<4D F736F F D20EEEBF8E6E9ED20FAEC20E0E1E9E120F2ED20F4FAF8E5EF2E646F63>

תמליל

1 הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א בחינה בדיני מכרזים ד"ר מיכל טמיר מועד א סמסטר א תשע "א שעה 900 הוראות כלליות משך הבחינה שעתיים. לא תינתן הארכה. הבחינה בחומר סגור. אין להכניס דבר למעט קובץ חקיקת "משפט מינהלי" (מעודכן לשנת 2011) או קובץ חקיקה שמופיע באתר. הקפידו לענות רק על מה שנשאלתם ועל כל מה שנשאלתם. יש לנמק את התשובות. יש לענות על השאלות בשורות המוקצות לכך. יש לענות על גבי הטופס ואין להוציא טופס מחדר הבחינה. בהצלחה!!! שאלה מס' (25%) 1 א. מהם ההסברים האפשריים להצעה גירעונית הנמוכה במידה משמעותית מהאומדן? מהי הבעייתיות אם קיימת בכל אחד מהמקרים. הסבר אפשרי אחד הוא - crazy bid מצב שבו מציע רוצה להיכנס לשוק ולכן מוכן לעבוד במחירי עלות. אם הוא מוכיח שהוא מבין את ההתחייבות שלקח על עצמו ואין בהצעתו תכסיסנות אז לגיטימי לקבל את הצעתו. הסבר שני הוא הצעה גירעונית בשל פגיעה בזכויות העובדים. כמובן שאי מתן שכר מינימום או אי מתן זכויות סוציאליות לעובדים היא תופעה שלילית. הסבר שלישי הוא Shifting העמסת מחירים שילוב של הצעת מחירים גבוהים לחלק מן המחירים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, באופן מלאכותי, בהתאם לתכנוני הרווח של המציע ולא בהתאם לעלות הריאלית של העבודה או לאינטרסים של עורך המכרז. הבעייתיות פגיעה בשוויון כלפי המשתתפים במכרז וכלפי משתתפים פוטנציאליים, אשר מתמחרים את סעיפי המכרז בהתאם למשקלם הממשי; פגיעה ביעילות הכלכלית, שכן עלול להיווצר מצב בו ישתנו הכמויות לביצוע, ותתייקר ההצעה המקורית כתוצאה מתמחור גבוה של סעיפים מסוימים ונמוך של אחרים, לגביהם הניח המציע שלא יהא עליו לבצעם. הנזק יהיה לקופת הציבור וכן פגיעה בשוויון בכך שהועדפה הצעה שהיתה זולה לכאורה והתייקרה בהמשך, על פני הצעות שתומחרו נכונה והיו יקרות יותר במועד פתיחת תיבת ההצעות אך זולות יותר לבסוף; בהתנהלות כזו יש משום חוסר תום לב וסימן שאלה לגבי הגינות כלפי מציעים אחרים. 1

2 ב. כיצד מתמודדים הפסיקה והתקנות עם הבעיות שהועלו בסעיף א'? לא כל הצעה גירעונית היא בהכרח תכסיסנית והעובדה שהיא נמוכה מהאומדן מחייבת בירור אך לא בהכרח פסילה. על פי הפסיקה יש לזמן את המציע למתן הבהרות (שהוא הליך לגיטימי - קל בנין להבדיל מהליך מו"מ פסול). אם לא ניתן הסבר מספק ייתכן שמדובר בהצעה תכסיסנית שיש לפסול אותה על הסף (חופרי השרון). לעניין הפגיעה בזכויות עובדים, תיקון 2009 לתקנות חובת המכרזים מתמודד עם התופעה במספר דרכים: 1. אחד מתנאי החובה במכרזים סעיף 6 א( )(4) במכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם המצאת תצהיר בכתב של המציע בדבר קיום חובותיו בעניין שמירת זכויות עובדים לפי דיני העבודה. 2. במכרזים לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם ניתן לדחות הצעה אם המציע או מישהו מבעלי השליטה בו נקנסו על ידי מפקח עבודה בשל הפרת דיני העבודה (סעיף 6 א). הוועדה רשאית מטעמים מיוחדים שיירשמו שלא לדחות את ההצעה במקרה כזה בשים לב להתנהלות הכללית של אותו מציע ולהיקף הפעילות שבגינה נקנס. 3. מבין אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז התנהלותו של המציע בנוגע לשמירת זכויות עובדים 22 א( )(6). שאלה מס' (15%). 2 חוו דעתכם על המשפט הבא "עיקרון מקבילית הכוחות תקף תמיד במכרזי רשויות מקומיות, ואינו רלוונטי כיום למכרזי רשויות המדינה". החלק הראשון של המשפט אינו מדויק, עיקרון מקבילית הכוחות תקף למכרזי רשויות מקומיות למעט מכרזים סגורים. לפי תקנה 22 ה( ( אפשר שלא להמליץ על ההצעה הזולה ביותר בהתחשב בכושרו של בעל ההצעה, אבל הדבר לא חל במכרז זוטא. החלק השני של המשפט לא מדויק משום שלפי תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר לפי העניין ויכולה להחליט שלא לעשות כן במצבים כאלה זה בדרך כלל בשל שימוש בעיקרון מקבילית הכוחות. אכן, התקנות מוסיפות כי אם נכללו במסמכי המכרז פרטים לעניין אמות המידה שלפיהם תיבחר ההצעה הזוכה, תבחר וועדת המכרזים את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה כאמור. במצב כזה לכאורה לא חל עיקרון מקבילית הכוחות אלא חל חישוב מתמטי של אמות מידה, אם כי מאחר שאפשר גם שלא לקבל את ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז, עולה שאפשר להשתמש בעיקרון מקבילית הכוחות למשל במקרים של אמת מידה שלא חייבת להיות מפורשת כמו ניסיון רע עם מציע (פסק דין דוד שחר ובניו נ' מע"צ). שאלה מס' (15%). 3 עיריית ירושלים פרסמה מכרז רחב היקף לתכנונו, הקמתו והפעלתו של מכון טיהור עירוני. במסמכי המכרז צוין במפורש, שהמציע יהיה אחראי לטיפול בפסולת ולסילוקה באופן שיאושר על-ידי משרד הבריאות. למכרז הוגשו שלוש הצעות. הצעתה של חברה א' נפסלה על הסף. הצעתה של חברה ב' 2

3 ב( ב( עמדה בכל תנאי המכרז, והייתה ההצעה הזולה ביותר. ועדת המכרזים החליטה לפסול את הצעתה של חברה ב' משום שהייתה נמוכה מהאומדן באופן משמעותי. הפתרון שהוצע על-ידי חברה ג' לא עמד בדרישה לטיפול בפסולת ובסילוקה בדרך הקבועה במסמכי המכרז, אולם ועדת המכרזים הודיעה על זכייתה של חברה ג' במכרז. לאחר שנקבעה הזוכה במכרז, הזמינה ועדת המכרזים את חברה ג' למתן הבהרות. בדיון בפני ועדת המכרזים, פירטה חברה ג' חמש חלופות לטיפול בפסולת, הגם שהצעות אלה לא נכללו בהצעתה המקורית. חברה ב' עתרה לבית-המשפט בטענה, כי על העירייה היה להתקשר עימה בחוזה, שכן הצעתה היא הזולה ביותר. עוד נטען, כי השיטה שהוצעה על-ידי חברה ג' מנוגדת לנדרש בתנאי המכרז, וכי הליך מתן הבהרות נעשה בניגוד לדין. האם צודקת חברה ב' בטענתה? ועדת המכרזים מוסמכת שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר אם היא סבורה שהמחירים שפורטו בהצעה אינם סבירים באופן קיצוני (תקנה 22 ( לתקנות העיריות (מכרזים)). בנוסף, תקנה 18 א לתקנות העיריות (מכרזים) קובעת, כי לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז. אמנם, במקרה דנן, קודם נקבעה הזוכה ורק לאחר מכן נוהל הליך הבהרות. אלא שהליך ההבהרות וההסברים שנערך לחברה ג' אפשר לה לתקן ולשפר את הצעתה, שכן ללא הליך קבלת ההבהרות, הצעתה הייתה נפסלת מכיוון שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז. מאחר ואושר תהליך, שלא היה לו זכר בהצעה המקורית של חברה ג', הרי שהופרו תנאי השוויוניות של המכרז והוקנה לזוכה יתרון בלתי הוגן. על כן, יש להניח, כי בית-המשפט יבטל את החלטת ועדת המכרזים של העירייה ויכריז על חברה ב' כזוכה. שאלה מס' ) 4.(10% רשות שדות התעופה פרסמה מכרז להפעלת חניונים. תנאי במכרז היה "מספר מקומות החנייה (במצטבר) בהיקף העולה על 10,000 מקומות חניה אותם מפעיל ומנהל המציע בעצמו במגרשי חנייה (למען הסר ספק שלא באמצעות מדחנים במהלך תקופה של 12 חודשים רצופים הקודמים למועד האחרון להגשת ההצעות)". מציע פוטנציאלי במכרז מבקש לתקוף את התנאי הזה. מה לדעתך יכולות להיות טענותיו ומה תטען מנגד הרשות? על פי סעיף 2 א לחוק חובת המכרזים אין לדרוש ניסיון מעבר לזה הקבוע בתוספת. התוספת קובעת כי דרישה כי המציע ביצע עבודה אחת בהיקף כמותי השווה להיקף העבודה שבמכרז היא אפשרית. הרשות תטען כי מדובר בתנאי ענייני לפי תקנה 6 ( לתקנות חובת המכרזים. לעומת זאת המציע הפוטנציאלי יכול לטעון כי מאחר שמדובר בתנאי שרק המפעיל הקיים עומד בו, הרי שמכרז זה תפור למפעיל הקיים שהרי איזה עוד חניון במדינה מכיל כל כך הרבה מקומות חניה? שאלה מס' (15%). 5 חברת החשמל ערכה מכרז לבניית תחנת כוח חדשה ובמסגרת תנאי המכרז שמרה על האופציה לנהל מו"מ עם מציעים אשר יעמדו בתנאי המכרז. הצעתה של חברת "אור" נפסלה בשל אי צירוף ערבות. חברת אור פונה לבית המשפט בטענה כי חברת החשמל ניהלה מו"מ שלא כדין ועל כן יש לפסול את כל הליכי המכרז. מה דין טענתה ומה לדעתך יפסוק בית המשפט? 3

4 השאלה הראשונה היא האם חברת החשמל רשאית לאור התנאי האמור לנהל מו"מ. לפני חקיקת חוק חובת המכרזים נקבע כי בעל מכרז רשאי לנהל מו"מ אם שמר בתנאי המכרז במפורש על זכותו לעשות כן. הליך כזה כונה "דמוי מכרז". כיום לאור תקנה 7 לתקנות חובת המכרזים הקובעת מפורשות את המקרים בהם מותר לנהל מו"מ, ספק אם יהיה לכך תוקף (מכרז משא ומתן נקרא מכרז פומבי מוגבל). אפילו אם הייתה החברה נכנסת לגדר 7 א( ( לתקנות היה עליה להעדיף מכרז פומבי לפי 1 ב. השאלה השנייה היא האם יש מעמד למציע אשר לא עמד בתנאי המכרז לטעון לפסילת הליכי המכרז בשל פגמים שנפלו בהם. על פי הלכת אי.אי.אם אלקטרוניקס יש זכות עמידה גם למציע כזה. שאלה מס' (10%). 6 מועצה מקומית פרסמה מכרז לביצוע עבודות בתחומה. אחד מתנאי המכרז קבע דרישה לצירוף ערבות בנקאית להצעה. אל המכרז ניגשו שני מציעים. אחד מהם לא שלח ערבות בנקאית. במקומה שלח הודעה שבה הוא מקפיא את סכום הערבות הבנקאית במסגרת כספים שהמערערת חבה לו, וכן חתם על המחאת חוב. המועצה החליטה לקבל את הודעת ההקפאה במקום ערבות בנקאית והכריזה עליו כזוכה, מאחר שהצעתו הייתה הזולה ביותר. המציע השני עתר לבית-המשפט לעניינים מינהליים ולהכריז עליו כזוכה במכרז. האם לדעתכם על בית המשפט לקבל את העתירה? כן, בענייני ערבות בית-המשפט מאד מקפיד ובדרך כלל פגמים נתפסים כמהותיים אפילו נעשו בתום לב. במקרה זה נראה שחוב המגיע למציע מאת בעל המכרז לא יכול לשמש כתחליף להמצאת ערבות בנקאית משום שזה לא עולה בקנה אחד עם עיקרון השוויון בין המשתתפים. גם אם ננקוט בגישה תכליתית לתנאי מכרז הרי חשיבות הערבות נובעת מן המטרה הכפולה שהיא נועדה לשרת. האחת, עמידה על רצינותו של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי כפועל יוצא מנכונותו להעמיד סכום כספי לא מבוטל כערבות ומנכונות הבנק להעמיד לרשותו ערבות. המטרה השנייה הינה לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז. דרישת הערבות אינה רק תנאי בין מציע המכרז לבין כל אחד מהמשתתפים לחוד, אלא גם תנאי בין כל המשתתפים בינם לבין עצמם, וזכותו של כל אחד מהם שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו (ואכן כך נקבע בפרשת המועצה המקומית מג'אר). שאלה מ' (10%). 7 מהם ההבדלים בין עמדתו של בית המשפט העליון בסוגית מטרות המכרז לבין עמדתו של ד"ר עומר דקל במאמרו אשר נדון בכיתה? 1. בית המשפט העליון מדגיש כמטרות המכרז את השוויון והיעילות בעוד עומד דקל מוסיף כעניין עצמאי שמירה על טהור המידות. 2. לפי פסיקת בית המשפט העליון (גוזלן) מדובר במטרה ציבורית ומטרה כלכלית, בעוד לדעת עומר דקל כל המטרות הן ציבוריות. 3. לדעת עומר דקל המטרה החשובה ביותר היא טוהר המידות. 4

5 לפי בית המשפט העליון במצבי התנגשות בין שוויון ויעילות השוויון גובר בעוד לפי עומר דקל יש להפעיל חזקה משפטית המעדיפה את עיקרון השוויון, אך חזקה זו ניתנת לסתירה בנסיבות בהן יש להעדיף את השיקול הכלכלי על פני השמירה על עיקרון השוויון..4 בהצלחה! 5