הרשויות. השני הוא, כי הקונספט החוקתי של הליך הוגן process) (due מחייב הגנה על נאשמים מפני תביעות קלות 53 דעת. את הנטייה האמריקאית שלא להכיר בתביעה פרטית ניתן להסביר גם באמצעות הסלידה האמריקאית מן הסדר החברתי האנגלי של סוף המאה השמונה עשרה, סמוך למלחמת העצמאות האמריקאית, שלפיו בעלי הממון והנכסים בלבד עשויים להרשות לעצמם את ניהול ההליך הפלילי היקר. מאחר שהפשיעה הפכה להיות נגע ציבורי, התגבשה בארצות הברית בתקופה זו התובנה, כי המלחמה בפשיעה תהיה גם היא ציבורית, והדבר כולל גם תביעה ציבורית בלתי-משוחדת של נאשמים בעלי אמצעים 54 שאינה נתונה לגחמותיהם של אנשים פרטיים, אף אם הם נפגעי העבירה הישירים. על כך נוספו נימוקים של שמירה על הסדר הציבורי באופן יעיל יותר ומיטבי גם כלפי נפגעי עבירה פוטנציאליים בעתיד. 55 תנועות למען זכויות נפגעי עבירה הפעילו לחצים פוליטיים כבדים בשנות השמונים של המאה הקודמת על הקונגרס האמריקאי לאפשר לנפגעי עבירה לזכות במעמד פורמלי בהליך הפלילי. לחצים אלה הובילו להקמת ועדה, אשר המליצה לתקן את התיקון השישי לחוקה האמריקאית, 56 אך בסופו של דבר, ההכרה בזכויות החוקתיות של נפגעי העבירה התמצתה בחקיקה המספקת הגנה ופיצויים לנפגעי העבירה ולעדים ששיתפו פעולה עם רשויות אכיפת לצורך סיוע לעבודת הפרקליט הציבורי, ב- Kan. 562 State v. Berg, 694 P.2d 427, 236.(Kan. 1985) People v. Municipal Court for Ventura Judicial District, 27 Cal. App. 3d 193, 103.Cal. Rptr. 645, 66 A.L.R. 3d 717 (App. 1972) ראו בעניין זה אצל Attorneys' Private Prosecution: A Remedy for District YALE KAMISAR, וכן: Unwarranted Inaction, 65 YALE L. J. 209, ( ) WAYNE R. LAFAVE, JEROLD H. ISRAEL & NANCY J. KING, MODERN CRIMINAL.PROCEDURE (2005) Norman A. Carlson, Corrections in the United States Today: A Balance Has Been 54.Struck, 13 AM. CRIM. L. REV. 615, (1976) Lynne N. Henderson, The Wrongs of Victim's Rights, 37 STAN. L. REV. 937, (1985) (1982) President's Task Force on Victims of Crime Final Report ראו עוד בעניין זה אצל William T. Pizzi & Walter Perron, Crime Victims in German Courtroom: A.Comparative Perspective on American Problems, 32 STAN. J. INT. L. 37, 39 (1996)

14 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי 57 החוק, אך לא ניתן להם כל מעמד של תובע פרטי. המשפט הישראלי יצר בהקשר זה הסדר משפטי דומה מאוד למשפט הגרמני ולא למשפט האנגלי. תחילתו של מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית בישראל היתה נעוצה דווקא במסורת המשפטית הקונטיננטלית. 58 סימן 58 לקוד הפרוצדורה הפלילית העותומני משנת 1879 הכיר בה כחריג לעקרון התביעה הכללית שבסימן 1 בו. קוד זה היה למעשה הגרסה העותומנית לקוד הפרוצדורה הפלילית הצרפתי. 59 בשנת 1934 קיבל שלטון המנדט הבריטי כמה תיקוני חקיקה, 60 שעיגנו את הקובלנה הפלילית הפרטית במשפט המנדטורי. כיום מעוגן מוסד זה בהוראות סימן ב לפרק ד לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב גם בישראל, כמו במשפט הגרמני, מוגבלת הקובלנה הפלילית הפרטית לרשימה סגורה של עבירות בעלות אופי "פרטי", 62 אשר התביעה הציבורית רשאית להיכנס בנעליו של הקובל הפרטי ולנכס לעצמה את הזכות לנהל את ההליך הפלילי נגד הנאשם, תוך קביעת מנגנון מובנה The Victim and Witness Protection Act, 1982; 18 U.S.C. s , (1988), 42 U.S.C. s (1988) בעניין זה ראו אצל גרוס, לעיל ה"ש 23, בעמ' 424 ה"ש 19, שם נדרש המחבר למצב המשפטי בישראל עד לשנת 1965, שבמסגרתו נעשתה חקירת פשעים בישראל בידי שופט חוקר בצורה של חקירה מוקדמת. מוסד החקירה המוקדמת היה למעשה חלק בלתי-נפרד משיטת הדיון האינקוויזיטורית הנוהגת במסורת המשפטית הקונטיננטלית. להתפתחות דיני העונשין והפרוצדורה הפלילית באימפריה העותומנית ולזיקת המשפט הפלילי העותומני לשיטת המשפט הצרפתית ראו אצל אליעזר מלחי תולדות המשפט בארץ-ישראל (מהדורה שנייה, 1953). המדובר הוא בסי"ק 3 (ג) לפקודת חוק הפרוצדורה (תיקון), 1934, סעיף 19 לפקודת שיפוט בתי משפט השלום, 1947; ותקנה 242 לתקנות הפרוצדורה בבתי משפט השלום, נוסף על כך הכיר המחוקק המנדטורי במוסד הקובלנה הפלילית הפרטית בפני שופט חוקר בפשעים חמורים, בהתאם להוראות סימן 5 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (שפיטה על פי כתב האשמה). חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב ס, "ח 43 (להלן: חסד"פ). רשימת העבירות היא רשימה סגורה אליה מפנות הוראות סעיף 68 לחסד"פ. הרשימה מופיעה בתוספת השנייה לחסד"פ ועניינה עבירות של כניסה בכוח למקרקעין, אחיזת מקרקעין בכוח, איומים, מהומה ועלבון במקום ציבורי, השחתת פני מקרקעין, מלאכות פוגעות, פציעה, שימוש ברעל מסוכן, תקיפה סתם, תקיפה הגורמת חבלה ממשית, השגת גבול כדי לעבור עבירה, היזק בזדון, כניסה לשטח חקלאי, גילוי סוד מקצועי, עבירות מניעת מפגעים, עבירות זכויות יוצרים, עבירות סימני סחורות, עבירות הגנת הצרכן, עבירות סימני מסחר, עבירות הגנת הדייר, עבירות בחירות, עבירות רשויות מקומיות, עבירות תקשורת, עבירות הגנת הפרטיות, עבירות שמירת ניקיון, עבירות זיהום ים, עבירות מים, עבירות איסוף ופינוי פסולת למחזור, עבירות צער בעלי חיים, עבירות חומרים מסוכנים, עבירות תכנון ובנייה ועבירות פרסום מוצרי טבק ועישון. מעבר לכך קיימת גם חקיקה ספציפית, המאפשרת להגיש קובלנה פלילית פרטית בעבירות לפי אותה חקיקה, כמו סעיף 8 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה לבחינת אופיין של עבירות אלה ראו בע"פ 2124/91 רון נ' כור תעשיות בע"מ, פ"ד מז( 5 ) , (1993)

15 גבריאל הלוי בפרוצדורה הפלילית בדבר יידוען של רשויות התביעה בהגשתה של הקובלנה הפרטית. 63 במקרים ספציפיים נדרש אישור מרשויות התביעה להגיש את הקובלנה כתנאי לדיון בה 64 ולבית המשפט ניתנה האפשרות לשיקול דעת נרחב אם להפסיק את ניהול הקובלנה הפלילית הפרטית. 65 ככלל, בישראל נתפש מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית כחריג ולא כחלק מן הכלל, ואף כשריד היסטורי ממורשת המשפט המקובל האנגלי, אשר נקלט בישראל בתקופת המנדט הבריטי. 66 ננתח את מוסד הקובלנה הפלילית הפרטית כהפרטתה של התביעה הציבורית בפלילים. ג. הפרטת התביעה הפלילית מול הצברתה בשיח של יעילות כלכלית ג. 1. רלוונטיות שיח היעילות הכלכלית להפרטת המשפט הפלילי ומחקר אמפירי הדיון המשפטי הקיים בעולם המערבי סביב תהליכי הפרטה מתרכז בהצדקת ההפרטה 67 במונחים של יעילות כלכלית. התפיסה הכלכלית המערבית המודרנית מצדדת בהפרטה נוכח התובנה, כי המדינה אינה הגוף היעיל ביותר כלכלית לניהול עסקים PERSPECTIVE (1996); JOHN VICKERS & GEORGE YARROW, PRIVATIZATION: AN.ECONOMIC ANALYSIS (1988) בהתאם להוראות סעיפים 71,72 לחסד"פ, על בית המשפט להעביר העתק מן הקובלנה הפלילית הפרטית לפרקליט המחוז. אם תוך חמישה עשר יום הוגשה לבית המשפט הודעה על ניהול הקובלנה על ידי פרקליט מפרקליטות המדינה, ייסוג הקובל מפני התובע הציבורי לצורך ניהול התיק, אשר במקומה של הקובלנה הפלילית הפרטית יבוא כתב אישום. בהתאם להוראות סעיף 69 לחסד"פ, הגשת קובלנה פלילית פרטית נגד עובד מדינה בשל מעשה שעשה בעת מילוי תפקידו מחייבת אישור מוקדם של היועץ המשפטי לממשלה. ראו בעניין זה אצל רע"פ 11011/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נח( 5 ) (2004). 769 בהתאם להוראות סעיף 73 לחסד"פ לבית המשפט, קיים שיקול דעת לגבי השאלה, האם יש להפסיק את ניהול הקובלנה הפלילית הפרטית אם נוכח בית המשפט שאין הקובל הפרטי מסוגל לנהל את התיק או אם הקובל מנהלה בדרך טורדנית? בשלב הראשון רשאי בית המשפט להפסיק את הקובלנה עד שהקובל ישכור את שירותיו של עורך-דין לצורך המשך ניהול הקובלנה. אם לא עשה כן הקובל, רשאי בית המשפט בשלב השני לראות את הקובל כאילו לא התייצב למשפט. ראו בעניין זה אצל גרוס, לעיל ה"ש 23, בעמ' ; וכן Leslie Sebba, Will the Victim Revolution Trigger a Reorienation of the Criminal Justice System, 31 ISR. L. REV..379, 387 (1997) JOHN D. DONAHUE, THE PRIVATIZATION DECISION: PUBLIC ENDS, PRIVATE MEANS (1989); JOHN D. DONAHUE, THE PRIVATIZATION PROCESS A WORLD WIDE

16 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי כלכליים. גם הצורך בהפרטה מוסבר במונחים של יעילות כלכלית, 68 עד כי "זהו הרעיון המונח ביסודו של כל נושא ההפרטה". 69 ברמה הכללית מדובר ביעילות כלכלית, 70 המוצאת את ביטויה בחיסכון בעלויות ובצמצום הוצאות של רשויות המנהל הציבורי. ההנחה היא כי גילום חיסכון זה במחיר המוצר או השירות מיטיב עם הציבור בכללותו. Killick פירק את המונח הכללי של "יעילות כלכלית" בהקשר זה לחמישה מרכיבי 71 משנה : יעילות הקצאתית, יעילות התפתחותית, יעילות מקרו-כלכלית, יעילות בחלוקת הכנסות ויעילות תפקודית. אמנם כי כן, כיוון Killick את דבריו להפרטה כלכלית-מסחרית (כשל חברות ממשלתיות או אגפים של משרדי ממשלה), אולם ניתן להסב את ניתוחו זה גם כלפי הפרטת התביעה הפלילית בדרך של קובלנה פלילית פרטית. יעילות הקצאתית היא היעילות שבה מנצל הגוף המופרט את גורמי הייצור העומדים לרשותו. רשויות התביעה הציבורית בפלילים בישראל 72 "מייצרות" את פעילותן על בסיס עבודתם של תובעים ציבוריים, המעריכים את חומר הראיות, מגבשים כתבי אישום ועומדים בבתי המשפט בשם המדינה כמאשימה. רשויות התביעה נסמכות גם על גורמים עקיפים, שהם חלק בלתי-נפרד ממנגנון זה. עם גורמים אלה נמנים בעיקר גופי החקירה, 73 האמונים על השגת חומר הראיות עבור מיכל אגמון-גונן "'מניית זהב' וההפרטה" הפרקליט מא (1993). 138 שלמה אקשטיין, בן-ציון זילברפרב ושמעון רוזביץ הפרטת חברות בישראל ובעולם (1998), 35 שם טוענים המחברים, כי "הגדלת היעילות הכלכלית משותפת כמעט לכל רשימת היעדים של ההפרטה, הן בספרות התיאורטית והאמפירית, הן בתוכניות ההפרטה של מדינות מתפתחות ומתועשות כאחד והן בהמלצות של הבנק העולמי וקרן המטבע הבינלאומית. יש הרואים בהגדלת היעילות את היעד המרכזי או העיקרי". עוד ראו בעניין זה אצל Kikeri,.J Nellis &.S The Privatization of Public Enterprises, PRIVATIZATION AND STRUCTURAL.ADJUSTMENT IN ARAB COUNTRIES (1989) C. VUYLSTEKE, TECHNIQUES OF PRIVATIZATION OF STATE OWNED ENTERPRISES:.METHODS AND IMPLEMENTATION (1988) Tony Killick, State Divestiture as a Policy Instrument in Developing Countries, 16.WORLD DEVELOPMENT 12 (1988) בהתאם להוראות סעיף 12 לחסד"פ, רשויות התביעה בישראל כוללות את הפרקליטויות השונות, את התביעה המשטרתית וכן יחידות תביעה בעניינים ספציפיים, שהן חלק מרשויות אחרות של המדינה. לדוגמה: רשות המסים כוללת גם יחידת תביעות המתמחה באישומים פליליים בענייני מס ספציפיים, שירות התעסוקה כולל גם יחידת תביעות המתמחה באישומים פליליים בענייני העסקת עובדים זרים בלא היתר ועוד. החקירה הפלילית הכללית בישראל נעשית על ידי משטרת ישראל, אולם משטרת ישראל אינה הגוף היחיד המבצעת חקירות פליליות. חקיקה ספציפית מסמיכה גופים ספציפיים לבצע חקירות פליליות בתחומי מומחיות שונים. לדוגמה: רשות המסים מוסמכת לבצע חקירות פליליות בענייני מס, בהתאם לסמכותה לפי סעיפים 147 (א) ו- 151 לפקודת מס הכנסה [נוסח

17 ד( גבריאל הלוי התביעה. הפרטה של המאשימה בדרך של הקובלנה הפלילית הפרטית מגדילה את היעילות ההקצאתית. עבור רשויות התביעה הציבורית מדובר בהפחתת עומס התיקים, כך שההתרכזות בתיקים הקיימים שלא הופרטו מאפשרת פעילות יסודית יותר ויעילה. עבור הקובל הפרטי אין מדובר עוד בתלות בגורמי התביעה לשם השגת הצדק המשפטי, אלא כי הוא רשאי לקצר את ההליכים (החלטה להגיש כתב אישום, המתנה לעיסוק בתיק, חקירות והשלמות חקירה ועוד) ולהפעיל את ההליך הפלילי בעצמו. בהיעדר מוסד הקובלנה הפרטית הקובל משמש אלא "עד" במסגרת הליכי החקירה 74 והליכי בירור העובדות בבית המשפט, כפוף לחריגים מצומצמים. יעילות התפתחותית עניינה כושרה של המערכת לפתח יוזמה וצמיחה. כושר זה בהקשר הספציפי של התביעה בפלילים נוגע לשני היבטים: ההיבט האחד קשור בפיתוח התמחות של רשויות התביעה בסוגים ספציפיים של פשיעה. אמנם כי כן, רשויות התביעה בישראל מפוצלות לגורמי תביעה ציבוריים שונים, חלקם התמחותיים, אך גופי התביעה המרכזיים בישראל אינם כאלה. 75 החצנה רחבה של התביעה הפלילית לגורמים פרטיים בעניינים ספציפיים רבים תאפשר לרשויות התביעה הכללית לפתח התמחות לגבי סוגים ספציפיים של פשיעה, למידה והתחקות אחר דרכי התפתחותה, כך שתוכל גם להתפתח יוזמה להדברת פשיעה מסוג זה. ברוח זו ניתנה הנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' מחודש מארס ההיבט האחר קשור בעומס על רשויות התביעה הציבורית. עומס על הרשות אינו מאפשר לה להקדיש משאבים לפיתוח עתידי, אלא לעסוק במצאי הקיים ולהתמודד עמו באותן דרכים. 77 עבור הקובל הפרטי היעילות ההתפתחותית היא עניין בולט ודומיננטי. עצם חדש], נ"ח התשכ"א 120; רשות ניירות-ערך מוסמכת לבצע חקירות פליליות בענייני עבירות בשוק ההון, בהתאם לסמכותה לפי סעיף 56 ג לחוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968, ס"ח 541, ס"ח התשמ"ח 188. ראו לעניין זה את הוראות סעיפים 8 11, 14 17, לחוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א לסקירה על מעמדם של נפגעי עבירה בהליך הפלילי הפורמלי במישור 2001, ס"ח 10, ההשוואתי (לאנגליה, לארצות הברית ולקונטיננט האירופי) ראו אצל פרקש, לעיל ה"ש בעמ' במקרים מסוימים עשוי נפגע העבירה אף לשמש נאשם באותה עבירה שבה הוא עצמו נפגע. ראו לעניין זה אצל Law, 2 Gabriel Hallevy, Victim's Complicity in Criminal (2006) 72 ;INT'L J. OF PUNISHMENT AND SENTENCING גבריאל הלוי השותפות לדבר-עבירה.(2008) גופי התביעה המרכזיים בישראל הם משטרת ישראל ופרקליטויות המחוז השונות. חלוקת 75 התיקים הפליליים ביניהם נעשית בהתאם לחומרת העבירה ולא בהתאם לתחומי התמחות ספציפיים כעבירות המתה, עבירות מין וכיוצא בכך. "חקירה והעמדה לדין בעבירה לפי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה " הנחיות היועץ 76 המשפטי לממשלה (התשס"ו). ( קובעת: "בשולי הדברים יצוין כי גישה מרחיבה בהעמדה לדין פלילי בגין לשון שם, הנחיה

18 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי הגשת ההליך כקובלנה פלילית פרטית היא ביטוי ליוזמתו. היוזמה עשויה להתקיים גם בהליכי החקירה, כמו גם בעצם ניהול ההליך בבית המשפט. כאשר מדובר בתובע פרטי מוסדי יש להניח, כי תתפתח בצד יוזמתו גם התמחות, 78 כאמור. יעילות מקרו-כלכלית עניינה יכולתה של הרשות הציבורית לנווט ולממש את תוכניותיה. במישור המסחרי-כלכלי מדובר בתוכניות בתחומי התעסוקה, הצמיחה 79 במשק, עידוד הייצוא וכיוצא בכך. במישור הפלילי מדובר בתוכניות להדברת הפשיעה הקיימת, למניעת פשיעה עתידית ולענישת עבריינים. במילים אחרות: תוכניות הרשות הציבורית בתחום הפלילי נוגעות לסדר הציבורי הכולל. התרחבות הסקטור הציבורי בשנות השישים של המאה הקודמת בחלק ממדינות העולם השלישי נבעה אז מן ההנחה, כי המדינה הריכוזית עשויה להשיג את מימוש תוכניותיה טוב יותר רק באמצעות אורגניה או לכל היותר באמצעות חברות ממשלתיות. 80 כיום נראה, כי החצנת ההליך הפלילי לידי גורמים פרטיים תאפשר חשיפה גבוהה יותר של הפשיעה לבתי המשפט במסגרת הליכי הקובלנה הפלילית הפרטית, עד כי ברמת המקרו יגדלו ממדי הסדר הציבורי ורמת הפשיעה תפחת בהתאמה באמצעות הפעולות 81 הבלתי-מתואמות בהכרח של רשויות התביעה הציבורית ושל קובלים פרטיים. יעילות אינסטרומנטלית עניינה הנעת גופים לבצע פעילויות שאין בהכרח רווח כלכלי בצדן. ישנם המניחים, 82 כי בהיותם של גופים פרטיים מונעים על ידי תמריצי רווח כלכלי בלבד, הרי שכדי לבצע פעילויות שאינן רווחיות יש להטיל את ביצוען על הרע עלולה גם לגרום להצפת המערכת בתלונות פליליות, אשר יעסיקו את המשטרה והתביעה במקום להקדיש את המשאבים המוגבלים שברשותן למלחמה נגד עבריינות פלילית שיש בה כדי לסכן את בטחון הציבור". עוד ראו בעניין זה אצל יצחק זמיר "חרות הביטוי כנגד לשון הרע ואלימות מילולית" ספר זוסמן (1984) , יתר על כן: בהנחיות פרקליט המדינה (הנחיה 14.12) נקבע, כי טרם קבלת החלטה על פתיחה בחקירה או על הגשת כתב אישום בגין עבירת לשון הרע יובא העניין לידיעתו ולאישורו של המשנה לפרקליט המדינה (תפקידים מיוחדים), אשר יביא, לפי הצורך, את הדברים בפני פרקליט המדינה והיועץ המשפטי לממשלה. כך, כאשר מדובר בגוף מסחרי היוזם מספר רב של קובלנות פליליות פרטיות לצורך הגנה על האינטרסים המסחריים שלו (לדוגמה: הגנה על זכויות יוצרים), יש להניח, כי גוף מסחרי זה יפתח התמקצעות בהגשת תביעות מסוג זה ובניהולן. Robert W. Poole Jr., Privatization for Economic Development, THE PRIVATIZATION.PROCESS 3 (Anderson & Hill eds., 1996) אקשטיין, זילברפרב ורוזביץ, לעיל ה"ש 69, בעמ' 36. כך, ככל שתוגשנה יותר תביעות פליליות (בין באמצעות קובלנות פליליות פרטיות בין באמצעות כתבי אישום), למערכות אכיפת החוק תהיה ידיעה מקיפה יותר באשר להתקיימותן של עבירות פליליות ספציפיות, ופעילותן בעניין תגרור את טיפולן במקרים אלה מתוך מגמת הדברת הפשיעה. אקשטיין, זילברפרב ורוזביץ, לעיל ה"ש 69, בעמ'

19 גבריאל הלוי גופים ציבוריים או חברות ממשלתיות. עם זאת, במנגנון הציבורי קיים גם סרבול 84 בירוקרטי 83 הן בביצוע הפעילות הן בפיקוח עליה, עד כי הסרבול מונע את הפעילות, בעוד אצל הפרט אין קיים בדרך כלל סרבול מעין זה. במישור הפלילי ה"רווח" אינו בהכרח רווח כלכלי בלבד במובן המיידי של רווח כספי, אלא ניתן להתייחס לרווח במובנו הרחב יותר כאל רווחה, סדר ציבורי, ודאות וביטחון, יכולת השקעת משאבים בפיתוח, חינוך וכיוצא בכך, תחת השקעתם בתיקון נזקי הפשיעה ובטיפול בה. מטרות אלה הן מטרות ציבוריות ראויות, אולם הנעת פרטים להשגתן אינה פשוטה, אלא אם לפרט הספציפי עניין ספציפי בהעמדה לדין של נאשם ספציפי. במשפט האזרחי נפתר חלק מסוג זה של בעיות בדרך של התרת תובענות ייצוגיות, 85 אך במשפט הפלילי בישראל אין כל מניעה של צירוף קובלים פרטיים פליליים, משל היה הדבר תובענה ייצוגית בפלילים. זכות הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית בישראל אינה אקסקלוסיבית עבור נפגעי העבירה בלבד, אלא פתוחה עבור "כל אדם". 86 באופן זה, החצנת ההליך הפלילי לפרטים בדרך של קובלנה פלילית פרטית תאפשר יצירת התארגנויות פרטיות של קובלים פליליים פרטיים, אשר היעילות המצרפית שלהם יחדיו מהפעלת ההליך תצדיק כלכלית את הנעתו. עם זאת, עשוי טיעון זה של יעילות אינסטרומנטלית לשמש דווקא משקל שכנגד להפרטה, כפי שיפורט להלן. יעילות בחלוקת הכנסות נוגעת לחלוקת משאבים כזרוע למדיניות חברתית כוללת, העשויה למצוא את ביטויה במסגרות ספציפיות של מדיניות סבסוד, הרחבת תשתיות ציבוריות והרחבת תשתיות לשימוש פרטים במגזרי אוכלוסייה חלשים. בהקשר הספציפי של ההליך הפלילי ניתן להידרש לשני סוגי משאבים: הסוג האחד הוא ההכנסות המיידיות והזמינות למדינה בשל ההליך הפלילי. הכנסות אלה מגולמות 83 רות גביזון "דת ומדינה: הפרדה והפרטה" משפט וממשל ב (1994); 86 55, יונתן שפירא ואורי בן-אליעזר יסודות הסוציולוגיה (1989) רות בן-ישראל דיני עבודה כרך ד, (2002); 1628 אברהם וינרוט חברות ממשלתיות תחולת המשפט המנהלי (1995). 180,Poole לעיל ה"ש 79, מציין בהקשר זה, כי Enterprises in the public sector are answerable to ministers rather than to shareholders. Frequently, such enterprises are given multiple (often conflicting) goals to carry out, of which.maximizing return on investment is generally a low priority 85 למהותה של התובענה הייצוגית ראו אצל ציפורה כהן "תובענות ייצוגיות על-פי חוק החברות" שערי משפט (2005) המסגרת הכללית להסדרת התובענה הייצוגית היא בהוראות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006, ס"ח 264. המקרים, שבגינם קיימת האפשרות להגיש תובענה ייצוגית בכפיפות להליכי אישור, מפורטים בתוספת השנייה לחוק זה. 86 נוסח הוראות סעיף 68 לחסד"פ הוא "על אף האמור בסעיף 11 רשאי כל אדם להאשים בעבירה מן המנויות בתוספת השניה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט" (ההדגשה אינה במקור). כך, זכות הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית אינה מוגבלת לנפגע העבירה דווקא. 392

20 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי בעיקר בקנסות הפליליי ם ובביצוע עבודות ושירותים לתועלת הציבור, ה"משולמים" לציבור על ידי העבריין. בדרך זו זוכה הציבור להגדלת ההכנסה 89 הציבורית, והמדינה תבצע חלוקה מחדש של העושר בהתאם למדיניותה החברתית. הפרטת ההליך הפלילי מאפשרת קיום של יריבות ישירה בין הנפגע כקובל ובין הפוגע כנאשם. יריבות ישירה זו עשויה להצמיח גם חלוקת הכנסות ישירה על ידי בית המשפט בדרך של העברת המשאבים ישירות מן הנאשם אל הקובל 90 ואף מחוץ לכותלי בית המשפט בדרך של גישור בפלילים. 91 הסוג השני של משאבים הוא הסדר הציבורי כמשאב, המאפשר לקיים חיים כלכליים בלא איום. גם במקרה זה הדברת הפשיעה כהליך כולל עשויה להשפיע בעקיפין על גורמים פרטיים ספציפיים, אולם החצנת ההליך לידיו של הגורם הפרטי עשויה לייצר מלכתחילה סדר ציבורי ספציפי לגבי האיום הספציפי, שממנו סבל הקובל הפרטי. ייתכן, כי נוסף על כך יועיל סדר ציבורי ספציפי זה לציבור בכללותו, אך מבחינת הפרט הנפגע, שהנזק הגדול ביותר נגרם לו, זהו ביטוי ישיר של יעילות ולא ביטוי עקיף לה. ניתוח קונספטואלי זה של יעילות כלכלית במשפט הפלילי מצדד לכאורה בהפרטת התביעה הפלילית לכדי הרחבת נגישותם של פרטים לבתי המשפט כקובלים פרטיים בפלילים בלא תלות ברשות הציבורית ובתביעה הכללית. עם זאת, אין 92 להסתפק בניתוח קונספטואלי לבדו, אלא יש לבחון את ההנחות באופן אמפירי. הקנס הפלילי הוסדר בהוראת סימן ד לפרק ו לחוק העונשין. נוסף על כך בסימן ה לפרק זה בחוק העונשין קיימת דרך ענישה של קנס "על תנאי" במסגרת "התחייבות להימנע מעבירה", שעליה מתחייב הנידון. הפרת ההתחייבות מאפשרת לרשות לפרוע את הקנס שהיה מותנה בכך במסגרת התחייבות זו. נשיאת מאסר בעבודות שירות (סימן ב 1 לפרק ו לחוק העונשין) וביצוע שירות לתועלת הציבור (סימן ד 1 לפרק ו הנ"ל) הן ביצוען של פעולות, אשר הציבור נהנה מקיומן כמעין "תשלומו" של העבריין על העבירה שביצע בדרך של עבודה מסוג זה. החלוקה מחדש של העושר בידי המדינה תיעשה באמצעות הקצאת המשאבים כחלק מחלוקת התקציב העומד לרשותה ואשר הוזן בין השאר מן הסנקציות הפליליות הכספיות. בעניין זה יש להבחין בין קנסות המשולמים ישירות לאוצר המדינה, בין אם מדובר בתביעה ציבורית בין אם מדובר בקובלנה פלילית פרטית, ובין פיצויים והוצאות בפלילים (הוראות סימן ו לפרק ו לחוק העונשין), המשולמים גם שלא לאוצר המדינה, אלא לאדם פרטי (נפגע העבירה, הנאשם). פרקש, לעיל ה"ש 10. להסבר כללי על הליך הגישור בפלילים ראו להלן ה"ש 143. לניתוח אמפירי של עלות-תועלת חברתית-כלכלית על מרכיביה השונים בתהליכי ההפרטה של שירותים ציבוריים בשנות התשעים של המאה הקודמת בעולם ועל השימוש במחקר אמפירי לצורך תיקופן של טענות נורמטיביות לגבי הפרטת שירותים ציבוריים ראו, לדוגמה, אצל.A GALAL, REGULATION AND COMMITMENT IN THE DEVELOPMENT OF TELECOMMUNICATIONS IN CHILE (1994); P. COOK & C. KIRKPATRICK, PRIVATIZATION POLICY AND PERFORMANCE INTERNATIONAL PERSPECTIVES (1995); W. L

21 גבריאל הלוי במחקר אמפירי זה נבחנה תדירות השימוש בהליך הקובלנה הפלילית הפרטית 93 בשנים בבתי משפט השלום בישראל. להלן הממצאים: החלטות 94 בהליכי קובלנה פלילית פרטית בבתי משפט השלום בישראל בשנים החלטות שנים Megginson, R. C. Nash & M. V. Randenborgh, The Financial and Operating Performance of Newly Privatized Firms: An International Empirical Analysis, THE.JOURNAL OF FINANCE XLIX 2 (1994) 93 הנתונים הם לתקופה שבין ינואר 2001 לסוף אפריל 2009, שהופקו מתוך בסיס הנתונים של הנהלת בתי המשפט. לנתונים סטטיסטיים משלימים ראו אצל הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה סקר נפגעי עבריינות (2002); 2001 נעם זוסמן ודימיטרי רומנוב דיווח נפגעי עבירה למשטרת ישראל, השפעת מאפייני הפרט ושיעורי הפשיעה (הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, 2005). 94 מדד מספר ההחלטות רלוונטי יותר לטענה המוצגת ברשימה זו מאשר מדד של מספר הקובלנות הפליליות הפרטיות שהוגשו או מספר הקובלנות שנתקבלו ו/ או נדחו. הטיפול בקובלנה פלילית פרטית שהוגשה במסגרת ההליך בבתי המשפט עשוי להתארך מעבר לאותה שנה קלנדרית, וקובלנות פליליות פרטיות שנתקבלו ו/ או שנדחו בשנה קלנדרית אחת ייתכן שהוגשו זמן רב קודם לכן. כך, למשל, בק"פ (שלום חד') 101/02 אורן נ' סבג (לא פורסם, ניתן ב ) הוגשה הקובלנה הפלילית הפרטית ב- 12 בפברואר 2002, ואילו הכרעת הדין ניתנה כעבור קרוב לארבע שנים לאחר מכן. לעומת זאת, מדדן של מספר ההחלטות מעיד על אינטנסיביות העיסוק של מערכת בתי המשפט בהליך זה. ברי, כי קבלת הטענות בקובלנה הפלילית הפרטית והרשעת הנאשם או דחיית הטענות וזיכוי הנאשם תלויות בהנמקת הצדדים ובהצדקה עניינית וראייתית ולא בעצם הגשת הקובלנה הפלילית הפרטית כשלעצמה לבית המשפט. 394

22 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי ממוצעים חודשיים ממוצעים חודשיים 95 של החלטות בהליכי קובלנה פלילית פרטית בבתי משפט השלום בישראל בתקופה ינואר 2001 אפריל שנים נראה, כי הנתונים האמפיריים מעידים על מגמה כללית של עלייה והתייצבות בשימוש בהליכי הקובלנה הפלילית הפרטית בתקופה שבה הליכי ההפרטה בישראל מבשילים והופכים לחלק מן המציאות הכלכלית בישראל. כך נראה, כי קיימת התאמה בין הניתוח הקונספטואלי ובין הניתוח האמפירי. עם זאת, טיעונים אלה של יעילות כלכלית במשפט הפלילי מכוונים למפעיל ההליך הפלילי וליוזמו, כלומר: למדינה, כמאשימה, ולקובל הפלילי הפרטי. באופן עקיף מדובר גם ביעילות כלכלית עבור "צרכני" המשפט הפלילי הם הציבור בכללותו, הנהנה מיעילות הפעלת ההליך הפלילי ומההשפעה הנגזרת עליו. עם זאת, לכאורה אין מדובר בהכרח ביעילות ל"צרכן" משפט פלילי נוסף הוא הנאשם. 96 חיסכון בעלויות הפעלת ההליך הפלילי השימוש בממוצעים חודשיים לאורך תקופת הזמן שנבדקה נועד להידרש גם לקונסיסטנטיות בקיומה של המגמה המדוברת ולהימנע משקלול אירועים מקריים לכדי מגמה כללית. במקרה זה נראה, כי אין שוני של ממש בין הבחינה ביחידות של שנים לעומת הבחינה בממוצעים חודשיים, כך שניתן להידרש לקונסיסטנטיות במגמה זו לאורך תקופת הזמן שנבדקה ולהתייחס לכך במונחים של מגמה כוללת. פלג, לעיל ה"ש 12, בעמ' 22 27; וכן,Poole לעיל ה"ש 79, בעמ' 3. לניתוח ההפרטה לגבי

23 גבריאל הלוי כהיבט של יעילות כלכלית הוא גם צמצום הוצאותיה של הרשות הציבורית בקיום הליכים שנועדו להבטחת קבלת החלטה הוגנת כלפי הנאשם; לא כל שכן כאשר מדובר בקובל פרטי, אשר אין לו כל עניין בהבטחת זכויות הנאשם, כפי שיש לרשות הציבורית. לסוג זה של טיעונים עשוי להצטרף טיעון היעילות האינסטרומנטלית כחרב פיפיות. 97 השוואת יעילותה הכלכלית של הקובלנה הפלילית הפרטית לתובענה הייצוגית מניחה, כי קיימת קבוצה של קובלים הנפגעת מן הנאשם הספציפי וכי עלותה של הקובלנה וההשתתפות בה, לרבות ביצוע חקירה, שכירת שירותי מייצגים, ביטול זמן וכיוצא בכך נמוכה מן התועלת שתצמח מהפעלת הליך זה. אמנם כי כן, ייתכנו מקרים מסוג זה, אולם אין כל מענה למצב שבו אין גורמים בעלי עניין מעין זה. הדרך היחידה לפתרון מצב זה היא באמצעות ניהול התיק הפלילי בידי הרשות הציבורית. מכל מקום נראה, כי שיח היעילות הכלכלית עשוי לשמש שיח משפטי רלוונטי להתייחסות לקובלנה הפלילית הפרטית כאל סוג של הליך הפרטת שירות ציבורי. נבחן את הליך הפרטה ספציפי זה באמצעות כלים משיח היעילות הכלכלית: התועלת השולית הפוחתת של ההליך הפלילי מול העלות השולית הפוחתת שלו, בעיית "הכר המשותף", "בעיית הנציג" בפלילים, תפיסת המשפט הפלילי כ"מצרך" וניתוח "עלויות העסקה" בפלילים בהתאם לניסוחה המורכב של התיאורמה של. Coase ג. 2. התועלת/ עלות השולית הפוחתת של ההליך הפלילי בכלכלה הניאו-קלסית התפתח מדד התועלת השולית Utility),(Marginal שעניינו תוספת התועלת הנובעת מגידול השימוש במוצר או בשירות, בעוד הכמות של שאר יחידות השימוש נותרת קבועה. 98 כלל התועלת השולית הפוחתת ) Diminishing (Marginal Utility קובע, כי ככל שיגדל השימוש במוצר או בשירות, כך תפחת תוספת התועלת מאותו מוצר או שירות. 99 בהקשר הספציפי של ההליך הפלילי, תפישת המשפט הפלילי כ"מצרך" והנאשם כאחד מ"צרכני" המשפט הפלילי ראו להלן בפסקה אקשטיין, זילברפרב ורוזביץ, לעיל ה"ש 69, בעמ' 36 37; בן-ישראל, לעיל ה"ש 84, בעמ' 1628; וכן פלג, שם, בעמ' המונח "תועלת שולית" הפך לנפוץ בשימוש במהלך המאה התשע עשרה, עם פיתוחה של התורה הכלכלית הניאו-קלסית באירופה. אסכולות נוספות בכלכלה השתמשו במונח זה כדי לתאר השפעות של בחירות כלכליות. להרחבה בעניין זה ראו אצל יצחק אורון, נילי מארק וגליה עופר מבוא לכלכלה מיקרו כלכלה (מהדורה שנייה, 1999); גדעון יניב מבוא לכלכלה מיקרו יחידה 9 2,2.(1982) 99 אף על פי שהתועלת המצרפית תמשיך לגדול, אך קצב הגידול יקטן. 396

24 התביעה הפרטיתבהליך הפלילי השירות (או המוצר) המדובר הוא הנעת ההליך הפלילי בידי התביעה. צרכני המשפט הפלילי הם הציבור בכללותו, אשר התועלת הצומחת לו משירות זה היא היכולת לנהל 100 אורח חיים יציב תוך כדי שמירה על הסדר הציבורי הכולל. השימוש בכלל התועלת השולית הפוחתת מצביע על יעילות ההפרטה של ההליך הפלילי לעומת הותרתו בידי הרשות הציבורית. נקודת המוצא לניתוח זה היא, כי מנגנוני ההעמדה לדין של הרשות הציבורית עוסקים בעיקרם בפשיעה בעלת אופי ציבורי ובעלת אינטרס ציבורי רחב, ופחות בפשיעה בעלת אופי "פרטי" של סכסוכי יחידים, הדומים במהותם לסכסוכים מתחומי המשפט הפרטי. 101 מתוך נקודת מוצא זו יש לבחור באחת משתי האפשרויות לגבי טיפול והעמדה לדין בעבירות בעלות אופי פרטי. האפשרות האחת היא הותרתן בטיפול המנגנון הציבורי של התביעה הכללית. האפשרות השנייה היא העברתן לטיפול לידיים פרטיות (הפרטה). ניתוח כלל התועלת השולית הפוחתת לגבי שתי אפשרויות אלה יעלה העדפה ברורה להפרטה. אמנם, הותרת הטיפול בתיקים אלה בידיהן של רשויות התביעה הציבורית תגביר את התועלת המצרפית של הציבור עקב הטיפול בפשיעה, אולם תוספת התועלת תהיה קטנה בהתחשב בתועלת שצמחה לציבור מטיפולה של הרשות הציבורית בתיקים האחרים. גם תוספת התועלת של הנפגע הישיר מן העבירה תהיה קטנה יותר, אף שהתועלת המצרפית הכוללת של הציבור תעלה. לעומת זאת, הפרטת הטיפול המשפטי בסוג זה של תיקים והעברתם לידיים פרטיות תותיר את התועלת המצרפית של הציבור באותו ערך, לכל הפחות. ייתכן אף שהתועלת המצרפית של הציבור תגדל, מאחר שיעילות הטיפול של גורם פרטי, אשר אינו עמוס לעייפה בתיקים רבים עולה על יעילותו של גוף מסורבל מרובה תיקים. נוסף על כך התועלת השולית של הטיפול בידי קובל פרטי תהיה גדולה יותר, שכן מדובר בדרך כלל בתיק יחיד 102 שעליו לנהל. הדברים אמורים ביתר שאת כאשר משקללים במסגרת זאת את העובדה, כי הצרכן המרכזי והדומיננטי של ההליך הפלילי בסוג זה של תיקים בעלי אופי פרטי הוא נפגע העבירה, שבדרך-כלל הוא הקובל הפרטי. מבחינה כלכלית מגלמת הפרטה זו צעד של שיפור פארטו,(Pareto) כלומר: מצב שבו פרט אחד משפר את מצב התועלת שלו לטובה, בעוד אין כל גורם אחר,Posner לעיל ה"ש 2, בעמ' הנחה זו היא גם הנחת העבודה הרשמית של היועץ המשפטי לממשלה. ראו הנחיות 108 ו- 13 במסגרת הנחיות היועץ המשפטי לממשלה מס' , לעיל ה"ש 76, בעמ' 4 7. כן ראו בעניין רון, לעיל ה"ש 46, בעמ' אף אם מדובר בכמה תיקים ולא בהכרח בתיק אחד, עדיין מדובר בדרך כלל במספר מצומצם של תיקים, ובכל מקרה לא בהיקף תיקים המצוי בידיהן של רשויות התביעה הציבורית