שלטון הצחוק מדור סאטירה עמ' 88 עורך גיליון מס' 9 נובמבר 2010 כתב העת של לשכת עורכי הדין בישראל מדור חדש בכתב העת שינוי חברתי עמ' 90 דבורה הנשיאה נשיאת

תמליל

1 שלטון הצחוק מדור סאטירה עמ' 88 עורך גיליון מס' 9 נובמבר 2010 כתב העת של לשכת עורכי הדין בישראל מדור חדש בכתב העת שינוי חברתי עמ' 90 דבורה הנשיאה נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב הראיון עמ' 30 פרשת הנגבי תיק פוליטי ניתוח מקיף של הסיבוב הראשון בפרשת הנגבי קנת מן, דפנה ברק ארז, אריאל בנדור, ישגב נקדימון דן ארבל נ' ברק לייזר האם דרושה מהפכה ניהולית בבתי המשפט? עמ' 68 חגית לרנאו נ' יואל הדר מי כאן חסר מעצורים? על פרויקט "עיר ללא אלימות" עמ' 76 משפט ורפואה פרויקט מיוחד שמואל ילינק נ' אריה אלדד על חוק השתלת איברים וגם: יונתן דייויס, ג'מיל נאסר, אריה באואר, חיים קרויטורו אתיקה מקצועית דרור ארד אילון אליהו מצא נילי כהן נבות תל צור הרי קירש פיני אביב יעקב אביעד אמיר שרף יואב אסטרייכר ולמה עזב רם אורן את המקצוע

2

3

4

5 דבר ראש הלשכה עו"ד יורי גיא רון עושים מה שנכון אין לנו מחלוקת בלשכת עורכי הדין על כך שאל לנו לעסוק בלש כה בנושאים פוליטיים. על כך יש הסכמה מקיר לקיר. אולם יש בינינו מחלוקות משמעותיות בשאלה מהם נושאים "פוליטיים". הרטוריקה העקרונית חשובה, אבל החיים הם בסופו של דבר חיי תוכן. אמנם יש בין נבחרי הלשכה כאלה שארגון מסיבות ואירועי תר בות, לצד תמיכה עיוורת בכל מאבק נכון או מיותר בסגנון "ועד עוב דים", הינו לב תרומתם העקרונית החשובה לארגון )והיא אכן חשו בה(, אולם אין ספק שעיקר חשיבותם של המקצוע שלנו ושל הארגון המאגד את כל העוסקים בו הינו בשמירה על ערכי המשפט, קיום המשפט, עשיית המשפט ושילוב המשפט בחיי החברה הישראלית. המערכת השלטונית של החברה בישראל מורכבת, במובנה הק לאסי, מן הרשות המחוקקת, הרשות המבצעת והרשות השופטת. היחסים והאיזונים בין הרשויות האלה הינם הבסיס המבני לדמוק רטיה הישראלית. אין ספק שמכל בחינה יחסים אלה הינם בין העניינים שעל לשכת עורכי דין רצינית ואחראית לעסוק בהם. לכן, סוגיות כביקורת שיפוטית של בתי המש פט על הכנסת, ועילות ההתערבות של בתי המ שפט המינהליים בעשייה השלטונית - תוכניהן והיקפן - הינן בין העניינים החשובים המצדיקים את עמדתנו ומעורבותנו. עקרונות היסוד שבית המשפט העליון מגן עליהם מאז קום המדינה בדבקות, מוצלחת פחות או מוצלחת יותר, לצד השמירה על שלטון החוק ועל טוהר המידות השלטוני, הינם הבסיס התוכני של הדמוקרטיה הישראלית. ממשלה באה וממשלה הולכת, אולם עקרונות היסוד החברתיים של שיטתנו המשפטית הינם אדני היסוד הקבועים של קיומנו כחברה. הם טבועים בשיטתנו המשפטית ובהווייתנו כבני אדם, וככאלה הם מעניינה הבסיסי של לשכת עורכי הדין. בכל עניין "פוליטי" יש גם היבט "משפטי", ובדרך כלל גם להפך. מבין אלה אנו משתדלים לעסוק בלשכה רק באותם עניינים שהגוון המשפטי שלהם הוא הבולט )גם אם יש בו קורטוב פוליטי(. עדיין, עיקר המחלוקת הגדרית הוא בשאלה איך לסווג את אופיו של כל עניין. בשני העשורים של טרום הקדנציה הנוכחית בלשכה נפרצו הסכ רים לכל הכיוונים בקביעת גדרם וסיווגם של עניינים שונים, וכתו צאה מכך במעורבותה או באי מעורבותה של הלשכה בהם. למרות בכל עניין "פוליטי" יש גם היבט "משפטי", ובדרך כלל גם להפך. מבין אלה אנו משתדלים לעסוק בלשכה רק באותם עניינים שהגוון המשפטי שלהם הוא הבולט המציאות היומיומית בחברה שלנו - שבה מתעורר בכל יום עניין עקרוני מהותי חדש או מחודש השנוי במחלוקת בין מגזרי האוכ לוסייה ובין בעלי השקפות שונות - עדיין נמנענו בלשכה בשנים האחרונות מלעסוק ברוב המחלוקות שהתאפיינו במעורבות פולי טית מרובה. הטרוניה נגד מגמה זו משני צידי המתרס דווקא מחז קת את הצדקתה המעשית, בדומה למצב שבו שני צדדים לבוררות יוצאים ממנה לא מרוצים. הגנה על זכויותיהם של הומוסקסואלים, לסביות, טרנסג'נדרים ובי סקסואלים )להט"ב( אינה נושא פוליטי. התנגדות לגירושם של ילדי עובדים זרים אינה פוליטיקה. גם השאלה האם למדינה יש סמ כות לפעול מחוץ למים הטריטוריאליים שלה כדי להגן על בטחונה איננה פוליטית. כך גם ההכרח של המדינה לקיים כל ציווי שיפוטי של בתי המשפט, לרבות ציוויים נושאי אופי בטחוני או תקציבי. משניתן הציווי השיפוטי הרי הוא מחייב, ואת המחלוקות והמאבקים יש לנהל לצד קיומו ולא תוך ניסיון לעקרו מתוכן או לעכבו. ומה עם חוק הנאמנות? דומה שההתעשתות האחרונה, התיקון לכוונה המקורית, כך שתידרש הצהרה זהה מכל המתא זרחים, מעקר מההצעה את מרב אופיה הגזעני המקורי. אבל עדיין, הכשרות המשפטית האפ שרית הזו מסריחה. יש הבדל בין הדרישה מכל אזרחי ישראל לחיות במדינה שחוקיה נקבעים על פי אופיה היהודי והדמוקרטי, לבין הדרישה מנבכי נפשם להאמין באופי זה ולתמוך בו. אני מעריך שאף תושב בקטלוניה לא יסכים גם כיום להצהיר שהוא רוצה ומאמין בכך שקטלוניה תהיה לעולמי עד בעלת אופי ספרדי ולא קטלוני. עובדה זו אינה סותרת את אזרחותם הספרדית השוויונית והטובה של תושבי קטלוניה )גם אם אין להשוות את אופיו של הסכסוך בין שני האזורים(. עמדתי בעד היותה של ישראל מדינת העם היהודי בארצו אינה מעלה או מורידה לעניין ההצדקה לדרוש מכל אזרחי המדינה לה צהיר על כך, גם כשכולנו יודעים שחלקם מאמין, חושב וחי עם תחושות ותקוות פנימיות אחרות. ייתכן שבחברה השסועה שלנו, השאלה כבר מזמן איננה האם העניין "פוליטי" או "משפטי", או האם אנחנו "צודקים" ביוזמתנו וברעיונותינו השונים. השאלה היא האם אנחנו "חכמים" בהתנהלותנו, ונניח לרגע לשאלות המשפטיות שהיא מעלה בקרבה ולצידה. נובמבר 2010 עורך הדין 5

6 עורך: עו"ד שלומי שמחי סגן עורך: עו"ד יואב ארציאלי עורכת חדשות הלשכה: עו"ד שמרית רגב, דוברת הלשכה מזכירת מערכת: קרן תלמי עיצוב גרפי: - ברוך דוננפלד רכזי תחומים: דפנה ברק ארז, רענן הר זהב, רחל תורן, אסף פוזנר, יורם ירקוני, נאווה פרס, מאיר מזרחי, יצחק הדרי ועדת מערכת: רון דרור - יו"ר ברוריה לקנר, אליעזר פני גיל - מ"מ יו"ר הוועדה אהוד בר עם, דניאלה דויטש אליה, דן חי, יורם ירקוני, אורלי נתנזון, ריבה סלומון, מיכאל עטיה, רדא ענבוסי, ורד פרי, שרון פרס, קארין קנובל אורגל, ליעד שגב תמונות וצילומים: פלאש 90,,iStockphoto Getty Images טלפון המערכת: דוא"ל: orech-hadin@israelbar.org.il הוצאה לאור ופרסום: תחום קונספט - "ידיעות שורות בע"מ", מבית ידיעות אחרונות כתובת: המסגר 9, בית אמפא, ת"א, ת.ד טלפון: דוא"ל: shirley-e@yedtik.co.il מנהלת תחום קונספט: שירלי אנבום מנכ"ל: דיוויד בסן טראפיק מגזינים: אורית מזרחי דפוס: גרפוליט בע"מ מו"ל: לשכת עורכי הדין בישראל, רחוב דניאל פריש 10, תל אביב מנכ"ל הלשכה: עו"ד לינדה שפיר סמנכ"ל: עו"ד אלי נקר טלפון: , פקס: אתר הלשכה: הדעות המתפרסמות בגיליון זה הינן על דעת הכותבים ועל אחריותם הבלעדית כותרות המאמרים הן באחריות המערכת המערכת איננה אחראית לתוכן המודעות כל ההצעות בחוברת זו כפופות לחוק הגנת הצרכן, לרבות הזכות לביטול הזמנות בתנאים הנקובים בחוק שלטון הצחוק מדור סאטירה עמ' 88 עורך גיליון מס' 9 נובמבר 2010 כתב העת של לשכת עורכי הדין בישראל תוכן דבר ראש הלשכה 5 דעת יחיד המשנה לנשיא ביהמ"ש העליון )בדימ'( אליהו מצא 8 סדר יום ישגב נקדימון מהפכת ההגנה מן הצדק 10 דפנה ברק ארז לקרוא למינוי בשמו 16 אריאל בנדור אסור משפטית, אבל לא בהכרח פלילי 22 קנת מן לא לשאול את בית המשפט 26 הראיון רון דרור עם נשיאת ביהמ"ש המחוזי בת"א, דבורה ברלינר 30 פרויקט מיוחד פרשת הנגבי משפט ורפואה שמואל ילינק לא סופרים את המתים 42 אריה אלדד מוקדם לשפוט 46 יונתן דייויס סיבתיות עמומה? עמימות פסיקתית 50 ג'מיל נאסר עדיף בורר אחד על פני מומחים רבים 56 חיים קרויטורו דוקטור, תסתכל ברשומה 60 אריה באואר, ראזק חואלד שפיות לטענת אי השפיות 64 בתי משפט דן ארבל דרושה מהפכה? נהפוך הוא 68 ברק לייזר המהפכה כבר כאן 71 ציטוטי שופטים מדור חדש בכתב העת שינוי חברתי 74 לקט פנינים מתוך "ספר הציטטות של שופטי ישראל" עמ' 90 פלילי פרשת הנגבי תיק פוליטי ניתוח מקיף של הסיבוב הראשון בפרשת הנגבי קנת מן, דפנה ברק ארז, אריאל בנדור, ישגב נקדימון דבורה הנשיאה נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב הראיון עמ' 30 דן ארבל נ' ברק לייזר משפט ורפואה האם דרושה מהפכה ניהולית פרויקט מיוחד בבתי המשפט? עמ' 68 שמואל ילינק נ' אריה אלדד על חוק השתלת איברים חגית לרנאו נ' יואל הדר מי כאן חסר מעצורים? על פרויקט וגם: יונתן דייויס, ג'מיל נאסר, אריה באואר, חיים קרויטורו "עיר ללא אלימות" עמ' חגית לרנאו עיר ללא מעצורים 79 יואל הדר סנגוריה ללא מעצורים אתיקה מקצועית דרור ארד אילון אליהו מצא נילי כהן נבות תל צור הרי קירש פיני אביב יעקב אביעד אמיר שרף יואב אסטרייכר ולמה עזב רם אורן את המקצוע צילום השער: פלאש 90 גיליון מס' 9 של כתב העת / גיליון מס' 90 של בטאון לשכת עורכי הדין בישראל חוזים 82 נילי כהן פייר, גם אם הפר 6 עורך הדין נובמבר 2010

7 גיליון מס' 9 נובמבר שינוי חברתי מדור חדש 90 דניאל ורדי, איתמר סיוון עושים שימוש בלב תובענות ייצוגיות 96 יעקב אביעד הייצוגית חייבת להימשך קניין רוחני 99 יואב אסטרייכר סימן שאתה יעיל גישור 102 אמיר שרף גישור לא צר מאוד 50 אתיקה 106 דרור ארד אילון סקירה - עצמאות, מקצועיות, שקיפות משפחה 114 פיני אביב, אורית דרור הראל מוניטין בעייתי מיסים 118 הרי קירש וחוץ מזה, מה עם המיסים? תרבות וחברה 122 נבות תל צור דרמה אנושית, דילמות מקצועיות 125 חדשות הלשכה 106 המהפכה במבנה מוסדות הלשכה יצאה לדרך הנשיאה ביניש קוראת להקמת בית משפט לערעורים המועצה הארצית אישרה כללים למתן סעד משפטי למעוטי אמצעים הלשכה מביעה דאגה מתופעת אי קיום צווי בג"ץ הלשכה יוזמת הצעות חוק לעידוד העסקת ערבים בשוק העבודה מדורים 73 אולם ומלואו 87 נאמן למקור אליקים רובינשטיין 88 שלטון הצחוק 104 למה עזבתי את המקצוע רם אורן נובמבר 2010 עורך הדין 7

8 דעת יחיד אליהו מצא המשנה לנשיא בית המשפט העליון בדימוס צו בית המשפט אינו המלצה עד כמה יכול עותר, שבג"ץ קיבל את עתירתו ועשה צו מוחלט המחייב רשות מרשויות המדינה לעשות מעשה, להיות סמוך ובטוח שהרשות השלטונית שכנגדה הוצא הצו תבצע את אשר הוטל עליה? יימצאו בוודאי מי שיאמרו כי בעצם הצגתה של שאלה זו יש כדי לעורר תמיהה: הלא במדינה דמוקרטית, המקדשת את שלטון החוק, חובת הממשלה לקיים את ציוויי בית המשפט היא מושכל יסודי שאין עליו עוררין. אלא שנסיון העשור האחרון מעלה כי במקרים לא מעטים לא מילאה המדינה כראוי אחר "צווי עשה" שיפוטיים שניתנו נגדה. בתזכיר שהוגש ליועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, ברא שית שנת 2010, על ידי עורכת הדין יהודית קרפ, מי שהיתה משנה ליועץ המשפטי לממשלה, תוארו קורותיהם של 11 מקרים שבהם הפרה הממשלה את חובתה לקיים צו שיפוטי חלוט שניתן נגדה. בין היתר נמנו בתזכיר שלושה מקרים שבהם חדלה המדינה מביצוע צווים שחייבוה להסיר חלקים מגדרי הביטחון שהקימה בדרום הר חב רון, בכפר בילעין ובכפר עזון. בהליכים לפי פקו דת בזיון בית המשפט שנקטו נגדה העותרים, נזף בג"ץ במדינה על שהיא נוהגת בצווים שיפוטיים כבהמלצות שקיומן מותנה בסדר העדיפויות המ קובל עליה )ראו, בהתאמה, בג"ץ 1748/06, בג"ץ 8414/05 ובג"ץ 2732/05(. נזיפה דומה ספגה המ דינה על התנהלותה בעקבות הכרזת בטלותה של החלטת הממשלה לסווג אזורי עדיפות לאומית באופן שהפלה לרעה יישובים ערביים )בג"ץ 11163/03(. כן הוזכר בתזכיר פסק הדין מיום , לפיו ציווה בג"ץ על המדינה למגן תוך שישה חודשים את כל כיתות הלימוד ביישובי "עוטף עזה" )בג"ץ 8397/06(, צו שספק אם ביצועו הושלם עד תחילת שנת הלימודים הנוכחית. כדוגמה בולטת נוספת, שלא הוזכרה בתזכירה של גב' קרפ, ראוי להזכיר את הצו שניתן בבג"ץ 2599/00, לפיו חויבה המדינה להקצות את המשאבים הנדרשים להקלת שילובם של ילדים בעלי מוגבלויות עמידת השלטון בחובתו לציית לצווים שיפוטיים מהווה תנאי בלעדיו אין להבטחת קיומם של שלטון החוק ומשטר הפרדת הרשויות, כערובה חיונית להיותנו מדינה דמוקרטית במערכת החינוך הכללית, שאי ביצועו על ידי המדינה גרר את הגש תן של שתי עתירות נוספות )בג"ץ 6973/03 ובג"ץ 7443/03(, שאף בהן ניתנו נגד המדינה צווים מוחלטים. בכל הפרשיות שהוזכרו דובר אמנם במקרים שבהם חויבה המדינה בעשייה המחייבת היערכות מורכבת או הקצאה תקציבית משמעו תית. אך יודגש שנתונים אלה הובאו בחשבון על ידי בית המשפט, שהעניק למדינה את הארכות הנדרשות להיערכות ולגיוס האמצעים הנדרשים. לשבחו של היועץ המשפטי לממשלה יצוין כי בעקבות קבלת התזכיר, ועל פי עצתה של גב' קרפ, פירסם הנחיה, המופנית לכל רשויות המדינה, בדבר חובתן לבצע פסקי דין של בתי המשפט. הנחיה זו באה להוסיף על הנ חיה קודמת של היועץ המשפטי, שהתייחסה רק להוצאה לפועל של חיובים כספיים שנפסקו נגד המדינה. חשיבותה של ההנחיה החדשה אינה בעצם ההצהרה על חובת המדינה לקיים צווים שיפוטיים, אלא בהגדרה מדויקת של נושאי המ שרה האחראים לביצוע צווים שיפוטיים, בק ביעת מנגנוני דיווח ובקרה שנועדו להבטיח את הביצוע, ובהתוויית דרכים שבידי המדינה לנקוט מקום שביצועו של צו, בין בכלל ובין בגדר המועד שקצב לכך בית המשפט, אינו אפשרי. בצדק ציינה גב' קרפ בתזכירה כי הצטברות המקרים שבהם הפרה המדינה צווי עשה שניתנו נגדה מעוררת חשש שהמדובר אינו בכשלים ביורוקרטיים מקריים, אלא בתופעה חמורה של התעלמות שיטתית ומודעת של הממשלה מחובתה לקיים פסקי דין. נותר אפוא לקוות שהנחייתו החדשה של היועץ המשפטי לממשלה תשוב ותעמיד את רשויות השלטון על חובתן הבלתי מותנית לקיים צווים שיפוטיים. עמידת השלטון בחובתו לציית לצווים שיפוטיים מהווה תנאי בלעדיו אין להבטחת קיומם של שלטון החוק ומשטר הפרדת הרשויות, כערובה חיונית להיותנו מדינה דמוקרטית. 8 עורך הדין נובמבר 2010

9

10 סדר יום הגנה מן הצדק פרשת הנגבי מהפכת ההגנה מן הצדק ביטול אישומי הפרת האמונים בעניינם של צחי הנגבי ומנכ"ל משרדו, מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק, הוא ביטוי מובהק למהפכה שחלה במשפט הפלילי. גם המהפכה הזו לא התרחשה ביום אחד ישגב נקדימון עו"ד ישגב נקדימון, היועץ המשפטי לחברת החדשות של ערוץ 2; מחבר הספר "הגנה מן הצדק" הכרעת הדין במשפטם של השר לשעבר צחי הנ גבי ומנכ"ל משרדו שמואל הרשקוביץ הינה ביטוי מובהק למהפכה שחלה במשפט הפלילי בישראל כתוצאה מקליטת דוקטרינת ההגנה מן הצדק. דו קטרינה זו קובעת כי לבית המשפט סמכות לבטל כתב אישום מקום שהגשתו או ניהול ההליך הפלילי כנגד הנאשם עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. הנה כי כן, אם בעבר היה השופט הדן במשפט פלילי מוגבל לבחינת השאלה האם הנאשם שבפניו הינו אשם או חף מפשע, הרי שמאז הפכה ההגנה מן הצדק לחלק ממשפט ארצנו, מוסמכת הערכאה הדיונית לבחון את שאלת עצם צדקתה של הגשת כתב האישום. שאלה זו תפסה מקום נכבד בהכרעת הדין בע ניינם של הנגבי והרשקוביץ, שעה שההעמדה לדין - היא עצמה, בנפרד משאלת האש מה או החפות - נבחנה על ידי בית המשפט. כדברי השופט אריה רומנוב בפסק דינו בפ רשה זו: "אם שאלת בירור האשמה נעשית 'בתוך התיק', הרי שההגנה מן הצדק מורה לנו להשקיף על התיק 'מבחוץ'. היא דורשת מאיתנו לראות את פרשת האישום ואת עלי לותיה בהקשר רחב". בפרשת הנגבי נדרשו השופטים להכריע האם עצם העובדה כי כתב האישום שבפניהם היה הראשון שהוגש בישראל בגין עבירה של מינויים פוליטיים, לאחר שנים של אי אכיפה פלילית בתחום זה, צריכה לשקול לעניין תוצאתו של ההליך אחת הנסיבות העובדתיות המעוררות את טענת ההגנה מן הצדק, עניינה בחוק שלא נאכף זמן רב ושזה תקופה ארוכה לא הועמד אדם לדין בגין הפ רתו. מה צריך להיות הדין, כאשר הרשות מחליטה להפסיק את מנהג אי האכיפה ומגישה כתב אישום על הפרת החוק לאחר תקופה ארוכה של היעדר אכיפה? בעבר היססו בתי המשפט ליתן גושפנקה מלאה למדיניות של אי אכיפת חוקים מסוימים. הם נטו שלא להורות לרשות להימנע מאכיפה, שעה שזו החליטה לסטות ממדיניותה הקודמת ולאכוף את הדין. אך האם יש להתיר לרשות - כל אימת שתחפוץ - לאכוף חוק בניגוד למנהגה הקודם שלא לאוכפו? האם אין לחייבה לפרסם ברבים - קודם לשינוי מנהג אי האכיפה - הודעה בדבר תחילתה הצפויה של האכיפה? שאלות אלה, שאינן מתעוררות באופן תדיר בבתי המשפט, התחדדו בפר שה זו במלוא עוזן. במקרה דנן נדרשו השופטים להכריע האם עצם העובדה כי כתב האישום שבפניהם היה הראשון שהוגש בישראל בגין עבירה של מינויים פוליטיים - בלבוש משפטי של הפרת אמונים - לאחר שנים של אי אכיפה פלילית בתחום זה, צריכה לשקול לעניין תוצא 10 עורך הדין נובמבר 2010

11 צחי הנגבי ולצידו רעייתו במהלך הקראת הכרעת הדין בבית משפט השלום בירושלים צילום: פלאש 90 תו של ההליך. השופט רומנוב סבר כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב ולהורות על ביטול האישום האמור בעניינם של שני הנאשמים. השופט עודד שחם הגיע למסקנה כי יש לבטל אישום זה כלפי הרשקוביץ, אך לא כלפי הנגבי. דעת השופט יואל צור היתה כי יש לזכות את שני הנאשמים מהעבירה האמורה. התו צאה: אישום הפרת האמונים בעניינם של השניים בוטל מכוח דוקטרינת ההגנה מן הצדק. המהפכה שההגנה מן הצדק הביאה עימה, אשר הכרעת הדין בעניינם של הנגבי והרשקוביץ הינה אחד מביטוייה, לא התרחשה ביום אחד. על מנת להבין אותה יש להפנות מבט לתהליך קליטתה והתפתחותה של הדוקטרינה בישראל. בחינה של תהליך זה מעלה כי מדובר במהפכה תלת שלבית. השלב הראשון התרחש בעצם קליטתה בישראל של הדוקטרינה, אשר מקורותיה במשפט האנגלי ובמ שפט האמריקאי. הדבר היה בשנת 1996 בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת יפת )ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ) 2 ( )1996((. 221 נקבע שם, מפי השופט דב לוין, כי לבית המשפט במדינת ישראל סמכות טבועה לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, וזאת בנפרד משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. היה בכך שינוי משמעותי בתפיסה הקודמת, אשר מיקדה את תפקידו של בית המשפט בקביעה אם האדם שבפניו זכאי או חייב. עם זאת, כפי שקורה לא אחת בעת היווצרות "מהפכות משפטיות" שכאלה, המבחן שנ קבע בתחילה לקבלת הטענה היה דווקני ומצמצם. על פיו, רק מקום שהתנהגות הרשות כלפי הנאשם היתה "בלתי נסבלת" ו"שערורייתית", לרבות "רדי פה, דיכוי והתעמרות בנאשם", "דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו" - רק אז תקום לו הגנה מן הצדק. במהלך השנים חל שינוי הדרגתי בתפיסה מצ מצמת זו. בשנת 2004 קיבל בית המשפט העליון לראשונה )ופעם יחידה עד כה( טענה של הגנה מן הצדק )הגם כי יש לציין שדובר בהליך משמעתי: על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב יפו, פ"ד נח) 4 ( )2004((. 55 השופטת אילה פרוקצ'יה ציינה בפסק הדין את הצו רך במציאת "איזון ראוי בין עוצמת הפגיעה בנאשם עקב ההליך הלקוי לבין כובד משקלו של האינטרס נובמבר 2010 עורך הדין 11

12 סדר יום הגנה מן הצדק פרשת הנגבי הציבורי במיצוי הדין". תחת המבחן המחמיר שנק בע בפרשת יפת בא אפוא הליך של איזונים, כמקובל בהליכי ביקורת שיפוטית על התנהלות הרשות. עתה, בשלים היו התנאים לגיבוש השלב השני של מהפכת הדוקטרינה. בשנת 2005 הרחיב בית המש פט העליון את המבחן לקבלת הטענה )ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט) 6 ( )2005((. 776 המבחן הנוקשה שנקבע בפרשת ויסות המניות הומר באמת מידה רחבה וגמישה יותר, שעניינה "פגיעה ממשית" או "פגיעה חריפה" בתחושת הצדק וההגי נות. המשנה לנשיא אליהו מצא והשופטים אדמו נד לוי ואשר גרוניס התוו דרך חדשה שבה על בית המשפט לילך בהכריעו בטענת הגנה מן הצדק. בדרך זו שלושה צמתים. בצומת האחד, על השופט לזהות את הפגם שנפל בהליכים שננקטו כלפי הנאשם ולבחון את עוצמתו. בצומת השני, אם הגיע אליו, יבחן השופט שמא בקיומו של ההליך הפלילי - חרף הפגמים שזוהו בצומת הראשון - יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בצומת השלישי ייבחן מהו הסעד הראוי בנסיבות העניין: ביטול כתב האישום כולו או חלקו, הקלה בעונש ועוד. בשנת 2007 התרחש השלב השלישי במהפכת ההגנה מן הצדק. הכנסת העלתה את הדוקטרינה עלי חוק במסגרת סעיף 149)10( לחוק סדר הדין הפלילי ]נוסח משולב[, התשמ"ב ההצעה לעגן את ההגנה מן הצדק בחקיקה הועלתה על ידי חברי הכנסת )והשרים דהיום( גדעון סער ומשה כחלון, ביוזמת פורום המשפט הפלילי של לשכת עורכי הדין בראשות עו"ד רחל תורן. הצעת החוק נדונה לעומ קה בוועדה לסדר דין פלילי בראשות השופטת מרים נאור. חברי הוועדה נחלקו בשאלה מה אמת המי דה הראויה להחלת ההגנה החקוקה. חלקם סברו כי ראוי לקבוע כלל מצמצם, שלפיו ההגנה תוענק לנא שם רק במקרים של "סתירה קיצונית" לעקרונות של צדק והגינות משפטית. חברי ועדה אחרים היו בדעה כי על אמת המידה האמורה להיות מנוסחת באופן רחב: "סתירה מהותית" לעקרונות הצדק וההגינות. שני הנוסחים הובאו בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. בוועדת החוקה התקיימו דיונים סוע רים, אשר שיקפו מחלוקת קוטבית בין מצדדי הנו סח המרחיב לבין תומכי הנוסח המצמצם. בסופו של דבר, גברה ידם של הסוברים כי על ההגנה החקוקה להיות מנוסחת באופן הרחב יותר. חבר הכנסת סער, שהוביל מגמה זו במסגרת דיוני הוועדה, לא שלל את האפשרות כי יש בכך אף משום הרחבה של ההלכה הפסוקה הקיימת. במאמר מוסגר אציין כי לדעתי, פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית של החוק מלמדות כי ההגנה מן הצדק החקוקה הינה אכן רחבה מן הגדרים שנקב עו לדוקטרינה בעבר. תוצאה זו נלמדת, בין היתר, מהשוואה של המבחן החקוק למבחנים השונים שנזכרו בפסיקה קודם לעיגון ההגנה בחוק, כמו גם מבחירתו המודעת של המחוקק בחלופה המרחי בה תוך העדפתה על פני החלופה המצמצמת. בפ סיקה שלאחר עיגון ההגנה בחקיקה נשמעו קולות שונים בסוגיה זו. השופט חנן מלצר כתב כי ההגנה מן הצדק ראויה להתפרש על בסיס המבחנים המ נחים שנקבעו בפרשת בורוביץ' כנקודת מוצא, אך היא צפויה להתפתחויות נוספות בעתיד. "אלו יביאו לכך שערכים של צדק והגינות משפטית ילוו - עתה במצוות המחוקק - את ניהול ההליך הפלילי )לרבות באשר להחלטה בדבר הגשת כתב אישום(, כך שלא תיווצר 'סתירה מהותית' )ולא רק כזו שהיא 'חריפה' ו'דוקרת את העין'( בין העקרונות הנ"ל לבין הצו רך בהעמדה לדין ובניהול המשפט" )ע"פ 371/06 פלוני נ' מדינת ישראל )2008((. לעומת זאת ציינה השופטת עדנה ארבל כי היא נוטה לסבור שההבדל בין ההגנה הפסוקה לבין זו החקוקה אינו משמעותי, שכן אמת המידה שהותוותה בחוק אינה שונה באופן ניכר מזו שנקבעה קודם לכן על ידי בית המשפט, מה עוד שמדברי ההסבר להצעת החוק אין עולה כוונה להרחבה כזו )ע"פ 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל )2010((. השופטת דבורה ברלינר ביקשה להשאיר סוגיה זו בצריך עיון, הגם שציינה כי אפשר שיש בעיגון החקיקתי כדי לסמן נכונות להרחיב במידת מה את תחומה של ההגנה, אם כי נראה שהמחו קק לא התכוון להביא לשינוי דרמטי באופיה )ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל )2007((. בעניינם של הנגבי והרשקוביץ נדונה ההגנה מן הצדק בשני היבטים עיקריים: האחד - טענת הנא שמים כי הופלו לרעה לעומת שרים ועובדי צי בור שביצעו מינויים פוליטיים לאורך השנים אך לא הועמדו לדין; האחר - טענתם כי מדובר בכתב האישום הראשון שהוגש בישראל בעבירה של הפרת 12 עורך הדין נובמבר 2010

13 אמונים בגין מינויים פוליטיים, שעה שהנאשמים לא זכו לאזהרה מוקדמת בדבר פליליותם של המעשים המיוחסים להם. בהקשר זה הודגשה העובדה כי הנ חיית היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה מינויים פו ליטיים עלולים לעלות כדי עבירה פלילית, פורסמה רק לאחר סיום כהונתו של הנגבי כשר. אחד ממאפייניה המיוחדים של ההגנה מן הצדק הוא שיש בה כדי להשפיע על תוצאת ההליך בלא זיקה הכרחית לשאלת אשמתו או חפותו של הנא שם. ייחוד זה בא לידי ביטוי בהכרעת הדין, שעה שהן השופט שחם והן השופט רומנוב - בשונה מדעת השופט צור - סברו כי מינויים פוליטיים עלו כדי עבירה פלילית של הפרת אמונים. עם זאת, הדבר לא מנע מהם לבחון את היריעה הרחבה האופפת את הגשת כתב האישום, ולהגיע למסקנה בשאלת נפקו תה של יריעה זו על תוצאת ההליך שבפניהם. אכן, לבית המשפט לא הוגשו רק ראיות שעניינן בשאלה האם הנאשמים עברו את העבירה המיוחסת להם אם לאו, אלא אף כאלה הנוגעות לתופעת המינויים הפוליטיים בכללותה, והשלכתה של זו על שאלת ההצדקה להגשת כתב האישום בתיק זה. השופט שחם ערך בפסק דינו בחינה עובדתית של טענת האכיפה הבררנית. הוא מצא כי במגזר הציבורי בישראל היתה תופעה רווחת של מינויים פוליטיים שנים לפני המקרה נשוא כתב האישום, אשר נהגה גם בתקופה הרלוונטית לתיק זה. עם זאת, לא הובא בפני בית המשפט מקרה המקביל בהיקפו ובטיבו לפ רשה זו, היינו כזה שבו מספר המינויים, והנסיונות למנות, היה בסדרי הגודל כפי שנמצא כאן, ואף לא הוצג מקרה שבו ניתנה הנחיה דומה לזו שנתן הנגבי במשרד לאיכות הסביבה, הדורשת עדכון שוטף בדבר התפנות משרות לשם איושן על ידי מועמדים חדשים. בדיקה דומה נערכה בשאלה האם הרשקוביץ הופלה לרעה לעומת עובדים אחרים במשרד, שהיו מעורבים בתהליכי המינויים הפוליטיים אך לא הועמדו לדין. נמצא כי מידת מעורבותו בתהליכים אלה עלתה במי דה רבה על זו שלהם, ולפיכך לא ניתן למתוח הקבלה בינו לבינם. בנסיבות אלה הגיעו השופטים שחם ורו מנוב למסקנה כי לא הוכח שנקיטת ההליכים הפלי ליים כנגד הנאשמים עלתה כדי אכיפה בררנית. שונים היו פני הדברים בנוגע לנפקות העובדה כי מדובר בהעמדה ראשונה לדין פלילי בישראל בגין ביצוע מינויים פוליטיים. כעולה מאופיה המיוחד של ההגנה מן הצדק - בחינת התנהלותה והחלטו תיה של הרשות במסגרת הדיון בתיק הפלילי עצמו - נימקה התביעה בפני בית המשפט מדוע החליטה להגיש את כתב האישום, לראשונה, כנגד הנאשמים דווקא. התביעה ציינה כי שני טעמים לדבר: האחד, חומרתו של דו"ח מבקר המדינה, אשר עסק במי נויים הפוליטיים במשרד לאיכות הסביבה בתקופה הרלוונטית; השני, החלטת היועץ המשפטי לממשלה השופט יואל צור השופט אריה רומנוב בדבר "עליית מדרגה" בהתמודדות עם התופעה, לאחר שהתברר שפעולות שנעשו בעבר בהקשר זה, לרבות גינוי ציבורי, לא הועילו. השופטים שחם ורומנוב תמכו יתדותיהם בעקרון החוקיות, המחייב כי אדם לא ייענש אלא אם הוזהר תחילה בדבר פליליות מעשיו. הכלל המחייב אזהרה מוקדמת, בלשונו של השופט שחם, "נועד להבטיח ודאות, בטחון משפטי והגינות במימושו של ההליך בעוד היעדר האכיפה נבחן על ידי השופטים רומנוב ושחם במסגרת שאלת צדקתה של ההעמדה לדין, ראה בו השופט צור כמשליך על שאלת התקיימות יסודות העבירה והאחריות הפלילית השופט עודד שחם נובמבר 2010 עורך הדין 13

14 סדר יום הגנה מן הצדק פרשת הנגבי הפלילי". על סמך התשתית הראייתית שהונחה בפ ניו, מצא השופט כי במועדים הרלוונטיים לביצוע העבירות נשוא כתב האישום נקטה התביעה הכ ללית מדיניות שלפיה אין מעמידים לדין בעבירה של הפרת אמונים את מי שהיו מעורבים במינויים פולי טיים. המינויים הפוליטיים היוו "תופעה רווחת, משך שנים ארוכות". אמנם לא היתה זו מדיניות פורמלית שגובשה באופן כתוב, אך השופט שחם מצא כי אי ניהול חקירות ואי הגשת כתבי אישום - חרף קיומם של מקרים רבים של מינויים כאמור - יצרו "דפוס התנהלות, הקרוב במהותו לקביעה מוצהרת וכתו בה של מדיניות". השופט רומנוב כתב כי "המציאות אשר נהגה במשך עשרות שנים הייתה מציאות של אי אכיפה פלילית". הגשת כתב האישום כנגד הנאשמים היתה אפוא, בלשונו של השו פט שחם, "סטייה מהותית של התביעה מדרך הפעולה שא פיינה אותה לפני כן", בלא שהתביעה "הודיעה מראש על כוונתה לנקוט בהליכי חקירה והעמדה לדין במישור הפלילי בתחום זה". רק לאחר שהנגבי סיים את כהונתו במשרד פורסמה הנ חיית היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה מינויים פוליטיים עשויים לעלות כדי עבירה פלילית. בנסיבות אלה, הנאשמים לא יכלו לצפות כי יינקטו נגדם הליכים פליליים בגין המינויים האמו רים. כדברי השופט רומנוב, "העובדה שחרף היקפה של התופעה והגינוי המתמשך שהיא זכתה לו, לא ננקטו הליכים פליליים נגד איש, נטעה בקרב הצי בור את ההבנה כי אין מדובר בעבירה פלילית, או לכל הפחות שמדובר בתופעה שהוחלט שלא לטפל בה במישור הפלילי, אלא במישורים אחרים". רק משפורסמה הנחייתו האמורה של היועץ המשפטי לממשלה הובהר הקו המבחין בין מותר ואסור. דא עקא, שהנחיה זו לא היתה קיימת במועד שבוצעו העבירות נשוא כתב האישום. השופטים אף הפנו להנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, הקובעת כי כאשר רשות תביעה מחליטה לשנות מדיניות בנוגע לחקירה ותביעה בעניינה של עבירה מסוימת, עליה האם יש להתיר לרשות לאכוף חוק בניגוד למנהגה הקודם? האם אין לחייבה לפרסם ברבים - קודם לשינוי מנהג אי האכיפה - הודעה בדבר תחילתה הצפויה של האכיפה? שאלות אלה התחדדו בפרשה זו במלוא עוזן לעשות כן באותה דרך שבה נקבעה המדיניות, לר בות לעניין תפוצה ופרסום, וכי השינוי ייכנס לתוקף ממועד שייקבע במפורש. לפיכך באו השופטים רו מנוב ושחם לכלל מסקנה כי ראוי שהשינוי במדיניות החקירה והתביעה בסוגיה זו יהא צופה פני עתיד, ולא יחול על עבירות שבוצעו קודם לכן. כאן נפרדו דרכיהם של השופטים שחם ורומנוב בנושא זה. השופט שחם סבר כי יש לערוך הבחנה בין הנגבי לבין הרשקוביץ, שכן הראשון היה בעל האינטרס הפוליטי במינויים, ואילו השני פעל כש לוחו בלא אינטרס עצמי במיזם. ציפייתו של הנג בי שלא לעמוד לדין בשל מדיניות אי האכיפה של הרשות צריכה לסגת מפני האינטרס הציבורי "נוכח המניע הפסול אשר עמד ביסוד פעולותיו, ומודעותו לפסול בפעולותיו אלה". זאת בשונה מהרשקוביץ, אשר נמצא כי האינטרס הציבורי בהעמדתו לדין חלש יותר. לפיכך, לשי טתו של השופט שחם היה מקום לבטל את האישום כנגד הרשקוביץ, אך לא כנגד הנגבי. לעומת זאת סבר השופט רו מנוב כי לא הוכח שהמינויים הפוליטיים אשר נעשו על ידי הנאשמים חרגו בצורה מש מעותית ממינויים כאלה שנעשו בתקופות אחרות, באופן שהצדיק להחיל עליהם בדיעבד, ללא אזהרה מוקדמת, את המדיניות החדשה שאימצה הרשות. מסקנתו היתה אפוא כי יש לבטל את האישום האמור כלפי שני הנאשמים. השופט צור, כאמור, סבר כי יש לזכות את הנאשמים מאישום זה. מסקנתו נבעה, בין היתר, מכך שאי אכיפת החוק במשך שנים רבות יצר מצב שבו היסוד הנפשי של העבירה אינו מת קיים אצל הגורמים הממנים. דעותיהם השונות של השופטים ממחישות היטב את ההבחנה בין טענת ההגנה מן הצדק לבין שאלת האשמה והחפות, המ תבררות שתיהן במסגרתו של תיק פלילי אחד: בעוד היעדר האכיפה נבחן על ידי השופטים רומנוב ושחם במסגרת שאלת צדקתה של ההעמדה לדין, ראה בו השופט צור כמשליך על שאלת התקיימות יסודות העבירה והאחריות הפלילית. 14 עורך הדין נובמבר 2010

15

16 סדר יום האיסור על מינויים פוליטיים - לאן? פרשת הנגבי לקרוא למינוי בשמו לקח מרכזי מההכרעה העובדתית בעניין הנגבי הוא שהגיעה העת לשנות את הטרמינולוגיה המטעה שרווחת בתחום זה. במקום לדבר על מינויים פוליטיים, יש לדבר על מינויי מקורבים. "קריאת שם" נכונה לתופעה שבה מבקשים להיאבק היא תנאי להצלחתו של המאבק דפנה ברק ארז פרופ' דפנה ברק ארז, מופקדת הקתדרה למשפט וביטחון ומנהלת מרכז על צגלה למחקר בינתחומי של המשפט בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב פסק הדין בעניינו של השר לשעבר צחי הנגבי היה שיא נוסף במאבק נגד מינויים פוליטיים באמצעים משפטיים. חשיבותו התקדימית של פסק הדין מת בטאת בתוקף שהוא נתן לשימוש במשפט הפלילי במאבק נגד מינויים פוליטיים. עם זאת, פסק הדין אינו חותר תחת התפיסה הבסיסית הגורסת כי החלת המשפט הפלילי על מינויים פוליטיים מתאימה רק למקרים קיצוניים יחסית. המחלוקת בין התביעה להגנה התמקדה למעשה בשאלה האם המקרה של הנגבי היה כזה. עם סיום משפטו, הנגבי עצמו קיבל את ההכרה בנורמה של הסתייגות ממינויים פולי טיים כאמת המידה שצריכה להנחות אנשי ציבור בעתיד. בנסיבות אלה, כדאי להתמקד בעתיד ולשאול מהן המשמעויות המערכתיות של פסק הדין, מבחינת הכוונת ההתנהגויות בשירות הציבורי בכל הנוגע למינויים. הבחנה ראשונה שראוי לה דגיש בעקבות פסק הדין נוגעת לרב גוניות של התופעה שנדו נה תחת השם הלא מדויק דיו "מינויים פוליטיים". פסק הדין של הנגבי מחדד את ההבחנה בין סוגים שונים של מינויים עובדותיו של פסק הדין משקפות את המציאות הערומה של מרבית המינויים הפוליטיים במדינת ישראל - לא מינויים הנעשים לשם קידום מדיניות אידיאולוגית, אלא מינויים לשם הטבה עם מקורבים פוליטיים. פן אחד של תופעת המינויים הפוליטיים מתבטא במצבים שבהם אנשים מתמנים לתפקידם מתוך הנחה שתפיסת עולמם האידיאולוגית תשרת את ביצוע התפקיד בהתאם לעמדות שחולקים הממנה והמתמנה. פן אחר של תופעת המינויים הפוליטיים הוא מינוי של אנשים למשרות בשירות הציבורי ללא קשר לתוכני התפקיד, על מנת להיטיב עם מקורבים. פסק הדין בעניין הנגבי עסק רק בסוג השני, ועובדה זו חשובה לצורך המשך הדיון. השאלה האם ראוי למנות אנשים בשל השקפתם האידיאולוגית ותרומתה של זו לביצוע התפקיד היא שאלה שהתשובה לה אינה תמיד החלטית. ברגיל, העמדה הבסיסית של המשפט הישראלי מסתייגת מפוליטי זציה של השירות הציבורי, אך יש תפקידים שבהם קרבה לשר נחשבת שיקול מתאים - במ שרות שהוכרו כ"משרות אמון". יכול להתקיים דיון בשאלה מהו ההיקף הראוי של משרות מסוג זה. נקודת המוצא היא שזה אמור להיות החריג, אך חריג שיש היגיון בצידו ככל שהוא נשמר לבעלי התפקידים הקרו בים לשר. 16 עורך הדין נובמבר 2010

17 בעבר הועלו הצעות להרחבתה של רשימת הת פקידים שלהם ניתן למנות מועמדים גם על יסוד שיקולים של קרבה רעיונית )ובלבד שכישוריהם המקצועיים מתאימים(. הדיון בהצעות אלה מעורר שאלות שונות, ובהן הסכנה של הרחקת אנשים מו כשרים מן השירות הציבורי )אם מרבית התפקידים הבכירים יהיו שמורים לאנשים המתמנים על בסיס של קרבה רעיונית(, והחשש מפני היעדר בקרה מק צועית מספקת על יוזמות של הדרג המדיני בנסיבות שבהן בעלי התפקידים הכפופים לשר מונו על ידו והם תלויים בו. מכל מקום, לא יכולה להיות מחלוקת באשר לפס לות המוחלטת של מינויים פוליטיים מן הסוג השני, שהמציאות מלמדת כי הם דווקא הרוב. הכוונה היא ל"תשלום" למקורבים או לתומכים פוטנציאליים במטבע קשה הלקוח מן הקניין הציבורי - השירות הציבורי. הדיון במצב דברים זה תוך שימוש בכות רת "מינויים פוליטיים" גורם להסטת תשומת הלב ממה שבאמת מדובר בו. מינויים מסוג זה מהווים נזק "נטו". הם פוגעים בשוויוניות בהקצאת משא בים, פוגעים בשוויון ההזדמנויות ותורמים להשח תת מידות. הנימוקים המועלים בכל הנוגע למינויים פוליטיים מן הסוג ה"אידיאולוגי" - בין שמקבלים אותם ובין אם לאו - כלל אינם מתאימים כאן. הני סיון גם מלמד כי נזקם של המינויים מסוג זה הוא גדול במיוחד מהיבטן של קבוצות מוחלשות בחברה הישראלית. כך, למשל, יש להניח שיוצאי אתיופיה יתקשו יותר, בשלב הנוכחי של קליטתם, ליהנות מפירותיהם של מינויים פוליטיים מסוג זה. אם כן, עוד לפני שפונים לדרך ההעדפה המתקנת )ומבלי לגרוע מחשיבותה(, אפשר להתחיל באל"ף בי"ת: לאסור באופן מוחלט על התערבות לטובת מקור בים בתפקידים שאין בינם לבין עיצוב מדיניות ולא כלום. במישור המעשי, השאלה שחשוב לעסוק בה היא מהן הדרכים המעשיות שיביאו לאכיפתו של האיסור על מינויים פוליטיים - בהתחשב בכך שהשימוש בכלי הפלילי, הגם שעשוי להיות מתאים, אינו אמור להיות דרך המלך לטיפול בבעיה. ראשית, המשפט הפלילי מתאים להחלה רק לגבי המקרים החמורים של מינויים פוליטיים. שנית, החלת המשפט הפלילי על מינויים פוליטיים מחייבת לעמוד בנטלי ההוכחה של המשפט הפלילי. שלישית - וזו כנראה הבעיה הגדולה ביותר מן ההיבט המע רכתי - הליך פלילי שנסב על מינויים פוליטיים אינו מכוון למניעה מראש של מינויים כאלה, ובמקרה הרגיל מתקיים למעשה שנים לאחר שהנזק נגרם, בבחינת "לסגור את האורווה אחרי שהסוס ברח". מבחינה זו, פסק הדין בעניין הנגבי עוסק בחריג ולא בכלל. ניתן להוסיף כי הכרה בכך שהמשפט הפלילי בכל זאת נמצא ב"רקע" הדברים כחלופה שניתן לע שות בה שימוש במקרים חמורים היא חשובה, משום שיש בה כדי ליצור הרתעה. זוהי הרתעה רצויה, בה תחשב בכך שהפרקטיקה של מינויים פוליטיים אכן מזיקה, כפי שהוסבר. נובמבר 2010 עורך הדין 17

18 סדר יום האיסור על מינויים פוליטיים - לאן? פרשת הנגבי מהן חלופות הפעולה שאמורות לשמש במק רה הרגיל לשם מאבק במינויים הפוליטיים? כיוון חשוב ראשון הוא חיזוק המנגנונים של בדיקת כי שוריהם של מועמדים לתפקיד עובר למינויים, בא מצעות ועדה בלתי תלויה. מנגנון בדיקה מסוג זה קיים בכל הנוגע למינויי דירקטורים לפי חוק הח ברות הממשלתיות, והוא איפשר להעביר את הדיון משאלות שעניינן המניע שביסוד המינוי לשאלות של התאמה לתפקיד. זהו צעד ראשון בכיוון חשוב. הקושי הכרוך ביישומו של צעד זה נעוץ בכך שהשי רות הציבורי כולל גם תפקידים רבים, בדרגים הנמו כים יותר, שבהם הכישורים הנדרשים אינם גבוהים במיוחד. בנסיבות אלה, הב עייתיות במינויים פוליטיים אינה מתבטאת באי התאמתם של המועמדים, אלא בפגיעה בשוויון ההזדמנויות בכל הנו גע למשאב שנמצא במחסור - תעסוקה. לכן צריך כמובן להתאים את המנגנונים המי נהליים שבהם נעשה שימוש לסוג התפקיד שמדובר בו. ככל שמדובר בתפקידים זוט רים, חייב להיות כלל בל יע בור: אין מקבלים עובדים ללא מכרז. הטלת איסור מוחלט על לשכת השר להתערב במינויים בדרגים הנמוכים של המשרד, כפי שצוין בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה, היא צעד חשוב נוסף. בכל הנוגע לדרג המינהלי הכפוף לשר, שנתון באופן עקרוני לשיפוט המשמעתי של שירות המדינה, הפרה של הוראות אלה צריכה להיות עבירה משמעתית שתיאכף. שקיפות ציבורית לגבי מינויים ששרים מבצעים או מבקשים לבצע יכולה לתרום אף היא לדיכוי הפרק טיקה של מינויים פוליטיים )בהקשר זה ניתן להזכיר את פסק הדין שהורה על קבלת עתירתה של התנועה לחופש המידע לגילוי פרטיהם של מועמדים לתפקי די דירקטורים בחברות ממשלתיות, שהוצעו על ידי שרים ונפסלו כבלתי מתאימים(. שימוש באמצעים מינהליים מסוג זה הוא חשוב קודם כל מהיבטו של השירות הציבורי עצמו, אך בעקיפין הוא צפוי להגן גם על הפוליטיקאים מפני גלישה לפרקטיקות שיש להן משמעות פלילית. עוד כיוון פעולה צריך להיות הגברת השימוש בא פשרות לתקוף מינויים פוליטיים בשירות הציבורי גם בהליכים המתקיימים בבתי הדין לעבודה. להלי כים מסוג זה עדיפות ברורה על פני עתירות לבג"ץ, משום שהם מאפשרים לפרוס מסכת עובדתית רחבה בפני בית הדין - בשונה מן המגבלות הפרוצדור ליות החלות על כך בבג"ץ. בתי הדין לעבודה יוכלו גם לפסוק סעדים כספיים במקרים מתאימים בשל הפרת החובה לנהוג בהתאם לדיני המינויים בשירות הציבורי )הכוללים את החובה לנהוג בשוויון ולהימנע מהע מהן חלופות הפעולה דפות פסולות(. חשיבותו של הדיון בבתי הדין לעבודה בו שאמורות לשמש במקרה לטת גם לנוכח העובדה שמי הרגיל לשם מאבק במינויים נויים פוליטיים עשויים להיות הפוליטיים? ככל שמדובר מלווים, לעיתים, בפיטורים פוליטיים - על מנת "לפנות" בתפקידים זוטרים, חייב משרות למקורבים. מדיניות להיות כלל בל יעבור: אין שיפוטית אקטיביסטית שתורה מקבלים עובדים ללא מכרז. על החזרתם לעבודה של עוב דים שפוטרו שלא כדין היא לא בכל הנוגע לדרג המינהלי רק צודקת, אלא גם חשובה כדי הכפוף לשר, הפרה של להילחם באופן אפקטיבי בפר ההוראות צריכה להיות קטיקה של מינויים פוליטיים. לסיכום, פסק הדין בעניינו עבירה משמעתית שתיאכף של צחי הנגבי הוא תקדים חשוב, אך אינו תקדים המשקף את הטיפול הטיפוסי במקרים של מינויים פוליטיים, שיוסיף להתנהל מחוץ לערוץ הפלילי. במקביל, חשוב לשים לב לכך שעובדותיו של פסק הדין משקפות את המציאות הערומה של מרבית המינויים הפוליטיים במדינת ישראל - לא מינויים הנעשים לשם קידום מדיניות אידיאולוגית, אלא מינויים לשם הטבה עם מקורבים. מבחינה זו, הגיעה העת לשנות את הטרמינולוגיה המטעה שר ווחת בתחום זה, ובמקום לדבר על מינויים פוליטיים, לדבר על מינויי מקורבים. "קריאת שם" נכונה לתופ עה שבה מבקשים להיאבק היא תנאי נוסף להצלחתו של המאבק. 18 עורך הדין נובמבר 2010

19

20

21

22 סדר יום מינויים פוליטיים כעבירה פלילית פרשת הנגבי אסור משפטית, אבל לא בהכרח פלילי הטלת אחריות פלילית רחבה על מינויים פוליטיים מכוח העבירה של מרמה והפרת אמונים אינה נכונה, אינה דרושה ואינה רצויה, ואף מסיגה את גבולה של הכנסת כרשות המחוקקת במשפט הפלילי אריאל בנדור אריאל בנדור, פרופסור מן המניין בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר אילן אפתח בדבר פשוט: ככלל, ייזום של מינוי פולי טי בשירות הציבורי או מעורבות של בעל תפקיד פוליטי במינוי הם אסורים. איסור זה מעוגן במש פט המינהלי ובדיני העבודה הציבוריים. על הפרת האיסור נתונות תרופות מתחומי המשפט המינהלי ודיני העבודה. לעיתים היא עשויה להצמיח אחריות משמעתית. במקרים מסוימים ההפרה יכולה אף לה צמיח חבות בנזיקין. לכל אלה אין קשר לשאלה המשפטית העקרונית שעמדה במוקד משפטו של צחי הנגבי - האם ביצוע מינויים פוליטיים הוא, כשלעצמו, עבירה פלילית בת אכיפה. לדעתי התשובה לשאלה זאת היא בשלילה, וזאת לאו דווקא מכוח הגנה מן הצדק. למרות הריבוי המופרז של עבירות פליליות במ שפט הישראלי, הכנסת לא קבעה בחוק איסור פלי לי על מינויים פוליטיים בתור שכאלה. אמנם, מינוי פוליטי עשוי בנסיבות מסוימות להוות עבירה ספ ציפית - כגון של שוחד בחירות, עבירה שבה הנגבי הואשם וממנה זוכה על ידי בית משפט השלום ברוב דעות. אך יסודותיה של עבירה זאת אינם מסתפקים בעצם ביצועם של מינויים מטעמים פוליטיים, ולא כל שכן בעצם המעורבות במינויים כאלה. נדרש כי יוכח שטובת ההנאה, העשויה לכלול הבטחת עבודה, ניתנה לבוחרים בעד הצבעה או הימנעות מהצבעה. האיסור הפלילי הכללי הנטען על מינויים פו ליטיים נגזר מעבירת ה"מרמה והפרת אמונים". עבירה זאת, המעוגנת בסעיף 284 לחוק העונשין, קובעת ש"עובד הציבור העושה במילוי תפקי דו מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור, אף אם לא היה במעשה משום עבירה אילו נעשה כנגד יחיד, דינו - מאסר שלוש שנים". אילו הכנסת היתה מחוקקת כיום עבירה עמומה ומעורפלת זאת, ספק רב אם העבירה היתה עומדת בדרישה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כי פגיעה בזכויות תהיה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. ואולם, משהסעיף חוקק בטרם חקיקתו של חוק היסוד, הוא חוסה תחת שמירת הדינים ותוקפו נשמר. לפי פסיקת בית המשפט העליון בדיון הנוסף בפ רשת שמעון שבס, העבירה של מרמה והפרת אמו נים מיועדת להגן על טוהר המידות של עובדי הצי בור, על אמון הציבור בעובדי הציבור ועל האינטרס הציבורי שעליו עובדי הציבור מופקדים. לפי הפסי קה, אין די בכך שהמעשה של הנאשם יפגע באופן כלשהו באחד הערכים האלה, אלא נדרשת פגיעה מהותית. עם זאת, אין מדובר בעבירת תוצאה, ודי בכך שהמעשה מטיבו ומטבעו פוגע באחד הערכים האלה. מבחינת היסוד הנפשי, על הנאשם להיות מודע למהות הפיזית של התנהגותו, ואין דרישה כי 22 עורך הדין נובמבר 2010

23 הוא יהיה מודע לכך שמעשהו מהווה "הפרת אמו נים" או לכך שהמעשה מהווה פגיעה מהותית באחד מהערכים המוגנים. לפי פסיקת בית משפט השלום בעניינו של הנ גבי, מינויים פוליטיים - שאותם הגדיר כמינויים המונעים משיקולים פוליטיים - פוגעים בערכים המוגנים. עם זאת, לא כל מינוי פוליטי מהווה פגיעה "מהותית" בערכים אלה. בית המשפט לא קבע רשי מה ממצה של מאפיינים ההופכים מינויים פוליטיים לכאלה הפוגעים באופן מהותי בערכים אלה, אך ציין מספר גורמים העשויים להשליך על מהותיות הפגי עה. ביניהם: כמות המינויים, היותם מבטאים דפוס פעולה, וניהול פעולות בדיקה ומעקב. קשה שלא להסכים לדעתם של קרמניצר, נבות, בן אור, פוקס וורטהים בספרם מ 2009, מרמה והפרת אמונים: בחינה ביקורתית והמלצות לשיפור הח קיקה, כי שמירה על אמון הציבור בשלטון לא יכולה כשלעצמה להיות מטרה לגיטימית לעבירה פלילית בשיטה דמוקרטית; כי אמת המידה המעורפלת של פגיעה "מהותית" אינה יאה לחקיקה פלילית, ולא כל שכן לפירוש שיפוטי שלה; וכי יש פגם בהסתפקות ביסוד נפשי של מודעות הנאשם למעשיו הפיזיים, מבלי לדרוש מודעות לכך שמעשים אלה פגעו בע רכים המוגנים. אך הקושי העיקרי הוא בעצם ההתמקדות בפגיעה בערכים המוגנים - במיוחד כשאלה לא מוזכרים בסעיף העבירה, ובפועל זוהו על ידי בית המשפט העליון באופן רחב ומעור פל. ברור שאין מקום להרשעה בביצוע עבירה בגין מעשה שאינו פוגע כלל בערך שעליו הע בירה נועדה להגן או בגין פגיעה קלת משקל בערך המוגן. אך סייג זה, שניתן לעגנו בהגנת "זוטי דברים" שבחוק העונשין, רלוונטי כשנעשה מעשה שהחוק הפלילי אוסר, ולא כאמת מידה יחי דה לקביעה אם מעשה מהווה עבירה פלילית, מבלי להצביע על מעשים ונסיבות קונקרטיים שקיומם הוא תנאי לגיבוש העבירה. המבחן שנקבע על ידי בית המשפט העליון עשוי להפוך כל הפרה מהותית של כללי המשפט המינהלי, ואף הפרה מהותית של כללים משפטיים אחרים, כגון הפרת חוזה, שתיעשה על ידי עובד ציבור במילוי תפקידו, לעבירה פלילית. שכן, ניתן לומר כי כל הפרה כזאת עלולה לפגוע לפ חות באחד משלושת הערכים המוגנים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בפרשת שבס - בין בטוהר המידות של עובדי הציבור, בין באמון הציבור בעובדי הציבור, ובין באינטרס הציבורי שעליו עובדי הציבור מופקדים. לא לכך נועדו דיני העונשין. הצבע! הצבע! נובמבר 2010 עורך הדין 23

24 סדר יום מינויים פוליטיים כעבירה פלילית פרשת הנגבי המשמעות המתבקשת של "הפרת אמונים במילוי תפקיד" היא ניצול התפקיד למטרות בלתי ענייניות, ברוח הצעתם של קרמניצר וחבריו בספרם. אכן, תפקידים ציבוריים ניתנים על מנת שייעשה בהם שימוש למטרות ענייניות. שימוש בסמכות למטרות זרות או פעולה במצב של ניגוד עניינים היוצר חשש סביר להתחשבות בשיקולים זרים מהווים הפרה של חובת הנאמנות המוטלת על עובדי הציבור. אך לפי סעיף 284, לא כל מקרה של הפרת אמו נים מהווה עבירה פלילית. נדרש כי מעשה הפרת האמונים יהיה גם "פוגע בציבור". לשון הסעיף אינה מאפשרת לפרשו כך שעצם הפרת האמונים תיחשב כמגלמת גם פגיעה בציבור. לא רק שמלשון הסעיף מת חייב שהפגיעה בציבור תתפרש כנסיבה נוספת ונפרדת, החו רגת מהפרת האמונים, אלא שפירוש זה אף מתיישב היטב עם הצורך להבחין בין האיסור הפלילי למשפט המינהלי. אכן, המשפט המינהלי אוסר על עו בדי ציבור להתחשב בשיקולים זרים או לפעול במצב של ניגוד עניינים היוצר חשש סביר לכך שיתחשבו בשיקולים כאלה. זאת, בראש וראשונה בשל החשש שהחלטות שיתקבלו עקב שיקולים זרים או במצב של ניגוד עניינים יהיו החלטות גרועות, שיפגעו בצי בור. לעומת זאת, סביר שהעבירה הפלילית, שהרש עה בה כרוכה בסטיגמה עבריינית ובעונש חמור, לא תסתפק בחשש לפגיעה בציבור, אלא תדרוש, בנוסף להפרת האמונים, גם הוכחתה של פגיעה קונקרטית. בהקשר של מינויים פוליטיים, פגיעה כזאת נגרמת כאשר הוכח שהאנשים שמונו לא התאימו לתפקי דם, ולמצער שהיו מועמדים מתאימים יותר, שעקב השיקול הפוליטי הזר לא זכו במינוי. פגיעה קונקר טית כזאת בציבור היא בגדר נסיבה מחמירה, שיש בה כדי להצדיק הטלת אחריות פלילית. הדרישה להוכחת פגיעה קונקרטית בציבור אינה הופכת את העבירה לעבירת תוצאה. פגיעה בציבור היא נסיבה, שהעבירה הפלילית מותנית בהתקיימותה. אין די בכך שהנאשם היה מודע להתנהגותו. עליו להיות מודע לכך שבאותו מקרה נגרמה פגיעה בציבור. אין די בכך שהשופטים, לאחר מעשה, מצאו שהמינויים הפוליטיים פגעו בציבור. הנאשם הוא שצריך להיות ער לכך בשעת המעשה ייחודו של המשפט הפלילי הוא בדרישה ליסוד נפשי. הנאשם - סובייקטיבית - צריך להיות מודע להתנהגות ולנסיבות הקבועות בסעיף העבירה. אמנם דרישה זאת של מחשבה פלילית, שיסודה בכ בוד האדם, אינה כוללת ידיעה על העבירה הפלילית עצמה או על פירושה, ולכן אין הכרח שהנאשם יהיה מודע לפירוש של "הפרת אמונים". לעומת זאת, פגי עה בציבור היא נסיבה עובדתית, שהרשעה בעבירה פלילית טעונה מודעות לקיומה בנסיבות העניין המ סוים. אין די בכך שהנאשם היה מודע להתנהגותו. עליו להיות מודע לכך שבאותו מקרה נגרמה פגיעה בציבור. אין די בכך שהשופטים, לאחר מעשה, מצאו שהמינויים הפוליטיים פגעו בציבור. הנאשם הוא שצריך להיות ער לכך בשעת המעשה. זיכויו של הנגבי בשל הגנה מן הצדק לא נבע, בעיקרו של דבר, מכך שאין זה צודק לה חיל באופן רטרואקטיבי שינוי במדיניות האכיפה. אין מדובר כאן באיסור פלילי ברור, שה תביעה, מטעמים שגרתיים של סדר עדיפויות, לא נהגה לא כוף ובשלב מסוים שינתה את מדיניות האכיפה. מקרה זה לא דומה, לדוגמה, להחלטה היפותטית לאכוף את עבירות המהירות כלשונן, ולא, כנהוג כיום, רק כשמהירות הנסיעה עלתה על רף שקבעו רשויות האכיפה, הגבוה מהרף שנקבע בדין. בענייננו, עצם הפסול המשפטי במינויים פוליטיים הוכר רק בשלב מאוחר. זאת, במקרים רבים, ללא הבחנה בין אי חוקיות לבר עונשית לבין פליליות. פירוש העבירה העמומה של מרמה והפרת אמונים על ידי התביעה עצמה כעשויה להשתרע במקרים מסוימים גם על מינויים פוליטיים, יסודו בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מאוקטובר 2004, שפור סמה לאחר המעשים שיוחסו להנגבי. בהנחיה נכתב, בין היתר, כי "באשר לנבחרי ציבור, יכולים המע שים ]של טיפול בפניות לקידום אינטרסים אישיים של חברי גופים מפלגתיים בוחרים, לרבות 'מציאת פתרונות תעסוקה לחבר הגוף הבוחר, או לקרובי 24 עורך הדין נובמבר 2010

25 משפחתו או מכריו'[ לעלות, בנסיבות מסוימות, כדי עבירה של מרמה והפרת אמונים....עם זאת יודגש, כי לא כל מקרה מסוג זה חוצה את הרף הפלילי, והדברים ייבחנו בהתאם לנסיבות המקרה ולחומרת המעשים". הקושי העיקרי שיש במימושה של הגישה המ תבטאת בהנחיית היועץ אינו בפגיעה בהסתמכות של עבריינים על ההימנעות הממושכת של התביעה מאכיפת החוק. אכן, מקום שבו אין מחלוקת רצי נית שמעשה הינו עבירה, מקומם של טיעונים הנו געים למדיניות האכיפה - שוויוניותה, ההסתמכות עליה וכיוצא באלה - הוא במסגרת ההגנה מן הצדק, שאינה נוגעת ליסודות העבירה, ובמסגרתה מאוזנים אינטרסים שונים, הכוללים גם שיקולים החיצוניים לעבירה עצמה. עיקר הקושי בהטלת אח ריות פלילית על מינויים פולי טיים מכוח העבירה של מרמה והפרת אמונים הוא בכך שלא היועץ המשפטי לממשלה ולא בית המשפט הם הרשות המ חוקקת במשפט הפלילי. חקי קת חוקים פליליים היא תפקיד בלעדי של הכנסת. אכן, כאמור בסעיף 1 לחוק העונשין, "אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו". משהרשות המחוקקת - הכנסת - לא קבעה מינויים פוליטיים בתור שכאלה כעבירה פלילית, ומשניתן באופן סביר, כפי שגם נעשה עשרות שנים, שלא להבין את העבירה הקיימת כעוסקת במינויים פו ליטיים בתור שכאלה, שינוי המדיניות הפרשנית של היועץ המשפטי או של בית המשפט לא יכול להוות תחליף לחקיקת הכנסת. כך במיוחד כשהנחיית היועץ, כמו גם הפרשנות השיפוטית, משלבות עמימות עם יסודות שזיקתם לסעיף הרלוונטי בחוק אינה ברורה, ובוודאי אינה משקפת הכרעה של הרשות המחוקקת. כך, כיצד אמת המידה של כמות המינויים - ששניים משלושת השופטים בעניינו של הנגבי ייחסו לה משקל כבד, גם אם נתעלם מערפולה שאינו הולם עבירה פלילית בכך שמעשה אסור אינו גם עבירה פלילית, אין כדי להפוך אותו למותר מבחינה משפטית. יש מספר תרופות משפטיות למינויים אסורים, שיעילותן אינה פחותה מזו של סנקציות פליליות, ומבחינות מסוימות הן אף יעילות יותר מהן - נוגעת ליסודות העבירה שעניינה בעשייה במילוי תפקיד ציבורי של מעשה מרמה או הפרת אמונים הפוגע בציבור? בכך שמעשה אסור - במשפט מינהלי, דיני עבו דה, דיני נזיקין, בדיני המשמעת, או בכל ענף משפטי אחר - אינו גם עבירה פלילית, אין כדי להפוך את המעשה למותר מבחינה משפטית. יש מספר תרופות משפטיות למינויים אסורים, שיעילותן אינה פחותה מזו של סנקציות פליליות, ומבחינות מסוימות הן אף יעילות יותר מהן )בין היתר משום שלא נדרשת בהן הוכחה מעל כל ספק סביר(. זאת ועוד. בשונה מדיני העונשין, המחייבים חקיקה של הכנסת, חלקים נכ בדים מהמשפט המינהלי ומדיני העבודה מעוגנים במשפט מקובל, ובתי המשפט מוסמכים ללא ספק ליצור ול פתח אותם. איני יודע אם, למשל, המי נויים שעמדו על הפרק במש פטו של הנגבי בוטלו - כולם או חלקם - עקב הפגמים שנ פלו בהם. אף איני יודע אם מהעובדים שמונו לפי הנטען שלא כדין ומכל אלה שפעלו לביצוע המינויים נתבע החזר השכר ששולם לכאורה שלא כדין בשל מינויים פסולים. אך אם הליכים כאלה אכן היו ננקטים, בין בקשר למינויים שנדונו במשפטו של הנגבי ובין בקשר למינויים אח רים, האם משמעותם הציבורית ותועלתם להנחלת האיסור המשפטי על מינויים פוליטיים היו בהכרח פחותות מאלה של ההליך הפלילי - שבו הנגבי זוכה מהעבירה הרלוונטית? אסיים בדבר פשוט: מינויים פוליטיים, ככלל, הם אסורים ופסולים. מקור האיסור הכולל הוא במשפט המינהלי ובדיני העבודה הציבוריים, ולא בדיני העונ שין. אמנם מינוי פוליטי עשוי להוות עבירה פלילית, אך זאת במקרים מיוחדים בלבד ובנסיבות מחמירות קונקרטיות, בין של שוחד ובין של פגיעה מודעת בצי בור על ידי מינוי מכוון של עובדים שאינם המתאימים ביותר מבין המועמדים. בדין הקיים אין בסיס מספק למסקנה אחרת. כך גם ראוי שיהיה. נובמבר 2010 עורך הדין 25

26 סדר יום הסמכות לקבוע קלון פרשת הנגבי לא לשאול את בית המשפט חזקה היא שהרשעה בפלילים נושאת עימה קלון, והשאלה מתי העבירה אינה נושאת קלון צריכה להיות שאלה שהחברה מחליטה עליה, ולא בית המשפט. ראוי שבתי המשפט ינקטו גישה זהירה ביותר בקביעה שיש עם העבירה משום קלון, וזאת עד שהמחוקק יתקן את החוק קנת מן עו"ד פרופ' קנת מן, משרד ליבאי, מן ושות' פרשת הנגבי העלתה לכותרות, בין היתר, גם את סוגיית הקלון. ללא קשר להכרעת בית המשפט בסו גיה זו )רשימה זו נכתבה טרם ניתנה החלטת בית המשפט(, בנסיבות הקיימות היום היה ראוי שהמ חוקק יבטל את ההוראה המאפשרת לבתי המשפט בעניינים פליליים לקבוע כי "יש עם עבירה שבה הורשע אדם משום קלון". בשלב זה, כיוון שהוראת החוק עדיין קיימת והשופטים חייבים ליישמה כל עוד לא בוטלה, על בתי המשפט הדנים בתיקים פלי ליים להימנע מלקבוע שיש בעבירה קלון, אלא במ קרים המובהקים ביותר. חשוב גם ששופטים יסבירו מדוע יש לנקוט גישה מצמצמת בעניין זה. המושג קלון לקוח מתורת המוסר ומהסוציולוגיה של המשפט. תורת המוסר מנסה להגיע למסקנה מה הם המעשים שראוי שיביאו לתגובה החברתית השלילית הקשה ביותר על הפרת מוסכמותיה. תגו בה נורמטיבית זו נקראת הטלת קלון. הסוציולוגיה רואה במושג קלון "דבק חברתי" - תגובה חברתית שלילית כלפי אדם שפגע בחברה, המחזקת את ער כיה של החברה ואת הסולידריות החברתית הנחוצה לה ביחס לעבריינים המסכנים אותה. קלון הינו הת גובה השלילית של החברה כלפי אלה שפוגעים בה בהתנהגותם. כאשר החברה מרחיקה אדם מקרבה, וחברים בה מגנים אדם ומקצים אותו מחמת הת נהגותו הפוגענית, אלו סימני ההיכר החברתיים של המושג קלון. חשוב להבין כי במקורו, המשפט הפלילי נועד להטיל קלון על אנשים המפרים את הנורמות הב סיסיות של החברה, והקלון נחשב לחלק בלתי נפרד מהסנקציה הפלילית. בגלל עוצמתו החברתית של הקלון, ההרשעה בפלילים היתה הסנקציה החמורה ביותר שיכלה המדינה להטיל באמצעות המשפט על אנשים הפוגעים בה. ההרשעה בסופו של משפט פלילי טמנה בחובה הטלת קלון על העבריין, כהגד רה. על פי תפיסה מקורית זו, היתה חפיפה מלאה בין ההרשעה בפלילים לבין מושג הקלון. יש אפוא לשאול כיצד במרוצת השנים התפת חה הפרדה במשפט הפלילי, כך שחלק מהעבירות נושאות עימן קלון, וחלקן האחר אינו מטיל קלון. הפרדה זו התפתחה ונקלטה במערכות משפט רבות: המדינות החליטו להפוך לעבירות פליליות התנה גויות אשר פוגעות בחברה, גם כאשר אין בהן יסוד חמור של פגם מוסרי. דוגמאות לכך הן עבירות בנייה בנסיבות מקילות, שימוש חד פעמי בסמים קלים על ידי בני נוער, עבירות רשלנות, עבירות שבהן קיימת אחריות קפידה דוגמת אי שמירה על חומרים מסו 26 עורך הדין נובמבר 2010

27 כנים, עבירות תנועה מסוימות, ועבירות רגולטוריות מסוימות בנסיבות מיוחדות, דוגמת עבירות של אי הגשת דו"חות במועד. עבירות אלה לעיתים נעדרות יסוד של פגם מוסרי חמור, והן התרבו במשך השנים והפכו להיות חלק נכבד מהמשפט הפלילי. ניתן לומר, אך אין זה המקום להרחיב על כך, שה תפתחות זו פוגעת בעקרונות המשפט הפלילי ונוט לת ממנו את הבסיס הערכי, והוא שהמשפט הפלילי צריך להיות שמור אך ורק לפגיעות הקשות ביותר של אדם בחברה, התנהגויות שיש בהן פגם מוסרי חמור. העיקרון הוא ש"עבירות" שאין בבסיסן יסוד של פגם מוסרי חמור, אין מקומן במסגרת המשפט הפלילי. אך למרות זאת התפתח הרעיון שיש לה פריד בין עבירות שיש עימן קלון לבין עבירות שאין עימן קלון, וכיום, במסגרת המשפט הפלילי המודרני, נהוג לחשוב שאין חפיפה מלאה בין המשפט הפלילי לבין פגם מוסרי חמור. בהתאם לכך, בישראל רשאי בית המשפט לקבוע כי אין עם העבירה שבה הורשע אדם משום קלון. גישה עכשווית מקובלת זו הינה בעייתית ביותר, משלוש סיבות עיקריות. סיבה ראשונה: מסר שיפוטי סותר ובלתי מובן. הבעיה הראשונה היא שהקביעה שאין עם העבירה שבה הורשע אדם משום קלון נושאת מסר שיפו טי בעייתי ולא רצוי. אם בית המשפט מרשיע אדם בעבירה פלילית, אפילו בלי פגם מוסרי חמור, מתן החלטה על ידי בית המשפט כי אין עימה קלון יוצר מסר מבלבל שאינו מובן לנאשם או לציבור. מסר זה נתפס כסותר את קביעתו של בית המשפט שאותו אדם עבר עבירה פלילית. כך, הקביעה שאין בעבירה קלון מרוקנת מתוכן את ההרשעה בעבירה "פלי לית"; אם אין בהרשעה בעבירה פלילית משום קלון, מה יש בה? אין כלל צורך להניע את ההליך הפלילי אם יוחלט שאין בעבירה משום קלון. סיבה שנייה: היעדר מבחן ברור המבחין בין עבי נובמבר 2010 עורך הדין 27

28 סדר יום הסמכות לקבוע קלון פרשת הנגבי רות שיש עימן קלון לבין עבירות שאין עימן קלון. הבעיה השנייה היא כי שאלת קיומו או אי קיומו של קלון היא שאלה שלא יכולה להיות תשובה ברורה עליה בחלק גדול מן המקרים הנדונים בבית המש פט, מפני שכלל אין מוסכמה חברתית או שיפוטית מהי עבירה שיש עימה קלון. קשה לחשוב על שאלה בתחום המשפט הפלילי המודרני שיש לגביה יותר חילוקי דעות משאלת הקלון. הפסיקה של בתי המ שפט בישראל בנושא זה קבעה כי ברוב התיקים הפ ליליים התשובה לא תהיה תלויה בסוג העבירה שבה הורשע אדם, אלא בנסיבות שבהן העבירה בוצעה. קביעה זו הופכת את שאלת הקלון לשאלה שבה השופטים צריכים להפעיל שיקול דעת נרחב ביותר, היוצר מצב שבמקרים רבים אין כל אפשרות לצפות לכך ששופטים שונים יגיעו לאותה תשובה. מצב זה יוצר פגיעה בעקרונות משפט בסיסיים כמו ודאות, שוויון ואחידות הדין. סיבה שלישית: שאלת הקלון איננה מסוג השאלות שבית המשפט הדן בפלילים צריך לדון בה. השאלה האם יש או אין קלון - על מנת לק בוע אם הנאשם ראוי למלא תפקיד ציבורי או מקצועי - אינה שאלה המתאימה בטיבה לסמכות השיפוט של השו פט הדן בעבירות פליליות. בית המשפט לעניינים פליליים אמור להחליט אם התביעה הוכיחה את קיומן של יסודות העבירה שמוגדרים בחוק העו נשין, ברמת הוכחה שמעבר לכל ספק סביר, ולגבי המורשעים בדין - להחליט מה הוא העונש הראוי בנסיבות המקרה. בגזירת העונש ישנה התייחסות לחומרת האשם במקרה, אך שאלת העונש צריכה להיות מוכרעת על פי אמות מידה לענישה על הע בירות השונות, ומידת הפגם המוסרי בעבירה איננה שאלה שבית המשפט צריך לדון בה במטרה להחליט אם לפסול אדם מלמלא תפקיד. שופטים הדנים בשאלת הקלון יודעים כי הבדי קה האם יש בעבירה משום קלון אינה נעשית אך כבדיקה מוסרית חברתית. ברוב המקרים התשובה שייתנו לשאלת הקלון משליכה ישירות על עתידם אין מוסכמה חברתית או שיפוטית מהי עבירה שיש עימה קלון. למעשה, קשה לחשוב על שאלה בתחום המשפט הפלילי המודרני שיש עימה יותר חילוקי דעות משאלת הקלון המקצועי של המורשעים - האם יהיו רשאים לכהן כשרים בממשלה, לשמש עורכי דין או רואי חשבון, ראש עיר או תפקיד ציבורי אחר. ניתן לומר כי המ שמעות החשובה ביותר לשאלת הקלון, כאשר היא נבדקת הלכה למעשה בסופו של המשפט הפלילי, איננה השאלה המוסרית, המסתכלת על ההתנהגות בעבר של המורשע, אלא שאלת כשירותו של נאשם למילוי תפקיד בעתיד. במצב זה יש לשאול אם השופט הדן בשאלת הק לון צריך לקבוע את עמדתו על פי מבחן משפטי הנו בע מתפיסה מוסרית מה היא עבירת קלון, או האם השופט צריך להיות מודרך בקביעת עמדתו על ידי השאלה האם מתאים שהנאשם המורשע יהיה רשאי בעתיד למלא תפקיד ציבורי או מקצועי. לכאורה, תפקידו של השופט לקבוע אם יש בעבירה שבה אדם הורשע משום קלון ללא קשר לשאלת מילוי תפקידו. שהרי בית המשפט אינו מתבקש לקבוע אם הנאשם יכול למלא תפקיד בעתיד אלא האם הת נהגותו בעבר, שהביאה להרש עתו בפלילים, נשאה עימה פגם מוסרי חמור אשר צריך להביא את השופט לקבוע שיש עימה קלון. אין זה נכון לחשוב ששופטים קובעים את עמדתם לגבי שאלת הקלון במנותק ממה שהם מבינים בצדק כה שלכה החשובה ביותר של החלטתם: האם האדם יוכל למלא תפקיד ציבורי. לא כל שכן, לא יהיה נכון ששופטים ינסו לנתק את עצמם מהשלכה זו, שהרי למעשה הסיבה שהם מתבקשים לקבוע עמדה לגבי שאלת הקלון הינה על מנת להשיב על שאלה הנשא לת במקום אחר: בחקיקה הקובעת שאם אותו אדם עבר עבירת קלון הוא פסול מלמלא תפקיד כשר, ראש עיר, עורך דין או רואה חשבון, לדוגמה. הגישה הריאליסטית היא שבמתן תשובה לשא לת הקלון, השופט מתבקש לקבוע אם המורשע יוכל למלא תפקיד ציבורי בעתיד או לעבוד בעתיד במקצועו. מדובר בהחלטה שיפוטית חשובה הנוג עת לזכויות יסוד של אדם בחברתו - חופש הביטוי של המורשע, חופש עיסוקו, וזכות הציבור לבחור 28 עורך הדין נובמבר 2010

29 את מנהיגיו. בסיכומו של דבר, השאלה אשר מוכ רעת במתן תשובה לשאלת הקלון - בין אם מודים בה מפורש בהחלטה המתקבלת ובין אם לאו - היא בנוגע לעתידו של המורשע. בעוד השופטים נוהגים לנסח את תשובתם לשאלת הקלון בהתייחס להת נהגותו של המורשע בעבר, קרי באפיון ההתנהגות נשוא ההרשעה הפלילית, נראה כי קשה מאוד לשו פטים להתעלם מכך שלמעשה הם קובעים את עתי דו של אותו אדם ואת זכויותיו של הציבור ליהנות משירותו של המורשע. השופטים חייבים להיות מודרכים מכך שזו התוצאה החשובה של החלטתם בדבר הקלון. התערבות בלתי ראויה בסמכויות הרשות המ בצעת. כאשר בית המשפט לעניינים פליליים קובע עמדה לגבי שאלת הקלון, תוך התחשבות בשאלה כיצד החלטה זו תשפיע על יכולתו של אדם למלא תפקיד ציבורי או מקצועי בעתיד, ישנן תוצאות הפוגעות הן ביצי רת הגדרה נכונה למושג קלון והן בהגדרת סמכות השיפוט של בית המשפט. ראשית, אין זה ראוי שבתי המשפט יקבלו החלטות שבהן הם מכריזים על כך שעבירות פליליות אינן נושאות עימן כל קלון. חזקה היא שהרשעה בפלילים נושאת עימה קלון, והשאלה מתי העבירה אינה נושאת קלון צריכה להיות שאלה שהחברה מחליטה עליה, ולא בית המשפט. שנית, הפקדת השאלה אם אדם ימלא תפקיד ציבור או מקצועי בעתיד בידי בית המשפט לעניינים פליליים יוצרת סמכות במערכת בית המ שפט שצריכה להיות מופקדת בראש ובראשונה בידי הרשות המבצעת. הרשות המבצעת היא זו שצרי כה להחליט אם יש בעבירה שבה הורשע אדם סיבה לקבוע שאינו יכול למלא תפקיד ציבורי. על מנת שייקבעו מבחנים מתאימים לשאלה זו, ראוי שהיועץ המשפטי לממשלה ונציבות שירות המדינה יפרסמו כללים מחייבים בדבר העבירות והנסיבות אשר צרי כות למנוע מאדם לכהן בתפקיד ציבורי. גם איגו דים מקצועיים צריכים לקבוע קריטריונים לשאלה זו. מערכת בתי המשפט יכולה להתערב בהחלטות המשמעות החשובה ביותר לשאלת הקלון איננה השאלה המוסרית, המסתכלת על ההתנהגות בעבר של המורשע, אלא שאלת כשירותו של נאשם למילוי תפקיד בעתיד המתקבלות בנושאים אלה, אך הסמכות תהיה דרך הפנייה לבית המשפט לעניינים מינהליים. גישה פרשנית מצמצמת לשאלת הקלון. במצב שהמחוקק קובע שיש להפריד בין עבירות שיש עימן קלון לבין עבירות שאין עימן קלון, לא ייתכן שבתי המשפט יחזרו ליסודות ויקבעו כי למעשה המשפט הפלילי מתבסס כולו על מושג הקלון, למרות שזו הגישה העקרונית שצריכה להנהיג את המחוקק בקביעת עבירות פליליות. בנסיבות הקיימות, ראוי שבתי המשפט ינקטו גישה זהירה ביותר בקביעה שיש עם העבירה משום קלון, וזאת עד שהמחוקק יתקן את החוק. במצב שבו נפגעים כללים בסיסיים במשפט מעצם מתן החלטות בנושא קיומו של קלון - כללי יסוד של ודאות במשפט, שוויון ואחידות, ובמצב שבו יש בק בלת החלטות לגבי קיומו של הקלון משום התערבות של בית המשפט בתפקיד המתאים לרשות המבצעת )ולסמכות הביקורת השיפוטית של בית משפט לעניינים מינהליים(, ראוי שבתי המשפט לעניינים פליליים ינקטו גישה מצמצמת. על פי גישה זו, בתי המשפט יקבעו כי יש עם העבירה משום קלון אך ורק במצבים המובה קים ביותר של חומרה מוסרית. על בתי המשפט להסביר כי מחמת בעיות דוגמת אלו שהועלו כאן, הם נמנעים בכל מקרה אשר אינו מו בהק ביותר מלקבוע שיש עם העבירה קלון. גישה זו מתבקשת הן מהרצון למנוע את הפגיעה בעקרונות הוודאות, האחידות והשוויון, והן כדי לצמצם את ההתערבות של בית המשפט לעניינים פליליים בנו שאים שהם בעיקרם מינהליים. מעבר לכך, יהיה ראוי שהמחוקק יבטל את השימוש במושג הקלון בהקשר זה, כך שבתי המשפט לעניינים פליליים לא יתבקשו לקבוע שאין קלון עם העבירה שבה הורשע אדם. ראוי שהשאלה תהיה האם נוצרו תנאים הפוס לים אדם מלמלא לתפקיד בשל הרשעה בפלילים, על נסיבותיה, ומתן התשובה לשאלה תימסר ראשית לרשות המבצעת ושנית לבית המשפט לעניינים מי נהליים. נובמבר 2010 עורך הדין 29

30 הראיון נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב דבורה ברלינר "אם יהיה כאן בית משפט הומוגני מבחינת קרקע הגידול של השופטים שלו, אנחנו בבעיה". הנשיאה ברלינר בלשכתה 30 עורך הדין נובמבר 2010

31 צריכה להיות מערכת ערעורים ארצית נשיאת בית המשפט המחוזי בת"א, דבורה ברלינר, קוראת להקים ערכאה נוספת שתקל את העומס המוטל על בית המשפט העליון )"חלק גדול מהערעורים לא מצריך שופט עליון"(, מקווה להצלחתה של המחלקה הכלכלית שתיפתח בחודש הבא )"אני נותנת למחלקה הזאת את נקודת הפתיחה הטובה ביותר שאפשר"( ומקנחת בחלומות על מדינה ערכית )"הייתי רוצה קצת פחות שערוריות, קצת פחות גדולי אומה שנגררים לספסלי בית המשפט"( צילומים: פלאש 90 עו"ד רון דרור שותף במשרד אדם עורכי דין שבתה על כס המשפט, ניכר לעיני כל שנשיאת בית המשפט המחוזי בת"א, דבורה ברלינר, היא מן הד מויות השיפוטיות הקלאסיות, ה"שמגריות" - הדו רת פנים, מאופקת, מסודרת, יעילה, עניינית וחסרת פניות )impartial( בכל תו ותג בהליכותיה. בשיחה אישית מתג לים מאפיינים פחות מוכרים של הנשיאה - פתיחות וגילוי לב, נובמבר 2010 עורך הדין 31

32 הראיון נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב דבורה ברלינר צריכה להיות מערכת... סבלנות בין אישית גדולה ונימה חייכנית; ומבחינה מקצועית - עדיין בעלת סקרנות גדולה לתיקים שלפניה, כמעט נערית, כשכל זאת עטוף באהבת אמת למקצוע שבחרה להקדיש לו את חייה. סוד גלוי הוא כי קשה, לפחות בינתיים, לתאר באופן דומה את התנהלות כלל בית המשפט המחוזי שהשופטת ברלינר מונתה לעמוד בראשו החל ממחצית שנת מבחינה אדמיניסטרטיבית זהו בית משפט שהיה מוכר כאיטי, שהדיונים בו נקבעים אחת לזמן רב והתורים של עורכי הדין השתרכו פעמים רבות גם אל מחוץ לכותלי אולם הדיונים כשכבר היה מגיע תורם לדיון )כיוון שצדדים רבים זומנו לאותה שעה(. גם ידועות קובלנות עורכי הדין על חוסר התאמה או אופן ההתנהלות ואווירת הדיון אצל שופטים מסוימים. יחד עם זאת, ולמען ההגינות, חשוב לציין כי מדובר בבית המש פט שיושבים בו שופטים בכירים ומצוינים שמובילים את תחומיהם בקנה מידה ארצי, ואשר מתנקזים אליו התיקים הפליליים והכלכליים המורכבים ביותר, כאשר כל תיק כשלעצמו מקיף עשרות ארגזים. בראיון מתגלה נשיאה מלאת אנרגיה וחדורת אמונה בהצלחת הדרך, אך מוד עת היטב למשימה ההרקולסית שניתנה לה. השאלה הגדולה היא עד כמה תצליח הנשיאה הנכנסת ברלינר לקרב את בית המשפט לדרכי התנהלותה שלה. לסטנדרט האיכות שהיא הציבה ונוהגת בו לעצמה. כאשר מביטים על ערימות התיקים הממתינות לטיפולה, עולה במחשבה הפי תרון שבחר הגיבור המיתולוגי לחמישית מבין המטלות הבלתי אפשריות שהטיל עליו המלך אוריסתאוס - ניקוי תוך יום של רפתות אוגיאס שלא נוקו 30 שנה )הפית רון שמצא: הסטת תוואי נהר שישטוף את הרפתות(. המשימה המוטלת על כתפיה כה קשה, כיוון שכאמור יש לה מספר רב של היבטים לשיפור כדי שניתן יהיה להכתירה כהצלחה. אולם האופטימיות של הנשיאה היא מי דבקת. בניגוד לכתובת בכניסה ל inferno ב"קומדיה האלוהית" לדנטה אליגיירי - בתרגום חופשי "הנכנסים לכאן, זינחו כל תקווה" - הרי שלנכנסים בהיכלו של בית המשפט המחוזי בת"א יש היום תקווה. העומס במחוזי בתל אביב מהן הרפורמות, הדברים העיקריים שהיית רוצה לראות שמשתנים בשנים הק רובות בבית המשפט? תראה, אני מאוד מכירה בזה שמשפט צריך לעשות בפרק זמן סביר, שצדק צריך להיראות. "אם יש צדק יופע נא מיד" - את זה לא אני אמרתי, אמרו גדולים וחכמים ממני. "בכל בית משפט עליון בעולם יש תיקים בשנה. כאן יש כמה, 5,000? אולי יותר. ראיתי את העומס שעובדים בו בעליון. צריך לתת לבית המשפט העליון לעסוק בסוגיות מאוד עקרוניות, חשובות. מדינת ישראל תיהנה מזה" אני חושבת שהבעיה הגדולה של בית המשפט המחוזי בת"א, במצב שבו אני קי בלתי אותו, זה שבאמת יש לנו מטען עצום, מטען חורג של תיקים, זאת אומרת backlog עצום. אתה רואה את הארגזים שם )הנ שיאה מצביעה לפינת החדר(? אלה ארגזים שאני מנתבת לבד את התיקים האזרחיים לשופטים. כל החבילה שם זה החזון שלי הוא שבית המשפט יתחיל ויסיים תיק בצורה מכובדת, יפה, עניינית ובפרק זמן סביר, וייתן באמת מענה הולם וצודק. באמת שיהיה פסק דין מהיר, יעיל, נכון וראוי. אנחנו עובדים על זה מאוד קשה. אנחנו הולכים ומצמצמים את המלאי ואני מאוד שמחה עם העניין הזה. יש נתונים סטטיסטיים? כן, אני התחלתי בסוף מאי 2009, היינו עם מלאי של 17,500 תיקים, שזה מלאי עצום. אין בית משפט שמתקרב לזה בארץ - והיום אנחנו עומדים בגבולות אלף, זאת אומרת צימצמנו בשנה אחת המון תיקים. נכון להיום, תוך כמה זמן, מהרגע שנפתח תיק אזרחי בבית משפט מחוזי בתל אביב, אמור להיות קדם משפט ראשון, ותוך כמה זמן, אמורות להתחיל הוכחות? קדמים ייקבעו תוך חודשיים שלושה מרגע שהרשם העביר את התיק כשהוא מוכן לדיון קדם משפט. וזה ייקבע תוך תקופה באמת קצרה יחסית. היום הקדם כבר לא נקבע אצל הרשם אלא אצל השופט שישב בתיק, וזה פתח צוואר בקבוק שהיה, כשעד 2008 כל התיקים היו קבועים לקד מים בפני הרשמים. מה מועדי השמיעה הצפויים לגבי ער עורים? לגבי ערעורים פליליים, ערעור שיוגש היום )הראיון התקיים בחודש ספטמבר - ר.ד.( ייקבע לא יאוחר מינואר ערעור אזרחי יישמע להערכתי תוך כשנה, לא יותר מזה. בעיני עורכי הדין, בית משפט מחוזי מחוז מרכז יצר במובן מסוים תחרות בריאה, בבחינת קנאת סופרים תרבה חוכמה. היום עורך דין יודע שכאשר הוא מגיע למחוזי מרכז, תוך כשנתיים התיק עשוי להיגמר, אפילו שנה וחצי. האם את יכולה להגיד שהיום בבית משפט מחוזי ת"א, מבחינת לוח הזמנים, אפשר לפתוח תיק אזרחי ול סיים אותו תוך כך וכך זמן? עצם הקמתו של בית משפט מחוז מרכז משקף את ההבנה של המערכת שבית המ שפט המחוזי בתל אביב עבד לאורך כל הש נים בעומס שלא מתקבל על הדעת. הרי לא קמה עיר חדשה. זה אותו פלח שוק. אז ברור 32 עורך הדין נובמבר 2010

33 "אין היום במחוזי בתל אביב תנאים מינימליים לשופטים". הנשיאה ברלינר עם המראיין, עו"ד רון דרור שלנו יש נטל הרבה יותר גדול, משום שעל גבנו מונח מטען התיקים שהצטברו לאורך כל השנים. אבל אני לא רואה תחרות, אנח נו לא מפעל. אני גם מקווה שתיקים שמת חילים היום נגיד תוך שנתיים יכולים להגיע לסיום. אני לא אגיד את זה במאה אחוז כי אני נזהרת מהצהרות פזיזות, אבל אנחנו באמת מתקדמים לקראת זה, והתאריכים שלנו בהחלט סבירים וטובים. מהירות או יחס למתדיינים אם היית שואלת את רוב המתדיינים, לא את עורכי הדין דווקא, הם לא בהכרח היו מדברים על המהירות כדבר החשוב ביותר. בוודאי לא החשוב היחיד. הם היו מדברים, למשל, על היעדר הקשבה. אני משווה את זה למה שקרה ברפואה: הרפואה הקונבנ ציונלית התמקצעה, אך לעיתים אבד המגע האישי וההתייחסות האישית והחום האנו שי. מתברר כי אנשים צריכים את זה, ולכן יש פריחה לרפואה אלטרנטיבית. והמשפט הלא נועד לאנשים. פעם אמרתי שאני לא הייתי רוצה להיות המתדיין מספר עשרים ביום מסוים, משום שבאמת שופט כבר לא יכול לשמוע. יש גבול ליכולת הקליטה שלך, ליכולת ההאזנה שלך. צריך לתת לאדם להגיד את שלו, ולתת לו גם את התחושה ששמעו אותו. לא רק לש מוע אותו פיזית, אלא לתת לו את התחושה ששמעו אותו. יחד עם זאת, צריך לשמור על דיון יעיל, נכון, ענייני, שלא גולש, שומר על תרבות, שומר על הרמה. עורך דין קולגה אמר לי פעם שאסור להגיש יותר הליכים בבית המשפט המחוזי בתל אביב. שאלתי אותו מדוע, והוא אמר "מצד אחד יש כאן שופטים מצוינים, אבל מצד שני, במנעד הגדול של השופטים שיש כאן, חלקם כל כך לא מתאימים למה שהם עושים". תראה, אני חושבת שיש לי כאן ציבור איכותי של שופטים. כמובן שיש שוני בי ניהם, כמו בכל בית משפט. השופטים הם חלק מהחברה והם משקפים את ההתפלגות שלה, כמו כל ציבור אחר. מדי פעם אנחנו עושים תזוזות. אני מעבירה פלוני מתפקיד נובמבר 2010 עורך הדין 33

34 הראיון נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב דבורה ברלינר צריכה להיות מערכת... אחד לתפקיד שני, כאשר אני רואה שבאמת תפקיד מסוים הוא לא יכול לעשות. זה לא תמיד דבר פשוט. למשל, שופט שקרוב לי ציאה לפנסיה, אתה לא יכול להעביר אותו בניגוד לרצונו. אבל בסך הכל אני כן מזיזה שופטים מכאן לכאן, באמת במטרה שאנשים יגיעו למקום הנכון להם, כי אם הם יגיעו למקום הנכון להם, הם גם ייתנו שירות טוב יותר לציבור. אין שום ספק ששופט מדי פעם צריך לח רוש תחום חדש, ללמוד תחום שאיננו מוכר לו. יחד עם זאת, כמובן שיש התייחסות לת חומי ההתמחות והידע. אני לא אתן לאדם שאיננו יודע פלילי לעמוד בראש הרכב ערעורים פלילי. אני לא אתן לאדם שאיננו יודע פלילי לעמוד בראש הרכב פשע חמור. אני לא אתן גם לאדם שאיננו יודע אזרחי, שבא מהתחום הפלילי, לעמוד בראש הרכב ערעורים אזרחי. לעיתים צדדים מתפשרים בתיקים כי הם הבינו שהסיכוי שהשופט יבין מה קורה בתיק כנראה לא גדול במיוחד, בפרט בתי קים המעלים שאלות הדורשות ידע מקצו עי חוץ משפטי. אתה עולה כאן על בעיה שהיא בעיה במקרו. למה אני מתכוונת? תביט, אני או כל שופט אחר למדנו משפטים. גם אתה למדת משפטים. אני לא למדתי לא כימיה ולא הנדסה ולא רפואה ולא כל מקצוע אחר, מקצוע טכני אחר, ואני נדרשת להכריע בד ברים האלה. אני למדתי משפטים. זה מה שלמדתי. דרך אגב, בעיני זה אחד הדברים היפים במקצוע הזה, שהוא זורק אותך לכל מיני תחומים שלא היית מגיע אליהם אחרת. למשל, אני הייתי צריכה להחליט בתיק של אסון גשר שפירים או באסון גשר המכבייה. מה שעשיתי בשני התיקים האלה היה בפן הפלילי, אבל הפן הפלילי מורכב מהר בה מאוד בעיות טכניות. אני צריכה להבין את הבעיה הטכנית שהיתה שם כדי לדעת אם פלוני התרשל או לא התרשל. זה מאוד טכני. יבוא פרופסור בטכניון, איש גדול במ קצועו, וייתן לי חוות דעת. למחרת יבוא חברו, עמיתו, וייתן גם הוא חוות דעת. וב סוף ברלינר - שלא למדה לא בטכניון ולא בשום מוסד טכני אחר - היא תצטרך להח נשיאת ביהמ"ש המחוזי מרכז, הילה גרסטל "הבעיה הגדולה של בית המשפט המחוזי בתל אביב, במצב שבו אני קיבלתי אותו, זה שבאמת יש לנו מטען עצום, מטען חורג של תיקים... עצם הקמתו של בית משפט מחוז מרכז משקף את ההבנה של המערכת שבית המשפט המחוזי בתל אביב עבד לאורך כל השנים בעומס שלא מתקבל על הדעת. אבל אני לא רואה תחרות, אנחנו לא מפעל" ליט. זה מעיקרי השיטה. כי אין לך שופטים שהתמחו בכימיה, ברפואה, בהנדסה או בכל תחום אחר. השאיפה, ואני מקווה שאנחנו עומדים בה, היא שאכן נרד לשורש הבעיה, וההחלטה תהיה מבוססת. את בעד התמחות של שופטים בתחו מים? אני בהחלט בעד התמחות. היתה לנו סדנה והתפתח בה דיון פתוח בנושא ההת מחות. היו שופטים שאמרו: כן, אני בעד התמחות, בזה אני מבין, אני רוצה להתמ חות, אני עוקב אחרי ההתפתחויות בתחום הזה. והיו שופטים שאמרו: לא, אני קם כל בוקר עם שיר בלב כי אני יודע שכל יום יהיה לי משהו אחר, אני לא רוצה את ההתקבעות הזאת, אני רוצה את המגוון. ומה עמדתך כנשיאה? כנשיאה, מבחינתי יותר יעילה ההתמ קצעות, כי שופט שמתמקצע יודע לאתר את ליבת הבעיה. אולי גם להציע לצדדים פיתרון ולסיים את התיקים בצורה הוגנת ויעילה. גם הצדדים מדברים איתו אחרת, כי צדדים ידברו אחרת עם שופט שמדבר את השפה המושגית שלהם. אם זה שופט שמבין במקרקעין אז הוא יודע לדבר איתם מקרקעינית, ושופט שלא יודע אינו יודע לדבר איתם מקרקעינית, והם מרגישים בזה והם מבינים את זה. לכן מבחינתי כנשיאה, יעיל וטוב תחום התמקצעות, במיוחד אם השופט רוצה את זה, אוהב את זה, וחי את זה באמת בשמחה. יש "אבל"? בדיוק, אם יש שופט שיגיד לי, כמו שיש חלק מהשופטים שאמרו גם בסדנה, "אני לא רוצה להיות רק איש מקרקעין", או "אני לא רוצה להיות רק סרגל של מס הכנסה", אז אני אכבד את הרצון הזה במידת האפשר. אולי יש קושי לשופט שכל חייו עסק בפ לילי ועכשיו נדרש לעסוק באזרחי. אבל גם זה תלוי הרבה ביכולת שלו, ואני מאמינה ששופט טוב יתגבר על זה. הוא ילמד את הנושא והוא יתגבר על זה. אני יכולה להגיד 34 עורך הדין נובמבר 2010

35

36 הראיון נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב דבורה ברלינר צריכה להיות מערכת... שמנסיוני לאורך כל השנים, אם שופט יש איתו בעיה, גם בתחום אחר יבואו ויתלוננו עליו. כך שאני פותרת את הבעיה זמנית. אז העברתי את זה מנעל ימין לנעל שמאל, אבל לא פתרתי פיתרון אמיתי. אנחנו באמת יודעים שהוועדה לבחירת שופטים כמעט לעולם לא תורה על הפ סקת כהונה. אז מה הפיתרון שאת יכולה להציע במקרה של שופט שאינו מתאים? מה שאני יכולה לעשות זה למזער נזקים. מה זה נקרא למזער נזקים? להעביר אותו לתחום פחות אקוטי, עם הכרעות יותר נקודתיות, יותר קטנות, עם סוגיות פחות מסובכות, לא עם תיקי הענק. בסופו של דבר, אני צריכה לעבוד ולמק סם את מה שיש לי, והנכס שיש לי זה אותה קבוצת שופטים שהוועדה לבחירת שופטים העמידה לרשותי. זה הנכס. ואני שמחה להגיד שבאמת אני חושבת שרובם שופטים ראויים וטובים. ואת מתכוונת לפעול במרץ כדי לדאוג לכך שיגיע לך הקאדר הטוב ביותר של שופטים? בטח יש גם תחרות בריאה בין נשיאים, שאחד רוצה שופט מסוים והשני שופט אחר. זה טבעי. אכן יש תחרות, ואני אשתדל, בצינורות הרשמיים, הנכונים והמותרים, לקבל את השופטים הטובים ביותר. יש לך איזו אידיאה לגבי איך ייראה המ חוזי בתל אביב? משהו בסגנון קמלוט האג דית, עיר חלומית שיש בה צדק ושגשוג? קודם כל הוא ייראה יותר טוב מבחי נה פיזית. אני לא מזלזלת בזה. אני חוש בת ששופט שעובד בתנאי עבודה שיכולים לאפשר לו עבודה טובה, הוא גם נותן, הוא גם משדר אחרת, והוא נעים יותר לצדדים. אין מה לעשות, אנחנו יצורי הסביבה כולנו. אנחנו חיים בסביבתנו וגם שופט חי בס ביבתו. אני אתן לך דוגמה מאוד מעשית. שופט יצא לחופש, בין אם חופשה שנתית ובין אם חופשת שבתון, והוא בא לבית המש פט ורוצה להכתיב פסק דין. אומרים לו: "לך הביתה, כי באולם שלך יושב מישהו אחר". אין היום במחוזי בתל אביב תנאים מינימ ליים לשופטים. ואיך זה ישתנה? יהיה בניין חדש למחוזי, וזה ישתנה. אומ רים לי שבתוך ארבע שנים. אני לא אחתום על זה, אני מקווה שזה נכון. יקום מגדל שבו יהיה המחוזי. הבניין הזה נשאר. לא הורסים אותו, אבל הבניין הזה יעבור כולו לשלום. ואנחנו, המחוזי, נקבל את המגדל. נעבור מההיבט הפיזי להיבט של לשכת השופט והצוות העומד לרשותו. עוזר משפטי יכול באמת להכין את החומר על שופטים לא מתאימים: "מדי פעם אנחנו עושים תזוזות. אני מעבירה פלוני מתפקיד אחד לתפקיד שני, כאשר אני רואה שבאמת תפקיד מסוים הוא לא יכול לעשות. זה לא תמיד דבר פשוט. למשל, שופט שקרוב ליציאה לפנסיה, אתה לא יכול להעביר אותו בניגוד לרצונו... מה שאני יכולה לעשות זה למזער נזקים" לקראת הדיון, לכתוב את התשתית העובד תית ולתת לשופט לכתוב רק את הפרק של הדיון. שופט שיש לו עזרה כזאת הוא שופט בעל הספק הרבה יותר גדול. בפן החיובי והטוב של הדברים, לא בפן של לקצר את הצדדים, לא להיות קצר רוח. להפך: יש לו יותר את היכולת להתמסר לעבודה משפ טית נטו. אני חושבת שזה לא יסולא בפז העזרה הזאת. אחד מהרצונות שלי הוא גם להפוך את בית המשפט למקום עבודה טוב לשופט, משום ששופט שטוב לו משדר את זה החו צה. כמו שאמרתי, צריך להיות לו טוב מב חינת ההיבט הפיזי, אבל גם מבחינת יחסי האנוש. למשל, אצלי השופטים יודעים שהד לת תמיד פתוחה, למעט אם אני באולם או באיזו ישיבה. בעיקרון, בראייה ערכית, הדלת שלי תמיד פתוחה. אני תמיד אשתדל לשמוע את הבעיה, לעזור. שיפוט זה מק צוע בודד. פעם היה סרט, "בדידותו של הרץ למרחקים ארוכים". ניתן לדבר על "בדי דותו של השופט למרחקים ארוכים". אתה יושב עם עצמך, יש כללי אתיקה שאומרים לך עם מי מותר לך להתייעץ ועם מי אסור להתייעץ. כששופט שבא מהמגזר הפרטי ושופט שבא מהמגזר הציבורי יושבים ביחד, בין אם כחברים ובין אם כחברים להרכב, כל אחד יכול לתת לצד השני נקודת מבט שח סרה לשני. זה יגרום לך לעודד איזון מעין זה בשופטים הבאים שיגיעו לבית המש פט? נכון. אני בהחלט רוצה איזון. אם יהיה כאן בית משפט הומוגני, מבחינת קרקע הגידול של השופטים שלו, אנחנו בבעיה. אבל בעיקרון הבחירה צריכה ליפול על פי האיכויות של האדם ולאו דווקא על פי הק ריטריון של מאיפה הוא בא. אני יכולה להגיד לך שאני מכירה שופטים שהם יוצאי פרקליטות, ולא ניתן לאתר שום זכר לכך בהתנהלותם. אין להם השקפה פרו תביעה או פרו הגנה. בפרט כשמדובר, נגיד, בשופט שלום שבא אלינו אחרי שהוא באמת כבר כיהן כשופט שלום הרבה מאוד שנים. ללכת אחורנית ולבדוק את קרקע הגידול שלו לפני עשרים שנה? זה באמת לא נכון. יש לו איכויות כשופט ואותן צריך לבדוק. נט המשפט מה עמדתך בנושא "נט המשפט"? אין כמעט עורך דין שלא נתקל בשופט שמתנה המשך בעמוד עורך הדין נובמבר 2010

37 השופטת דבורה ברלינר מכהנת מאז מאי 2009 כנשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, העיר שבה עברו עליה חייה עד כה. "למדתי בבית הספר היסודי מוריה, שאת החצר שלו אפשר לראות מכאן", היא אומרת ומצביעה מהחלון. "בתיכון למדתי בצייטלין, שהחצר שלו גובלת במוריה, ואחר כך הגעתי לבית המשפט. כל החיים אני מסתובבת בעצם באותו משולש", היא צוחקת. היא נזכרת בחום בבית הוריה, שהקנה לה אהבת דעת ואהבת שפה: "הבית שגדלתי בו היה בית ציוני דתי. אבא שלי היה סוחר עצים ואמא שלי היתה מורה בבית ספר עממי, בתקו פה שעוד היה כבוד גדול להיות מורה בבית ספר עממי. היא היתה מאוד קנאית ללשון העב רית. אם אמרתי 'שמונה עשרה' במקום 'שמונה עשר', מלח מת העולם השנייה היתה כלום לעומת הטרגדיה הזו. זה היה בית שמאוד הקפידו בו על הל שון, בית שמאוד דחף לקריאה וללימוד. הייתי הולכת לספרייה ובדרך הביתה כבר גמרתי את הספר, ואז חזרתי לספרייה וחו זר חלילה". עם סיום לימודיה התיכוניים בתיכון הדתי צייטלין, שירתה כמורה ביישובי ספר במסגרת שירות לאומי. החינוך הדתי השפיע עליה: "אין לי ספק, בלי שאי פעם ישבתי לנתח את זה, שהחינוך הדתי שלי והבית שאני מנהלת והספרות שקראתי - גם הדתית - תרמו ועיצבו את עולם הערכים שלי". לאחר השירות הלאומי החלה ללמוד משפטים באוניברסיטת תל אביב, וסיימה בשנת מדוע משפטים? "אני זוכרת שחשבתי על משפטים, למרות שאני לא יכולה להגיד כי כל חיי חלמתי על כך. אני זוכרת שמאוד התרשמתי, נגיד בגיל 14-15, מהספר של קוונטין ריינולדס על סמואל לייבוביץ, 'בית דין'. זה עשה עלי המון רושם". קורות חיים חיה בתוך משולש אוהבת ספרות בלשים טובה. ברלינר ברלינר נשואה ואמא לארבעה ילדים: "תמיד מאוד הקפדתי ללכת לכל ימי ההורים, לכל האספות, לכל מיני אירועים. דווקא משום שהייתי אמא עובדת לא פיספסתי, אני חושבת, אף אחד מהם לאורך כל השנים". אגב, בתה, דפנה פינקלשטיין, משמ שת כיום פרקליטה בפרקליטות המדינה. דרכה המקצועית של ברלינר עברה בפרקליטות ובכל שדרת בתי המשפט. היא התמחתה בבית משפט השלום בפתח תקווה ובפרקליטות מחוז תל אביב. בשנת 1972 הוסמכה כעורכת דין והחלה לעבוד בפרקליטות מחוז תל אביב בתפקידים שונים. בספטמבר 1984 מונתה לשופטת בבית משפט השלום בתל אביב, ו 19 שנים לאחר מכן, בספטמ בר 2003, מונתה לתפקיד סגנית נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב. בשנים כיהנה כשופטת בפועל בבית המשפט העליון, משך עשרה חודשים. למרות העומס הרב המוטל עליה, ברלינר מוצאת גם זמן לצפייה בטלוויזיה ולקריאת ספרות יפה. סדרת הטלוויזיה האהובה עליה, "חוק וסדר", קרובה אמנם ל"תחום השיפוט" המקצועי שלה, אך בספרות היפה ברלינר מפליגה למחוזות רחוקים מעולם המשפט. היא מאוד התרשמה מהספר של איאן מקיואן "כפרה" )"אפילו השתמשתי בו כשרציתי להעביר לציבור של לא משפטנים איך מערך עובדתי מסוים יכול לקבל פרשנות מסולפת לחלוטין, כי הכל בעיני המתבונן"( וגם מ"היום איננו כלה" של אייט מטוב )"איזה יופי, איזו סאגה מדהימה, בעומק שלה, בהתפ תחות שלה, ברבדים שיש בה"(. וכן, גם ספרות בלשים טובה היא אוהבת. "מהספר 'נערה עם קעקוע דרקון' מאוד נהניתי", היא מודה. "זה כמובן לא ספרות רצינית ולא אקח אותה איתי כחומר למחשבה, אבל זה כתוב מאוד יפה. אתה כל הזמן רוצה להפוך את הדף ולראות מה קרה בדף הבא". נובמבר 2010 עורך הדין 37

38 הראיון נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב דבורה ברלינר צריכה להיות מערכת... המשך מעמוד 36 בפניו את צרותיו בעניין נט המשפט. זה נושא כאוב, אפשר להגיד? כן, זה נושא שטעון עדיין הרבה הרבה שיפור כדי שבאמת יוכל להיחשב כנושא שמקדם אותנו. את מסכימה איתי שכיום מערכת נט המשפט גורמת קשיים גדולים מאוד בע בודת בית המשפט? תראה, לשבח נט המשפט אפשר לומר שזה לאט לאט מצטמצם. אני יודעת כי שופטים באו אלי בהתחלה עם הרבה יותר תלונות, ועכשיו זה לאט לאט מצטמצם. גם המזכירות שונאת ואפילו עוינת את המערכת הזאת. כשהחליפו מסוס ועגלה למכונית, אני מתארת לעצמי שגם היתה שנאה. תראה, יש לנט המשפט פלוסים. אני אגיד לך מה הפלוס הגדול, וזה גם שופטים יגידו לך... כן. אני מדברת המון עם שופטים. אין שופט שאני לא מגיעה אליו בשיחות. כולם יגידו לך שהפלוס הגדול בנט המשפט הוא שאתה יכול לעשות המון מהבית. אתה יכול לשבת בבית בפגרה, לראות את "המשימות שלך" - ככה זה נקרא, זה לא השם שאני נתתי - ולהיכנס לעבוד במערכת. זה פלוס עצום, אני לא מג מדת אותו. המינוסים הם שיש עדיין המון שגיאות, מה שבאמת מאוד מכביד. המערכת נתקעת המון פעמים, ואז אתה יושב ובוהה. יושבים שופט, עורכי דין, צדדים, מתדיינים - בוהים בחלל הריק ומחכים. יש סיכוי כלשהו שנחזור לעבוד עם תיק הנייר ולא עם מערכת נט המשפט? יחזרו אחורה? לא חוזרים אחורה. אנ חנו כולנו יודעים שזו מערכת שהושקעו בה המון שנים, המון כסף. אני לא מאמינה שילכו אחורה. אני גם מאמינה שהמערכת הזאת יכולה להשתפר ושיש לה גם צדדים טובים. התלבטות לפני הרשעה את יכולה להסביר מעט על התהליך הפ נימי בטרם ההכרעה בשאלת אשמתו של אדם? כצד אתה צריך לשכנע שופט, אבל כשו פטת אני צריכה לשכנע את עצמי וזה הרבה יותר קשה, יש לי קליינט קשה ולא נוח לרי צוי. כלומר בשל חוש האחריות הפנימי כשופ טת יותר קשה לך לשכנע את עצמך שהאיש אשם מאשר בתפקידך כפרקליטה? נכון. ואיך את רואה את הביקורת שהיתה לא חרונה על זיכויים בתיקים שישבת בהם? הזיכויים בחלקם היו בגין אי הוכחת רכיב המעשה, אבל הרבה פעמים רכיב הכוונה על "נט המשפט": "הפלוס העצום הוא שאתה יכול לעשות המון מהבית. אתה יכול לשבת בבית בפגרה ולעבוד במערכת. זה פלוס עצום, אני לא מגמדת אותו. המינוסים הם שיש עדיין המון שגיאות, מה שבאמת מאוד מכביד. המערכת נתקעת המון פעמים, ואז אתה יושב ובוהה. יושבים שופט, עורכי דין, צדדים, מתדיינים - בוהים בחלל הריק ומחכים" הפלילית. יש קושי מובנה - בעיקר בתיקי צווארון לבן, כשאותה פעולה עצמה יכולה להיות לגיטימית ויכולה להיות לא לגיטי מית - והכל תלוי בכוונה הפלילית, בדברים המצויים בליבו של העושה. אני שלמה לגמרי עם פסקי הדין שלי, גם אם היתה ביקורת. ביקורת היא לגיטימית כל עוד היא נעשית בצורה מכובדת ועניינית. מותר להפוך פסק דין שלי - אני הפכתי של אחרים - זוהי שיטת המשפט שלנו. להפך, זה נותן לך איזה שקט בנשמה שאתה יודע שעוד מישהו בודק וחושב. בימ"ש לערעורים כערכאת ביניים מה עמדתך לגבי רעיון של בית משפט לערעורים כערכאת ביניים? אני מאוד בעד, אני חושבת שזה רעיון מצוין. זה בלתי צפוי, כי בדרך כלל רוב האנשים בתפקידים מסוימים חושבים קודם כל איך אני שומר לעצמי את כל הכלים שלי. לא, אז סליחה, אין לי שאיפות אימפ ריאליסטיות. השאיפות שלי הן באמת למ ערכת טובה. איך אני אגיד? אני חרדה לזה שהמערכת כולה תהיה טובה. אני חושבת שהיום חלק גדול מהערעורים בבית המשפט העליון הם ערעורים שלא מצריכים שופט עליון. הם מצריכים שיפוט ברמה הכי טובה שיש, אבל לא דווקא שופט עליון. צריכה להיות מערכת ערעורים אר צית. אם היא תהיה ארצית, תהיה אחידות בפסיקה. תהיה לשופטים עוד אפשרות לה תקדם, כי תהיה גם ערכאת ערעור שיהיה אפשר להתקדם אליה. אבל זה פן פחות חשוב בעיני. הפן החשוב הוא שבית המ שפט העליון יוכל להתפנות באמת למספר מוגבל של תיקים חשובים ועקרוניים ולדון בהם בכל תשומת הלב, להקדיש להם את כל הזמן, ולא להרגיש שמישהו נושף להם בעורף. בכל בית משפט עליון בעולם יש תיקים בשנה. כאן יש כמה, 5,000? אולי יותר. ראיתי את העומס שעובדים בו בעליון. כשהייתי שם לא הלכתי לפני שבע שמונה בערב הביתה. צריך לתת לבית המש פט העליון לעסוק בסוגיות מאוד עקרוניות, חשובות. מדינת ישראל תיהנה מזה. כך נוכל גם לשמור על רמת השיפוט בערעורים על ידי הקמת ערכאת ערעור ארצית. למרות שאפשר לראות שאת מאוד אוהבת את מה שאת עושה, מותר לשאול אם את מתגעגעת לפעמים לבית 38 עורך הדין נובמבר 2010

39

40 הראיון נשיאת בית המשפט המחוזי בתל אביב דבורה ברלינר צריכה להיות מערכת... המשפט העליון? בהחלט. זו באמת היתה תקופה נהדרת מבחינתי. אני כתבתי בכל התחומים, אפשר לראות את זה. באזרחי, בפלילי, בבג"צים, בשעבוד צף ובהתיישנות, תחומים שלא הכרתי קודם ולמדתי אותם לראשונה. למה את מתגעגעת במיוחד? זה סוג מחשבה אחר. ראיתי את זה על עצמי: אתה בבת אחת חושב אחרת, חושב יותר בגדול, מעבר להשלכות הנקודתיות של התיק, לראות בגדול מה עושה פסק הדין הזה לכל המערכת כאמירה, משום שמחר בבוקר יצטטו אותך. נכון שגם פסקי הדין המחוזיים הם פסקי דין מנחים, כמו שאנחנו יודעים, אבל מבלי שמישהו אמר לי את זה, ראיתי את עצמי חושבת מה זה עושה לכל הערכאות שמתחתי. כללי זהב לעורכי דין נדבר ברשותך על "כללי זהב" לעורך הדין: להופעה אפקטיבית, לחקירה נגדית יעילה ולצורת טיעון בפני בית משפט. טוב, אני אתחיל מדבר שיישמע מאוד בנאלי, אך הניסיון שלי מראה כמה צריך להגיד את זה. עורך הדין צריך לבוא מוכן! זה אחד החטאים שבאמת קשה מאוד לס לוח להם כאשר עורך הדין בא לאולם בלתי מוכן. אני שואלת את השאלות, ואני לא מקבלת תשובות. או שאני מקבלת תשובות כמו "רגע, רגע, אני אבדוק". אתה יכול להיות עורך דין יותר טוב או פחות טוב, עם כושר לשוני יותר טוב או פחות טוב, יכול להיות וירטואוז לשוני או מי שמתנסח יותר בכבדות, אבל להתכונן כולם יכולים. עורך דין שלא בא מוכן ומכיר את התיק שלו על בוריו חוטא, באמת חוטא - כלפי הלקוח שלו בראש ובראשונה, אבל גם כלפי בית המשפט. לגבי חקירה נגדית, מה שאני רוצה לתת כעצה - תתמקדו, תגדירו לעצמכם מראש מה אתם רוצים להשיג. בהבדל מחקירה נגדית מפוזרת שהולכת לכל הכיוונים, בלי שיטה ובלי התחלה ובלי סוף. כשאתה רואה שאין קו חקירה מוליך, השופט עולה על זה ורואה את זה, ואז הוא גם יהיה יותר קצר רוח. הוא לא ייתן לו לה משיך לחקור נגדית. עורך דין בחקירה נג דית צריך להציב לעצמו את השאלה מה אני רוצה להשיג, מה הדברים החשובים, ובכיוון הזה לחקור וללכת בצורה שיטתית, עניינית, כדי שהשופט יתרשם שיש לו קו חקירה. את מאמינה בחקירה נגדית? משום שיש קולות כפירה מצד שופטים אחדים שנוטים לחפש עוגנים במסמכים כתובים ותו לא. אני מאוד מאמינה בחקירה נגדית. ההת רשמות בעל פה היא כלי מאוד חשוב שאנ חנו לא יכולים לוותר עליו, כי אין לו תחליף. ובגדר ההתרשמות בעל פה, החקירה הנג דית היא כלי יוצא מן הכלל. אמנות יוצאת מן הכלל. זה מאבק מוחות, זה מאבק דינמי. עורך הדין החוקר תמיד צריך להיות במח שבה צעד אחד קדימה לפני הנחקר, לדעת לעשות לעצמו מראש מעין סימולציה פני מית: מה הנחקר שלי כעת יכול לענות ואיך אני מקדם את זה הלאה. שופטים רואים את כל זה. אני רוצה לה גיד לך יותר, מנסיוני: שופט שרואה חקירה נגדית כזאת גם פחות ייטה להתערב. מתי שופטים מתערבים? כשהם רואים שזה באמת הולך ללא כלום, זאת אומרת זה מתפזר לכל הכיוונים. אני גם אומרת לשופטים, "אל תתערבו יותר מדי" )בחקירה הנגדית(. גם החוק אומר את זה, אני לא צריכה להגיד את זה, אבל אל תתערבו יותר מדי כי אתם לא מכירים את כל חומר הראיות. שיטת המש פט שלנו היא לא כזאת שאתם מכירים את הכל מראש, ואתם לא יודעים באמת למה מכוונת החקירה. המחלקה הכלכלית איך את מתכננת שתעבוד המחלקה הכ לכלית החדשה? מתי היא אמורה להתחיל לעבוד בפועל? "אתה יכול להיות עורך דין יותר טוב או פחות טוב, עם כושר לשוני יותר טוב או פחות טוב, אבל להתכונן כולם יכולים. עורך דין שלא בא מוכן ומכיר את התיק שלו על בוריו חוטא, באמת חוטא - כלפי הלקוח שלו בראש ובראשונה, אבל גם כלפי בית משפט" 15 בדצמבר, זה קבוע בחוק. הרכב כבר נבחר, אנחנו יודעים. בוודאי שנבחר, אני חושבת ששופטים מצוינים... הם יחסרו לי בהקשרים אחרים כי אני הרי לוקחת אותם מהצוות הקיים, והם מאוד יחסרו לי. אבל אני נותנת למ חלקה הזאת את נקודת הפתיחה הטובה ביותר שאפשר. התכנון שלך שהיא תלך ותגדל או שהיא 40 עורך הדין נובמבר 2010

41 "צדדים ידברו אחרת עם שופט שמדבר את השפה המושגית שלהם". ברלינר תישאר מצומצמת? אני לא יודעת, אני גם לא רוצה להתנ בא, כי אני חושבת שאף אחד עוד לא יודע, ושאנחנו צריכים לחכות ולראות. אני לא יודעת מה נפח התיקים שייכנסו וכמה יגי עו. תהיה העברה של תיקים קיימים? לא תהיה העברה. רק תיקים שיוגשו מאותו יום ואילך. עד שיתגבשו התיקים הם גם יוכלו לגמור את התיקים שהם במהלך השמיעה. תקוות לעתיד האם יש משהו שהיית מאוד רוצה שיק רה פה בשנים הקרובות? בין במישור הצי בורי, בין כנשיאה של בית משפט? כן, הייתי רוצה באמת מדינה ערכית, כי נדמה לי שקצת גלשנו לתחומים של להגשים את השאיפות הכלכליות והאמ ביציות האישיות, ושכחנו באמת שיש דברים חוץ מההישגים הכלכליים. קצת פחות שערוריות, קצת פחות גדולי אומה שנגררים לספסלי בית המשפט. אני לא שמחה מכל הדמויות הציבוריות שהשכם והערב אנחנו מוצאים על ספסלי הנאש מים, ממש לא. חיים חלופיים אם היית יכולה לחיות חיים חלופיים, לא של שופטת, מה היית עושה? לא הייתי בוחרת בשום דבר אחר. אני חושבת שזה מקצוע נהדר, ואני אומרת את זה בכנות. נגיד שהיו נותנים לך הזדמנות, את יוד עת, לחיות פעם אחת כשופטת ופעם נו ספת. מה היית עושה בכל זאת? איזה עוד דבר? אתה רואה, על זה אף פעם לא חשבתי. אני לא יודעת, מעולם לא התחרטתי על זה. לא היית רוצה להיות מחנכת, מנהלת בית ספר? לא. לא. סופרת? לכתוב? יש את ההיבט הזה גם כאן, בשי פוט אתה כותב הרבה. את כותבת לעצמך, למגירה, משהו? לא? לא, לא במיוחד. כל השתלמות אני מס כמת בדרך של מקאמה היתולית, ואז אני נותנת פורקן ליצר הכתיבה, חוץ מאשר בפסקי דין. את מרוצה מהדרך שבחרת בה? אני חושבת שזה תפקיד נהדר. יש לי המון מה לשפר. אבל זה תפקיד שיש בו הכל: יש בו עניין, הוא מרתק, הוא מעניין, יש בו את הממד של הדרמה ואת הממד של הלימוד ואת הממד של מגע עם בני אדם. אני אוהבת את התחושה של להיכנס בבוקר לאולם עם תיקים לא פתורים, ולצאת מהאולם תוך ידיעה שעשיתי משהו היום. נובמבר 2010 עורך הדין 41

42 פרויקט מיוחד השתלות איברים משפט ורפואה לא סופרים את המתים חוק השתלת איברים אשר נחקק בשנת 2008 לא הביא עימו כל בשורה לממתינים להשתלה אשר חייהם תלויים מנגד. מאז חקיקתו המצב רק הלך והחמיר, ועוד ילך ויחמיר שבעתיים בעתיד. המתים קולם לא נשמע, והאחרים חלשים מכדי לזעוק שמואל ילינק עו"ד ד"ר שמואל ילינק, מחבר הספר "תרומת אברים בתמורה" ביום פורסם חוק השתלת אברים תשס"ח 2008 שנכנס לתוקף ביום חלפו כשנתיים ומחצה מאז, זמן מספיק לעשות הערכת מצב וסיכום ביניים בדבר השפעתו של חוק זה. עד כניסתו לתוקף של החוק האמור, לא היה בחו קי מדינת ישראל איסור מפורש על סחר באיברים. למעשה, לא היה כלל חוק המסדיר את נושא השתלת האיברים, אשר היה "דייר משנה" בחוק האנטומיה והפתולוגיה. כל הנושא של איסור מתן תמורה כס פית לאיברים להשתלה הוסדר על ידי סדרת "חוזרי מנכ"ל" של מנכ"ל משרד הבריאות, אשר ספק אם העניין היה בכלל בסמכותו. בפועל היה תמיד מחסור ניכר באיברים להש תלה. הדברים ידועים. כשני שלישים מהממתינים להשתלה המתינו לכליה, והיתר לשאר איברים. הממתינים להשתלת כליה, חייהם היו תלויים מנגד ובדיאליזה שהיה עליהם לבצע כשלוש פעמים בש בוע. אלה אינם יכולים לעבוד ומוכרים כנכים בנכות 100% על ידי המוסד לביטוח לאומי. משך ההמתנה הממוצע היה ארוך ביותר - ארבע חמש שנים, ול עיתים התמשך עד שבע או שמונה שנים, ולעיתים היה הממתין הולך לעולמו עוד בטרם זכה להשת לה המיוחלת. רבים אחרים, מצבם הרפואי הידרדר כדי כך שנפלטו מרשימת הממתינים ולא היו ראויים עוד להשתלה. מחסור באיברים להשתלה קיים בכל העולם, פרט אולי לספרד, אשר השיטה בה דורשת עיון נפרד. אפילו בארה"ב, עם כל היכולת הכלכלית האדירה והמשאבים המושקעים, מספר הממתינים הולך וגדל מדי שנה בשנה, ומדי שעה נפטר שם אדם תוך כדי המתנה להשתלת איבר. המרכז הלאומי להשתלות בישראל אחראי לבי צוע השתלות מאיברים שהתקבלו מהמת. איברים להשתלה מתקבלים רק ממי שנפטר באופן של מות גזע המוח, היינו נפטרים מאירוע מוחי או מטראומה אחרת כגון תאונת דרכים. יש כ 200 מקרים כאלה מדי שנה, אבל רק בפחות ממחצית מן המקרים - למרות כל המאמצים - מוכנים בני המשפחה לתרום את איברי יקיריהם. לכך נוספים עוד כמה עשרות תרומות על ידי בני משפחה קרובים, אשר לא זוכים לעידוד ממשי כלשהו. ולמרות מספרים אלה ועל אף שמספר המצטרפים לרשימת הממתינים מדי שנה גבוה מסך כל ההשתלות שהתבצעו, בשנים האחרו נות שלפני קבלת החוק היתה בישראל אנומליה, שבה מספר הממתינים ברשימה להשתלת איברים הלך וירד עם השנים. זאת בגלל כמה עשרות ממתינים שהלכו לעולמם, אבל בעיקר בגלל ביצוע של כ 100 השתלות ויותר מדי שנה בחו"ל, במימון קופות החו לים - ליתר דיוק "הכללית" ו"מכבי". באופן זה, מחד זכו להשתלה גם רבים הנמנים עם שכבות כלכליות חלשות ולא רק בעלי יכולת, והמדינה חסכה ממון רב 42 עורך הדין נובמבר 2010

43 ביותר, שכן עלות דיאליזה לשנה מגיעה כדי 250 אלף שקל, לא כולל הוצאות נלוות כגון קצבאות וכו'. החוק החדש קובע את הצדדים המינהליים בכל נושא ונושא; הקמת המרכז הלאומי להשתלות, הרכ בו, דרכי פעולתו וסמכויותיו, דרכי תרומת האיברים וחלוקתם )כאשר יש כאלה בנמצא(, ועוד כהנה וכהנה עניינים שחשובה קביעתם בחוק בניגוד למצב ששרר עד כה. אך חשוב מכך, החוק קובע )סע' 3 4 ( איסור גורף - ראוי ונכון - על כל וריאציה של מתן או קבלת תמורה להשתלת איבר, מה שקרוי סחר איברים, או תיווך לכך. איסור גורף? לא בטוח, שכן סעיפים אח רים בחוק )סע' 22; 29( מתירים סוגי תמורה מסוימים ומוגבלים, על אף האיסור הגורף שבפתיחה. בחלוף יותר משנתיים מכניסת החוק לתוק פו פורסמו ביום "תקנות השתלת אברים )תשלום פיצוי והחזר כספי בעד הוצאות לתורם( תש"ע 2010, המפרטות סוגי תשלום, פיצוי או החזר המותרים לפי החוק, ואלה ישולמו לכל מי שתרם איבר מן החי לאחר כניסת החוק לתוקפו. בין היתר, תשלום להחזר אובדן השתכרות בעד תקופת ההח למה של התורם )עד 40 יום(, החזרים בעד רכישת ביטוחי בריאות מסוימים וביטוחי חיים לתקופות מוגבלות, טיפול פסיכולוגי )לחמישה מפגשים(, הוצאות נסיעה וגם פטור מתשלום דמי כניסה לג נים הלאומיים ולשמורות הטבע )כן, גם זאת(. הווה אומר, החוק מכיר במתן תמורה, אך העיקרון המנחה הינו שזו תמורה כל כך נמוכה שלא יהא בה כדי לה שפיע על שיקול דעתו של אדם אם לתרום איבר אם לאו. במצבים מסוימים יכולים התשלומים להגיע אף לכמה עשרות אלפי שקלים. פרטים מלאים וטפסים )מסובכים( למתעניין, באתר של המרכז הלאומי לה שתלות. נובמבר 2010 עורך הדין 43

44 פרויקט מיוחד השתלות איברים משפט ורפואה בחינתו העיקרית ואולי הבלעדית של החוק האמור הינה במבחן התוצאה ולא רק בקביעת עקרונות נע לים. האם יהיו יותר איברים להשתלה? האם פחות אנשים ילכו לעולמם? התשובה החד משמעית הינה שלילית. במחקר שנעשה באוניברסיטה הע ברית כחלוף שנתיים לחקיקת החוק הוכח שמספר הממתינים להשתלת איבר עלה ב 24% )כך גם על פי הנתונים הרשמיים שפורסמו; בכליות, אגב, הגי דול שפורסם הינו של 28%, וכיום המספר גבוה עוד יותר(, נוצרה תופעה של ירידה חדה במספר החות מים על כרטיס תרומת איברים, וחמור מכל - מספר הנפטרים תוך כדי המתנה עלה, ואף לפי הדו"ח הש נתי האחרון של המרכז הלאומי להשתלות מינואר 2010 הוא עומד על שיעור של כ 10% מכלל רשימת הממתינים. בינואר 2010 היה מספר הממתינים 1,069 איש. ניתן בנקל לערוך את החישוב, אבל מי סופר? העיקר שמדינת ישראל הצטרפה למדינות המ תוקנות. חמור מכל הוא הנזק הנגרם בחקיקת סעיף 5 לחוק, הקו בע כי אין בחוק איסור לביצוע השתלות מחוץ לישראל ולמי מון אלה בידי גוף בישראל )קרי, קופ"ח( ובלבד שהתקיימו שני תנאים תמימים: )א( ההשתלה בחו"ל התקיימה לפי חוקי אותה מדינה - הגיוני וסביר, )ב( אך גם כי "מתקיימות הוראות חוק זה לעניין איסור סחר באיברים", ממש אור לגויים. אם בפיליפינים, למשל, מתן תמורה לאיבר מותרת כדין על פי החוק שם, מדינת ישראל שומרת גם על מוסר מדינות חו"ל. השתלה כזו, הנוגדת את חוקי ישראל, אסורה במימון על ידי קופות החולים. התוצאה הדרקונית המיידית של החוק היא כי קופות החולים פסקו לחלוטין לשלוח חולים לחו"ל, ואלה נותרו בארץ והצטרפו לרשימת הממתינים )או הנפטרים...(. חמור מכך, בעלי היכולת ממשיכים לנ סוע לחו"ל לביצוע השתלות במקומות כאלה ואח רים, וסחר האיברים ממשיך. מי שמשלם את מחיר החקיקה הדרקונית הן דווקא השכבות החלשות רבים כבר מסכימים כיום כי מתן תמורה כספית/ כלכלית משמעותית באופן מבוקר, מכובד ורציני לעידוד תרומות מן המת, אין בה פגם אתי או מוסרי - ונכון לעשות כן נוכח המחסור הקשה, ונוכח העובדה המרכזית שאנשים מאבדים את חייהם ואין מושיע אשר קודם לחוק נהנו ממימון קופ"ח, שנעשה לפי קריטריונים של מצב רפואי. הגדיל לעשות המפקח על הביטוח, אשר בחוזר מיום פטר למעשה מכל תשלום את חברות הביטוח שביטחו והתחייבו לתשלום בגין השתלות בחו"ל, אף אם קיבלו פרמיה משך שנים ארוכות, ובכך התערב ביחסים חוזיים בין צדדים פרטיים. תביעות רבות כבר הוגשו לבתי משפט. על החזר פרמיות עדיין לא שמענו. יש לומר בגלוי, השיטה הנוכחית - הקרויה אלט רואיסטית - פשטה את הרגל, לא חלילה בעטיים של העושים במלאכה, אנשי המרכז הלאומי להשתלות. אלה עושים עבודת קודש ממש ותוצאתה הצלת חיי אדם. העם היושב בציון איננו נענה לקריאות חוזרות ונשנות ואיננו שש לתרום מאיבריו. בדומה, אגב, לעולם הרחב. הגישה האלט רואיסטית אין ביכולתה להציל חיים. במצב דברים זה, כאשר המחסור באיברים קיים בעו לם כולו, רבים בארץ ובעולם מתחילים להבין כי רק שימוש במניעים כספיים וכלכליים, בצורה מושכלת ומבוקרת, יש בו הסיכוי להגביר מספר האיברים להשתלה וביכולתו ליצור סיכוי להצלת חיים. פגעים רבים מונים בשיטה המסחרית, אך נשמט מהטוע נים כנגדה כי כל הרעה החו לה הזו, הורתה ולידתה תחת השיטה הנוכחית - זו האלט רואיסטית, שאיננה מוצאת מענה למחסור החמור הקיים. הצירוף של זה עם הרצון העז לחיות מוליד שוק שחור ופשע אשר ודאי יש לסלקו ולבערו, אלא שיהא ניתן לעשות כן אך ורק על ידי מיגור המחסור עצמו, תוך שימוש במתן תמורה הולמת, ראויה ומ בוקרת לתורמים. רבים כבר מסכימים כיום כי מתן תמורה כספית/ כלכלית משמעותית באופן מבוקר, מכובד ורציני לעידוד תרומות מן המת, אין בה פגם אתי או מו סרי - ונכון לעשות כן נוכח המחסור הקשה, ונוכח העובדה המרכזית שאנשים מאבדים את חייהם ואין מושיע. הלשכה לאתיקה של ההסתדרות הרפואית 44 עורך הדין נובמבר 2010

45 רשימת הממתינים הארצית להשתלה סה"כ ,069 לבלב + כליה לב + ריאות ריאות לב כבד כליה השנה * נכון לחודש ינואר בכל שנה; מתוך סיכום פעילות של המרכז הלאומי להשתלות מיום בישראל צעדה בעניין זה צעד אחד קדימה, והיא תו מכת במתן תמורה לתורמים מן המת. יש רבים נוס פים המסכימים כיום כי אף בתרומה מן החי יש מקום להבדיל בין תורמים מן הציבור הרחב, שם מתרכזות השאלות האתיות, לבין תורמים מקרב בני המשפחה הרוצים לסייע לבני משפחתם הזקוקים להשתלה אך נרתעים מלעשות כן בשל חשש בריאותי ובשל רתי עה כלכלית. הצעת החוק הממשלתית, לבד מכך שבסעיפים 3 ו 4 להצעת החוק אוסרת מתן תמורה כלשהי, לרבות איסור תיווך לצורך קבלת או תרומת איברים, נוק בת כאמור ב"תמורה מותרת" ומנסה ללכת בדרך של מעין מתן תמורה, אך נוקבת בהצעה למתן פיצוי של החזר הוצאות בלבד או סכומים נמוכים אחרים. אין בכך די ואין בכך כל בשורה לממתינים. יש בכך אחי זת עיניים בלבד ולא החלטה רצינית על הדרך שיש לנקוט על מנת להרבות באיברים. אין בחוק החדש כל בשורה לממתינים להשתלה אשר חייהם תלויים מנגד; מאז חקיקתו המצב רק הלך והחמיר, ועוד ילך ויחמיר שבעתיים בעתיד. המתים קולם לא נשמע, והאחרים חלשים מכדי לזעוק. אין ספק כי דרושה מנהיגות אמיצה ושאפתנית למערכת הבריאות, כזו אשר לא תהסס, במידת הצו רך, להשיב למבקריה ולהתעלם מפופוליזם, ותתמקד בהצלת חיים ממש. מנהיגות כזו חייבת לתמוך במתן תמורה רצינית, מלאה והולמת, שתינתן בדרך מבו קרת על ידי גוף מרכזי שלא למטרות רווח, ללא קשר בין מקבל האיבר לבין התורם, וכאשר האיברים הנוספים שיושגו באופן המוצע יחולקו אף הם על פי הקריטריונים הנהוגים כיום, היינו לא לפי יכולתו הכספית של המקבל. כך תהא תועלת מרובה דווקא לבני השכבות החלשות, אלה ה"תקועים" כיום בר שימת הממתינים שסופם במקרים רבים מוות או הידרדרות במצב הרפואי, אלה שאין ביכולתם לאסוף ממון די הצורך להשתלה מסחרית בחו"ל. התמורה המוצעת, לפי גישת כותב שורות אלה, יכול שתוצע לבני המשפחות של הנפטרים או לבני משפחה קרו בים של אלה הנזקקים להשתלה אך חוששים לתרום ליקיריהם מן החי מחוסר גיבוי כלכלי או רפואי, ואף לציבור הרחב במגבלות ובפיקוח נאותים. אופי הת מורה יכול שיהא בקצבה חודשית, מענק חלקי בצי רוף הטבות אחרות, ביטוח או כל צורה אחרת. מהלך כזה יש בו גם חיסכון ניכר מאוד בתקציב הבריאות, אשר יוכל לשמש, שוב, לטובת השכבות החלשות, להרחבת "סל התרופות", ועוד שירותי רפואה אח רים שאין יד האזרח משגת לקבל. חברה המכירה בפונדקאות תמורת ממון רב, באימוץ ילדים מחו"ל תמורת כסף ניכר ועוד כהנה וכהנה, לא יכולה ואינה רשאית למנוע מתן תמורה להשגת יותר איברים להשתלה כשזהו הסיכוי היחיד להצלת חיים. חשוב מכך, בסיומם של כל הדיונים ואחר כל הוויכוחים בענייני אתיקה ומוסר, חשוב לא פחות שנוכל כולנו להישיר מבט אל מול אלה הממתינים ברשימה לקבלת איברים, ונדע שעשינו כל שניתן להצלת חייהם, ולא רק לשמירת עקרונות שלנו במחיר חיי אחרים. נובמבר 2010 עורך הדין 45

46 פרויקט מיוחד תשובה לשמואל ילינק משפט ורפואה מוקדם לשפוט הנתונים שהביא ד"ר ילינק, שעל פיהם מספר ההשתלות בארץ הצטמצם בשנתיים האחרונות, אינם מעידים על כשלון החוק, משום שכל התמריצים שבו עדיין לא באו לידי ביטוי, ורק האיסורים וההחמרות שבו הופעלו אריה אלדד ח"כ פרופ' אריה אלדד, יו"ר מפלגת התקווה האיחוד הלאומי לפני כשנתיים וחצי השלימה הכנסת את הליך החקיקה של חוק השתלות האיברים. זכיתי ללוות את החוק הזה כיו"ר ועדת משנה של ועדת העבו דה, הרווחה והבריאות בכנסת ה 17. קיימנו עשרות ישיבות פורמליות ובלתי פורמליות, מאות שעות דיונים. היתה זו התנגשות אמיתית בין אמונות וד עות. תפיסות עולם, אתיקה, עקרונות מוצקים מול עקרונות מוצקים לא פחות. לוחמים על עקרונותיהם נגד סחר באיברים מול חולים ובני משפחותיהם הנ לחמים על חייהם. רבנים מול רופאים ואתיקנים מול פוליטיקאים. מחיר החיים מול מחיר המוות. היה זה אחד מהחוקים הקשים ביותר שליוויתי, עד שהשל מתי אותו בנוסח מוסכם של רוב המעורבים. וברגע האחרון, ממש לפני ההצבעה בקריאה שנייה ושלי שית, הצליחו פקידי האוצר להשמיט חלק ממרכיבי החוק - ואפילו הצבעתי נגדו כמחאה. רק בכנסת הנוכחית, הכנסת ה 18, הצלחתי להעביר בשלוש קריאות תיקון לחוק, שבא לתקן את המעוות ההוא מבית מדרשו של האוצר, והוספנו פטור מדמי ביטוח בריאות ממלכתי לתורם איבר. החוק בא להניח עקרונות מוצקים של חוק, צדק ומשפט, מוסר וקדושת החיים בתוך הג'ונגל של השתלות איברים ששרר בישראל. משרד הבריאות, שיזם את החוק, ראה לנגד עיניו את הצורך לפתור את המצוקה הקשה של הממתינים להשתלה ואת המחסור באיברים - יחד עם ההכרח להילחם בסחר באיברים. בניצול מחריד של עניים כמאגר חלקי חי לוף למי שידם משגת, או אפילו בתופעות נוראות מאלו - של שוד איברים בלא ידיעת המנותחים, או רצח לצורך מכירת איברי הנרצחים. לנגד עינינו עמדו גם המאבק הבינלאומי ההולך וגובר בתופעות פסו לות אלו, וחשש שאם ישראל תיחשב למדינה שבה מותר סחר באיברים - לא יוכלו ישראלים להתקבל לרשימות הממתינים להשתלה במדינות מתוקנות. העיקרון שהוביל את עבודת הוועדה היה איסור הסחר באיברים, ומתן תמורה רק בדמות החזר הוצאות )דמי מחלה, תרופות, נסיעות, החלמה וכו'( ותפירת "חליפת מיגון" בריאותית לתורמים: פטור )זמני( מתשלום דמי ביטוח בריאות ממלכתי, ביטוח חיים, פטור מהשתתפות עצמית עבור ביקורים אצל רופא מומחה ותרופות וכו'. שקלא וטריא ממושכים גיבשו את הרכב חליפת המיגון הזו, את היקפה ומ שכה, ואת הסכומים המרביים להחזר. כאמור, הצליח האוצר ברגע האחרון לסלק מהחליפה את הפטור מתשלום דמי ביטוח בריאות ממלכתי, ורק לאחרונה הוחזר מרכיב זה בחקיקה פרטית. ד"ר שמואל ילינק, שמאמרו מתפרסם בגיליון זה, השתתף עימנו ברוב הדיונים, והציג בהם את עמדתו התומכת בתמורה כספית שתהווה תמריץ להשתלה. עמדתו זו עמדה בסתירה מוחלטת לעמדתם של כל המתנגדים לסחר באיברים, מומחי האתיקה, נציגי ההסתדרות הרפואית והרופאים המשתילים. בתחי לת הדיונים תמך בעמדותיו של ד"ר ילינק חבר הכנ סת אברהם רביץ ז"ל, מושתל כליה בעצמו, אך לנוכח 46 עורך הדין נובמבר 2010

47 ההתנגדות המקיפה לעמדה זו, על רקע ההתנגדות לסחר באיברים, היה ח"כ רביץ ע"ה ממעצבי "חלי פת המיגון הרפואית", כפשרה בין מה שהיה אולי רצוי בעיניו לבין מה שניתן להשיגו על פי הנורמות האתיות והמשפטיות המקובלות בעולם המערבי. ידענו להגדיר כי מכירת איבר היא עבירה פלילית, כמו גם קנייתו, אך ידענו גם להבדיל בין המוכר והקונה )שראינו בהם "קורבנות" של מצבם הרפואי או החברתי כלכלי( ובין הסרסור המתווך בסחר האיברים לצורכי רווח כספי. ולכן, גם אם המכירה, הקנייה והתיווך גם יחד הוגדרו כעבירות - רק למ תווך נקבע עונש. בגיבוש מרכיבי החוק קיווינו כי החזרי ההוצאות ו"חליפת המיגון" שתפרנו יצמצמו את החששות מפני תרומת איבר ויגדילו את היצע האיברים לה שתלה בארץ, בעיקר על ידי סילוק חששות והבטחת גב רפואי וביטוח לתורמים, בלי לשלם להם בכסף עבור האיבר שתרמו. יחד עם זאת, לא התעלמנו מן החשש כי הקשחת האיסורים למימון השתלות בלתי חוקיות עלולה לפגוע ביכולתם של מקצת מהזקוקים להשתלה לקבל תמיכה מקופות החולים להשתלות בחו"ל, אם ההשתלות שם לא התקיימו על פי חוק המדינה וברוח העיקרון השולל סחר באיברים. החוק קבע כאמור את העקרונות. משרד הב ריאות היה אמור לצרף אליהם תקנות המגדירות במפורט את סכומי ההחזרים הכספיים לתורמים וזכאויותיהם השונות. לצערי הביא משרד הבריאות תקנות כאלו לאישור ועדת העבודה, הרווחה והב ריאות רק בתחילת השנה, יותר משנה וחצי לאחר שהחוק נכנס לתוקף, והתקנות הללו הופעלו למעשה נובמבר 2010 עורך הדין 47

48 פרויקט מיוחד תשובה לשמואל ילינק משפט ורפואה רק לפני כשלושה חודשים. לפיכך, הנתונים שהביא ד"ר ילינק, שעל פיהם מספר ההשתלות בארץ הצ טמצם בשנתיים האחרונות, אינם מעידים על כשלון החוק, אשר כל התמריצים שבו לא באו עדיין לידי ביטוי - ורק האיסורים וההחמרות הופעלו הלכה למעשה. השנתיים האחרונות היו לפיכך שנתיים של "מקלות", בלא איזון של "גזרים" כל שהם, וסיכומי ההשתלות בשנתיים האחרונות ודאי מבטאים עיוות זה. האם בעוד שנתיים נוכל לצפות בנתונים מעו דדים יותר? אינני בטוח, אך יש מקום לתקווה כי כך אכן יקרה. ומנגד - ברור לכל העוסקים בנושא כי האפיק העיקרי להשתלת רוב האיברים הדרושים יכול וצ ריך לבוא מגופות נפטרים. רוב ההשתלות הדרושות בארץ הן השתלות כליה, וה ללו יכולות להילקח גם לאחר המוות. אך היצע האיברים מן המת בישראל קטן מאשר במ דינות מערביות רבות בגלל צי רוף מורכב של סיבות הלכתיות ותרבותיות. כחלק מהמאמצים להגביר את המודעות לתרום איברים ניסיתי להחתים חברי כנסת על כרטיס אד"י, והופתעתי לראות כי היו גם חברי כנסת חרדים שחתמו, ממש כשם שהיו חברי כנסת חילונים רבים שהשתמ טו מלחתום בתירוצים שונים. למרות היעדרו של מכשול הלכתי פורמלי לתרומת איברים )למעט סוגיית קביעת רגע המוות ושאלת המוות המוחי, שגם היא נפתרה בחקיקה אחרת( - ולהפך, הצלת נפש היא מצווה חשובה - חרדים רבים נמנעים מלתרום איברים לאחר המוות, ומשרדי הב ריאות והמשפטים, בעקבות סערות ציבוריות והפ גנות שונות, הנחו כי בניגוד ללשון הפשט של חוק האנטומיה והפתולוגיה - אסור ליטול איבר מגופת נפטר בלא הסכמה מפורשת של המשפחה. רק לאחרונה הבאתי לכנסת הצעה לתיקון חוק זה, כך שיהיה ניתן )ממש על פי לשון החוק הקיים, אך בניגוד להנחיות שפורסמו על ידי משרדי הבריאות והמשפטים( ליטול לאחר המוות איבר הדרוש לרי פויו של אדם לאחר שמודיעים למשפחתו, ובהיעדר התנגדות המשפחה. הצעה זו מניחה, ככלל, כי בני האדם רוצים לעשות טוב, להציל חיים, והיא נשענת על העיקרון של Presumed Consent הנהוג במספר מדינות. שר המשפטים הוביל את התנגדות הממשלה להצעת החוק שלי, והרוב הקואליציוני האוטומטי דחה אותה בקריאה הטרומית, ובכך ביטל למעשה את האפשרות לפתור את מצוקת הממתינים להש תלה בארץ. כדי להביא לידי ביטוי מרבי את התועלת שבחוק השתלות האיברים צריך יהיה לערוך מסע פרסום נרחב, להביא אותו לידיעת התורמים הפוטנציאליים, ולייעל מאוד את עבודתן של מתאמות ההשתלה בכל בתי החולים. החוק ידע להגדיר סכום של חמי שה מיליוני שקלים שהיו אמו רים להיות "צבועים" בתקציב רק הפעלה מלאה המדינה לצורכי פרסום ומסע של החוק והתקנות תוכל הסברה. גם סעיף זה טורפד על ידי משרד האוצר, אך משרד להציל חיי רבים הממתינים הבריאות התחייב להעמיד את להשתלה. רק בעוד כשנתיים הסכום מתקציבו לטובת מרכז נוכל לדעת אם הועלנו או ההשתלות הארצי. רק הפעלה מלאה של החוק נכשלנו. אך גם אם יימצא כי והתקנות, של פרסום והסברה, החוק לא הועיל - לא נוכל ושיפור מערך מתאמות ההש ללכת בדרך שמציע ד"ר תלה בבתי החולים יוכל להציל חיי רבים הממתינים להשתלה. ילינק, דרך הסחר באיברים רק בעוד כשנתיים נוכל לדעת אם הועלנו או נכשלנו. אך גם אם יימצא כי החוק לא הועיל - לא נוכל ללכת בדרך שמציע ד"ר ילינק, דרך הסחר באיברים. ואולי המ צוקה תחייב מציאת פתרונות חקיקתיים לשימוש רחב יותר בהשתלות מן המת, וקדושת החיים תגבר על מה שנתפס ככבוד המתים. אפשר שבעוד שנים אחדות, המחקרים בתאי גזע עובריים, תרביות רקמה והנדסת רקמות יביאו מזור לכל הממתינים להשתלה. אולי נדע לגדל כליות במ עבדות, לשתול תרחיפי תאי לבלב, לבנות מחדש סיבי שריר לב שנפגעו, או להחליף ריאות במחוללי חמצן ביוניים. עד אז נמשיך לחפש את שביל הזהב בין הערכים המתנגשים. 48 עורך הדין נובמבר 2010

49

50 פרויקט מיוחד בעקבות דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל נ' עדן מלול ) ( משפט ורפואה סיבתיות עמומה? עמימות פסיקתית כיצד יש לפרש את הלכת הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית? מהפסיקתא בעניין עדן מלול עולה כי אין להכיר בחריג האחריות היחסית במקרים אלה, אך למקרא חוות הדעת של השופטים בדיון הנוסף מתגבשת תמונה שונה לחלוטין יונתן דייויס עו"ד יונתן דייויס, מומחה למשפט הרפואי, עורך ראשי של כתב העת "רפואה ומשפט" לצד התפתחות הטכנולוגיה המדעית ששיפרה את היכולת להתחקות אחר הגורמים למחלות וריפויין בשנים האחרונות - רבו המקרים שבהם קיים חוסר ודאות באשר לגורמים שהביאו לנזק אשר הקשו על הוכחת שאלת הקשר הסיבתי הנדרש בתביעות נזי קין. התפתחות הפסיקה בתביעות רשלנות רפואית מלמדת על הצורך לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות במקרים שקיימת "עמימות סיבתית" באשר לגורמים שהביאו לנזק, על מנת להביא לתו צאה צודקת בהשתת האחריות על המזיק. בתי המשפט פיתחו דוקטרינות שונות הסוטות מן הכלל של הוכחת התביעה על פי מאזן ההסת ברויות, ולאחרונה נזקק בית המשפט העליון לדיון נוסף בהרכב של תשעה שופטים כדי לקבוע את גבו לות "האחריות היחסית" כחריג לכלל מאזן ההסת ברויות. רשימה זו עוסקת בפרשנות פסק הדין בדיון הנו סף לאור ריבוי הדעות שהובעו בפסק הדין על רקע הלכות קודמות של בית המשפט העליון, תוך ניסיון לחזות את התפתחות הפסיקה בעתיד ויישומה המ עשי על עילות תביעה ברשלנות רפואית. התפתחות ההלכה הפסוקה עד לדיון הנוסף. בשנת 1988 הכיר בית המשפט העליון )ע"א 231/84 קופ"ח הכללית נ' פאתח פ"ד מב )3( 312 )1988 ) )להלן: הלכת פאתח( בדוקטרינה של אובדן סיכוי החלמה כראש נזק נפרד בדיני הנזיקין. בעקבות הלכת פאתח הכירה הפסיקה בזכותו של ניזוק לפיצוי חלקי, מקום שבו גרעה התרשלותו המוכחת של המזיק )הנתבע( מסיכויי החלמתו של הניזוק, אך רמת הוודאות בדבר קיומו של קשר סיבתי בין הרשלנות ובין אי ההחלמה )לרבות שיעור הנזק( מוטלת בעמימות. בית המשפט העליון הכיר באפשרות של פיצוי חלקי גם במצבים של חוסר ודאות כאשר התובע לא הרים את נטל ההוכחה על פי מאזן ההסתברויות, והכיר באפשרות פיצוי לפי הסתברות, כשמידת הצדק דורשת זאת, על פני תוצאה של "הכל או לא כלום". בפסיקה מאוחרת יותר הוכרה זכותו של מי שני זוק כתוצאה מרשלנות רפואית לקבלת פיצוי חלקי גם כאשר קיימת עמימות עובדתית וראייתית ביחס לשיעור הגברת הסיכון כתוצאה מרשלנות המ זיק )ע"א 5049/91 קופ"ח נ' רחמן פ"ד מט )2( 369 )1995(, ע"א 1892/95 אבו סעדה נ' שירותי בתי 50 עורך הדין נובמבר 2010

51 הסוהר פ"ד נא )2( 704 )1997(, גיל נ' קופ"ח פ"ד נד )2( 38 )2000(, ע"א 6643/95 יהונתן כהן נ' קופ"ח פ"ד נג )2( 680.)1999( בפרשת גולן הרחיב בית המשפט העליון בדעת רוב )הנשיא ברק והשופט ג'ובראן כנגד דעתו החו לקת של השופט גרוניס( את האפשרות לפיצוי יחסי במצבים שונים גם כאשר קיימת עמימות עובדתית )ע"א 8279/02 גולן נ' עזבון המנוח ד"ר מנחם אל ברט ז"ל )2006(, וחילק את מצבי העמיתות לשלוש קבוצות של מקרים. האחת - עמימות שעניינה עצם גרימת נזק לתובע; השנייה - עמימות ביחס לזהות המזיק שגרם לנזק )מתוך מספר מזיקים(; והשלישית - עמימות ביחס לגודל הנזק. בפרשת ואתורי )ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית חו לים לניאדו פ"ד נא )1997(( 171 הוכרה זכותו של ניזוק בתביעת רשלנות רפואית לפיצויים הסתברו תיים כאשר הופרה חובת הגילוי בעוולה של הסכמה מדעת לטיפול רפואי. בפרשת ואתורי נקבע שהקשר הסיבתי בעניין זה אינו טעון הוכחה על פי מבחני הסיבתיות המקובלים )הוכחה על פי מאזן ההסתברויות(, אלא די בהוכחה היפותטית ביחס לשאלה כיצד היה נוהג המטופל נובמבר 2010 עורך הדין 51

52 פרויקט מיוחד בעקבות דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל נ' עדן מלול ) ( משפט ורפואה אילו קיבל את המידע. הלכה זו פותחה בפרשת דעקה )ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח כרמל פ"ד נג )4( 526 )1999( בהר כב של שבעה שופטים(. נקבע ביחס לשאלת הקשר הסיבתי שכאשר מדובר בסיכוי של ממש להפרת חובת הגילוי, יהיה זכאי הניזוק לפיצוי הסתברו תי על מלוא הנזק. לצד זכותו זו קמה לניזוק עילת תביעה עצמאית בשל "הפגיעה באוטונומיה", שאינה מחייבת הוכחת רכיב הקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות. פרשת עדן מלול בגלגוליה השונים. על רקע הת פתחות ההלכה הנ"ל התבררה פרשת עדן מלול שנ דונה תחילה בביהמ"ש המחוזי בחיפה )השופט גריל( ואח"כ בבית המשפט העליון )ע"א 7375/02(. התובעת עדן מלול נולדה בשבוע 30 להריון, לאחר שאמה הגיעה לבית החולים בעקבות ירידת מי שפיר ודימום עקב היפרדות שליה. נקבע כממצא עובדתי שהיה ניתן להקדים את הניתוח הקיסרי ובכך למנוע חלק מהנ זק המוחי )פיגור שכלי(, ונכות בשיעור 100% שממנה סובלת התובעת. בהקשר לשאלת הקשר הסיבתי, הוכח שקיימים שני גורמים אפשריים לנזק. האחד, הפגות והמחלות הנלוות לה בשל הלידה המוקדמת. השני, הדימום שנגרם עקב היפרדות השילייה, שהיתה נמנעת אילו הוקדם הניתוח הקיסרי. התובעים לא הגישו חוות דעת להוכחת אופן היווצרות הנזק הנוירולוגי הכולל, אלא הסתפקו בהגשת חוות דעת בתחום הגינקולוגי לעניין הרשל נות בלידה וחוות דעת נאונטולוגית. כשל ראייתי זה עמד לרועץ לתובעים בערעור והקשה על השופטים להגיע להכרעה בשאלה העקרונית בדנ"א, בבחינת."Hard cases make bad law" בית המשפט המחוזי קבע כי הנתבע הגביר את הסיכון לנזקיה של התובעת בשיעור 40% ופסק לתובעת פיצוי יחסי על פי חלקו בנזק. בית המשפט העליון )השופטת נאור בהסכמת בית המשפט העליון הרחיב בשיקולים התיאורטיים העומדים בבסיס יישום הלכת הפיצוי ההסתברותי, אך נמנע מלהתוות את הדרך הראייתית להוכיח את הקושי המובנה בהוכחת הגורמים שהביאו לנזק השופטים מצא וג'ובראן( קבע כי במקרים של עמי מות סיבתית, כאשר קיימים כמה גורמים אפשריים שהיו יכולים להסביר את היווצרות הנזק, אך קיים קושי מובנה בשל סיבתיות עמומה להוכיח את הנזק על פי עודף מאזן ההסתברויות )יותר מ 51% (, ניתן לרכך את דרישת הקשר הסיבתי בין התרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים שבהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. לגופו של עניין, הערעור התקבל בשאלה העק רונית של פיצוי הסתברותי, אך מכיוון שהתובעים כשלו להוכיח את הקושי המובנה של הסיבתיות הע מומה בכך שנמנעו מהבאת חוות דעת, העמיד בית המשפט העליון את שיעור ההסתברות לנזק כתו צאה מהרשלנות על שיעור של 20% במקום 40%. על פסק הדין הוגשה עתירה לדיון נוסף, שבה עתר ביה"ח לצמצם את ההלכה בדבר "הסיבתיות העמו מה" כך שתחול על מקרים של עוולות המוניות בלבד ולא על המקרה הבודד. הבקשה נתקב לה, והמשנה לנשיא חשין קבע שהדיון הנוסף יתמקד בשאלת "התמודדות דיני הנזיקין עם סוגיית העמימות הסיבתית באמצעות פסיקת פיצוי על פי הסתברות". מהפסיקתא של פסק הדין בדנ"א עולה לכאורה כי בית המשפט העליון קיבל את העתירה ברוב דעות, וקבע כי "ככלל אין להכיר בחריג האח ריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה", אך למקרא חוות הדעת של השופטים בפסק הדין בדיון הנוסף מתגבשת תמונה שונה לחלוטין, תוך יצירת "עמימות פסיקתית" לגבי פרשנות פסק הדין. יתר על כן, לדעתנו יש בפסיקתא - שאינה חלק מפסק הדין - כדי להטעות ביחס לפרשנות הנכונה של עמדות השופטים השונים בסוגיית "הסיבתיות העמומה". כיצד נפרש את דעות השופטים בדנ"א בפרשת עדן מלול? ברשימה זו ננסה לפרש את פסק הדין בדנ"א על רקע ההלכות הקודמות של בית המשפט העליון, ולחזות את הפרשנות שתינתן להלכת הסי בתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית בעתיד, 52 עורך הדין נובמבר 2010

53 על רקע הקושי הראייתי המובנה שבו עומדים ניזו קים בתביעות רשלנות רפואית להוכיח את תהליך היווצרות הנזקים. אין מחלוקת בין כל השופטים כי ברגיל חל הכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", והתובע חייב להוכיח תביעתו על פי מאזן ההסתברויות. במקרים קשים שבהם קיים קושי מובנה להוכיח את הקשר הסיבתי בין הרשלנות והנזק, ניתן לסטות מכלל "מאזן ההסתברויות" לטובת הדוקטרינה של פיצוי על פי הסתברות כאמור. המחלוקת בין השופטים שישבו בדיון הנוסף מש תרעת אפוא על פרשנות החלת החריג לכלל המקרים המסוימים שבהם קיימת סיבתיות עמומה כאמור. נדגיש שברוב התביעות של רשלנות רפואית, סוגיית הסיבתיות העמומה לא מתעוררת כלל. בין משום שלא קיימת עמימות סיבתית, ובין משום שניתן להוכיח באמצעות ראיות מד עיות את הקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות. נתחיל מדעת המיעוט. השו פטים פרוקצ'יה וגרוניס מתנ גדים להחלת החריג להוכחת התביעה בהתאם לכלל האח ריות היחסית במקרים של סיבתיות עמומה. השופטת פרוקצ'יה סבורה כי מדובר בחריג מהותי שרק המחוקק יכול לשנותו, ואילו השופט גרוניס מחזיק בדעה שהביע בפרשת גולן הנ"ל כי המושג "סיבתיות עמומה" מקומו הגיאוגרפי בתחום דיני הראיות, והמקרה הנוכחי הוא מקרה קשה שאין בו "סיבתיות עמומה". על כן אין מקום להיזקק לשאלה במסגרת הדיון הנוסף. השופטת נאור, אליה הצטרפו השופטים רובינש טיין, ארבל וג'ובראן, סבורה כי אין להירתע מהחלת כלל האחריות היחסית על המקרה הבודד, ובלבד שהוכח כי קיים קושי מובנה בהוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק, אך לשיטתה יש לצמצם את החלת החריג למקרים של נזקי גוף בלבד. דעת רוב השופטים בדיון הנוסף מצדדת בהח לת החריג, אלא שההבדל בין דעות השופטים נוגע המשנה לנשיאה ריבלין מציע להגדיר את מבחן החריגה מכלל מאזן ההסתברויות לכלל של פיצוי לפי הסתברות, בהתקיים תנאי של "הטיה נשנית" בקבוצה של מקרים בהתקיים ארבעה יסודות מצטברים לגבולות שהם תוחמים את התפרסותה של ההלכה החדשה. המשנה לנשיאה ריבלין מציע להגדיר את מבחן החריגה מכלל מאזן ההסתברויות לכלל של פיצוי לפי הסתברות, בהתקיים תנאי של "הטיה נש נית" בקבוצה של מקרים בהתקיים ארבעה יסודות מצטברים: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשו תף, והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות )ראו סעיף 22 לפסק דינו של המשנה לנשיאה(. השופט ריבלין מבקש להכפיף תחת מבחן ההטיה הנשנית )שניתן לכנותה גם "הטיה שיטתית"( את כל הדוקטרינות הקשורות לסיבתיות העמומה, לאמור: אובדן סיכויי החלמה, פיצוי הסתברותי עקב פגיעה באוטונומיה והסכמה מדעת, ומקרים של קושי מו בנה להוכיח את הגורמים שהביאו לנזק התוצאתי )כגון בפרשת עדן מלול(. יחד עם זאת, מקובלת על השופט ריבלין עמדת הנשיאה ביניש כי מאחר שדו קטרינת אובדן סיכויי ההח למה הפכה להלכה מושרשת בדין בישראל, שוב אין לדון בה תחת מבחן ההטיה הנשנית אלא כעילת תביעה עצמאית. כך גם לעניין דוקטרי נת ההסכמה מדעת ו"פגיעה באוטונומיה". מאחר שסוגיית הקשר הסיבתי מעוררת קשיים ראייתיים במבחן ההטיה הנ שנית, הרי שבית המשפט יש תכנע בכל מקרה המגיע לפניו לפי נסיבותיו ולפי הראיות והעדויות אם קיים קשר סיב תי. לגישת השופט ריבלין הצטרפו הנשיאה ביניש והשופט לוי. נותרנו אפוא עם מקרי העמימות הסיבתית המ תייחסת באשר לגורמים לנזק, להיקף הנזק ולזהות המזיק אשר גרם לנזק. בעניין זה גישתו של השופט ריבלין מרחיבה מזו של השופטים נאור, ארבל, רו בינשטיין וג'ובראן, בהתקיים תנאי ההטיה הנשנית וארבעת התנאים להתקיימותו כאמור. השופטים נאור, רובינשטיין וארבל מחייבים את החלת הח ריג רק במקרים של קושי מובנה להוכחת גורם הנזק, ומגבילים את תחולת החריג לפיצוי הסתברותי לנזקי גוף בלבד. לעומת זאת, השופט ג'ובראן סבור כי יש נובמבר 2010 עורך הדין 53

54 פרויקט מיוחד בעקבות דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל נ' עדן מלול ) ( משפט ורפואה לראות את הריכוך בדרישת הוכחת החריג במסגרת דיני הראיות )ולא ככלל מהותי(, תוך הוכחת קושי להוכיח את העמימות המדעית שבה מצוי המקרה )חוסר ידע מספיק או מחלוקת מדעית מהותית(. כיצד נפרש את דעת הרוב בסוגית הסיבתיות העמומה? לצורך פרשנות הלכת "הסיבתיות העמו מה" בתביעות רשלנות רפואית, חשוב להיזקק לדע תם של שופטי בית המשפט העליון שלא ישבו בדיון הנוסף. להערכתנו הזהירה ומתוך סקירת פסקי הדין שכתבו השופטים האחרים היושבים בבית המשפט העליון, הפער במחלוקת לכאורה בין דעות המשנה לנשיאה ריבלין והשופטת נאור יצטמצם ככל שית בררו מקרים שיגיעו להכרעת בית המשפט העליון שבהם תידון החלת החריג של הפיצוי ההסתברותי. יתר על כן, על פי גישת המשנה לנשיאה ריבלין בבוחנו את נסיבות המק רה נשוא הדיון הנוסף, עולה ש"מבחן ההטיה המשנית" אינו חל רק במקרים של עוולות המוניות אלא גם בתביעות של רשלנות רפואית, שבה מו פעלת מדיניות טיפול רפואי רשלני שיש בו כדי להגביר את הסיכון לנזק )סעיפים 21 ו 34 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין(. מאגר הדוגמאות שעליהן התבסס בית המשפט העליון בהחלת החריג מצומצם למקרים שהגיעו להכרעה בבית המשפט העליון ובמשפט המשווה. על רקע הקווים המנחים שהתווה בית המשפט העליון לב חינת סוגיית הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית, אנו סבורים כי ההלכה החדשה תחול על רוב הסוגיות המתבררות כיום בתביעות רפואיות, ולפי כך המחלוקת בין הפוסקים תצטמצם וברבות הימים העמימות הפסיקתית תתפוגג. כך למשל תחול הלכת הפיצוי ההסתברותי בהתאם למבחן ההטיה הנש נית - שהוא המכנה המשותף הבסיסי של דעת הרוב בדנ"א - על תביעות הולדה בעוולה, חיים בעוולה, רשלנות בלידה, תביעות חיסון, ותביעות המבו ססות על אבחון רשלני לרבות כל תביעה שיש בה אובדן סיכויי החלמה או סטייה ממדיניות רפואית יש להניח כי ההלכה החדשה תחול על רוב הסוגיות המתבררות כיום בתביעות רפואיות, ולפיכך המחלוקת בין הפוסקים תצטמצם, וברבות הימים העמימות הפסיקתית תתפוגג שהותוותה בהנחיות קליניות, בחקיקה או דין המ סדירים מדיניות רפואית כאמור. כל אלה מקיימים את התנאי המוקדם לחריג לפיצויים הסתברותיים, הן לדעת השופטת נאור במקרה הבודד, והן לדעת המשנה לנשיאה ריבלין בהתקיים ארבעת היסודות המצטברים לקיומו של תנאי ההטיה הנשנית. פסיקת בתי המשפט התבססה עד כה על פי הלכת "הסיבתיות העמומה" כפי שנקבעה בהלכת עדן מלול בערעור. נראה שמעתה תפורש ההלכה החדשה כמו בצעדי ריקוד )צעד אחד קדימה, שניים אחורה( עד להתייצבות ההלכה הפסוקה. אופן הוכחת "הסיבתיות העמומה". בית המש פט העליון הרחיב בשיקולים התיאורטיים העומדים בבסיס יישום הלכת הפיצוי ההסתברותי, כגון שיקו לי צדק, הרתעה, טעות משפטית, גילוי האמת וכד', אך נמנע מלהתוות את הדרך הראייתית להוכיח את הקו שי המובנה בהוכחת הגורמים שהביאו לנזק. השופטים נאור וג'ובראן עמדו בפסק הדין בע רעור על הצורך בהבאת ראיות מדעיות בשקידה ראויה. לדעתנו, לצורך הוכחת הקו שי המובנה בהוכחת הסיב תיות העמומה, הרי שעל בעל דין המבקש לטעון ל"סיבתיות מדעית עמומה" להוכיח בא מצעות חוות דעת רפואית שקיימת עמימות מדעית במובן היעדר מידע מדעי רלוונטי באשר לקשר הסיבתי המקשה על ההכרעה; או שמדובר במקרה שבו הידע המדעי עצמו, מעצם מהותו, אינו מאפשר קביעה ברורה; או שישנם חי לוקי דעות מהותיים בין האסכולות השונות המצי עות סברות מדעיות שונות לחלוטין להתרחשותו של אירוע מסוים )כגון פרשת הקישון(. יש להבדיל מצ בים אלה ממצבים של "עמימות עובדתית", אשר לג ביהם פיתח המשפט חזקות ראייתיות שונות )הדבר מדבר בעד עצמו, נזק ראייתי מהותי וכד'(. גרסה מורחבת של המאמר תתפרסם בגיליון 43 של כתב העת "רפואה ומשפט" 54 עורך הדין נובמבר 2010

55

56 פרויקט מיוחד מודל של בוררות רפואית לצורך קביעת נכות רפואית משפט ורפואה עדיף בורר אחד על פני מומחים רבים הדין הקיים בסוגיית הנכות הרפואית הוא בזבזני, בלתי יעיל ואינו עוזר לבית המשפט להגיע לפסק דין צודק. אימוץ מודל של מינוי בורר רפואי, יש בו כדי להביא לקביעה עניינית, מהירה ויעילה של הנכות הרפואית בתביעות נזקי גוף. לצדדים יש אינטרס משותף לקבוע נכות רפואית מוסכמת ג'מיל נאסר השופט ג'מיל נאסר, בית משפט השלום בעכו מאמר זה יעסוק בסוגיית הנכות הרפואית בת ביעות נזקי גוף. תכלית המאמר היא להציע מודל משפטי חדש לקביעת הנכות הרפואית כתחליף לדין הקיים. מפאת קוצר היריעה אצא מנקודת הנחה כי הקורא בקיא בשאלת מרכזיותה של קביעת הנכות הרפואית, באופן קביעת הנכות הרפואית ובדרכי ההשגה הקיימות. המודל המוצע לקביעת הנכות הרפואית. המודל המוצע, כתחליף לדין הקיים, הינו קביעת כלל של פיו הנכות תיקבע רק בדרך של מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, כאשר למומחה כאמור תהיה סמכות של בורר רפואי )למעט בתביעות בשל רשל נות רפואית, שבהן מינוי מומחה הינו החריג(. המה לך יתברר בדרך הבאה:. 1 התהליך 1 יחל עם הגשת בקשה של בעל דין מעו ניין למנות מומחה רפואי.. 2 תגובה 2 בכתב תוגש כמקובל.. 3 בית 3 המשפט יכריע בבקשה לגופה על פי השיקו לים המקובלים בתביעות פלת"ד.. 4 התקבלה 4 הבקשה, יינתן לצדדים פרק זמן מוגדר להגיע להסכמה לעניין זהות המומחה הרפואי. הושגה הסכמה, ימונה המומחה הנ"ל.. 5 בהיעדר 5 הסכמה יציע בית המשפט לצדדים רשי מת מומחים, כאשר הצדדים מתבקשים להסכים ביניהם על אחד מהם, או לחלופין להגיש מספר שמות מוסכמים מתוך הרשימה שהוצעה על ידי בית המשפט.. 6 אם 6 הצדדים לא הגיעו להסכמה בית המשפט יקבע את זהות המומחה על פי שיקול דעתו המו חלט, תוך שהוא מקנה למומחה הנ"ל מעמד של בורר רפואי. מהי משמעות המינוי של הבורר הרפואי? ראשית, הבורר הרפואי הוא הפוסק הסופי בשאלת הנכות הרפואית. שנית, אין לבעלי הדין אפשרות לתקוף את קביעתו, אלא בדרכים הקבועות בחוק הבוררות. שלישית, גם לבית המשפט אין שיקול דעת להחליף את קביעת המומחה, אלא אם כן יקבל עתירה של מי מבעלי הדין לביטול חוות הדעת מהנימוקים המנויים בחוק הבוררות. לא נעלם מעינינו כי במהלך מעין זה יש חשיבות רבה לשלב של קביעת זהות המומחה, אך ניתן לקבוע מנגנון מיוחד של מאגר מומחים שי תאימו למלאכה. לדעתנו, המודל המוצע עדיף על פני המצב הקיים מכל הבחינות )חרף כפיית הליך הבוררות, אשר מבו סס על הסכמה(. סקירת הקריטריונים הרלוונטיים, תוך השוואת הדין הקיים למודל המוצע, תוכיח זאת. 56 עורך הדין נובמבר 2010

57 יתרונות הבוררות - מבט כללי. הבוררות הינה אחת הדרכים ליישוב סכסוכים באופן אלטרנטיבי. סרגל האפשרויות של בירור מחלוקות מתחיל בצד האופטימלי של מו"מ ישיר בין בעלי הדין, עד לקצה האחר: הכרעה שיפוטית. הבוררות ממוקמת בצד הקרוב אל ההכרעה השיפוטית על פי סרגל זה. כל הדרכים האלטרנטיביות הנ"ל מבוססות על הסכמה. סמדר אוטולונגי מציינת כי הבוררות היא הכרעה בסכסוכים על דרך של שפיטה שמרבית הסדריה נק בעים על ידי הצדדים המסוכסכים. הבוררות אמורה להיות אמצעי נוח, מהיר וחסכוני ליישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט, ולהקל בכך את העומס על בתי המשפט. בית המשפט העליון הצביע על מעלות טובות לבוררות המוסכמת, כמו בחירת זהות הבורר, השתחררות מכבלי הפרוצדורה ודיני הראיות וניהול הליך בצנעה )עניין שחב, פד כ"ג )1( 16(. הוויכוח העקרוני ביישוב סכסוכים על דרך הפש רה. קיימת מחלוקת מלומדים בשאלה האם יש לעו דד פתרון סכסוכים על דרך של פשרה או הסכמות, או שמא יש למסור כל עניין בבית המשפט להכרעה שיפוטית. דעה אחת גורסת כי אין לעודד הסכמה או למסד אותה בהליך עבודתו של בית המשפט. אל נובמבר 2010 עורך הדין 57

58 פרויקט מיוחד מודל של בוררות רפואית לצורך קביעת נכות רפואית משפט ורפואה לו לבית המשפט לעודד פשרות, אלא עליו לפסוק בסכסוכים המובאים בפניו. תפקיד בית המשפט הוא לא לעשות שלום בין המתדיינים, אלא לעשות צדק משפטי. הפשרה איננה מנסה להתמודד עם חוסר השוויון בין הכוחות של בעלי הדין. הזכות לערעור מלמדת כי עדיף שיהיה פסק דין סופי ומכריע בהליך הראשון שאינו מבוסס על ההסכמה. עמדה נוגדת גורסת כי יכולת הפרטים לפתור סכ סוכים ביניהם, באופן ישיר, כוללת אלמנט חינוכי וגם חיסכון משמעותי )כלכלי ואחר( במערכת בתי המשפט. נסיון החיים מלמד כי אנשים הבאים בפ תחו של בית המשפט אינם מעוניינים בהכרעה שי פוטית דווקא, אלא בפתרון משביע רצון במחלוקת ביניהם. בוררות רפואית - מאי משמע? על פי הדין הקיים, במרבית המקרים עומדת בסו פו של יום בפני בית המשפט חוות דעת של מומחה מטעמו. בתי המשפט נתנו לאותו מו מחה מעמד מיוחד ואף בכיר )עניין שנער, פד כ )2( 455(. השאלה לענייננו: מה ההבדל בין מומחה רפואי מטעם בית המשפט לבין בורר רפואי? בית המשפט נדרש לשאלה זו וקבע כי ההבדל העיקרי הוא בכך שבעוד מינוי מומחה מוסכם אינו משחרר את בית המשפט מחובתו להכריע בסכסוך, הרי שבורר מתמנה במטרה ברורה להכריע בסכסוך, ובית המשפט מאבד אז את מעמדו המרכזי בדיון. הנה כי כן, במקרים של "בורר רפואי", לא רק שלבעלי הדין עצמם אין אפשרות להביא ראיות נוספות באותו עניין, אלא גם לבית המשפט אין שיקול דעת להתערב בהכרעה, למעט באותן דרכים המקובלות על פי חוק הבוררות. השיטה הקיימת: קריטריונים מובנים לא יעילים. כל מאפייני השיטה הקיימת אינם יעילים. ראשית, הזכות הנתונה לבעלי דין לפנות לכל מומחה פרטי שנראה להם ולהזמין חוות דעת פרטית תמורת תשלום כספי גורמת לכפל תשלום ולכפל חוות דעת, כאשר ברור מראש כי כל מומחה נוטה לטובת לקו במקרים של "בורר רפואי" לא רק שלבעלי הדין עצמם אין אפשרות להביא ראיות נוספות באותו עניין, אלא גם לבית המשפט אין שיקול דעת להתערב בהכרעה, למעט באותן דרכים המקובלות על פי הקבוע בחוק הבוררות חו )עניין ברוור, פד לב) 1 ( 416(. שנית, חוסר יכולת הצדדים למנוע מינוי מומחה רפואי מטעם בית המ שפט. התנגדות הצדדים לכך, הגם שהיא אפשרית, הרי היא חסרת משמעות, שכן בית המשפט מוס מך למנות מומחה בכל מקרה. שלישית, קיים בזבוז כספי ניכר. כל צד משלם למומחה מטעמו, ולאחר מכן יש חובת תשלום למומחה בית המשפט. הוצאה כספית נוספת נדרשת בגין שאלות הבהרה וחקירה נגדית. רביעית, הדין הקיים מביא לבזבוז זמנם של הצדדים ושל בית המשפט. חמישית, קורה לא פעם שלמומחים הרפואיים יש אינטרסים כאלה ואחרים עם בעלי הדין. מכלול המאפיינים על פי השיטה דהיום מצביע על כך שכמעט באף אחד מהם אין ולו יתרון אחד בהיבט של יעילות. מאחר שמאפיינים אלה מובנים בשיטה הקיימת, קיים צורך לשינוי מהותי של השיטה עצמה. הטעמים להעדפת המודל המוצע. כל המאפיינים הר לוונטיים מלמדים כי המודל המוצע עדיף מכל הבחינות על הדין הקיים. הסכמה: הסכמה הינה מרכיב בעל חשיבות עליונה במש פט. פיתרון מוסכם של סכסוך מביא תחושת סיפוק ועשיית הצדק. בדין הקיים, אלמנט ההסכמה אינו מובנה ולמעשה אינו קיים. במודל המוצע ניתנת לצדדים הזדמנות ממשית להגיע להסכמה לעניין קביעת זהות הבורר. שיקולים ענייניים של המומחה: בדין הקיים יש לא מעט חששות בעניין שיקוליו של המומחה שה תמנה, ובוודאי של המומחה מטעם בעל דין. חוות הדעת הסותרות של המומחים מטעם הצדדים על פי המצב הקיים זכו לביקורת מלומדים ובתי המש פט )"שכירי חוות דעת", כדברי השופט רובינשטיין בע"א 4330/07 מוזס(. מהירות ויעילות: על פי הדין הקיים, יש בזבוז לא מבוטל של רכיב הזמן. המסלול של הגשת חוות דעת מטעם בעלי הדין, ולאחר מכן מינוי מומחה מטעם בית המשפט, ולאחר מכן שאלות הבהרה וחקירה 58 עורך הדין נובמבר 2010

59 נגדית, ולעיתים גם עתירה למינוי מומחה רפואי נוסף או בקשה לפסילת המומחה שהתמנה - כל אלה מביאים לבזבוז גדול של הזמן. במודל המוצע מדובר בחיסכון רב ומשמעותי בזמן, בכך שמדובר בהכרעה מהירה ויעילה. חיסכון בהוצאות כספיות: בדין הקיים יש כפל תשלום למומחים מטעם הצדדים. בהמשך, כמעט בכל המקרים, בית המשפט ממנה מומחה רפואי מטעמו ומטיל את ההוצאות על הצדדים. גם שא לות הבהרה והחקירה הנגדית של המומחה כרוכות בהוצאות. במודל המוצע, מלוא ההוצאות הנ"ל נח סכות. קיים תשלום אחד וחד פעמי לבורר הרפואי שיתמנה, שיוטל בחלקים שווים על הצדדים )תוך שמירת שיקול דעת לבית המשפט(. הסרת עומס מבית המשפט: העומס הכבד בבית המשפט ידוע לכל, והמלחמה בו נמשכת ואין לדעת מתי תסתיים. הדין הקיים גורם לעומס יתר על בית המשפט. הגשת חוות דעת פרטיות, מינוי מומחים מטעם בית המשפט, שאלות הבהרה, חקירה נגדית, בקשות לפסילה או למינוי מומחה נוסף - כל אלה גורמים לעומס כבד. במודל המוצע מדובר במנגנון עם נוהל פשוט, שיש בו חיסכון בזמן שיפוטי יקר )הן בלשכת השופט והן באולם בית המשפט(. סיפוק צורכי הצדדים: לקביעת הנכות הרפואית חשיבות מכרעת בקביעת גובה הפיצויים. הכרעה הוגנת ויעילה הינה עניינו של הנפגע וגם של המע וול )בדרך כלל חברת הביטוח שבאה בנעליו(. משכך הם הדברים, מקבל מרכיב ההסכמה בקביעת הנכות מעמד מיוחד. אימוץ המודל המוצע יבטיח השגת מטרה זו. חקירה נגדית: על פי הדין הקיים, לכל בעל דין יש זכות לקיים חקירה נגדית של המומחה כאשר לרוב בית המשפט אינו מתערב בשיטה האדברסרית בחקירתו. בכך כרוכים עלויות כספיות ובזבוז זמן לא מבוטל של בית המשפט. הגם שהזכות לחקירה נגדית נחשבת כמעט לזכות יסוד במשפטנו, הרי נסיון החיים מלמד כי המקרים שבהם יצאה תוע לת מאותה חקירה היו ספורים. על פי המודל המוצע תוחלף זכות החקירה הנגדית, ויתאפשר לבעלי הדין לתקוף את קביעת הבורר הרפואי רק על פי הדרכים המקובלות בסעיף 24 לחוק הבוררות. למשל במקרים שהבורר פעל ללא סמכות או תוך חריגה ממנה, או נתן את פסקו מבלי שקיבל מסמכים רלוונטיים מב עלי הדין, או פעל משיקולים זרים או בניגוד לתקנות הציבור וכו'. שיקול דעת שיפוטי: הדין מורה כי השופט הוא הפוסק האחרון, כולל ולרבות בקביעת הנכות הר פואית עצמה. אך יש לכך מגבלות בדין הקיים. תחי לה, לביהמ"ש אין כל שיקול דעת אם בעל דין מעוניין להגיש חוות דעת פרטית אם לאו. במסגרת בקשה למינוי מומחה רפואי, שיקול הדעת הנתון בידי בית המשפט לדחיית בקשות כאלה הינו קלוש ביותר. לביהמ"ש אין שיקול דעת ככל שבעל דין מבקש לשלוח שאלות הבהרה למומחה הרפואי המתמ נה בתביעה על פי חוק הפלת"ד. לבית המשפט אין שיקול דעת ככל שבעל דין מעוניין לחקור מומחה רפואי. דבר זה נכון גם כאשר מדובר בזימון המומחה מטעם בעל הדין לעדות בבית המשפט )למעט מקרה שבו מינה בית המשפט מומחה רפואי בהסכמת הצ דדים(. ככל ששיקול הדעת השיפוטי מיועד לתכלית של הוצאת פסק דין צודק תחת ידיו, הרי הדין הקיים בסוגיית הנכות הרפואית איננו עוזר לבית המשפט לעשות כן. ראוי כי שיקול הדעת השיפוטי יצטמ צם להכרעה במסגרת בקשה לביטול החלטת מומחה רפואי על פי דיני הבוררות, ולא מעבר לכך. הוצאת פסק דין צודק תחת ידו של בית המשפט אינה מו תנית במקרה זה במתן עצמאות שפיטה מוחלטת לשופט בכל הקשור לקביעת הנכות הרפואית. נה פוך הוא, שלילת שיקול הדעת השיפוטי במקרה כזה, והעברתו באופן נורמטיבי לידי המומחה המתמנה כבורר רפואי, יש בה כדי להשיג את המטרה הנ"ל באופן יותר משביע רצון. סיכום. ברשימה קצרה זו ביקשנו להצביע על מגר עות השיטה הקיימת לענייין קביעת הנכות הרפואית על כל היבטיה. המצב הקיים איננו משביע רצון, בזב זני, בלתי יעיל ולא עוזר לבית המשפט להוציא מתחת ידו פסק דין צודק. מנגד, אימוץ המודל המוצע של מינוי בורר רפואי יש בו כדי להביא לקביעה עניינית, מהירה ויעילה של הנכות הרפואית בתביעות נזקי גוף. מהשיקולים שהבאנו לעיל, קיים אינטרס משו תף של הצדדים לקבוע מנגנון אשר יביא, אופטימ לית, לקביעת נכות רפואית מוסכמת, ועקב כך להביא לפתרון הסכסוך בתיק העיקרי במלואו. נובמבר 2010 עורך הדין 59

60 פרויקט מיוחד הרשומה הרפואית הלאומית משפט ורפואה דוקטור, תסתכל ברשומה יש לברך על היוזמה להקמת מאגר הרשומה הרפואית הלאומית, אשר תאפשר העברה של מידע רפואי בין מטפלים שונים. בה בעת יש לאזן בין הרצון לפתוח את עברו של החולה בפני מטפליו הרפואיים לבין חובת שמירת הסודיות הרפואית חיים קרויטורו עו"ד חיים קרויטורו, היועץ המשפטי של האגודה לזכויות החולה ראובן הוא חבר מכבי שירותי בריאות )להלן: מכבי(, שאליה עבר משירותי בריאות כללית. הוא היה מאושפז בעברו בבתי החולים שיבא וולפסון, ועתה בטיול בגליל הוא מגיע לחדר מיון בבית חולים בצפת לאחר שנפל מצוק ואיבד את הכרתו. הרופא המקבל אותו במיון יודע את שמו ואת מספר תעו דת הזהות שלו, אך איננו יודע עליו דבר מבחינה רפואית. על מנת לתת לו את הטיפול המיטבי, חשוב לו לדעת מאילו מחלות כרוניות הוא סובל, לאילו תרופות הוא רגיש, האם הוא סובל מבעיות באוזניים המשפיעות על שיווי המשקל שלו, או שהוא סובל מפחד גבהים. זו אחת הסוגיות שתזכיר חוק רשומה רפואית לאומית תשס"ז 2007 )להלן: תזכיר החוק( מבקש לפתור. הסיטואציה שבה מגיע חולה חסר הכרה לחדר מיון היא לאו דווקא הסיטואציה השכיחה. כל חולה המגיע לבית החולים או למרפאה או לרופא חדש מבקש לקבל את הטיפול המי טבי למחלתו. כדי שיוכל לקבל את הטיפול המיטבי, חייב כל העבר הרפואי של החו לה להיות פרוס בפני הרופא מערכת הרשומה הרפואית הלאומית מבוססת על תוכנת מחשב המרכזת את כל המידע הרפואי הממוחשב על אודות מטופל מתוך מאגרי מידע רפואיים ממוחשבים המחוברים אליה, ומאפשרת לבעל הרשאה מתאים את הצפייה בו המטפל. אלא שהיום המצב הוא שהרופא רואה את עברו הרפואי של החולה כפי שהוא משתקף מהרי שומים מתוך המחשב שלו עצמו, ואיננו רואה את הרישומים הרפואיים של החולה מביקוריו אצל רו פאים אחרים. מכבי ניסתה לפתור את הבעיה על ידי כך שפת חה את כל הרישומים הרפואיים של החולה במכ בי, במשך השנתיים האחרונות, בפני הרופא שאליו מגיע המבוטח לקבלת טיפול )גם בקופות האחרות יש פתרונות מסוג זה, בעקרונות שונים במקצת(. דהיינו, הרופא המטפל יכול לראות את כל הביקורים והטיפולים הרפואיים )למעט ביקור אצל פסיכולוגים ופסי כיאטרים( שהחולה עבר אצל רופאי מכבי במהלך השנתיים שלפני הביקור אצל הרופא. פיתרון מהסוג הזה הוא לא פיתרון מלא, משום שהוא מוגבל מבחינת כמות הידע הנפתחת בפני הרופא )שנ תיים אחורה בלבד(, וכן מוגבל מבחינת הידע הרפואי הפוטנ ציאלי על החולה, שהיה עשוי להיות מאושפז בבתי חולים שונים או לקבל טיפולים במ 60 עורך הדין נובמבר 2010

61 רפאות שאינן שייכות למכבי, או שעבר זה לא מכבר מקופת חולים אחרת למכבי, וייתכן שהוא בעייתי גם מבחינה משפטית, לפי מצב החקיקה היום. זהו "חור שחור", שהחולה עצמו לא תמיד יכול למלא, הן בגלל זיכרון לקוי והן בשל אי הבנה של הבעיות הרפואיות. לא תמיד ניתן לסמוך על זכרונו של החולה, המגיע לרופא שלא במיטבו. הוא לחוץ במקרים רבים, או עשוי להיות תחת השפעת תרופות חזקות ואיננו יכול להיזכר בכל אשפוזיו או בכל מח לותיו; הוא עלול לא לדעת על אשפוז חשוב שאירע כשהיה תינוק או לא להבין בשל מה אושפז בהיותו ילד; הוא עשוי לדעת שיש לו בעיה לבבית, אך לא לדעת מהי בדיוק הבעיה, מה שם המחלה וכד'. ההנחה הרפואית אומרת שככל שהרופא המטפל ידע יותר על אודות עברו הרפואי של החולה - כך יש סיכוי שהחולה יקבל טיפול טוב יותר. מבחינה מש פטית ניתן לחזק את הטיעון ולומר שמצב זכויותיו המשפטיות של החולה יתחזק ככל שהמידע הרפואי שיכול להיות פרוס בפני המטפל יהיה גדול יותר, משום שאם המידע הנחוץ היה יכול להיות פרוס בפני הרופא והוא לא בדק את עברו הרפואי של החולה או המידע נשמט מעיניו, הרי זו רשלנות, ואם בשל כך נגרם לחולה נזק - המטפל התרשל. אין חשיבות במקרים האלה לשאלה האם החו לה סיפר לרופא את עברו הרפואי אם לאו, משום שההנחה המשפטית תהיה שהרופא יכול לגלות את עברו הרפואי של החולה גם ללא שיתוף הפעולה מצידו. בצד היתרונות הרפואיים שיש בפתיחת המידע הרפואי של החולה בפני המטפל, קיים גם החשש שהזכות לסודיות רפואית המוקנית לחולה - תופר. הזכות לסודיות רפואית, שעומדת לכל אדם, היא בראש ובראשונה זכות חוקתית מוקנית הנובעת מסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומעו גנת בסעיף 19 לחוק זכויות החולה תשנ"ו 1996 ומסעיפים )7( 2 ו 2 )11( לחוק הגנת הפרטיות תשמ"א פתיחת המידע הרפואי של החולה בפני כל מט פליו מגדילה את הסיכון של הפרת חובת הסודיות הרפואית. יש גורמים רבים בפוטנציה שהיו רוצים נובמבר 2010 עורך הדין 61

62 פרויקט מיוחד הרשומה הרפואית הלאומית משפט ורפואה לדעת על עברו הרפואי של אדם, כגון מעבידו, בן או בת זוגו לעתיד, צה"ל, יריביו הפוליטיים ועוד. החברה אינה יכולה להרשות לעצמה שמידע רפואי, שהסודיות יפה לו, יתגולל בראש חוצות. תז כיר החוק מנסה לפיכך לאזן בין הרצון לפתוח את העבר הרפואי של החולה בפני מטפליו הרפואיים, לבין חובת שמירת הסודיות הרפואית. העקרונות של תזכיר החוק. תזכיר החוק ניסה לעשות שני דברים עיקריים: א. להסדיר את פתיחת הרשומות הרפואיות של המטופלים בפני המטפלים בהם, במוסדות הרפואיים שבהם הם מקבלים את הטיפול הרפואי. ב. להגדיר עקרונות ל"הקמת מאגר ממוחשב" של מידע רפואי זמין, שממנו יוכלו המטו פלים לשאוב את המידע הרפואי על עצמם. הרעיון המהפכני שתזכיר החוק מציע הוא לתת לכל תושב במדינה קוד סודי שיוכל למסור למטפל בו, ועל ידי שי מוש בקוד ייפתח בפני המטפל כל המידע הרפואי הממוחשב שהתקבל בשלוש השנים של פני קבלת הטיפול הרפואי בע ניינו של המטופל, המתייחס לשימוש בתרופות, לרגישויות, לניתוחים, לאבחנות רקע, לאשפוזים קודמים ולביקורים קודמים במרפאות, ומידע נוסף שייקבע בצו על ידי השר. שאלה טובה היא כיצד יהיה ניתן לסנן את המידע הרפואי לפי הקריטריונים הנ"ל. הרעיון הוא שהמפתח למידע הרפואי הכולל נמצא בידיו של המטופל: ירצה - ייתן את הקוד הסודי שלו למטפל, לא ירצה - לא ייתן. המטפל יהיה חייב, לפני שהוא מבקש את הקוד הסודי מהמטופל, להסביר לו שמסירת הקוד הסודי תאפשר למטפל לצפות בכל המידע הקיים במערכת ללא הגבלה; מי הם הגורמים שיצפו במידע או שע לולים לצפות במידע; הסיבה שלשמה נדרש המידע; ותוצאות אי הסכמתו למתן הקוד הסודי על טיב ואיכות הטיפול שניתן )העניין האחרון יכול להיות בעייתי בהיותו איום מוסווה על המטופל(. קיימת אפשרות של קבלת מידע רפואי ללא קבלת מצב זכויותיו המשפטיות של החולה יתחזק ככל שהמידע הרפואי שיכול להיות פרוס בפני המטפל יהיה גדול יותר. הרעיון הוא שהמפתח למידע הרפואי הכולל יהיה בידיו של המטופל: ירצה - ייתן את הקוד הסודי שלו למטפל, לא ירצה - לא ייתן הסכמת המטופל כאשר המטופל שרוי במצב חירום רפואי ולא ניתן לקבל את הסכמתו )למשל אם הוא חסר הכרה(, והוא נמצא בניידת טיפול נמרץ של מד"א או בחדר מיון. תזכיר החוק מדגיש כי קבלת מידע רפואי על ידי הצוות הרפואי בחדר מיון מותרת גם אם המטופל הביע את סירובו לכך. יש להניח שהכוונה היא שלא בכל מקרה של ביקור בחדר מיון יהיה הצוות רשאי לפתוח את רשומותיו הרפואיות של החולה בניגוד לרצונו, אלא אך ורק אם הצוות הרפואי סבור שהמידע נחוץ לשם הצלת חייו או איבר מאיבריו של החולה. תזכיר החוק מדגיש שאת המערכת יפעיל משרד הבריאות בלבד; הוא מגביל את הכניסה למערכת רק לבעלי תפקידים שקיבלו הרשאה לכך; הכני סה תיעשה על פי קוד זיהוי אישי וסיסמה אישית סודית שיינתנו לבעלי ההרשאה )כדי שיהיה ניתן לזהות מי שנכנס למערכת(; הוא מתנה את הפ עלת המערכת בתנאי אבטחת מידע נאותים; המערכת תחו בר רק למאגרי מידע רפואיים ממוחשבים אשר פועלים בהתאם להוראות חוק הגנת הפרטיות. התזכיר מדגיש כי המערכת תאפשר צפייה בלבד במידע הרפואי ולא תאפשר לשנותו, להוסיף לו או לגרוע ממנו, וכן כי היא תמנע הצגת מידע סטטיסטי )היא תאפשר קבלת מידע סטטיסטי ממסופי משרד הבריאות שיועדו לכך, בהתאם לת נאים ולמטרות שיקבע השר בתקנות בהתייעצות עם ועדת הייעוץ(. יהיה ניתן להדפיס מידע רפואי מתוך תוצאות השאילתה רק בחדר מיון, ובתנאי שהמידע בתד פיס לא ייחשף בפני כל אדם שאיננו בעל הרשאה מתאימה ושאינו קשור למתן הטיפול הרפואי, וב תום השימוש ידאג בעל ההרשאה המחזיק בתדפיס לצרף את התדפיס לרשומה הרפואית של המטופל או לבערו. הקמת אתר ממוחשב למידע רפואי. תזכיר החוק מציע הקמת אתר ממוחשב שדרכו יוכלו מטופ 62 עורך הדין נובמבר 2010

63 לים לקבל את כל המידע הרפואי שקיים במערכת והמתייחס אליהם. האגודה לזכויות החולה )להלן: האגודה( מתנגדת להקמת מאגר נפרד ונוסף לאלה הקיימים ממילא, ועל פי ההסברים שקיבלה ממשרד הבריאות הכוונה איננה ליצור מאגר חדש של מידע, אלא אך ורק ליצור תקשורת בין מאגרים קיימים כך שיוכלו "לדבר" זה עם זה. אמנם תזכיר החוק מגבש מספר אמצעים חשו בים לשמירת הסודיות הרפואית, וניכר שהושקעה מחשבה רבה בניסוח התזכיר, בניסיון להגביל את האפשרות של פריצת הסודיות הרפואית. כך, למשל, ביחס להגבלת הרשאים לקבלת המידע מתוך המ ערכת, סינונם, הדרישות הנדרשות מכל מקבל הר שאה לצורך קבלת ההיתר וביטול ההרשאה עם סיום התפקיד, הקמת יחידת פיקוח שתעסיק מפקחים מתאימים על תפקוד המערכת באמצעות ביקורות תקופתיות וביקורות פתע במוסדות הרפואיים, טי פול בפניות מטופלים, וכן הקמת ועדת ייעוץ שתפ קידה לבחון דרכים לשיפור תפעול המערכת. אך כל אלה, לדעת האגודה, אינם מספיקים וחייבים לעמוד על העקרונות הבאים: כפל מאגרים - לא יוקם מאגר חדש בנוסף למאג רים הקיימים ממילא. מערכת אבטחת מידע מוגנת - הפעלת המערכת תהיה בכפוף להגנה המקסימלית הידועה והאפשרית היום למניעת פריצה של המערכת. תיעוד כניסות למערכת - כל כניסה למערכת תתועד, כך שיהיה ניתן לזהות מאיזה מחשב נכנסו למערכת ועל ידי מי. מסירת מידע למטופל - כל אזרח יהיה רשאי, לב קשתו, לקבל את רשימת כל אלה שנכנסו לרשומה הרפואית שלו אחת לשנה וללא תשלום. מידע וירטואלי ללא אפשרות לשנותו - המידע הרפואי שיעלה המטפל על אודות המטופל יהיה על צג המחשב בלבד, ולא יהיה ניתן להדפיסו, לשנותו או למחקו. הצגה זמנית של המידע - תוצאות השאילתה, דהיינו המידע הרפואי שנאסף עקב השאילתה, ית פוגגו מאליהן בתום הטיפול ולא יישאר להן זכר. הכוונה לריכוז המידע ולא למידע המקורי שקיים במאגרים המקוריים כמובן. הצגת מידע תמציתי - קיום שיטה אפקטיבית לסינון המידע הרפואי על פי הגדרת "המידע הבסי סי" בתזכיר החוק. שליטה של המטופל על ההחלטה אם לפתוח את המאגר - יש להקפיד על זכאות המטופל שלא לה ציג את המידע הקיים במקרים פרטניים שהוא ימצא לנכון, ויש להגדיר בבירור את המקרים שבהם מותר לצוות הרפואי להיכנס לרשומה הרפואית גם ללא קבלת אישור מהמטופל. האגודה סבורה שבנסיבות המתוארות לעיל, כשהעקרונות דלעיל נשמרים, ניתן להרחיב את הג דרת המידע הרפואי שיהיה פתוח בפני המטפלים גם יותר משלוש שנים אחורה. נקודה שיש לבחון אותה ביסודיות היא שאלת פתיחת המידע בדבר קבלת טיפול נפשי בפני מטפל שאיננו מטפל נפשי, ללא הסכמה מפורשת של המ טופל. יש שיקולים מתנגשים בעניין זה, ובשל הר גישות הרבה, מן הראוי לבחון אם מן הדין להתיר פתיחה של המידע הרפואי הנפשי, עם מסירת הקוד, לכל מטפל רפואי, או לצמצם את רשימת אלה שר שאים לקבל מידע רפואי נפשי, או לא להתיר פתי חתו כלל. לטעמי, יש לפתוח רשומה רפואית נפשית רק באישור מפורש של המטופל, או כשהטיפול הנפשי חיוני להצלת חייו של מטופל. שאלה טובה היא כיצד ידע המטפל כי קיימת רשומה רפואית נפשית אם היא לא תיפתח. סיכום. משרד המשפטים השקיע מאמץ רב וני סח תזכיר חוק מקיף בעניין הקמת מערכת רשו מה רפואית לאומית המבוססת על תוכנת מחשב, שעל סמך שאילתה מרכזת את כל המידע הרפואי הממוחשב על אודות מטופל מתוך מאגרי מידע רפואיים ממוחשבים המחוברים אליה, ומאפשרת לבעל הרשאה מתאים את הצפייה בו. תזכיר החוק כולל ניסיון לתת הגנה מרבית לסו דיות המידע הרפואי, ואף כולל סנקציות פליליות על המפר את הוראות החוק. בכפוף לתיקון או להבהרת החוק בנושאים שהועלו לעיל, ובכפוף ליישום מלא של הוראות החוק, יש לברך על היוזמה ולעודד את משרד המשפטים לסיים את עבודת החקיקה הנדרשת ולהציע לכנסת הצעת חוק מקיפה, חשובה ומהפכנית מבחינת גישתה, והנוגעת לבריאות של כל אחד מאיתנו. נובמבר 2010 עורך הדין 63

64 פרויקט מיוחד האם חוק הטיפול בחולי נפש שומר על האיזון בין זכויות הפרט לזכויות הכלל? משפט ורפואה להכניס שפיות בטענת אי השפיות בשנים האחרונות נעשה שימוש יתר בטענת אי השפיות. יש לשנות את החוק לטיפול בחולי נפש, ולהרחיב את סמכות בית המשפט לאשפז עבריינים שאובחנו כחולי נפש במתקן מיוחד ולזמן אשר נקבע מראש. בכך תורחב ההגנה על אינטרס הציבור, ויימנע שחרורם המוקדם של עבריינים אריה באואר, ראזק חואלד עו"ד ד"ר אריה באואר, מנהל המחלקה לפסיכיאטריה משפטית, אגף בריאות הנפש, משרד הבריאות עו"ד ראזק חואלד, המחלקה לפסיכיאטריה משפטית, אגף בריאות הנפש, משרד הבריאות החוק לטיפול בחולי נפש בא להגן בין היתר על אדם מפני אשפוז כפוי, ומאידך בא לקבוע את זכויותיו ואת חובותיו של חולה הנפש שאושפז בבית חולים. אין כל ספק שמטרות אלה חשובות ונחו צות, ומבחינה זאת שיקולים אלה עמדו בפני מנסחי החוק בשנת אולם השאלה שיש לבחון היא האם מתוך הדאגה החיובית והרצויה לזכויות הפרט של חולה הנפש, לא הוזנחה ההגנה על זכויות הצי בור מפני חולה הנפש שיש לו פוטנציאל למסוכנות. על שאלה זו ננסה להשיב, על פי מיטב הבנתנו, במאמר זה. נציין כי אנו מתייחסים אך ורק לאשפוז הכפוי על פי צו בית משפט. לאחרונה עדים אנו שוב ושוב לטענה החוזרת ונשנית בבתי המשפט מצד הסנגורים המייצגים כי הנאשם/העצור/ החשוד אינו אחראי למעשיו, ולקה או לוקה באי שפיות זמ נית או קבועה, ומשכך מתבקש בית המשפט לצוות על בדי קתו הפסיכיאטרית ולהעבירו אם חל שיפור במצבו של החולה שביצע מעשה פשע והוא ישוחרר מבית החולים הפסיכיאטרי, עלול בטחון הציבור לעמוד בסכנה. ואם לא ישוחרר, אזי על סמך מה ימשיך בית החולים להחזיק בו? לפי החוק הקיים, הוועדה הפסיכיאטרית חייבת לשחררו לבית חולים לחולי נפש. בית החולים, לאחר שערך את הבדיקה הפסיכיאטרית, הוא זה שקובע אם אכן האיש סובל ממחלת נפש, שאז הינו פטור על פי חוק מאחריות פלילית, או שהוא שפוי לחלוטין, ומשכך עליו לשאת בעונשו אם יימצא אשם. מצב זה, לדעתנו, הינו בעייתי ביותר. שכן זאת יש לדעת, 75% מצווי ההסתכלות שנתנו בתי המשפט בישראל בשנים האחרונות ניתנו לאנשים שלא נמ צאו בבדיקה פסיכיאטרית כחולי נפש, וממילא היו כשרים לעמוד לדין ולשאת בעונשם - כמובן, אם יורשעו על ידי בית המשפט. מהי מש מעותה של עובדה זו? בעינינו יש לה מספר משמעויות. רא שית, היא מחזקת את טע נתנו, מבלי להיכנס לעומקה במסגרת זו, כי נעשה שימוש יתר, שלא לומר זילות, בטע נה של אי שפיות. מכל מקום, העובדה כי אנשים עבריינים או החשודים ככאלה נשלחים לבתי חולים פסיכיאטריים גו רמת לניצול החולים הסובלים 64 עורך הדין נובמבר 2010

65 ממחלה פסיכיאטרית ה"אמיתיים" במו בנים רבים בעת מפגשם עם אנשים אלו, שאינם מהססים לנצל זאת במפגשם עם החולים הפגועים, שלא לדבר על בזבוז משאבים כל כליים ואנושיים שלא לצורך אמי תי. בנוסף לכך, גם במקרה שקיימת מחלת נפש והחולה מאושפז בבית חולים פסיכיאטרי, הרי הבעיה תצוץ ממילא בשלב מאוחר יותר, כאשר יסתיים הטיפול הפסיכיאטרי בשלב החריף של המחלה, והחולה יע מוד בפני ועדה פסיכיאטרית מחוזית שתצטרך לה חליט האם יש צורך בהמשך אשפוז או שניתן לשחרר את החולה. מצד אחד יכול לטעון בית החולים, בת מימות דעים עם הסנגור, כי אין צורך בהמשך אשפוז וכי ניתן לשחרר את החולה מבית החולים. מאידך, יש צורך להגן על אינטרס הציבור. כיצד תשחרר הוועדה אדם אשר הוא רוצח או אנס? במילים אח רות, אם החולה שביצע מעשה פשע ישוחרר מבית החולים, ייתכן שבטחון הציבור יעמוד בסכנה, ואם לא ישוחרר, אזי על סמך מה ימשיך בית החולים להחזיק בו? בכל מקרה, על פי החוק הקיים כיום - הוועדה הפסי כיאטרית חייבת לשחררו. אנו מציעים לדון באפשרות לתת לבית המשפט משקל בשחרור חולים פסיכיאטריים הנאשמים בעבירות חמורות, ואשר מאושפזים בבית חולים על פי צו שופט. לעניין זה הצעתנו היא לשנות את החוק לטיפול בחולי נפש כך שיאפשר, במסגרת צווי האשפוז, לתת משקל יתר לבית המ שפט כך שלא רק יקבע אם הנאשם הוא חולה נפש, אלא שבמקרה שקבע כן, יקבע גם למשך כמה זמן יאושפז החולה. לצורך כך יהיה מתקן ייחודי - שאגב קיים כבר היום - שרק בו יאושפזו חולים אלו, שהם מצד אחד חולים, ומצד שני עבריינים )רוצחים, אנסים וכו'(. במתקן הייחודי הנ"ל יהיו תנאי ביטחון מרביים, החולה יעבור תהליך טיפולי ואחרי כן תהליך שיקומי, בין היתר בעזרת קרימי נולוגים קליניים, ויהיה תחת פיקוח מתמיד. במקרה שהחולה לא יגיע למעקב או יסרב לקחת את הטיפול התרופתי, יהיה אפשר להחזירו מיד לא נובמבר 2010 עורך הדין 65

66 פרויקט מיוחד האם חוק הטיפול בחולי נפש שומר על האיזון בין זכויות הפרט לזכויות הכלל? משפט ורפואה שפוז לשם המשך טיפול. בתום התקופה שקבע בית המשפט הוא ישוחרר מהטיפול הכפוי, כשם שעבריין משתחרר מכלאו בתום ריצוי העונש. במקרה שיצט רך המשך אשפוז מעבר לתקופה שקצב לו בית המ שפט, יועבר המטופל למסלול האזרחי )אשפוז ע"י הוראת פסיכיאטר מחוזי( או המשך אשפוז בהסכמת המטופל עצמו. במקרים אלו, משקצב בית המשפט את משך האשפוז הכפוי, יתייתר לדעתנו הצורך בה תערבות הוועדה הפסיכיאטרית המחוזית. ברור כי קיים הבדל בין עבריין "רגיל" לבין עב ריין שהוא חולה נפש, אך דומה כי מבחינת האינ טרס הציבורי אין כל הבדל, ופיתרון כזה ימנע סיכון מיותר. חוות דעת סותרות. מאחר שלמונחים "מחלת נפש" ו"חולה נפש" אין הגדרה מדויקת, וקיימות משמעויות שונות מהבחינה המשפטית ומהבחינה הרפואית, הרי במקרים רבים הנדונים בבתי המש פט אנו עדים לחוות דעת שונות וסותרות המוגשות על ידי פסיכיאטרים מומחים בקשר למצבו הנפשי של הנאשם, ובמצב זה מוטלת המשימה על השופט להחליט ולהעדיף חוות דעת אחת על פני רעותה. יש לציין גם את הקושי בחיזוי מסוכנות, שגם הוא מהווה פקטור חשוב, על פי חוק, באשפוז או בשחרור חולה נפש מאשפוז כפוי. תוצאה אפשרית של עמימות זו היא אשפוזו של אדם שאיננו חולה, או לחלופין שחרורו של אדם חולה. כיום המצב הוא שהפסיכיאטר המחוזי נותן חוות דעת שנערכת על ידו או על ידי מי שהוא קבע שיבצע את הבדיקה. לעומתה, מוגשת גם חוות דעת על ידי פסיכיאטר מטעם ההגנה, שעל כמה מהן נאמר במספר פסקי דין כי הן "מוזמנות", "לא נכונות", "לא משקפות את מצבו של הנבדק" וכו'. גם כאן, לדעתנו, יש לשנות את החוק, ובמשפטים פליליים יש לבקש חוות דעת אחת מטעם בית המ שפט, על מנת להימנע ממצבים של חוות דעת סו תרות, מטעם הפסיכיאטר המחוזי מצד אחד ומטעם הנאשם מצד שני. כך נוכל למנוע את ה"מלחמות" בין חוות הדעת, כשאחת מהן לעיתים "חשודה" בעיני בית המשפט. כמובן ששני הצדדים, המדינה והסנגו ריה, יוכלו לתקוף את חוות הדעת שניתנה בביהמ"ש כשיזמינו את הרופא הנותן חוות דעת להעיד עליה בבית המשפט. הצעה זו דומה למצב שקיים כיום בפלת"ד, שעל פיה רק מומחה מטעם בית המשפט ייתן חוות דעת, ובעלי הדין לא יהיו רשאים להביא עדות נוספת של מומחה לעניין הנדון אלא ברשות בית המשפט ומטעמים מיוחדים שיירשמו. לאחרונה התייחס לכך בית המשפט במשפט האונס של מאב טח הרמטכ"ל לשעבר, ארז אפרתי. דעתנו היא כי יש להניח בפני בית המשפט חוות דעת אחת מטעם מי שמונה על ידי בית המשפט, שבה יפסוק פסיכיאטר אחד - או במקרים מסוימים טריבונל של שלושה פסיכיאטרים, שאחד מהם יכול להיות גם נציג הסנגוריה הציבורית. אנו ערים לעו בדה כי לפי שיטת המשפט הנוהגת אצלנו אין מקום למנוע הגשת חוות דעת נגדית. עם זאת, כאשר מדו בר בדיני נפשות ממש, שלא כמו במקרי נזיקין, אולי אכן יש מקום להחרגה, ויש לשקול כי לגבי שאלת שפיותו של אדם יהיה מקום לחוות דעת אחת בלבד, אשר תוכל לכלול כמובן דעת מיעוט אם היא נעשית על ידי שלושה פסיכיאטרים. הדבר יכול לחזק גם את אמון הציבור בפרשות מסוג זה. בשולי הדברים רק נוסיף שגם כיום נוהג בית המשפט למנות שלו שה פסיכיאטרים בכירים )בדרך כלל פסיכיאטרים מחוזיים( באותם מקרים שהוא מתקשה להכריע בין חוות דעת סותרות. גם על רקע זה ראוי להקדים תרופה למכה. עמדת החברה כלפי חולה הנפש משקפת את רמתה המוסרית, ערכיה ורגישותה לחיי האדם השופט אהרן ברק, רע"פ 2060/97 66 עורך הדין נובמבר 2010

67

68 בתי משפט אי יישום מערכת המנ"ת דרושה מהפכה? נהפוך הוא הנהלת בתי המשפט מדברת על "רפורמה בניהול בתי המשפט", אלא שבפיה אין כל בשורה. ההפך הוא הנכון: במובנים רבים המערכת צועדת לאחור. הפיתרון, אגב, כבר נמצא מזמן בחוק ובתקנות. מן הראוי ליישמו דן ארבל השופט )בדימוס( דן ארבל, לשעבר מנהל בתי המשפט לפני מספר חודשים התקיים באוניברסיטת ת"א כנס שזומן על ידי הפקולטה לניהול ביוזמת הפרופ' בועז רונן, ואשר במרכזו עמדה, על פי הצהרת המא רגנים, "רפורמה בניהול בתי המשפט". בכנס הש תתפו נשיאת בית המשפט העליון, מנהל בתי המ שפט, נשיאת בית המשפט המחוזי בירושלים, ואור חים רבים, בהם נשיאי בתי המשפט, שופטים, עורכי דין, והציבור המתעניין בניהול בתי המשפט. הכנס, ובעיקר תוכנו, ויותר מזה - מה שמתרחש בבתי המ שפט מאז הכנס - הם התמריץ שהביא אותי לכתיבת מאמר זה. אין זה סוד כי שאלת ניהולה וייעולה של מערכת בתי המשפט נמצאת על סדר היום הציבורי זה שנים. אף אין חולק כי באחרונה רבה הביקורת על הניהול הבלתי יעיל של המערכת, על כשלים בארגונה, על פסקי דין שממתינים שנים רבות ללא כל הצדקה, על בעלי דין שאינם מקבלים את הסעד הראוי בבתי המשפט. בתקופה האחרונה אף התפרסמו מקרים שבהם נתבעה הנהלת בתי המשפט לתשלום פי צויים, ואף נאלצה לאחרונה לשלמם, בשל איחור בלתי סביר במתן פסקי דין אשר גרם נזק כספי כבד לבעלי הדין. ידועות התלונות החוזרות ונשנות של עורכי דין והציבור בכללו על חוסר אפשרות להישמע בבית המשפט כאשר שופטים קצרי רוח, אשר על שולחנם מונחים עשרות תיקים ביום, אינם מסוגלים להטות אוזן לטענות הצדדים, ועל כן פועלים בדרך המכו נה "גלגול תיקים", היינו מעבירים את הדיון מישיבה לישיבה מבלי שהקדישו זמן מספיק לקידום הדיון, מבלי שהתפנו להתרכז בפלוגתאות, שמא ניתן לצ מצמן או להביא את הצדדים לידי פשרה עניינית, וכשכל מעיינם הוא לצלוח את יום הדיונים, אשר נראה לכאורה בלתי אפשרי. האם אכן בשורה לפתחנו, האם אכן מדובר ברפו רמה של ממש שתביא מזור לתחלואי המערכת? עם כל הצער שבדבר, אין בפי הנהלת בתי המשפט בשו רה חדשה. נראה כי מערכת המשפט לא רק שוקטת על שמריה, אלא במובנים רבים נסוגה אחורה שנים רבות למערכת של חוסר ניהול מרכזי, כאשר כל שופט מנהל את ענייניו לעצמו כאילו היה בודד במ ערכה, כאילו לא קיימים תיקים אחרים מלבד התי קים שהוא מטפל בהם; כאשר אין מערכת מרכזית המנווטת את התיקים, המסננת אותם, המכוונת את כמויות התיקים המוזרמות לכל שופט, הדואגת לעו מס סביר על השופט, המטפלת בכל אותם עניינים שחבל שזמנו של שופט - שהוא המשאב היקר במ ערכת - יבוזבז עליהם. האם אין מערכת כזאת בבתי המשפט? האם איש לא חשב מעולם על הקמת מערכת ניתוב תיקים וניהולם בטרם יגיעו לשופט? הכנס התנהל מבלי 68 עורך הדין נובמבר 2010

69 שאוזכר על ידי איש מן הנוכחים דבר קיומה, הנסתר כביכול, של מערכת כזאת, אשר - אולי להפתעת המשתתפים בכנס - קיימת גם קיימת, ולא רק קיימת, אלא מחייבת את בתי המשפט על פי החוק והתקנות, היא מערכת המנ"ת - המרכז לניתוב תיקים. סעיף 82 א' לחוק בתי המש פט, אשר חוקק עוד בשנת 2002, קובע כי בכל בית משפט בישראל יש להקים מנ"ת. בהתאם הותקנו תקנות המנ"ת אשר פירטו כיצד יש להקים מנ"ת, מהן סמכויותיו ומה צריך להיות כלול בו. בהמשך פורס מה תוכנית ארצית שבה פירוט יתר של דרכי הפעלת המנ"ת. כדי להבין במה דברים אמורים, שוו בנ פשכם בית חולים ללא חדר מיון. כיצד ינהגו חולים או פצועים המגיעים לבית החולים, לאן יפנו? יש להניח כי יגיעו למזכירות בית החו לים, אשר בהיעדר חדר מיון תפנה אותם על פי הבנתה, שאיננה כוללת מרכיבים מקצועיים רפואיים, למחלקה המתאימה לדעת המזכירות. ניתן להניח כי חלק גדול מהפונים לבית החו לים נזקקים לטיפול קל שאינו מצריך אשפוז, ועל כן הגעתם של חולים כאלה למחלקות תיצור עומס בלתי אפשרי בהן. ניתן גם להניח כי לפחות חלק מן החולים יגי עו למחלקה שאיננה מתאימה להם, כיוון שהופנו על ידי כוח אדם לא מקצועי. כך, למשל, עלול נפגע גב אשר זקוק דווקא לטי פול נוירוכירורגי לה גיע למחלקה האורתופדית וכו'. ביטול חדרי המיון בבתי החולים עלול להביא ללא ספק לקריסתם המיידית, בשל תוהו ובוהו שייווצר על ידי החולים המ גיעים ישירות למחלקות ללא כל סינון מוקדם. החדשות הרעות הן שזהו בדיוק המצב כיום בבתי המשפט. החדשות הטובות הן שהחוק והתקנות קיימים, אלא שיש לקיימם. מערכת המנ"ת נו עדה להוות חדר מיון משפטי, אשר אליו מגיעים כל התיקים. שם נעשה מיון מק צועי על ידי משפטנים )המזכירים המש פטיים(, שם מטופלים חלק מן התיקים על ידי העברתם לאלטרנטיבות שיפוטיות כגון גישור, בוררות, או מופנים לדיון בפשרה בפני שופט מוקד או רשם לפי העניין. שם אמורים להתבצע חלק מן ההליכים המקדמיים כמו גילוי מסמכים, מינוי מומחים, וכל הליך שאין בו צורך בהכרעה שיפוטית, אלא הוא הליך טכני שחבל לבזבז עליו כוח אדם יקר כמו שופטים. נובמבר 2010 עורך הדין 69

70 בתי משפט אי יישום מערכת המנ"ת חדר המיון המשפטי אמור גם לפקח על ניהול התיקים באמצעות הקצאתם לשופטים לפי מומ חיותם, או לפי מידת העומס הראויה, לדאוג ללוחות זמנים סבירים, לפקח על כך שתיק לא "ייתקע" במ ערכת מסיבה כלשהי כגון אי הגעת חוות דעת מומ חה, אי הגשת כתב טענות, או חוסר מעש מצד בעל דין וכדומה. המערכת הממוחשבת תומכת המנ"ת אמורה לה תריע על כל חוסר פעילות במשך זמן קבוע ומוק צב מראש בתיק מסוים, ולהודיע למנ"ת, אשר צריך ליידע את נשיא בית המשפט, על פסק דין המתעכב יותר מתקופה סבירה, או על תיק שבו מרווח הזמן בין ישיבה לישיבה גדול מדי, או על תיק שהופסקה בו הפ עילות מסיבה בלתי ידועה. כל אלה רק מקצת הדברים שהמנ"ת אמור לעשות על מנת להפחית בצורה משמעותית את העומס על השופט היחיד, לווסתו, ולדאוג לפיקוח ולמ עקב אחר הנעשה במהלך חיי התיק. מערכת המנ"ת החלה לפ עול במערכת בתי המשפט משנת 2000, עוד לפני שחו קק החוק, כאשר עוד לפני כן נערכו פיילוטים שונים בבתי המשפט. המערכת פעלה בי עילות רבה במחוז המרכז, וב מידה רבה, בעיקר בהפניית תיקים לגישורים שנעשו במנ"ת, בבית משפט השלום בתל אביב, וכן בבתי הדין לעבודה. למרבה הצער, חל בשנים האחרונות סחף בהפ עלת המנ"ת. המזכירים המשפטיים הועברו בחלקם הגדול לתפקידי עוזרים משפטיים לשופטים, המנ"ת לא פותח בבתי משפט אחרים, ובאלה הקיימים - הלך והתנוון. אין ספק כי המנ"ת מעורר התנג דות טבעית מצד שופטים רבים, שאינם מרוצים מן הפיקוח עליהם, מלוח הזמנים המוכתב מלמעלה, מקביעת ישיבות שאין להם שליטה עליהן, ובעיקר מהתערבות מינהלית הנתפסת בעיניהם כהתערבות שיפוטית. ואולם מן הראוי להבהיר כי ככל שהשופ המנ"ת מעורר התנגדות טבעית מצד שופטים רבים, שאינם מרוצים מהתערבות מינהלית הנתפסת בעיניהם כהתערבות שיפוטית. יש להבהיר כי השופטים אינם נהנים מעצמאות מינהלית, להבדיל מעצמאות משפטית, והם כפופים מינהלית לנשיא בית המשפט הממונה טים נהנים מעצמאות שיפוטית, אין הם נהנים מע צמאות מינהלית, וככל ארגון כפופים הם מינהלית לנשיא בית המשפט הממונה עליהם. יש להבחין הבחנה חדה וברורה בין עצמאות משפטית לכפיפות מינהלית. על השופטים לקבל עליהם כפיפות זאת, אחרת תיכנס המערכת לסחרור ולקריסה, ותפסיק להיות רלוונטית לציבור שאותו היא אמורה לשרת. יתרה מזאת, כל עוד החוק והתקנות קובעים במפו רש כי יש להפעיל מנ"ת בבתי המשפט, אין למערכת המשפט חופש פעולה שלא להפעיל את המנ"ת. את החוק יש לקיים, ומי כמו בתי המשפט צריכים לתת דוגמה לכך למערכת הציבורית כולה. שוו בנפשכם כי בתי המשפט היו מחליטים שלא לפעול על פי תקנות סדר הדין האזרחי; קל וחומר כאשר מדובר במנ"ת המתחייב על פי חוק בתי המשפט, שכידוע עומד בדרגה אחת מעל תקנות סדר הדין. פרופ' בועז רונן, איש ניהול ברוך כישרון, ידע וניסיון, שהיה מארגן הכנס באוניברסיטת תל אביב, היה שותף מלא להכנת תוכנית המנ"ת המקורית, ואף ליווה את הפיילוטים השונים בתחילת הדרך. מדוע לא נא מרה ולו מילה אחת על עצם קיומו המחייב? מדוע הוצגה בכנס תוכנית להפעלת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים בבית משפט השלום בירושלים, שאינה אלא תחליף חיוור למנ"ת, מבלי להזכיר כי המנ"ת היה אמור להיות מו פעל בבית משפט השלום בירושלים זה מכבר, כפי שהיה אמור להיות מופעל בכל בתי המשפט האחרים, לפחות בבתי משפט השלום? החידוש היחיד שהוזכר בכנס היה הפעלת תוכנית הדיונים מיום ליום בבית המשפט המחוזי בירושלים, ועל כך יש לברך. נשיאת בית המשפט העליון הביעה בכנס וכן בעת האחרונה מחויבות לרפורמה מינהלית ולהתייעלות בבתי המשפט. עד כמה שהדבר יישמע מוזר - מאמר זה מהווה קריאה לנשיאת בית המשפט העליון ולשר המשפטים להפעיל את החוק ולקיימו. 70 עורך הדין נובמבר 2010

71 בתי משפט תשובה לדן ארבל המהפכה כבר כאן בניגוד לעולה ממאמרו של דן ארבל, מהפכת הניהול בבתי המשפט נמשכת. השינויים שבוצעו במערכת המנ"ת נבעו מתמורות הניהול שביקשה המערכת ליישם ברק לייזר מאמרו של השופט בדימוס דן ארבל כולל ביקו רת מרומזת על מאמצי ההתייעלות של מערכת בתי המשפט בעת הנוכחית, על רקע פירוקן של המחל קות לניתוב תיקים )מנ"ת( בבתי המשפט. בין היתר נכתב כי מערכת בתי המשפט פועלת שלא על פי חוק בכך שאינה מפעילה בבתי המשפט מחלקות ייעודיות לניתוב תיקים, לפי תוכנית מנ"ת ארצית שאושרה על ידי שר המשפטים ביום 25 פברואר דא עקא, בהתאם לתקנה 3 )א( לתקנות בתי המ שפט )מחלקה לניתוב תיקים(, תשס"ב 2002, רשאי מנהל בתי המשפט לשנות התוכנית באישור שר המ שפטים, ואכן, התוכנית שאליה מתייחס כותב המא מר שונתה על ידי מנהל בתי המשפט דאז, השופט בעז אוקון, במאי שינוי זה אושר על ידי שר המשפטים דאז, מר חיים רמון. הרציונל להקמת המנ"ת הוא עיקרון ניהולי מקובל שלפיו בכניסה למערכת מתבצע מיון, בדיקת שלמות תכולה, ניתוב, תזמון וחלוקה של תיקים. אולם תוכנית המנ"ת המקו רית, שכאמור אושרה בשנת 2003, שונתה בהתאם לתמו רות הניהול שביקשה המערכת ליישם. תמורות אלה התמק דו בעיקר בהפנמה ובהטמעה של "תורת ניהול שיפוטית" תמורות הניהול החדשות מתמקדות בעיקר בהפנמה ובהטמעה של "תורת ניהול שיפוטית", זאת לעומת הכתבת כלי ניהול מנדטוריים שאפיינה את תוכנית המנ"ת המקורית. ההשקפה כיום היא כי ניהול מטבעו הוא גמיש ומשתנה, ואינו צריך להיות מעוגן סטטוטורית והקניית כלים מתאימים ליישום, וזאת לעומת הכ תבת כלי ניהול מנדטוריים, אשר אפיינה את תוכ נית המנ"ת המקורית. ההשקפה כיום היא כי ניהול מטבעו הוא גמיש ומשתנה ואינו צריך להיות מעוגן סטטוטורית. מערכת בתי המשפט עברה בשנים האחרונות תמורות ארגוניות. מאז שנת 2005 ועד היום מונו מאות עורכי דין )חלקם אנשי מנ"ת לשעבר( כעו זרים משפטיים לשופטים, שונתה תפיסת העבודה במזכירויות, ממזכירות פסיבית למזכירות אקטיבית, והוטמעה בבתי המשפט מערכת המחשוב נט המ שפט. לפיכך התעורר צורך לכלול בתוכנית החדשה שינויים שהתחייבו מתמורות אלה, כמו גם מעדכו נים נוספים, תוצרי חלוף הש נים והניסיון שנרכש. לעניין מערכת נט המשפט, היא מערכת המחשוב החדשה, יש לומר כי מערכת זו אינה עוד מערכת מחשב. מדובר במערכת מידע מהמתקדמות מסוגה בעולם, המבוססת על מנוע תהליכים אינטגרטיבי BPM( של חברת מיקרוסופט, הכולל אוסף שירותים וכלים המאפשרים ניהול תהליכים ובכלל זה הגדרה, תכנון, ביצוע, ניטור וניתוח להשגת שיפור מתמיד( שבאמצעותו מתנה עו"ד ברק לייזר, יועץ מקצועי למנהל בתי המשפט נובמבר 2010 עורך הדין 71

72 בתי משפט תשובה לדן ארבל לים כל תהליכי העבודה בבית המשפט. מערכת זו מאפשרת ניתוב תיקים בהתאם להנחיות נשיא בית המשפט באופן מיטבי, תוך שקיפות ונוחות מרבית. המערכת מאפשרת מעקב, שליטה ובקרה והעברת מידע אל הנשיא וממנו באופן יעיל ודינמי. השימוש במערכת המחשוב החדשה מאפשר זרימת מידע בין כל הגורמים המעורבים ומאפשר לשופט לקבל מידע ולהעבירו ביתר קלות, מאפשר לו שליטה טובה יותר בתיקים שבאחריותו וניהול מיטבי של לוח הזמנים שלו ושל צוות העובדים שלרשותו. זאת ועוד, עבו דת המזכירות באמצעות מערכת נט המשפט הופכת אותה למזכירות אקטיבית, ויש לה תפקיד משמעותי בהנעת ההליך המשפטי וביישום החלטות הגורמים השיפוטיים במערכת. למעשה, חלק ניכר מהפעולות אשר היו צריכות להתבצע על ידי המחלקה לניתוב תיקים מבוצעת באמצעות מערכת נט המשפט בי עילות ובשקיפות. ובכך לא סגי, פעילות מינהלית לבר שיפוטית, שהיתה מבוצעת בעבר על ידי השו פט, מבוצעת כיום על ידי העוזר המשפטי ומקילה את העומס המוטל על השופט, זאת לצד שורה של פעילויות הדורשות מערכת יחסי אמון מיוחדת בין השופט והעוזר המשפטי. הטמעת המערכת אינה פשוטה, ונתקלת לעיתים בקשיים ובתקלות. כמו כל מערכת בסדר גודל כזה מוכנסים בה עשרות שינויים ושיפורים כל שנה, כולם ביוזמת הלקוחות השונים של בתי המשפט. למרות כל בעיות המערכת, שחלקן "מחלות ילדות", הכיוון הוא חיובי, והמערכת משרתת את לקוחותיה בצורה טובה יותר משנה לשנה. לצד התמורות שהוזכרו, נעשים מאמצים לייעל את עבודת בתי המשפט והשופטים במשאבים וב כלים הקיימים העומדים לרשות המערכת. המער כת מבצעת פעולות רבות בגזרות שונות, שתכליתן לייעל ולשפר את תפקודה, ובכלל זה: יישום תוכנית לשמיעת דיונים ברציפות, הכשרת שופטים בנושאי התנהלות דיונית ואדמיניסטרציה שיפוטית, הכש רות ניהוליות ומקצועיות לשופטים, צמצום תופעת דחיית דיונים, גיבוש תוכנית לניהול ההליך המשפ טי, קביעת מועד לסיום הדיון בתיק וריכוז נושאים משפטיים לצורך התמקצעות ושיפור השירות. מא מצים אלה מלווים גם בתיקוני חקיקה שונים, שת כליתם לייעל את ההליך השיפוטי ולהקל את עומסי העבודה המוטלים על השופטים, ואותם מוביל שר המשפטים. בבתי המשפט שבהם בוצע פיילוט יישום תורת הניהול השיפוטית התקצרו משכי הזמן בשל בים השונים של תיקים בעשרות אחוזים. בחלק מה מקרים עלתה התפוקה באופן משמעותי. עם זאת, האמת צריכה להיאמר: אין באפשרותה של המערכת לבדה, באמצעים המוגבלים העומדים לרשותה, כדי לשנות את תפקודה באופן שיאפשר מתן שירותים סבירים לאזרחי המדינה. ללא הקצאת משאבים נוספים על ידי ממשלת ישראל, לא תצליח מערכת בתי משפט להתמודד עם העומס המוטל עליה. השירות שניתן כיום על ידי מערכת בתי המ שפט בישראל הוא פונקציה של המשאבים המוקצים למערכת, כנגזרת של סדרי עדיפויות הנקבעים על ידי ממשלת ישראל. במשאבים המוקצים למערכת כיום, השירות שמסוגלת המערכת להעניק לציבור במדינת ישראל רחוק מלהניח את הדעת. מערכת בתי המשפט, חרף העומס הרב המוטל עליה, מצליחה לסיים מדי שנה יותר תיקים מאלה הנפתחים. עם זאת מתקשה המערכת להתמודד עם מטען של כ 400 אלף תיקים אשר הלכו ונצברו במשך השנים, כתוצאה של חסרון משאבים. נעשים היום מאמצים רבים להגדלת התפוקה ולקיצור זמני התגובה בבתי המשפט במשאבים הקיימים, מאמ צים המביאים להקטנת מטען תיקים זה. 72 עורך הדין נובמבר 2010

73 אולם ומלואו המאבק על דרכי הלחימה ההנחיות החדשות שפירסמה ממשלת בריטניה נועדו להסדיר את שיטות החקירה של עצורים וחשודים בטרור, אבל ארגוני זכויות האדם אינם מרוצים. "ההנחיות לא מונעות עינויים", אומרים שם. הממשלה הבריטית דוחה את הטענות: "ההנחיות עולות בקנה אחד עם הדין המקומי והבינלאומי" ארגוני זכויות אדם בבריטניה מאיימים לפנות לערכאות משפטיות, אם לא ישונו ההנחיות החדשות שהוציאה הממשלה הבריטית ביחס לחקירת חשודים בטרור. לטענת הארגונים, ההנחיות אשר פורסמו לפני מספר חודשים אינן חד מש מעיות, והן עלולות לאפשר עינויים. דובר של הממשלה הבריטית מסר בתגובה כי אין צורך בשינוי ההנחיות. "הממשלה משוכנעת", נאמר בהודעה שמסר, "כי ההנחיות חוקיות ועולות בקנה אחד עם הדין המקומי והבינ לאומי". הממשלה החדשה, בראשותו של דייויד קמרון ממפלגת השמרנים, פירסמה את ההנחיות לאחר שה ממשלה הקודמת, בהנהגת מפלגת הלייבור, נמנעה מלעשות כן משך תקופה ארוכה. אגב, שר החוץ הבריטי הקודם, דייויד מיליבנד, אמר בהקשר לכך בשנה שעברה כי פרסום הנחיות כאלה "יעניק סיוע לאויבינו". בבריטניה פורסם כי בתקופת כהונתו של מיליבנד כשר חוץ הוא נתן ל MI6 אור ירוק להמשיך במבצע איסוף מודיעין, למרות סיכון אפשרי שהמבצעים יובילו לעינוי של חשודים בטרור. במהלך שלוש שנות כהונתו, ה MI6 נהג תמיד להתייעץ עם מיליבנד בכל פעם שעלו קשיים לחלץ מידע מעצור אשר הוחזק על ידי מדינה בעלת מודעות נמוכה לזכויות אדם. ההנחיות החדשות נועדו לאותת על פתיחת דף חדש של נהלים בהתמודדות עם טרור אשר היו קיימים בתקופת ממשלת הלייבור, על רקע הצטברות ראיות שאותם נהלים הביאו לפגיעה בזכויות "לא נתיר עינויים". ראש ממשלת בריטניה, דייויד קמרון אדם. ההנחיות החדשות חלות על פעילותם של גופי המודיעין הברי טיים MI5( ו MI6 (, וכן על אנשי שירות החוקרים אנשים המוחזקים על ידי מדינות זרות. עורכי דין המייצגים 34 אזרחים אשר נעצרו ולכאורה עונו בידי כו חות בריטיים בעיראק, פתחו בחו דש שעבר בהליכים משפטיים נגד הממשלה הבריטית, בין היתר בגלל שההנחיות החדשות אינן מוציאות מחוץ לחוק פרקטיקת חקירה ספ ציפית: כיסוי ראשם של הנחקרים.)hooding( ארגוני זכויות אדם הביעו דאגה כי על אף שההנחיות החדשות אוסרות על קצינים ואנשי שירות לבצע כל פעולה אשר הם "חושבים או מאמי נים" כי תוביל לעינויים, אין כל איסור כזה אם הם מאמינים כי קיים סיכון קטן לפעולה אכזרית או לא אנושית. במקרים מסוימים יוכלו החוקרים להמשיך בפעולה לאחר התייעצות עם שרי ממשלה. לדברי ארגוני זכויות האדם, גם לאחר ההנחיות החדשות, חוקרים בגופי המודיעין הבריטיים יוכלו להיות אחראים ושותפים לעבירות של עינויים, גם אם התייעצו עם שרי ממשלה. דובר הממשלה דחה את הטענות: "מדיניות הממשלה ברורה. הממשלה עומדת בתוקף נגד עינויים ומעשים או עונשים אכזריים, לא אנושיים ומשפילים. ההנחיות נכתבו בשיתוף פעולה עם גופי הביטחון והן מספקות מסגרת להתמודדות עם מגוון של נסיבות. אין נסיבות שבהן נתיר פעולה מתוך ידיעה או מחשבה שהיא תג רום לעינויים". נובמבר 2010 עורך הדין 73

74 "פרש בודד בערבות החוק והמשפט" מה היה קורה לו ניתנה השפיטה בידי רובוט? מה עושה הספינה השיפוטית כאשר היא נתקלת בגלים סוערים? והאם עורך הדין הוא טכנאי משפט? לקט פנינים מתוך "ספר הציטטות של שופטי ישראל" "נאמנות היא רוח אופיו של המקצוע, היסוד שעליו הוא בנוי. טול את מידת הנאמנות אשר הלקוח רוחש לפרקליטו ונטלת את נשמתו של המקצוע..." הש' שניאור זלמן חשין, עמ"מ 9/55 פלוני נ' המועצה המשפטית, פ"ד י) 1 ( )1956( 1720 "אדם - כל אדם - הוא עולם לעצמו. אדם - כל אדם - הוא אחד, יחיד ומיוחד. ואין אדם כאדם. מי שהיה לא עוד יהיה ומי שהלך לא ישוב..." הש' מישאל חשין, ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 5 ( )1997( 289 "אינני סבור כי הביטוי 'אלימות מילולית' הוא רק מטאפורה... מילים יכולות להיות אלימות כמדקרות חרב... גם הלשון יכולה לשמש נשקה של האלימות..." הש' מאיר שמגר, דנ"א 4811/93 סלע נ' שלו, )טרם פורסם( )1993( "עורך דין אינו אך טכנאי משפט, אדם שמילא את כרסו חוכמה ודעת ויודע הוא להשיב לעניין על שאלות חוק ומשפט שהוא נשאל. מקצוע עריכת הדין טובל כל כולו בערכים: בנאמנות, בהגינות, בהוגנות, ביושר, באמירת אמת, בנימוס, בכבוד לזולת..." הש' מישאל חשין, בג"ץ 4495/99 הסניגוריה הציבורית נ' ועדת הערר, פ"ד נג) 5 ( )1999( 625 "אם אין אדם מאמין בלב שלם כי הוא זכאי לחופש ביטוי או לחופש אקדמי... סופו שינהג כאילו אינם קיימים. אם אין הציבור מאמין בכך, סופן של חירויות אלה לדעוך..." הש' יעקב טירקל, ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ) 5 ( )1996( 221 "מה היה לנו שכך נוהגים אנו בעובדים הזרים, באותם בני אנוש המרחיקים מביתם ונפרדים מיקיריהם כדי לחיות את נפשותיהם ואת נפשות משפחותיהם. כלימה תכסה את פנינו בראותנו כל אלה, וכיצד נחריש. כיצד זה שנשתכחה מאיתנו הלכת הגר והרי היא טבועה בגוף תורת ההומניזם של היהדות... האומנם ידענו את נפש הגר? אתמהה..." הש' מישאל חשין, בג"ץ 4542/02 קו לעובד נ' ממשלת ישראל, )טרם פורסם( )2006( "אין לך דבר צפוי יותר מראש מאשר התרחשות של אירועים שלא ניתן היה לצפותם מראש..." הש' אהרן ברק, ע"א 358/83 שולמן נ' ציון חברה לביטוח, פ"ד מב) 2 ( )1988( עורך הדין נובמבר 2010

75 "בית משפט זה לא על האולימפוס, אלא בקרב עמו הוא יושב..." הש' משה לנדוי, בג"ץ 80/63 גורפינקל נ' שר הפנים, פ"ד יז) 3 ( )1963( 2048 "הענקת אהבה היא מעבר ליכולת ההשגה של החוק, שידו גם כבדה וגם קצרה בתחום הנפש..." הש' יצחק אנגלרד, ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג) 5 ( )1999( 69 "שופט, כל שופט לעצמו, הוא פרש בודד בערבות החוק והמשפט..." הש' מישאל חשין, בג"ץ 3679/94 בל"ל נ' ביה"ד לעבודה, פ"ד מט) 1 ( )1995( 573 כריכת הספר, בעריכת יניר קפח, אשר ראה אור בהוצאת "ידיעות ספרים" "טול מהיהדות את השבת ונטלת ממנה את נשמתה. אכן, השבת מקפלת בחובה את תמצית צביונה של היהדות. על צביונה של השבת נתנו נפשם רבים מבני עמנו בהיסטוריה רווית הדם שלנו..." הש' אהרן ברק, בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא) 4 ( )1997( 1 "דגל ישראל אין הוא 'סך הכל ביטוי של מקל עם סמרטוט של כחול לבן עליו'. דגל ישראל הוא אני ואתה ואת, הוא והיא, הם והן, אנחנו וילדינו. וגם מי שהלכו ולא ישובו אלינו, ואנו כולנו, איננו סמרטוט..." הש' מישאל חשין, בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 1 ( )1997( 269 "במדינת ישראל עוצרים יותר מאשר במדינות דמוקרטיות מערביות. קיימת אצלנו מנטליות, ולפיה קודם כל מבקשים לעצור ואחר כך מבקשים לחקור..." הש' אהרן ברק, דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט) 4 ( )1995( 589 "אין שופט בארץ שלא יחטא. ואמר מי שאמר כי לו ניתנה השפיטה בידי רובוט, אולי לא היה מקום לחשש שמא תקצר רוחו ויצא גדרו, אך בהחלט היה מקום לחשש שהצדק לא יצא לאור..." הש' יצחק זמיר, ע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח) 3 ( )1994( 608 "חלפו הימים האפלים שבהם היה ניתן לראות באדם כלשהו קניינו של אדם אחר. האדם, באשר הוא אדם, אינו יכול לשמש כחפץ שניתן לרכוש בו זכויות קנייניות; אדם נולד בן חורין, וזכותו לחירות מוגנת ונשענת על זכויות היסוד של האדם..." הש' דורית ביניש, ע"פ 11196/02 פרודנטל נ' מדינת ישראל, פ"ד נז) 6 ( )2003( 40 "הספינה השיפוטית אינה מפליגה בדרך כלל לים הסוער, אלא מנווטת היא לרוב את דרכה בזהירות ובאיטיות לאורכו של חוף מבטחים, תוך שמדי פעם היא מנסה לכבוש את הגלים הסוערים, ושמנוכחה לדעת שהדבר בלתי אפשרי, היא חוזרת למסלולה..." הש' אהרן ברק, ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב) 3 ( )1988( 733 נובמבר 2010 עורך הדין 75

76 פלילי היעדר הסדרה של התוכנית "עיר ללא אלימות" עיר ללא מעצורים התוכנית "עיר ללא אלימות" משלבת תפיסות עולם שמרניות וטכניקות בעייתיות של אכיפת חוק. נקיטה של אמצעים שונים כמו מצלמות ושיטור עירוני אפשרית, אך היא מחייבת הסדרה חוקית, סייגים שיבטיחו מידתיות וכללים שימנעו שימוש לרעה בסמכויות אלה חגית לרנאו עו"ד ד"ר חגית לרנאו, סגנית הסניגורית הציבורית הארצית וממונה על מחלקת חקיקה התוכנית "עיר ללא אלימות" התחילה בשנת 2005 כיוזמה מקומית בעיר אילת. באתר התוכנית נאמר כי "המפתח להתמודדות יעילה עם אלימות ועבריינות הוא בראייה הוליסטית וביצירת רצפים של תחומי פעילות )אכיפה, הגנה, חינוך, טיפול, מניעה והס ברה(...". ואכן, התוכנית מבוססת על מספר תובנות ועקרונות פעולה ובהם הצורך לאבחן ולמפות בכל עיר את הבעיות הייחודיות בתחום אכיפת החוק והאלימות, ולקיים שיתוף פעולה ותמיכה בין תחומי העשייה הרלוונטיים כמו החינוך הפורמלי, החינוך הלא פורמלי, הרווחה והמשטרה. התוכנית גם הכירה בחשיבות של מחקר הערכה אשר יבחן את יעילו תה ויאפשר משוב והיזון חוזר. נדמה שכמעט לא ניתן להת ווכח על חשיבות העקרונות הבסיסיים הללו, ומפתיע כי נדרשה יוזמה של עיר דרומית מרוחקת לנסחם. אך לצד התובנות הבסיסיות הללו מביאה עימה התוכנית גם עקרונות רבים המצויים במחלוקת קשה. התוכנית אימצה טרמינולוגיה וסוגי התערבות הלקוחים ממודלים שפותחו בחוגים שמרניים בארצות הברית ובאנגליה. לו היתה משטרת ישראל מחליטה להקים מערך של מצלמות אבטחה במרכזי הערים, היא היתה חייבת ליזום חוק שיסמיך אותה לעשות כן. אך בחסות האשליה שמדובר במעין יוזמה מקומית, התהליך הזה פשוט מתרחש טרמינולוגיה של "אפס סובלנות", "חיזוק הריבונות" ו"החזרת הסמכות למבוגרים", לצד פרקטיקות של אכיפה ופיקוח המבוססות על הפרטה של כוחות שיטור באמצעות הקמת משטרות עירוניות ועל רי שות מרכזי הערים במצלמות אבטחה. שיטת החומה והמגדל. בתחילתה יושמה התוכנית באילת כחלק מיוזמה מקומית של ראש העירייה. אך בשנת 2006, בעקבות דיווחים על הצלחת הפרויקט באילת )ועל אף שהמחקרים המלווים את התוכנית לא פורסמו מעולם(, החליטה ועדת השרים למא בק באלימות ליישם את המודל בעשר ערים נוספות. בשנת 2009 הורחבה התוכנית ל 69 רשויות עירוניות נוספות, והיא פועלת כיום ב 80 רשויות ברחבי הארץ. הרשויות מצידן מבקשות להיכלל בתוכ נית, אשר לצד ההבטחה לטי פול הוליסטי באלימות מביאה עימה גם שקית מזומנים. ההרחבה של התוכנית הופ כת אותה לפלטפורמה שדרכה מוטמעות ברחבי הארץ תפי סות עולם שמרניות וטכניקות בעייתיות של אכיפת חוק - והכל בתהליך מואץ, תוך התע למות מביקורת וללא כל הסדרה חוקית. באזור הדמדומים שנו 76 עורך הדין נובמבר 2010

77 צר בין יוזמה והכוונה מפורשת של ממשלת ישראל לבין התייחסות לתוכנית כמעין מצבור של יוזמות מקומיות, נפרצים ברגל גסה גבולות שנועדו לשמור על פרטיות התושבים ועל עקרונות יסוד של הסד רת השימוש בסמכויות שלטוניות. נדמה כי המשרד לבטחון פנים נהנה מההפקרות הזאת ונוקט מדיניות של לקיחה במחטף: הטמעה מהירה של תוכניות שו נות לפני שמישהו ישאל שאלות לגבי חוקיותן, לפני שהציבור יתעורר, לפני שמשרדי הממשלה האמונים על אכיפת החוק ישימו לב איך הם עצמם מפרים אותו ברגל גסה, ולפני שבית המשפט העליון יורה על הפסקת החגיגה. הדוגמה המובהקת ביותר היא השימוש במצלמות אבטחה. לו היתה משטרת ישראל מחליטה להקים מערך של מצלמות אבטחה במרכזי הערים בישראל - היא היתה חייבת ליזום חוק שיסמיך אותה לע שות כן. אך בחסות האשליה שמדובר במעין יוזמה מקומית, התהליך של רישות מרכזי הערים במצלמות אבטחה פשוט מתרחש. תהליך אשר משנה לחלו טין את אופיו של המרחב הציבורי, את התודעה של הפרט לגבי פרטיות ואנונימיות ואת האפשרות של הריבון )המקומי והארצי( להתחקות אחר אנשים ולנטר את התנהגותם. כבר לפני יותר משנה וחצי פנתה הסנגוריה הצי בורית למשרד המשפטים בבקשה לברר את נושא הסמכות וההסדרה של השימוש במצלמות אבטחה במרחב העירוני. חודשים ארוכים עוברים ומשרד המשפטים פונה שוב ושוב, בנימוס רב, לגורמים השונים המעורבים במהלך הזה - פונה ומבקש לקבל מידע ונתונים. פונה, אך נענה בתשובות חלקיות. די בתשובות הללו ללמוד שהמהלך הדרמטי הזה נעשה ללא שום חשיבה מסודרת או ניסיון לתחום גבולות לפגיעה בפרטיות האזרח. העמדה המקובלת במשרד המשפטים היא שמהלך כזה מחייב הסדרה חוקית, והדברים אף נאמרו על ידי משנים ליועץ המשפטי לממשלה. אך האמירות הללו, ברורות והחלטיות ככל שיהיו, אינן מספיקות כדי להפסיק את קצב ההתקדמות של תוכנית "עיר ללא אלימות". מעיר לעיירה, מגן ציבורי למרכז קניות, עוד מצלמה ועוד אחת - כך הולכת ומתרחבת הפגיעה הבלתי מוסד רת והבלתי חוקתית בפרטיות העוברים ושבים. הדברים נכונים גם לגבי המגמה של הפרטת כוחות השיטור והקמת סיירות עירוניות, ככל שהיא נעשית בלי הגדרה של סמכויות הניתנות לכוחות השיטור החדשים הללו. בעניין זה ניתנה גם החלטה של בית המשפט העליון אשר העיר, שוב בנימוס ומתוך כבוד לרשות המבצעת, שגם כאן נדרשת הסדרה חוקית )בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון( - אך מרוץ העשייה לא מפסיק לרגע. המשרד לבטחון פנים ואדריכליה של תוכנית עיר ללא אלימות מסר בים להבין היגדים מנומסים. בין שמירה על זכויות הפרט למלחמה באלימות. התגובה המרכזית להעלאת הצורך בהסדרה חוקית היא שהסדרה לוקחת זמן, אך המאבק באלימות הוא דחוף ומחייב תגובה מיידית ונחושה. המלחמה באלימות, כך אומרים, מחייבת אותנו להסכין לכך שפקחים עירוניים )לעיתים חמושים( יסתובבו בר חובות העיר ללא שאיש יטרח לקבוע מה הסמכויות שלהם: האם מותר להם לדרוש מאזרח להזדהות נובמבר 2010 עורך הדין 77

78 פלילי היעדר הסדרה של התוכנית "עיר ללא אלימות" ולהציג תעודת זהות? באילו תנאים? האם מותר להם לעכב אדם, לתחקר אותו או לקחת אותו לת חנת המשטרה? האם מותר לפקח לעשות חיפוש על גופו של אדם? ואם איש לא טרח לקבוע מה הס מכויות של הפקח, כיצד ניתן לצפות מהפקח עצמו לדעת מה מותר לו ומה אסור? האם הוא עובר הכש רה? ומי אחראי להכשרה שלו? וכאשר יום אחד יהיו לנו טענות לגבי צורת עבודתו, למי נפנה - למשטרה, לעירייה או לחברת השמירה שמשלמת את משכור תו? והמצלמות? מי קובע כמה מצלמות יותקנו במ רחב הציבורי? איפה הן יותקנו ולאיזו תכלית )האם כדי למנוע פשיעה חמורה, או שמוצדק להתקין אותן כדי לשמור על הניקיון והסדר הציבורי(? האם צריך ליידע עוברי אורח כי במקום מסוים הותקנו מצל מות? למי יש נגישות לחומרים המצולמים? כמה זמן נשמרים הצילומים הללו? איפה? לאיזה צורך אפשר להשתמש בהם? כיצד למנוע שימוש לרעה במידע הזה? ועוד שאלות רבות. ויש גם שאלות מורכבות יותר: אילו יעדים מותר לראשי הערים להציב למשטרות העירוניות "שלהם"? האם מותר להורות למשטרה להרחיק מהמרחב המו ניציפלי "גורמים מטרידים" הפוגעים באיכות החיים של התושבים כמו מקבצי נדבות, חסרי דיור או סתם משוטטים ומוזרים? כיצד נמנע מצב שבו "מוזרים" ועניים, המאיימים על האסתטיקה של המרחב הצי בורי, יוגדרו כאובייקטים לפיקוח? ומה לגבי אינטרס השוויון? האם ראוי ונכון שתושבי היישובים הע שירים ייהנו מרמה גבוהה יותר של שיטור והגנה? האם מותר להם להשליך גורמים מטרידים למרחב עירוני ש כן, שנוכח דלות האמצעים של תושביו לא יכול להשליכם למקום אחר? והאינטרס של שקי פות? האם נעשה רישום של פעילות הסיירות הללו? לפי אילו קריטריונים? מי זכאי לראות את הרישום? האם יש חובת דיווח לגורם חיצוני? תופי המלחמה של המאבק בפשיעה דורשים מאיתנו, תושבי המדינה, לוותר על כל השאלות ולהכפיף זכויות יסוד שלנו לצורכי המאבק. ההגנות וההגבלות שמשטר דמוקרטי וליברלי מחשק בהן את הכוח השיטורי הופכות תחת הרטוריקה של הפח דה מאלימות לזוטות טורדניות. זאת כנראה היתה הסיבה לכך שבמהלך כנס התוכנית "עיר ללא אלי מות" התרעם השר לבטחון פנים בפומבי על נתו נים שמסר מפכ"ל המשטרה; הנתונים מלמדים על ירידה מתמשכת ורציפה ברמות הפשיעה והאלימות במהלך העשור האחרון. השר לבטחון פנים טועה. נתוני המשטרה דווקא מתאימים לנתונים מחקריים נוספים המצביעים על ירידה ברמות העבריינות ועל כך ששיעור האלימות בישראל נמוך יחסית לעולם המערבי. אך הנתונים הללו, אשר לכאורה יכולים היו להתקבל בסיפוק, הופכים לאיום ממשי על הקונספ ציה של הפחדה, הגורמת לציבור הישראלי לוותר על זכויות יסוד שלו לטובת סמכויות הולכות וגוברות של הריבון הישראלי. טענתי אינה שאסור להשתמש באמצעים שו נים כמו מצלמות ושיטור עירוני, אלא שנקיטתם מחייבת הסדרה חוקית אשר תגדיר את התכליות שלשמן הם נדרשים, תשים סייגים וגדרות שיבטיחו מידתיות ותקבע כללים שימנעו שימוש לרעה בס מכויות הללו. האשליה כאילו מדובר ביוזמות מקו מיות של ראשי הערים, והרטוריקה המתלהמת לגבי האלימות בישראל, אינן יכולות להצדיק את המשך הפגיעה בחירויות יסוד של הפרט. ובכל זאת - פבלוב. בימיה הראשונים של תו כנית "עיר ללא אלימות" נדמה היה שהיא מחזירה את הדיון על אלימות וסיבותיה להקשר הרחב של חינוך ורווחה. בכך היתה יכולה להיות לה תרומה משמעותית בהפחתת האינסטינקט הפבלובי, השו לט בשנים האחרונות במדינת ישראל, למצות דיונים על אודות תופעות של אלימות בקריאה הפשטנית להחמיר בענישה. פשטנית - מאחר שמחקרים רבים מאוד מלמדים שהחמרה בענישה אינה מביאה לה פחתת הפשיעה. אך במשך השנים הלכה הרטוריקה שמלווה את התוכנית והפכה ליותר ויותר מלחמתית ומתלהמת. בכנסים באילת מרבים הנואמים בפאנ לים המרכזיים לתבל את דבריהם במילים "מלחמה", "מאבק", "למגר", "הסתערות על היעד", "חיסול האפידמיה", "אפס סובלנות" ו"להדביר". הגדיל לע שות העיתונאי חיים הכט, אמן הצדקנות הצהובה, אשר קרא להשית בישראל עונש מאסר עולם מו חלט, ללא חופשות וללא אפשרות לחנינה, וזכה למחיאות הכפיים הסוערות שמילאו את החלל. דבר אחד היה ברור לחלוטין - בחברה הישראלית לא מגדירים סובלנות ורגישות כלפי האחר כהיפוכה של אלימות. 78 עורך הדין נובמבר 2010

79 פלילי תשובה לחגית לרנאו סנגוריה ללא מעצורים במקום לברך על התקנת המצלמות, הסנגוריה הציבורית בוחרת לתקוף בכל פינה את הממשלה, אשר מנסה לאתר את האמצעים החוקיים העומדים לרשותה כדי לצמצם את תופעת האלימות ולספק ביטחון לציבור יואל הדר מדינת ישראל נאלצת להתמודד מדי יום עם אלי מות קשה הכוללת בחובה פגיעות בגוף וברכוש, ופ עמים שהפגיעות קטלניות. לצערנו, עקב גודלה של "עוגת התקציב" והצורך להקצות משאבים לטובת נושאים אחרים כדוגמת בריאות, חינוך ורווחה, אין אפשרות להעמיד שוטר בכל פינה ונדרש למצוא דר כים חלופיות להגן על הציבור. המשרד לבטחון הפנים הוקם כדי "להוביל לשי פור משמעותי בביטחון האישי, בתחושת הביטחון האישי ובביטחון הקהילתי של האזרחים והתושבים במדינה וליצירתה של חברה בה השמירה על החוק והסדר הציבורי ודחיית אלימות ועבריינות מהווים ערכי יסוד מובילים - כל זאת על מנת לאפשר איכות חיים גבוהה לאזרחי ותושבי מדינת ישראל" )מתוך חזון המשרד, כפי שמופיע באתר הרשמי(. על מנת לעמוד ביעדים האמורים, המשרד יוזם פעילויות שונות וביניהן תוכנית "עיר ללא אלימות", "שיטור עירוני", "שיטור משולב", הרחבת סמכויות מאבטחים ופקחים ועוד ועוד. לעומת זאת, הסנגוריה הציבורית הוקמה מכוח חוק הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו 1995, "כדי להע ניק ייצוג משפטי איכותי ומקצועי לחשודים, לעצו רים, לנאשמים ולנידונים הזכאים לכך" )מתוך אתר משרד המשפטים(. הסנגוריה הציבורית פועלת כיחידה במשרד המ שפטים וממומנת על ידי הציבור, והיא עושה עבו דתה נאמנה בתחום ייעודה. אך נראה שלדעת מי מחבריה, גבולות סמכויותיה צרים מדי. חלק מעובדיה בוחרים להשתמש בסמכות ובמינוי שלא ניתנו להם מכוח החוק לתקוף בכל פינה במרחב הציבורי, לרבות בכנסת, בכתב העת של לשכת עורכי הדין, בכנסים או מעל בימות אחרות, את הממשלה שמנסה לאתר את האמצעים החוקיים העומדים לרשותה על מנת לצמצם את תופעת האלימות ול ספק ביטחון לציבור. דומה הדבר לאדם המשתמש שלא כדין בנשק לא לו ויורה לכל כיוון אפשרי. הב עיה במקרה זה היא שאותו גורם יורה לתוך הציבור שמממן את פעולותיו. ואנחנו, נציגי הציבור, נאלצים להתגונן מפני... הסנגוריה הציבורית?! לפני שהסנגוריה הציבורית "יורה" בציבור, היא "זורה חול" בעיניו, עם בליל של טענות שחלקן אינן נכונות וחלקן אינן מדויקות. אינני מעוניין להתעמת עם הטענות שהעלתה ד"ר לרנאו, סגנית הסנגורית הציבורית הראשית, שכן לשם כך אידרש לטבלת השוואה אשר עלולה להרדים את קוראי המאמר. אסתפק בסקירה מתומצתת של התוכניות של המ שרד לבטחון הפנים, שצוינו על ידי ד"ר לרנאו, על מנת להביא לידיעתכם את התוכניות לאשורן. שיטור עירוני. הקמת מערך "אכיפה עירוני" בראשות ראש הרשות המקומית. מטרתו ליתן מענה שלם, יעיל, מגוון ומהיר לשורה של בעיות וצרכים רלוונטיים ברמה המקומית, ולתת כלי אפקטיבי עו"ד יואל הדר, היועץ המשפטי של המשרד לבטחון פנים נובמבר 2010 עורך הדין 79

80 פלילי תשובה לחגית לרנאו בידי ראש הרשות להוציא מן הכוח אל הפועל את מדיניותו בכלל ואת סדר עדיפותו בפרט, והכל על מנת לפעול להשלטת החוק והסדר, חיזוק הביטחון האישי ותחושת הביטחון בתחומי הרשות, באמצ עות הגברה משמעותית של רמת הנוכחות והבול טות של כוחות אכיפה משטרתיים ואזרחיים וביצוע פעולות מניעה, הרתעה ואכיפה. מערך האכיפה העירוני מהווה חלק מתפיסה רחבה יותר, אשר משלבת בתוכה מאמץ אזרחי רחב ומש מעותי לטיפול באלימות, עבריינות והתנהגות אנטי חברתית ברמה המוניציפלית, תוך שילוב מאמץ במ קרים רלוונטיים עם התוכנית "עיר ללא אלימות". מערך האכיפה העירוני ברשות המקומית יורכב משתי מסגרות, משטרתית ואזרחית: כוח שיטור עירוני ייעודי במשטרת ישראל; וכוח פיקוח ייעודי ברשות המקומית. כוח השיטור העירוני יהווה כוח אורגני של משטרת יש ראל, ולצורך יישום התוכנית תקבל התחנה המקומית תוס פת של כוח אדם ואמצעים. כוח הפיקוח הייעודי יהווה יחידה מובחנת בתוך מערך הפיקוח העירוני אשר יפעל על פי סמכויות קיימות, ויינתנו לו סמכויות נוספות שייקבעו בח קיקה ראשית בתחום מניעת אלימות. לכלל הפקחים יינתנו סמכויות נוספות שייקבעו בחקיקה ראשית לצורך פיקוח ואכיפה יעילים יותר של חוקי עזר. הצעת חוק ממשלתית בנושא זה עברה כבר בקריאה ראשונה. בשלב זה מדובר בפיילוט לשנתיים בלא יותר מ 15 רשויות מקומיות. עיר ללא אלימות. תוכנית זו היא מודל עבודה מערכתי חדשני להתמודדות עם כלל סוגי האלימות המתרחשים ברמה העירונית, תוך למידת המאפיינים הייחודיים של הרשות המקומית שהינם גורמי הסי כון לאלימות, והתאמת המודל לכל רשות מקומית. התוכנית גיבשה אסטרטגיה לפעולה של כל אחד מתחומי הפעולה )אכיפה, חינוך, רווחה, טיפול, הגנה, מניעה והסברה(, והיא כוללת עקרונות מנחים לפעו לה. התוכנית מייצרת שיתופי פעולה רוחביים בין כל המצלמות הן רק כלי אחד במסגרת התוכנית "עיר ללא אלימות". ישראל לא המציאה את המצלמה ואף לא את אופן השימוש בה. אנחנו מחקים פעילויות חיוביות של מדינות נאורות אחרות גורמי הממשלה והרשות המקומית, במקום פעילות נפרדת, שפעמים חופפת, של משרדי הממשלה והר שות המקומית, שלא תמיד מביאה לידי ביטוי את הצרכים הייחודיים של הרשות המקומית. התרומה העיקרית היא ביצירת מתודולוגיה, שמאפשרת לרשות המקומית לעשות שימוש במו דל לצורך ביצוע דיאגנוזה מקומית, בניית תוכנית פעולה ויישומה תוך שימוש במגוון כלים שפותחו במהלך התהליך. לתוכנית עקרונות הפעלה אשר כוללים מדיניות של חוסר סובלנות מוחלט לאלימות, תגובה אפ קטיבית ומיקוד מאמץ במגיבים חברתיים, עידוד הדיווח והצפת המקרים, שותפות רחבה בין מכלול הגורמים ברשות המקומית, השבת הסמכות למבו גרים בכלל והשבת המשמעת למערכת החינוך, חי זוק הריבון בעיר וקידום רעיון שלטון החוק, עיסוק במניעה מקיפה בצד אכיפה נוקשה, מניעת שעמום ושו טטות בקרב נוער, טיפול במי שמעורב באלימות, גיוס כלל התושבים ללקיחת אחריות, ויצירת שפה עירונית מוסכמת ואחידה ביחס לנושא. ועתה ליתר פירוט. א. פעולות בתחום האכי פה. מבצעי אכיפה ממוקדים סביב נושאים בעייתיים, למשל מכירת אלכוהול לקטינים, מבצע בפיצוציות, מוקדי רעש ועוד. הצבת מצלמות במקומות ציבוריים לצורך צילום אזורים ומתחמים בעייתיים ומועדים לאלימות ופשיעה. הקמת מת חמים מפוקחים במתחמי בילוי ומועדונים, על מנת להפוך מקומות אלה לבטוחים יותר. ניידות משות פות למשטרה ולפיקוח העירוני. ב. פעולות בתחום החינוך הפורמלי. במסגרת התוכנית, יחד עם גורמי החינוך המקומיים והאר ציים, גובשה אסטרטגיה להתערבות בתחום החינוך הפורמלי, המדגישה את הבטחת תחושת המוגנות של כלל באי בית הספר. מוכנס לבית הספר מדריך מוגנות/אחראי משמ עת, ככלי עזר להנהלה. מגובשת אמנה עירונית בחי נוך, מוקם פורום אירועים חריגים במערכת החינוך/ 80 עורך הדין נובמבר 2010

81 ועדת תגובה עירונית. השבת הסמכות החינוכית וההורית בגני הילדים. ג. פעולות בתחום החינוך הבלתי פורמלי. במסג רת התוכנית גובשה אסטרטגיה למתן מענים רחבים לכיסוי השעות שמעבר לשהות התלמיד בבית הספר, תוך מיקוד והעדפה של אוכלוסיות חלשות. לדוגמה, תוכנית מגרשים מוארים ופעילים; החזרת מדריכי חבורות רחוב; תוכנית מיוחדת לקיץ; סיירות הורים )ללא סמכויות מיוחדות(, אשר פועלות בלילות ובסו פי שבוע במוקדי הבילוי והשוטטות של הנוער ועוס קות בהסברה, הרתעה ומניעה; פיתוח מנהיגות נוער. ד. פעולות בתחום הרווחה. ריכוז המענים הטי פוליים לכל סוגי האלימות ולמכלול המעורבים בהם; הקמת מרכז רב תחומי להתמודדות עם אלימות; מתן מענים לחיזוק המשפחה וסמכות ההורים; הכ שרת כוח אדם מקצועי טיפולי להתמודדות ולטיפול באלימות. ה. פעולות בהקשר העירוני הרחב. טיפוח חזות הרשות המקומית והדגשת האסתטיות. ההנחה היא שמקום נקי, מואר ומטופח מונע ודוחה אלימות; הסברה וגיוס כלל המגזרים ברשות המקומית לתה ליך; הפצת הרעיונות של התוכנית ובניית מנהיגות מקומית המחויבת לתוכנית. לא בכדי החליטה הממשלה להרחיב את התוכנית לכ 80 רשויות מקומיות ואף הקצתה לכך תקציבים ומשאבים, שכן הפיילוט הצליח והתוכנית יוצרת תקווה לביטחון ולתחושת הביטחון. ועכשיו אשתמש בתכונות המצלמה )הכלי המות קף ביותר במאמר של ד"ר לרנאו(, אבצע zoom out מהתוכניות ואתמקד )focus( במצלמות הממוקמות במרחב הציבורי, למרות שכפי שצוין לעיל, המצל מות הינן רק כלי אחד במסגרת הכללית. מצלמות הממוקמות במקומות ציבוריים פרוסות לאורכן ול רוחבן של מספר רב של מדינות המערב. ישראל לא המציאה את המצלמה ואף לא את אופן השימוש בה. אנחנו מחקים פעילויות )שהן, להבנתי, חיוביות( של מדינות נאורות אחרות. המצלמות הינן העיניים של הפקחים והשוטרים, כפי שהניידות הינן הרגליים שלהם. הן מהוות הר תעה מאירועי אלימות, מאפשרות להגיב בזמן אמת, וכידוע, מהוות כלי מצוין לפענוח פשעים ולאיתור עבריינים. הסנגוריה היתה צריכה לברך על התקנת המצל מות, הנותנות תמונה אובייקטיבית ומוחלטת של אירועים, להבדיל מתיאור אירוע סובייקטיבי - הסובל גם מירידה ברמת הזיכרון ככל שחולף הזמן - של שוטר או פקח. אופן הפעלת המצלמות צריך להיקבע בהנחיות ובהתאם לקריטריונים ברורים וידועים, ומובן מאליו שיש צורך בשמירה על דיני הגנת הפרטיות בהפע לתם. התקיימו דיונים בנושא במשרד המשפטים, וממשלת ישראל החליטה ביום , במסגרת החלטה שטע/ 4 שעוסקת במתכונת להפעלת שיטור עירוני, שעל המשרד לבטחון הפנים לקבוע קריט ריונים להפעלת מערך המצלמות ולקבוע הנחיות לעניין הצבה ושימוש במצלמות )ראו סעיפים 13 יא 4 ו 5 להחלטה(. הננו שוקדים בימים אלה על קביעתם )ייתכן שבעת פרסום המאמר, הללו כבר נקבעו(. לעניין ההסדרה החוקית, במספר מדינות נח קקו חוקים ייחודיים ואילו במדינות אחרות נקבעו קווי מדיניות של הממשלה )אוסטרליה( או הנחיות ממשלתיות )ראו Code of practice של המשרד הממונה להגנה על פרטיות באנגליה(, בהתבסס על חקיקה קיימת. לסיכום, אני מקווה שהתוכניות האמורות יוסיפו נדבך חשוב לבטחון הציבור ולתחושת הביטחון. נובמבר 2010 עורך הדין 81

82 חוזים אגריפרם בעקבות אדרס - למי שייך רווח שהופק מהפרת חוזה פייר, גם אם הפר לפסק הדין בעניין אגריפרם שניתן לאחרונה חשיבות רבה על רקע הרחבתה של הלכת אדרס. המסר הוא שיתוף פעולה הדדי בקיום חוזה: אין המפר יכול לעשות דין לעצמו, גם אם הוא סבור שהצד האחר עשוי לקפחו. מנגד, אין הנפגע רשאי להתעלם מאינטרסים לגיטימיים של המפר נילי כהן פרופ' נילי כהן, חברת האקדמיה הלאומית למדעים; מופקדת הקתדרה לדיני חוזים השוואתיים על שם בנו גיטר בפקולטה למשפטים ורקטור לשעבר, אוניברסיטת תל אביב השאלה למי שייך רווח שהופק מהפרת החוזה עו ררה מחלוקת עזה בשיטות משפט שונות ובין חוקרי המשפט. חוק החוזים )תרופות בשל הפרה חוזה(, תשל"א 1971 אינו מכיר מפורשות בזכות הנפגעת לתבוע רווח כזה. אפשרות זו ניתן להשתית על דיני עשיית עושר ולא במשפט, אך היו שסברו שהסדרו של חוק התרופות יוצר בשיטתנו הסדר שלילי, המו נע מהנפגעת לתבוע את השבת הרווח מהמפרה. המחלוקת בעניין זה הוכרעה אצלנו בהלכה הח שובה ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב) 1 ( )1988(, 221 שקבעה בדעת רוב )השופטים ברק, שלמה לוין, בך( שהנפגעת זכאית לתבוע את המפרה בגין רווחים שהמפרה הפיקה מההפרה. פסק דין זה עסק בחוזה למכירת מוטות ברזל. המוכרת הפרה את החוזה, ומכרה את הברזל ברווח לצד שלישי. בית המשפט העליון קבע שהקונה זכאית לרווח שהפיקה המוכרת מהמכירה, בהתבססו על שני אדנים עיקריים: האחד, העיק רון המוסרי שהבטחות יש לקיים. השני, מעמדה של אכיפה כתרופה המרכזית שאותה קבע המשפט הישראלי בשל הפרת חוזה. בכך דחה בית המשפט את תורת ההפרה היעילה שפותחה במשפט האנ גלו אמריקאי, המבוססת על משניותה של תרופת האכיפה בשיטה זו. במשפט האנגלו אמריקאי תרופתה הראשונה של הנפגעת היא פיצויים. אין היא זכאית לאכיפת החו זה. מכאן המסקנה שלמפרה עומדת ברירה, לקיים או לשלם פיצויים חלף הקיום. לפי תורת ההפרה היעילה, שנתמכה גם בנימוקים של יעילות כלכלית, רווח שהפיקה המוכרת ממכירה לצד שלישי שייך לה, ולא לקונה, שהרי עם המכירה לצד השלישי הפ עילה המוכרת את הברירה הנתונה לה שלא לקיים את החוזה עם הקונה, והיא יוצאת ידי חובתה בתש לום פיצויים לקונה בגין נזקיה, זאת ותו לא. כאמור, בית המשפט בפרשת אדרס דחה עמדה זו מכל וכל, תוך שהוא דוחה את תורת ההפרה היעילה. במש פט הישראלי הברירה אינה למפרה אלא לנפגעת. לקונה הנפגעת זכות לאכיפת החוזה, ומכאן שברי רת הקיום או הביטול היא שלה. אם בחרה בקיום, רכשה זכות בנשוא הממכר. המוכרת אינה רשאית לפעול בניגוד לחוזה, ואם עשתה זאת, היא פגעה בזכות הקונה, וכל רווח שדבק בממכר שייך לקונה. הלכת אדרס אפוא מבססת את החובה לקיים חוזה, את זכות הנפגעת לקיום החוזה ואת אופייה הקנייני של הזכות החוזית. יש בה יסוד מרתיע, המבצר את יכולת ההסתמכות על החוזה. הלכת אדרס, אולי החשובה בדיני החוזים היש ראליים עד כה, אושרה בפסיקה מאוחרת של בית המשפט העליון. ההלכה לובנה על ידי חוקרים רבים במשפט הישראלי, שדנו - חלקם תוך תמיכה נלה 82 עורך הדין נובמבר 2010

83 בת, חלקם תוך הסתייגות - בגבולותיה ובצידוקים לה. חשיבותה של ההלכה מושתתת הן על היסוד התיאורטי שבה, הן על התוצאה שאליה הגיע בית המשפט. באותו מקרה, יש להדגיש, לא דובר בחו זה שבו התחייבה המוכרת למכור נכס מסוים אלא בחוזה למכירת נכס בר חליפין. נכונותו של בית המ שפט, בדעת רוב, להרחיב את העיקרון שלפיו רווחי ההשבה שייכים לנפגעת, ולהחילו גם על חוזה למ כירת נכס בר חליפין היוותה חידוש, שזכה לפרסום אף מעבר לגבולות ישראל. הלכת אגריפרם - עובדות והחלטה והנה לאחרונה שבה השאלה העקרונית והת עוררה, הפעם בהקשר שונה מעט, בע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, תק על 2010)3(, 509 )2010(. בפסק דין זה הכיר בית המ שפט העליון )השופט דנציגר( בזכות להשבת רווחי המפר בצורתה הרחבה, לרבות האפשרות לפסוק במקרה המתאים "השבה הרתעתית", כלומר השבת אותו חלק של הרווח הנובע מתרומת המפר או מת רומת נכסיו. העובדות מורכבות למדי, ואציג את עיקרן: הנפגעת )חברת אגריפרם( רכשה מניות בחברת "פרי העמק", חברה ציבורית שמניותיה נסחרו בבורסה. במרץ 1997 נערך הסכם בין אגריפרם לנתבעים )"הסכם מרץ"( שבמסגרתו מכרה להם אגריפרם 10% מהמניות בח ברת פרי העמק תמורת 822 שקל. ההוראות האח רות בהסכם התייחסו לסכומים נכבדים הרבה יותר, שכללו המחאת זכויות בגין הלוואת בעלים בסכום של קרוב למיליון שקל. בהסכם נקבע שהנתבעים לא יהיו רשאים למכור את המניות ללא הסכמת אגרי פרם, וכי תהיה לה זכות סירוב ראשונית לרכישתן במחיר המושתת על מנגנון הערכה שנקבע בהסכם. עוד נקבע שאם תחליט אגריפרם למכור לצד שלישי את מניותיה בחברת פרי העמק, היא תוכל להורות לנתבעים למכור את מניותיהם באותם תנאים. בפברואר 2000 נמסר לבורסה כי אגריפרם סיכ מה עם חברת "מבטח שמיר" למכור למבטח שמיר 85% ממניות פרי העמק במחיר של 10,000 שקל, וכן למכור למבטח שמיר ציוד ונכסים במחיר של יותר מ 10 מיליון דולר, כפוף לבדיקת נאותות ולקבלת האישורים הדרושים. מיד לאחר פרסום הודעה זו מכרו הנתבעים את מניותיהם בחברת פרי העמק בבורסה. בעקבות זאת לא היה ניתן לבצע את עסקת מבטח שמיר, שאכן לא יצאה לפועל. לטענת אגרי פרם, מכירה זו של המניות על ידי הנתבעים היתה מנוגדת לתניות החוזה, שאסרו על מכירה כזו ללא הסכמתה והעניקו לה נוסף על כך זכות סירוב רא שונה )למעשה זכות קדימה לרכישת המניות(. עוד טענה אגריפרם שהנתבעים הרוויחו בעקבות המ נובמבר 2010 עורך הדין 83

84 חוזים אגריפרם בעקבות אדרס - למי שייך רווח שהופק מהפרת חוזה כירה רווח העולה על 3 מיליון שקל, ומתוכו תבעה, משיקולי אגרה, 1.5 מיליון שקל. מהעובדות שנפרסו בפסק הדין נראה שהמחיר שנקבע למניות בחברת פרי העמק בהסכמים שפו רטו לעיל היה נמוך מאוד. לעומת זאת, האינטר סים הכלכליים הכרוכים בהם היו גבוהים בהרבה. בית המשפט המחוזי קבע שמכירת המניות על ידי הנתבעים מהווה הפרה, אולם הוא קיבל את טענת ההגנה של הנתבעים שעסקת מבטח שמיר היתה מקפחת אותם, וכי לו היתה מתממשת היו זוכים לקבל רק את המחיר שנקבע בחוזה עבור המניות, שאולי לא שיקף את מלוא האינטרסים הכלכליים המעורבים. אגריפרם אמנם טענה בבית המשפט שהיתה מפצה את הנתבעים באופן שלא היו נפג עים מעסקת מבטח שמיר, אך הדברים לא נאמרו מפורשות לנתבעים. בנסיבות אלה, כך נפסק בבית המשפט המחוזי, היה חששם של הנתבעים מבוסס. מכאן שההשבה היא בלתי צודקת, כאמור בסעיף 2 לחוק עשיית עושר, ויש מקום לפטור את הנתבעים מהשבת הרווח שהפיקו מהפרת החוזה )ת"א )ת"א( 1952/00 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון, תק מח 2007)3(, 9044 )2007( )השופטת גדות((. הערעור לבית המשפט העליון התקבל. בפסק דין מקיף, רווי באסמכתאות, הכיר השופט דנציגר בזכו תו העקרונית הרחבה של הנפגע להשבת הרווח שה פיק המפר מההפרה, זאת בכפוף להגנה הכללית שב סעיף 2 לחוק עשיית עושר. לעיצומו של עניין קבע שבמקרה הנוכחי אין מקום לפטור מוחלט מחובת ההשבה, שכן גם "אם חששו המשיבים )הנתבעים( מהשלמת עסקת מבטח שמיר תוך קיפוחם, יכלו הם לנקוט בשורה של אמצעים חוקיים, לרבות פנייה לערכאות; במקום זאת בחרו המשיבים לעשות דין לעצמם, דין שעולה כדי הפרת ההסכם עם המערע רת" )פסקה 37(. יחד עם זאת, כך נקבע, "יש לתת משקל מסוים להתנהלות המערערת קודם להפרת ההסכם על ידי המשיבים. העובדה כי עד לפרסום הדיווח המיידי לא יצרה המערערת או מי מטעמה כל קשר עם המשיבים על מנת לעדכן אותם באשר להתרקמות עסקת מבטח שמיר )ולו בקווים כלליים(, וממילא לא עדכנה את המשיבים על כך שאין בכוונתה לקפחם במסגרת הע סקה, מצביעה על התנהגות שאינה עולה בקנה אחד עם חובתה לנהוג בתום לב כלפי המשיבים" )פסקה 47(. התנהגות זו עשויה לשמש בסיס למתן פטור חלקי מהשבה על יסוד סעיף 2 לחוק עשיית עושר, אולם במקום ליתן פטור חלקי על סמך סעיף 2 הנ"ל, קיימת אפשרות להשיג תוצאה דומה של מתן הגנה חלקית לנתבע על ידי קביעת גובה ההתעשרות בא מצעות שימוש בקנה מידה שאינו מחמיר עם הנתבע. זו הדרך שבה יש ללכת במקרה הנוכחי )פסקה 52(. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי שיקבע מה טיב זכות אגריפרם במניות, האם עומדת לזכותה רק זכות וטו לגבי העברת המניות או גם זכות לרכישת המניות. בהתאם לכך ייקבע גובה ההשבה )פסקאות 55-57(. בסיס רעיוני להשבה פסק הדין אגריפרם הוא הצהרה מחודשת על עו צמת הזכות החוזית: הוא מבטא את הציווי המוסרי לקיים חוזה; את הגינוי למפר הבוחר שלא לקיים את החוזה; ואת הנכונות החד משמעית להרתיע מפר כזה על ידי חיובו להשיב את רווחי ההפרה לנפגע. שני עקרונות בסיסיים עומדים ביסוד דיני ההש בה הן בהקשרם הכולל, הן בהקשרם החוזי. העיקרון האחד הוא רכושי, ומטרתו להעניק לבעל הרכוש כל רווח שהופק כתוצאה משימוש שלא כדין ברכושו. דוגמה מובהקת לכך בהקשר החוזי היא ההגנה הני תנת לזכותו של קונה נכס מסוים. זכות זו נתפסת כמעין קניין. לכן אם המפרה מכרה לצד שלישי את הנכס נשוא זכותה החוזית של הנפגעת, היא תחויב להשיב את רווחיה לנפגעת, שכן ההנחה היא שהיא עשתה שימוש שלא כדין ברכוש הנפגעת. העיקרון השני הוא הרתעתי, והוא מעניק לנפגעת את רווחי המפרה, מעבר לפגיעה באינטרס הנפגעת והנובע בחלקו מאינטרס של המפרה עצמה, זאת כדי להרתיע את המפרה. השבה הרתעתית כזו מוטלת על המפרה גם כאשר הקשר הסיבתי בין הפגיעה באינטרס הנפגעת לבין הרווח שהפיקה המפרה אינו איתן דיו. דוגמה מובהקת לכך בהקשר החוזי היא זו של הפרת חובת אמון. חובת אמון קיימת בשורה של יחסים, שבהם לרוב קיימת תלות בין הצדדים או שמתקשר אחד פועל ברכושו של אחר כנציגו של אותו אחר. דוגמה מובהקת לכך היא יחסי שליחות. החשש ששלוח יעשה שימוש לא מורשה ברכוש השולח הוא כה גדול, עד שכל רווח שמפיק השלוח 84 עורך הדין נובמבר 2010

85 מהשליחות ייחשב שייך לשולח, אפילו מדובר ברווח שבינו לבין השליחות קיים קשר קלוש. כך, למשל, אם בעקבות מידע שהגיע לשלוח עקב השליחות הוא רוכש נכס, שאינו שייך לנושא השליחות והוא מפיק ממנו רווח, עשוי הרווח להיחשב שייך לשולח, למרות שלשולח אין אינטרס רכושי התחלתי באותו רכוש; די בכך שהרכוש נרכש כתוצאה ממידע שנחשב שייך לשולח. ההשבה היא הרתעתית, והיא מיועדת לבצר את האמון המלא בין השלוח לשולח, ולהרתיע את השלוח מפני פיתויים שעשויים לפגוע בבסיס האמון בינו לבין השולח. יש הטוענים שהשבה הרתעתית כזו אינה ראויה, שכן היא מחדירה ממד עונשי לאח ריות האזרחית, שמטרתה היא תיקון הנזק בלבד. בפועל, אכן יש באחריות המחמירה בשל הפרת חובת אמון ממד עונשי הרתעתי, שתכליתו, כאמור, לבצר באופן מוחלט את יכו לת ההסתמכות והאמון של מי שתלוי בחברו. בפסק הדין אגריפרם פיתח השופט דנציגר בהרחבה את עקרון ההשבה ההרתעתית, והעניק לו מקום מוצדק במסג רת בסיסיו הרעיוניים של עקרון ההשבה )פסקאות 40-43(. עי קרון זה, מבהיר השופט, מקורו בכלל של "אין חוטא נשכר". מעשי הנתבע צריכים להיות כרוכים בזדון ממשי ובהפרת דין חיצוני לדיני עשיית עושר. במצבים שבהם כרוכה ההפרה בהפרת חובת אמון תגדל הנכונות להורות על השבה הרתעתית. בין זכות קדימה לזכות למנוע העברה מה טיב הזכות שנדונה בעניין אגריפרם, והאם היה צורך לבסס את ההשבה לגביה על העיקרון ההרתע תי או שדי היה בעיקרון הרכושי להצדיקה? מעובדות אגריפרם ניתן להסיק שלאגריפרם היו שני סוגי זכויות במניות הנתבעים: האחד, זכות סי רוב ראשונית לרכישתן במחיר המושתת על מנגנון הערכה שנקבע בהסכם )זכות קדימה(; השני, זכות וטו למנוע העברת המניות על ידי הנתבעים ללא פסק הדין אגריפרם הוא הצהרה מחודשת על עוצמת הזכות החוזית: הוא מבטא את הציווי המוסרי לקיים חוזה; את הגינוי למפר הבוחר שלא לקיים את החוזה; ואת הנכונות החד משמעית להרתיע מפר כזה על ידי חיובו להשיב את רווחי ההפרה לנפגע הסכמת אגריפרם. נתייחס תחילה לסוג הראשון. האם יש הבדל בין מקרה שבו התחייבו הנתבעים למכור את המניות לא גריפרם למקרה שבו רק התחייבו להעניק להם זכות קדימה לקנות את המניות? התשובה שלילית. מנקו דת מבטו של המוכר אין הבדל בין התחייבות למכי רת נכס מסוים להתחייבות המעניקה לקונה ברירה לרכוש אותו נכס. ההבדל נעוץ במידת מחויבותו של הקונה. במקרה הראשון היא מלאה; במקרה השני היא תלויה בבחירתו. בשני המקרים התחייבותו של המוכר מוחלטת. בצדק מציין השופט דנציגר )פסקה 34( ש"משהסכימו הצדדים כי ל]אגריפרם[ זכות סירוב ראשונה בנוגע למכירת המניות עצמן, הרי שקמה לה זכות במניות עצמן... ". עקרון ההשבה במקרה דנן מושתת על האדן הרכושי. עתה נעבור לסוג הזכויות השני. האם יש הבדל בין מקרה שבו מוקנית זכות קדימה, לבין התחייבות שלא למכור נכס אלא בהסכמת הצד השני? ההתחייבות האחרונה מגבילה עבירותו של נכס, אך בניגוד לזכות קדימה, זכות הווטו כש לעצמה היא זכות "שלילית", המיועדת אך ורק למנוע מבעל הנכס לבצע בו פעולה מסוימת, ואין היא מקנה לבעליה זכות לרכוש את הנכס )פסקה 55(. לכן אם בעל הנכס מכר אותו לצד שלישי, תוך התעלמות מהצורך בהסכ מת הנפגע, התעשרותו נובעת בחלקה מהפרת זכות הסירוב, ובחלקה מבעלותו שלו בנכס. מכאן שבמ קרה כזה, על פי עקרון ההשבה הרכושי, יש לכאורה מקום להשבת רק חלק מהרווח שהפיק בעל הנכס מהמכירה לצד שלישי. בעניין אגריפרם הכיר השופט דנציגר גם במקרה זה בזכות הנפגע להשבה של רווחי המפר. אולם הואיל והרווח נובע במקרה כזה בחל קו מרכוש המפר, יוצא שההשבה המלאה מבוססת חלקית על העיקרון ההרתעתי שבבסיס דיני עשיית עושר )פסקה 43(. אגריפרם עסק אמנם בהקשר מסחרי מובהק, אולם נובמבר 2010 עורך הדין 85

86 חוזים אגריפרם בעקבות אדרס - למי שייך רווח שהופק מהפרת חוזה הצדדים המתדיינים היו שותפים עסקיים, והחלתה של חובת אמון הדדית מוגברת, המצדיקה השבה הרתעתית, מתיישבת עם אופי הקשר. עם זאת הנחה בסופו של דבר השופט דנציגר את בית המשפט המ חוזי לפסוק השבה חלקית בלבד. גם הנחיה זו נוב עת מאופי הקשר, שכאמור הטיל חובה על אגריפרם להודיע לנתבעים קודם לעסקה שלהם עם מבטח שמיר שהם, הנתבעים, לא יקופחו )פסקה 47(. השבה חלקית להשבה חלקית ניתן להגיע באמצעות שני נתיבים: האחד, באמצעות ההגנות הרגילות העשויות לעמוד לרשות הנתבע בפני תביעת השבה. ההגנה המרכזית היא זו שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר העשויה להיות מושתתת על היעדר חיסרון של המזכה )הנפגע( או על שיקולי צדק, והיא מצויה בשיקול דעתו של בית המשפט )דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט 1179 ואילך )מהדורה שנייה, 1998((. הגנה אחרת מבוססת על ניכוי הוצאות )סעיף 3 לחוק עשיית עושר( )פרידמן, (. הנתיב השני לצמצום חבות המפר בהשבה מוש תת על בחירת בית המשפט בקנה המידה להערכת גובה ההשבה. קנה מידה זה עשוי להיות נוח לנפ גע או להחמיר עימו, זאת אף מבלי להיזקק להגנה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר. בסוגיית גובה ההש בה חלים העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר )פרידמן, (, שאותם פורס השופט דנציגר )פסקאות (. לעיתים ראוי לחייב את המפר להשיב את מלוא הרווח שהפיק מההפרה, אפילו תוך התעלמות מתרומתו להשגת רווח זה. במק רים מסוימים יש מקום לחלוקת הרווח בין הצדדים, בהתחשב בתרומתו של המפר להשגת הרווח לעו מת התרומה של מה שנלקח שלא כדין מהנפגעת. "תרומתו" של המפר אינה כוללת את ההוצאות, שהרי אנחנו מדברים על רווח בלבד, כלומר בניכוי ההוצאות. התרומה מתבטאת במאמץ ובכישורים שהשקיע המפר כדי למצוא עסקה טובה יותר, שה ניבה לו את הרווח. במקרים אחרים ניתן להגביל את חיובו של המפר רק לשוויו של מה שנטל מהנפגעת או למחיר הראוי שעליו לשלם לנפגעת עבור מה שנטל ממנה שלא כדין, הכל בהתאם להתנהגות הצדדים ולעוצמת האינטרס. במקרה דנן, קבע השופט דנציגר, גובה ההשבה יוביל למתן פטור חלקי מהשבה מבלי להיזקק להגנה שבחוק עשיית עושר )פסקה 52(. גובה זה יתבסס על השבת ההפרש בין המחיר שבו נמכרו המניות בפועל לבין המחיר הממוצע שבו נסחרו מניות פרי העמק בשבעת ימי המסחר שקדמו למכירתן, וזאת בתוס פת ריבית והצמדה )פסקה 53(. אולם היקף ההשבה ייקבע לאור ההכרעה בשאלה, שנותרה פתוחה, והיא האם לאגריפרם זכות קדימה, שאז הגנתה תהיה רחבה יותר, או זכות וטו בלבד, שתעניק הגנה מצו מצמת )פסקאות 55-57(. מסר של שיתוף פעולה לפסק הדין אגריפרם חשיבות רבה. פסק הדין חוזר על הגישה העקרונית שנקבעה בעניין אדרס, שלפיה חוזים יש לקיים, ואין להתייחס בסלחנות להפרת חוזה. פסק הדין מרחיב את יריעת אדרס בהיבטים הבאים: הוא מעניק הגנה לפגיעה בזכות קדימה כמו גם לפגיעה בזכות וטו לגבי העברת נכס, והוא מחדד את ההבחנה בין שתי הזכויות; הוא מדגיש את יחסי הגומלין בין הבסיס הרכושי לבסיס ההרתעתי, המ שמשים נדבך רעיוני לתביעת הנפגע להשבת רווחי המפר; הוא מבהיר את התנאים לתחולתה של ההש בה ההרתעתית, ומבסס את מעמדה ככלי לגיטימי להגברת אחריותו של המפר להשבת רווחי ההפ רה; הוא מבליט את חשיבותו של עקרון תום הלב, שהופעל במקרה דנן כדי לצמצם את זכות הנפגעת להשבה; הוא פורס עקרונות להפעלת גובה ההשבה, המשמשים לעיתים לצמצום זכות הנפגעת להשבה, והמייתרים בכך את השימוש בהגנה של סעיף 2 לחוק עשיית עושר. המסר המרכזי הנובע מפסק הדין הוא זה של שיתוף פעולה הדדי בקיום חוזה: אין המפרה יכולה לעשות דין לעצמה, גם אם היא סבורה שהצד האחר עשוי לקפחה; ואין הנפגעת רשאית להתעלם מאינטרסים לגיטימיים של המפרה. לעיתים יביא מאזן זה למעין "קיזוז" אחריות המפרה מול אחריותה של הנפגעת. למעשה, זו היתה התוצאה שאליה הגיעה השופטת גדות בבית המשפט המחוזי. מפסק דינו של השופט דנציגר נובע שאחריותם של המפרים עולה על אח ריותה של הנפגעת, ועל פי ההנחיות שקבע מוטל עתה על בית המשפט המחוזי לקבוע מה היקפה. 86 עורך הדין נובמבר 2010

87 חברי רואה צל הרים כהרים "עיינתי בהערות חברי המשנה לנשיאה בעקבות חוות דעתי. איני מקל ראש בערכה של האנונימיות לשיח הציבורי ובצביונה החוקתי, ואדרבה ואדרבה, כפי שציינתי, יש בה חשיבות רבה... איני יודע גם על שום מה תולה בי חברי על לא עוול אי הכרה בכך. חוששני כי חברי רואה בחוות דעתי צל הרים כהרים לעניין חופש הביטוי, גם חופש הביטוי הבוטה, ולעניין גורלו של השיח החופשי באינטרנט. אין רצוני כל עיקר לפגוע בחופש זה, אך אל תישכח גם ההגנה על זכויותיו של הנפגע, בראש ורא שונה שמו הטוב, שלשיטת חברי לעת הזאת אין לה תרופה. יתן כל אחד מאיתנו אל לבו כיצד חש הוא כששמו הטוב למרמס. הני סיון מראה, כי רבים - וחברי אינו ביניהם - מנידים ראש לפגיעה בזולת ועוברים לסדר היום, עד שפגיעה מגעת אליהם עצמם. חבל כי בעת ההמתנה למחוקק, שאין לדעת כמה תימשך, נותיר נפגעים בלא תרופה". )רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק( ימים רחוקים בפקולטה "השופט גרוניס נותר בעמדת יחיד באשר לנושא השוחד, ונקט דרך פרשנית שהיא 'קלאסית' במובן השגור על פינו מאז הוינא טליא, מאז ימים רחוקים של לימודים בפ קולטה למשפטים, קרי, שהחוק הפלילי מתפרש בצמצום, וגם כאמירה השגורה בעקבות חכמינו, כי אין עונשין אלא אם מזהירין תחילה". (דנ"פ 10987/07 מדינת ישראל נ' ברק כהן) מקובלים כנורמטיביים ואינם "גם חכמינו חכמי המשפט העברי סברו כי יש לפרסם עוברי עבירה... בנידון דידן המ דובר לעיתים קרובות באנשים המקובלים כנורמטיביים, והרי לאמיתו של דבר אינם כאלה - משחטאו באשר חטאו". )עע"ם 398/07 התנועה לחופש המידע נ' רשות המיסים( נאמן למקור ציטוטים נבחרים מהפסיקה אליקים רובינשטיין שופט בית המשפט העליון משנת 2004 היתה לזונה קריה נאמנה "בהקשר אחר ציינתי... כי 'פעמים שתפוח שאינו ראוי בערימת תפוחים גדולה מדיף עד למרחקים ריחו שאינו טוב'. כך גם עובד ציבור הסורח בשוחד. בדברי התוכחה של הנביא ישעיהו על הידרדרות החברה נאמר 'שריך סוררים וחברי גנבים כולו אוהב שוחד ורודף שלמונים' )א', כ"ג(, אך כאן לא בשרים עסקינן אלא בעובדי ציבור, ובשל השוחד 'היתה לזונה קריה נאמנה' )שם, כ"א(...'; ומשינוקה - 'ציון במשפט תפדה ושביה בצדקה' )שם, כ"ז(. בגדרי חובתו של בית המשפט כלפי עובדי ציבור שסררו, לא נענש המערער מנע עונש חמור כל עיקר". )ע"פ 8585/05 שבתאי שאלון נ' מ"י( גוזל שנפל מהשובך "את הצורך בקביעת גבולות ותחומין, מי דות ושיעורין, מוצאים אנו, כמובן, גם במ קורותינו. כך, כדוגמה, נקבע במשנה כי גוזל שנפל משובך ופלוני מצאו, יוכל להיוותר בידי פלוני אם נמצא במרחק הגדול מ 50 אמה מהשובך; ואם נמצא במרחק הקטן מ 50 אמה, הרי שיש להשיבו לבעל השו בך... ברם, גם גבול זה, כמו כל גבול, אינו נקי מקשיים, כמו בעיית העמימות שקיבלה ביטוי בקושייתו המפורסמת של האמורא ר' ירמיה, ששאל מה הדין כאשר רגלו אחת של הגוזל בתוך תחום 50 האמה, ורגלו הש נייה מחוצה לו. בשל קושייתו זו הורחק ר' ירמיה מבית המדרש". (בג"ץ 8803/06 גני חוגה נ' שר האוצר) נער הייתי ובמקצת זקנתי "... אין רצוני לחשוד בכשרים, ובוודאי ככלל עושים הנוגעים בדבר מלאכתם נאמנה ואין להטיל בהם דופי, אך המציאות הישראלית - ונער הייתי ובמקצת זקנתי בתוכה - ויצר לב האדם אינם נותנים מנוח למי שמבקש להבטיח את ההגינות והשוויון". (עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים) פשע בלתי מוגבל "על פי הראיות לכאורה, בתושביה של אר צות הברית ביקש המערער לפגוע; כנראה סבר כי בארץ האפשרויות הלא מוגבלות, גם אפשרויות הפשע אינן מוגבלות... אכן, לא כימים הראשונים הימים האלה, ובת חומים אחדים בחיינו, ובהם ההתפתחות הטכנולוגית שכמותה לא שערום אבותינו, מה שהיה לא עוד הוא שיהיה. אך 'הכפר הגלובלי' אינו רק מושג טכנולוגי, שבהר חבת מגוון האפשרויות לתקשורת ולת נועה, ועל מהותו זו אין חולק; הוא לדידי גם מושג ערכי, אף אם מטוטלתו לא מצאה עדיין מנוח ויש בה גם אי בהירויות, שלא לומר עיוותים, גם במערכת המשפט הפלילי הבינלאומי, למשל )ולא רק( בניסיונות לה פעיל 'שפיטה אוניברסלית' במקום שאינה מוצדקת, ואין זה המקום להאריך". (ע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל) נובמבר 2010 עורך הדין 87

88 שלטון הצחוקמדור סאטירה שופט יקר פעם הגעתי לתאילנד כדי לייצג מישהו. הפנו אותי לעורך דין מקומי ואמרו לי שהוא עורך הדין הטוב ביותר בתאילנד. טוב, קודם כל ראיתי מיד שאין לו אפילו ספרייה. ביקשתי ממנו המלצות, ותוך כמה דקות שמתי לב שכולן כתובות באותו כתב יד. הבנתי שעורך הדין כתב אותן בעצמו ולעצמו. בסוף שאלתי אותו כמה יעלה הייצוג. "300 אלף דולר", הוא השיב. "למה כל כך יקר?", שאלתי. "תבין", הוא אמר, "השופט האמצעי הוא חדש, והוא מאוד יקר". )ששי גז( יש גבול לשקרים אבא של ד"ר עדנה קפלן הגלר היה עורך דין מהדור הישן. תמיד קד קידה בפני בית המשפט, תמיד מכובד. פעם אחת הוא פנה לעורך הדין של הצד שכנגד ואמר "חברי...". מיד תיקן אותו האחרון ואמר "חברי המלומד". "סליחה", הוא השיב לו, "שני שקרים בבת אחת אני לא מוכן". )שלי טימן( עורכי דין בכירים מצטרפים לחרם שחקני התיאטרון הורמוניה מלאה גם אנחנו מסרבים לעשות את ההצגות הרגילות שלנו בבית משפט השלום באריאל דובר כאן קצת על הדור הצעיר ועל העילגות. יצא לי להופיע לאחרונה מול עורך דין צעיר. בסיום הדיון הוא ניגש אלי ואמר לי: "זה כל כך נהדר להופיע איתך בהורמוניה מלאה". )רויטל סוויד( אני מרגישה כמו לפני חורבן הבית בעקבות חשיפת הפרוטוקולים הסודיים של מלחמת יום כיפור מלפני 37 שנה, חושף המדור גם את הפרוטוקולים הסודיים של הוועדה לבחירת שופטים מלפני שנתיים והפעם: פרוטוקול היום השלישי למלחמה קרב הבלימה מול פרידמן 88 עורך הדין נובמבר 2010

89 חשיפה הכרעת דינו של צחי הנגבי מעוררת הדים גם בעולם הספורט הנגבי, הידוע באהדתו למכבי ת"א, נפגש עם אבי נמני והציע לו את שיטת ההגנה מן הצדק בוקר טוב שחקנים, אני רוצה להכיר לכם את עוזר המאמן החדש, יעקב וינרוט בסוף העונה תגידו: אבל כל הקבוצות ספגו שערים וגם במכבי תל אביב כדורסל כבר מתלהבים "תמיד תדגיש: אנחנו לא מגן ימני, ולא מגן שמאלי - אנחנו מרכז" ה ג נ ה מ ן ה צ ד ק! שופטי הנגבי נצפו בתחנת טוטו עד השעות הקטנות של הלילה, בסיומו לא הצליחו לשלוח טופס משותף נלך על 1 התחושה שלי היא שמדובר באיקס רבותיי, זה 2 בליינד הסיפורים לקוחים מערב "פליליסטים מספרים", שנערך בחול המועד סוכות במסגרת פסטיבל מספרי סיפורים בתיאטרון גבעתיים כנופיית שלטון הצחוק: ש. שמחי, י. ארציאלי נובמבר 2010 עורך הדין 89

90 שינוי חברתי התנדבות, משפט וצדקה מדור חדש עושים שימוש בלב בזמן שהצורך בסיוע משפטי לשכבות החלשות רק גובר עם השנים, מספקת תנועת הל"ב מענה חיוני ומיידי למצוקות הנזקקים. מאות עורכי הדין והסטודנטים הפעילים בעמותה עושים זאת ללא כל תמורה. כתב העת "עורך הדין" מתכבד לחנוך מדור חדש אשר ייתן במה לסיפורי התנדבות המחממים את הלב ומעודדים ערבות הדדית דניאל ורדי, איתמר סיוון עו"ד דניאל ורדי, עו"ד איתמר סיוון, יושבי ראש הל"ב, התנועה למלחמה בעוני בישראל מהטמה גנדי האמין כי "עלינו להיות השינוי שאותו אנו רוצים לראות בעולם", וכדי ליצור שינוי בעולם אנו צריכים להיות מחויבים למלא את שלי חותנו. הקמתה של תנועת הל"ב במשפט - התנועה למלחמה בעוני )ע.ר.( - הפכה להיות ביטוי יומיומי של מחויבות לשליחות שכזו המשלבת משפט וצד קה. על דוד המלך נאמר, "ויהי דוד עושה משפט וצ דקה לכל עמו" )שמואל ב', ח' ט"ו(; השילוב של המשפט והצדקה הוא לב המשפט, תרתי משמע. ג'ואי היה נכה בשי עור של 100% וגסס ממחלה קשה כשהגיע לראשונה לעמדת הל"ב בהוצאה לפועל בתל אביב. הוא ביקש עזרה: בנק די סקונט ביקש לעקל את רכבו בשל חוב לבנק, ואילו הוא היה זקוק לרכב הזה נואשות כדי להגיע לטיפו לים הרפואיים שבהם תלויים חייו. מתנדבי הל"ב במשפט קיבלו אותו והחליטו יחד איתו לבקש את ביטול העיקול, לאור הוראות חוק ההוצאה לפועל המעניקות הגנה מפני עיקול מיט עקרונות ומטרות ארגון הל"ב צדק לכל שינוי סדר העדיפויות הלאומי ערבות הדדית לטלין "השייכים לנכה ונחוצים לו לשימוש האישי בגלל נכותו". באי כוח הבנק התנגדו נמרצות לבקשה, בטענה שמדובר במימוש משכון בהתאם לחוק המשכון, ולא בעיקול לפי חוק ההוצאה לפועל. הבקשה הראשונית נדחתה, ועו"ד יורם סגי זקס, שטיפל בתיק בהתנד בות, הגיש בר"ע לביהמ"ש המחוזי בת"א. בית המ שפט קיבל את עמדת הבנק, אולם עו"ד סגי זקס ועו"ד אורי דייגי לא התכוונו לוותר. ללא הרכב, כך ידעו, לא יוכל ג'ואי להגיע לביה"ח שבו היה מטופל, ולא יוכל לרכוש את התרופות הדרושות לו להארכת חייו. בית המשפט העליון קיבל את עמדת הל"ב וקבע כי יש להחזיר את הרכב לג'ואי. בכך הפך ביהמ"ש העליון את ההלכה דאז ואיפשר להחיל את ההגנות הקבו עות בחוק ההוצל"פ גם על חוק המשכון. מהלך חשוב הושג, וג'ואי שמח מאוד על שיוכל להמשיך להגיע לטיפולים הרפואיים. 90 עורך הדין נובמבר 2010

91 הל"ב - התנועה למלחמה בעוני בישראל - מספ קת סיוע משפטי לנזקקים. מאות הפעילים בעמותה, עורכי דין וסטודנטים למשפטים מכל רחבי הארץ, עושים זאת ללא כל תמורה מלבד חיוכי התודה של הפונים בסוף הדרך. ראשית הדרך הל"ב הוקמה בשנת 1994 על ידי יורם סגי זקס ודובי ארבל, אז סטודנטים למשפטים )כיום עו"ד יורם סגי זקס הוא סנגור, יועץ במשרד המשפטים וכן יו"ר "המועצה הלאומית להתנדבות בישראל", עו"ד דובי ארבל משמש מנכ"ל ארגון "מידות" הפו על לשיקוף ולדירוג של מלכ"רים(, יחד עם קומץ חבריהם. באותה שנה טרם הוקמה הסנגוריה הצי בורית בישראל, כמעט לא פעלו קליניקות משפטיות לסיוע לנזקקים, והמודעות לזכויות החברתיות במ שפט היתה נמוכה לאין שיעור מהמצב היום. אנשים רבים נקלעו למצבי מצוקה שבהם נדרש סיוע מש פטי, אולם בשל מצבם הכלכלי הקשה לא היה לאל ידם לשכור שירותיו של עורך דין. כהתחלה צנועה יצר סגי זקס קשר עם ח"כ )דאז( רפי אלול, מייסד התנועה למלחמה בעוני, והציע לו לגייס סטודנטים למשפטים על מנת לתת סיוע משפטי במתנ"סים ברחבי הארץ. אלול התלהב מהרעיון, ו 15 מחבריו של סגי זקס לספסל הלימודים בפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן הצטרפו למשימה ויצאו לתת סיוע משפטי לפונים בשכונות מצוקה. הצורך היה רב. עמדות הל"ב בשכונות התמלאו פונים, ששמחו הן על הסיוע המשפטי והן על האוזן הקשבת שהיוו הסטודנטים עבורם. בהמשך צירף נובמבר 2010 עורך הדין 91

92 שינוי חברתי התנדבות, משפט וצדקה דובי ארבל עשרות חברים נוספים מאוניברסיטת ת"א, והל"ב החלה לצמוח ולהתפתח. זמן קצר לאחר מכן הצטרפה לפעילות גם המכללה למינהל בהובלת עו"ד אורי צור וד"ר גיא רוטקופף )כיום מנכ"ל משרד המשפטים(, שני מרצים צעירים במכללה. אוניבר סיטאות ומכללות נוספות ביקשו להצטרף, והשו רות החלו להתמלא. במקביל החלה הל"ב להפעיל תוכניות נוספות לשמירה על זכויות חברתיות. כך נפתחה תוכנית לסיוע לחולי נפש בבי"ח אברבנאל, תוכנית לחינוך קהילתי משפטי בבתי ספר, עמדות לסיוע בהוצל"פ, תוכנית ייעוץ וחקיקה להצגת עמ דתן של השכבות החלשות מול הכנסת והממשלה, ועוד תוכניות הוקמו על פי צרכים שאיתרו מקימי הל"ב. מאותה קבוצה קטנה צמחה הל"ב והפכה תוך זמן קצר יח סית לארגון המשפטי התנד בותי הגדול בישראל. כיום היא מונה כ 400 סטודנטים למש פטים ועורכי דין, המתנדבים בעשרות עמדות סיוע ברחבי הארץ, בלשכות ההוצאה לפו על, בבתי משפט, בבתי הדין לעבודה, ובמרכזי זכויות ברח בי הארץ )הסיוע על ידי סטו דנטים ניתן בתחומים שלא יוחדו לעורכי דין(. המתנדבים מעניקים סיוע והכוונה מש פטיים ראשוניים ליותר מ 20 אלף פונים מדי שנה. החזון שעמד בפני מייסדי העמותה, שלפיו לא ייתכן שאדם לא יזכה לקבל את יומו בביהמ"ש רק בשל עוניו, שכן הצדק צריך להיות נגיש ושוויוני לכל אדם, הפך למציאות קיימת עבור כל אותם אלפי פו נים אל הל"ב. הישגים ותקדימים מתנדבי הל"ב פועלים ללא לאות על מנת להתגבר על כל אותם חסמים העומדים בפני האזרחים בבתי המשפט. קשיי גישה אלה קיימים במישורים רבים, והקושי המרכזי הוא המצוקה הכלכלית. ישנם רבים בחברה הישראלית שחיים בעוני ואינם יכולים לממן הל"ב מונה כ 400 סטודנטים למשפטים ועורכי דין, המתנדבים בעשרות עמדות סיוע ברחבי הארץ, בלשכות ההוצאה לפועל, בבתי משפט, בבתי הדין לעבודה, ובמרכזי זכויות ברחבי הארץ. המתנדבים מעניקים סיוע והכוונה משפטיים ראשוניים ליותר מ 20 אלף פונים מדי שנה ליווי משפטי או ייעוץ בסיסי באשר לזכויותיהם המשפטיות. חלק מהפונים חוששים ממערכת המש פט, בין היתר משום שאינם יודעים איך לגשת אליה ואינם מבינים את השפה המשפטית, הנראית להם מאיימת. חלקם עולים חדשים הסובלים ממחסומי שפה, או אזרחים מוחלשים המתקשים להגיע לבתי המשפט וללשכות ההוצאה לפועל. כך למשל במקרה של ג', אם חד הורית מרמת גן שהיתה שקועה בחובות של כחצי מיליון שקל בע שרות תיקי הוצאה לפועל שנפתחו נגדה. כל פרנ סתה של ג' ובתה הקטנה היתה על קצבת הבטחת הכנסה של כ 1,200 שקל בחודש, והן חיו מן היד אל הפה. ג' הגיעה למתנדבי הל"ב לאחר שרשם ההוצאה לפועל המליץ לה לפנות להליך של פשיטת רגל. ג' לא ידעה מהי פשיטת רגל ואיך נוקטים את ההליך. הבעיה העיקרית היתה האגרה הגבוהה שנדרשה אצל כונס הנכסים הרשמי על מנת לפתוח הליכי פשיטת רגל: כ 2,000 שקל, סכום עתק עבור ג' ופונים רבים אחרים, שלא היה כל סיכוי שתצליח לגייסו. הל"ב התגייסה לפיתרון מע רכתי של הבעיה. עו"ד אסף דרעי )אז סטודנט ) הגיש עתי רה לבית המשפט העליון, שבה דרש לאפשר מסלול של פטור מתשלום האגרה לאנשים שמצבם הכלכלי קשה. לאחר מאבק ממושך הגיעו הל"ב ופרקליטות המ דינה להסדר דיוני )הממתין לאישור בית המשפט(, שלפיו חייבים שיבקשו לפתוח הליך פשיטת רגל, ויימצאו זכאים לקבלת הסיוע על פי קריטריוני הל שכה לסיוע משפטי, יהיו פטורים מתשלום האגרה. הסדר זה סייע לאלפי פונים בשבע השנים מאז יושם לקבל פטור מאגרת פשט"ר. הליכי חקיקה לקביעת ההסדר בתקנות נמצאים בעיצומם בימים אלה. כפי שנעשה במקרה של ג', מקרים המגיעים לע מדות הסיוע של הל"ב הופכים לעיתים ל"כדור שלג" משפטי המתגלגל ומשנה את המצב המשפטי עבור עשרות אלפי משפחות נזקקות בישראל. הל"ב יזמה 92 עורך הדין נובמבר 2010

93 במהלך השנים מספר הליכי חקיקה ופניות לבג"ץ, על מנת לתקן אי צדק שהתגלה במקרים שטופלו על ידי המתנדבים. כך, לאחר שהגיעו לטיפול הל"ב מספר מקרים של משפחות שנותקו מאספקת המים בשל אי יכולת לשלם את חשבונות המים, עתרה העמותה בנושא זה לבג"ץ, בשיתוף הקליניקה בראשות עו"ד ד"ר נטע זיו בפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת"א. בעקבות העתירה הושגה הסכמה עם המדינה שלפיה תיקבע מכסת מים מינימלית למשפחה, וזו תהיה זכאית לקבלה, גם אם בשל מצוקה כלכלית היא אינה יכולה לשלם את חשבון המים. לאחר מכן הוציא שר הפנים דאז אופיר פינס תקנות שלפיהן אין לנתק אדם ממים בשל עו ניו, ונתקבלה עמדת הל"ב כי הזכות למים היא זכות יסוד בסיסית לאדם. מאב קים נוספים שניהלה הל"ב )מאבק בהעלאת תעריפי המים, המאבק במאסר חייבים בהוצאה לפועל, ועוד( באו לידי ביטוי בשינוי הוראות חקיקה המגבילות את מאסר החייבים משמעותית ובהוראות חקיקתיות שונות. הל"ב השמיעה את קולם של הנזקקים בכל פורום בכנסת, בממשלה ובבתי המשפט. הכרה ציבורית בעקבות פעילותה הנמרצת להנגשת המשפט לקהילה זכתה העמותה ב"אות הנשיא למתנדב" בשנת 2002, ובשנת 2007 הוענק לה "אות המופת על תרומה לחברה" בכנס ישראל שדרות לחברה )עת עמדו בראש התנועה עורכי הדין עמית מור וגיא בייגל(. מתנדבי הל"ב רואים באותות המכובדים הכרה בחשיבות התרומה לקהילה, וגורם חשוב במא בק להעלאת המודעות לחשיבותו של סיוע משפטי ולהנגשת המשפט לאוכלוסיות החלשות בחברה הישראלית. פרס נוסף מתקבל מדי יום בעמדות הל"ב ברחבי הארץ - חיוכיהם של הפונים, והסיפוק היומיומי של המתנדבים, כאשר הם זוכים לסייע לא נשים אחרים, לפעמים עשרות אנשים ביום - שעבור חלקם הסיוע הזה מחולל מהפכה, לא פחות. בלי תרומות, בלי חסויות הצטרפו לפעילות הל"ב המעוניינים להשתלב בפעילות הל"ב, בפרויקטים הקיימים או ביוזמות חדשות, יתקבלו בזרועות פתוחות. לפרטים נוספים ניתן לגלוש לאתר הל"ב בכתובת או ליצור קשר עם מזכיר התנועה, עו"ד כפיר אימברמן, בדוא"ל kfir.imberman@halev.org.il או בטלפון עמותת הל"ב היא תופעה ייחודית על מפת העמו תות הפועלות בישראל כיום. כל הפעילים בעמותה - הסטודנטים למשפטים, הרכזים, עורכי הדין והנהלת העמותה - הם מתנדבים הפועלים ללא כל שכר או תמורה. הל"ב אינה מגייסת תרומות או חסויות מסחריות. הפעילות הענפה בשטח והסיוע לעש רות אלפי פונים בשנה הם ההוכחה הניצחת כי אפשר להפעיל מערך גדול ומורכב מעין זה ללא תרומות וללא תקציב, וזאת מבחירה מלאה של המתנדבים. פעילות העמותה כולה מבוססת על ההון אנושי ועל ערכי התרומה לחב רה. המתנדבים תורמים את הזמן והידע המשפטי, כמו גם את המוטיבציה והנכונות להשקיע. המ קומות שבהם ניתן הסיוע )מתנ"סים, לשכות רווחה וערכאות משפטיות( מס פקים את המתקן הפיזי, והמוסדות האקדמיים מל ווים את הל"ב בהכשרת הסטודנטים. האווירה הייחודית השוררת בין המתנדבים בהל"ב מביאה לכך שהם מתייחסים לתנועה כאל משפחה ונשארים פעילים בה שנים רבות )במהלך השנים נו צרו אפילו קשרי זוגיות בין הסטודנטים המתנדבים, ומספר משפחות הוקמו בעמדות הסיוע של הל"ב(. סטודנטים שהתנדבו במהלך לימודיהם מבקשים להמשיך בכך לאחר סיום הלימודים, וחוזרים כעורכי דין אשר נכונים לייצג פונים ולטפל בתיקים. ראשי הל"ב משתדלים לשמור על קשר עם 5,000 בוגרי נובמבר 2010 עורך הדין 93

94 שינוי חברתי התנדבות, משפט וצדקה הל"ב, ולעדכן אותם על הנ עשה בתנועה. הקשר האישי, יחד עם המחויבות למטרה המשותפת והאפשרות ליצור שינוי חברתי של ממש, הם אלה המניעים את כולנו לפ עולה. שינויים מערכתיים פעילות הל"ב הביאה לשינוי חברתי עמוק גם במערכת המ שפט עצמה. בוגרי הל"ב הופ כים בעצמם להיות חלק אינ טגרלי מעולם המשפט כעורכי דין, יועצים משפטיים ומנה עו"ד יורם סגי זקס לים באקדמיה, במשרדי עורכי דין, במשרדי הממשלה ובתא גידים שונים. החוויות הבלתי אמצעיות שאספו בעת ההת נדבות משפיעות על תפיסת העולם של הסטודנטים ועור כי הדין, וכן על קבלת ההח לטות שלהם ביומיום. רשמים אלה נשארים איתם גם זמן רב לאחר תום ההתנדבות. באמ צעות ההתנדבות יוצרת הל"ב דור של משפטנים חברתיים, אשר מודעים לקיומו של אדם בשר ודם מאחורי הניסוחים המשפטיים והעתירות הפור מליות. במקביל החל שיח הזכויות המשפטי לחלחל לשכבות שונות של הקהילה המשפ טית, ועם הזמן הוקמו גורמים שונים שנועדו לתת מענה ופתרונות חלקיים לכל אותם חסמים בגישה אל מערכת המשפט )חלקם על ידי בוגרי הל"ב(. עם השנים, כאמור, הוקמו במשרד המשפטים הסנגוריה הציבורית )ביוזמתם של פרופ' קנת מן ופרופ' דוד ליבאי( והסיוע המשפטי, שנועדו לספק ייצוג משפטי למעוטי יכולת; פעילות הקליניקות התפתחה והת רחבה לכל מוסד אקדמי שלומדים בו משפטים. כיום הל"ב הוקמה בשנת 1994 על ידי יורם סגי זקס ודובי ארבל, אז סטודנטים למשפטים. באותה שנה טרם הוקמה הסנגוריה הציבורית בישראל, כמעט לא פעלו קליניקות משפטיות לסיוע לנזקקים, והמודעות לזכויות החברתיות במשפט היתה נמוכה לאין שיעור מהמצב היום קיימות קליניקות לסיוע משפטי והוקמו ארגונים משפטיים נו ספים, אשר החלו לשתף פעולה להשגת מטרות חברתיות. במ קביל הועמק העיסוק האקד מי בסוגיית ה"נגישות לצדק", הכתיבה המשפטית התרחבה ונפתחו קורסים בנושא. הנהלת בתי המשפט פועלת אף היא )בשיתוף עם הל"ב וארגונים נוספים( על מנת להתגבר על כל אותם קשיים וחסמים ולאפשר לאזרחי המדינה שימוש יעיל והוגן במערכת המשפט. לאחר 16 שנות פעילות ממשיכה הל"ב להעניק סיוע לעשרות אלפי פונים נזקקים מדי שנה, באמצעות מאות סטודנטים ועורכי דין. נסיונה רב השנים של הל"ב מלמד אותנו שהצורך בסיוע משפ טי לעולם אינו פוחת ואף גדל באופן מתמיד, יחד עם ריבוי ההליכים המשפטיים במדי נה. יעידו על כך כחצי מיליון אנשים שאינם מיוצגים כיום במערכת המשפט )על פי נתו ני הנהלת בתי המשפט(, ורבים נוספים אשר זקוקים להכוונה ולליווי בהליכים שונים. פעילותה של הל"ב הפכה להיות ביטוי יומיומי של מחויבות לשליחות כזו, של אנשים המאמינים כי יש בידי נו את היכולת, ומוטלת עלינו החובה, לפעול למען מערכת משפטית נגישה והוגנת. על כל אחד ואחת מאיתנו מוטלת החובה לע שות ולתקן ולקיים דברי הכתוב במקורות - "וכי ימוך אחיך ומטה ידו עימך והחזקת בו גר ותושב וחי עימך" )ויקרא כ"ה ל"ה( - במעשה ממש, כדברי הנביא חגי )ב', ד'-ה'(: "ועשו כי אני אתכם... ורוחי עומדת בתוככם אל תיראו". 94 עורך הדין נובמבר 2010

95

96 תובענות ייצוגיות ייעול הדיונים הייצוגית חייבת להימשך לאחרונה סירב בית המשפט העליון לאפשר ערעור על החלטה המאשרת ניהול תביעה כייצוגית, אלא לאחר דיון בתובענה בערכאה הנמוכה. גישה זו עשויה לייעל את ההליכים, ואולי גם לשנות את העובדה שאף תביעה ייצוגית לא הגיעה עד היום לפסק סופי וחלוט יעקב אביעד עו"ד יעקב אביעד, יו"ר ועדת תובענות ייצוגיות של לשכת עורכי הדין חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו 2006, הסדיר וקידם משמעותית את תחום התובענות הייצוגיות בישראל. הורחב מגוון העילות המאפשר ניהול תוב ענות ייצוגיות, נקבעו כללים לדיון ולהכרעה בבקשות לאישור התובענות כייצוגיות ובתביעות עצמן, נוסדו כללים לאישור הסדרי פשרה וכיו"ב. במהלך שלוש השנים האחרונות הוגשו בבתי המ שפט בארץ בממוצע כ 200 בקשות לאישור תובענות כייצוגיות מדי שנה. במאמר זה ננסה לבחון את הדרך שבה מתנהלות בדרך כלל הבקשות לאישור תובענות כייצוגיות והתובענות הייצוגיות עצמן בבתי המשפט בישראל, ולבחון אפשרויות לשיפור המצב. האפשרות לניהול תובענה ייצוגית בעלת היקף כספי משמעותי מהווה כלי משפטי צרכני מן המעלה הראשונה. ייתכן שתרומתן הגדולה של התובענות הייצוגיות נעוצה בעצם האפשרות להגשתן, וזאת אף מעבר לתרומתן בגין ניהולן בפועל. בדנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישרא לית לתקשורת ואח' פד"י נז' )6( 385, קבע השו פט מישאל חשין כי "כלי התובענה הייצוגית כלי רב ערך ורב חשיבות הוא. ואולם בראש בראשונה - ובכך עיקר - כלי רב עוצמה הוא. ואומנם כוחה הסינרגטי של התובענה הופך אותה לנשק בלתי קונבנציונלי ואין פלא בדבר שמהלכת היא אימים על עוסקים למיניהם. בשל כך - בעיקר בשל כך - שומה עלינו לטפל בתובענה הייצוגית בזהירות יתרה משל הייתה רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו". אכן, הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית עלולה להוות סיכון כספי משמעותי מבחינת הנתבע. היא עלולה לחייבו, במקרים מסוימים, לבצע הפרשות מתאימות בדו"חות הכספיים. הגשת הבקשה עלולה אף להשליך על אופן התנהלותו בנושא התובענה, במהלך הפעילות השוטפת שלאחר הגשת הבקשה ועד להכרעה בבקשה או בתובענה. יחד עם זאת, בבדיקה מהירה של מצבן העדכני של בקשות האישור והתובענות הייצוגיות עד עתה מת גלים הנתונים הבאים: רובן המכריע של הבקשות לאישור תובענות ייצו גיות נדחות כבר בשלב המקדמי, והן אינן מאושרות לניהול כתובענות ייצוגיות. באותם מקרים מעטים שמאושרת בבית המשפט המחוזי בקשה לאישור תובענה כייצוגית, ממהר הנ תבע להגיש על ההחלטה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. במקביל, במרבית המקרים מעוכבים הליכי התביעה בבית המשפט המחוזי עד להכרעה בבקשת רשות הערעור בבית המשפט העליון. ככל הנראה אין ולו תובענה ייצוגית אחת אשר הוגשה מכוח חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו 2006 אשר עברה את המסלול כולו )שלא על דרך הפשרה( עד לאישורה בפס"ד סופי וחלוט. אף אם נבחן תובענות אשר אושרו כייצוגיות טרם כניסת החוק לתוקפו, נגלה כי אפילו בתביעות 96 עורך הדין נובמבר 2010

97 הידועות בעניין תנובה ובעניין רייכרט - אשר הגיעו לערכאות בשנת ההליכים טרם נסתיימו, והן מצויות כיום בשלבי ערעור בבית המשפט העליון. מרבית הסכמי הפשרה הנכרתים במסגרת ניהול בקשות לאישור ותובענות ייצוגיות אינם כוללים פיצוי כספי ישיר לקבוצה המיוצגת בתביעה אלא הטבות כאלו ואחרות, אמיתיות או מדומות, לקבו צה עצמה או לגופים אחרים. במילים אחרות: אין עד היום במדינת ישראל בנמצא ולו תובענה ייצו גית משמעותית אחת אשר נוהלה מבלי שהושגה בה פשרה, ואשר הסתיימה בפסק דין סופי וחלוט. ברור לחלוטין כי מצב שבו תובענות ייצוגיות נתקעות במערכת בתי המשפט לשנים כה ארוכות אינו סביר. מצב שכזה פוגע באינטרס הציבורי ואף בצדדים המעורבים עצמם. הדעת נותנת כי לא רק התובע והקבוצה המיוצגת זכאים להגיע להכרעה בתובענה בתוך פרק זמן סביר, אלא הנתבע אף הוא אינו נהנה מכך שההליכים בעניינו נמשכים 15 שנים ויותר. הבעיה העיקרית נעוצה בכך שפרק הזמן הבלתי סביר של ההליך המשפטי גורם לכך שבמקרים רבים התוצאה הינה הסדר פשרה, אשר במסגרתו נזנחים אינטרסים מהותיים של הקבוצה המיוצגת. נראה כי בית המשפט העליון היה ער למצב הבלתי סביר אשר תואר לעיל, ובמספר פסקי דין אשר נית נו לאחרונה נקבעו הלכות חדשות אשר יש בהן כדי לגרום לקיצור ההליכים ולייעול מסוים של הדיונים בתביעות הייצוגיות. ברע"א 8761/09 סלקום ישראל בע"מ נ' טל פתאל נדונה בקשת רשות ערעור שהגישה סלקום על החלטת בית המשפט המחוזי לאשר הגשתה של תביעה נגד סלקום כתובענה ייצוגית. בהחלטה זו נדונה בין היתר השאלה באילו מקרים תבחן ער כאת הערעור את נכונות ההחלטה לאשר תובענה כייצוגית במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת האישור, ובאילו מקרים תיבחן השאלה במסגרת ערעור על פסק הדין הסופי לאחר ניהולה של הת ביעה הייצוגית. בית המשפט העליון סקר את השיקולים השונים לכאן ולכאן, תוך שהוא קובע כי ההחלטה במקרים אלו תיבחן בכל מקרה לגופו )זאת בניגוד לפרקטיקה הקודמת, שבה בדרך כלל תיבחן השאלה במסגרת בקשת רשות ערעור על החלטת האישור תוך כדי עיכוב ההליכים עד למתן הכרעה בבר"ע(. במסגרת נובמבר 2010 עורך הדין 97

98 תובענות ייצוגיות ייעול הדיונים השיקולים ייבחנו סכום התביעה, איתנותו הפי ננסית של הנתבע, משמעות החלטת האישור, מהות השאלות שבהן נותר לדון, סיכויי הבר"ע וכיו"ב. באותו מקרה קבע בית המשפט העליון כי בקשת רשות הערעור נדחית, וכי שמורה לנתבעת האפש רות להעלות את טענותיה במסגרת הערעור על פסק הדין הסופי. הלכה נוספת שקבע בית המשפט העליון היא כי אין לדון בטענות סף נגד אישור התובענה כייצוגית בגדר הליך של בקשה לסילוק על הסף, אלא בגדר הבקשה לאישור עצמה. הלכה זו, אשר נקבעה עוד במסגרת רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש פד"י נה )5( 276 ובר"ע 20022/07 הבנק הבינלאומי בע"מ נ' אר און השקעות בע"מ לא הופנמה דיה בערכאות הדיוניות, ועדיין נמצאו מקרים לרוב שבהם הגישו נתבעים, כעניין שבשגרה, בקשות סף שונות למחיקת בקשות אישור בנימוקים של זהות התובע, היעדר עילת תביעה, סכום התביעה, התיישנות וכיו"ב. במקרים רבים דחיית בקשות הסף הולידה בקשות רשות ערעור והליכים נוספים, כל זאת אף מבלי שהוגשה תשובה עניינית לבקשת האישור. בע"א 6887/08 רזניק נ' ניר שיתופי ואח' אשר ניתן לאחרונה שב בית המשפט העליון וקובע כי המקום הראוי לדיון בטענות סף הינו במסגרת הב קשה לאישור עצמה )במאמר מוסגר יצוין כי פסק דין זה ניתן ביום במסגרת ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי מיום , הדוחה על הסף בקשת אישור שהוגשה ביום ! וכל זאת מבלי שהנתבעת הגישה כלל תגובה לגופה של בקשת האישור(. בהתאם לחוק בתי המשפט )תיקון מס' 59( התש"ע 2010, בקשות אישור ותובענות ייצוגיות בעילה הנובעת מזיקה לנייר ערך או ליחידה ייחשבו לעניין כלכלי, ויידונו בפני שופטי המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי. בהתאם להוראות החוק הח דשות לא תינתן רשות ערעור לבית המשפט העליון על החלטות לאשר תובענות כייצוגיות בנושאים המגמה של איחוד הדיונים בטענות סף עם הליכי אישור התובענות הייצוגיות, וצמצום המקרים שבהם יעוכבו הליכי הבירור בבקשות רשות ערעור בשלבי הביניים, היא מגמה ברוכה ומחויבת המציאות אלו, אלא אם כן התקבלה החלטה על כך בדיון חוזר לפי בקשת בעל דין, בפני הרכב של שלושה שופ טים בבית המשפט המחוזי, וזאת אם מצא ההרכב כי בקשה לדיון חוזר מעלה עניין שיש בו חשיבות או חידוש מיוחדים. במקרה כזה יועבר הדיון לבית המשפט העליון, אשר ידון בבקשה לדיון חוזר כאילו היתה ערעור על ההחלטה. על החלטת ההרכב הכל כלי לא תינתן רשות ערעור. לפי הצעת החוק, ההסבר למנגנון ייחודי זה הוא "לנוכח התמריץ המובנה לערער על החלטות המא שרות תובענות ייצוגיות ותביעות נגזרות והחשיבות הרבה בהגברת הוודאות ובקבלת החלטה סופית בהליך משפטי במהירות, הנחוצה בעולם הכלכלי". דברים כדורבנות, אולם הרציונל שבסיס ההנמקה נכון ומתאים למרבית התובע נות הייצוגיות, ובכלל זה תבי עות בתחומי הבנקאות, הגב לים עסקיים, צרכנות, חוזים, איכות הסביבה וכיו"ב. המגמה של איחוד הדיונים בטענות סף עם הליכי אישור התובענות הייצוגיות, וצמצום המקרים שבהם יעוכבו הליכי הבירור עד להכרעה בבקשות רשות ערעור על אישור תבי עות כייצוגיות, היא מגמה חיובית וברוכה ואף מחויבת המציאות. במקביל, יש לנקוט מהלכים נוספים כדי להביא לייעול הדיונים בתביעות ייצוגיות: ניהול הליכי הדיון בפני שופטים בעלי מומחיות בתחום התובענות הייצוגיות, צמצום פרקי הזמן הניתנים כיום לצורך הגשת כתבי טע נות ו/או הליכי ביניים, קביעת מועד לשמיעת הע דויות בתובענה בתוך פרק זמן סביר לאחר אישורה כייצוגית ועוד. יש לקוות כי בתי המשפט אף יעשו שימוש בהוראות החדשות שבתקנות תובענות ייצו גיות התש"ע 2010 שפורסמו לאחרונה, כדי לייעל את הליכי הדיון בתובענות. ייעול הליכי הדיון יתרום במישרין להגשמת המ טרות העומדות בבסיסו של חוק התובענות הייצו גיות ולהגעה להסכמי פשרה ולפסקי דין אשר יהיו לתועלת הציבור בכללותו, הן מבחינת פרק הזמן עד להשגתם והן מבחינת תוכנם. 98 עורך הדין נובמבר 2010

99 קניין רוחני הגנה על סימני מסחר סימן שאתה יעיל הצטרפותה של ישראל לפרוטוקול מדריד מהווה מהפכה של ממש בכל הנוגע להגנה על סימני מסחר ומותגים במישור הבינלאומי, תוך הקלה משמעותית בפרוצדורה וחיסכון רב במשאבים יואב אסטרייכר לאחר שנים רבות של מגעים, הכנות ואין ספור דחיות, הצטרפה בשעה טובה מדינת ישראל לקהילייה הבינלאומית של מדינות החברות בפרוטוקול מד ריד, ומיום 1 בספטמבר 2010 מתאפשר לראשונה לישראלים, באמצעות רשם סימני המסחר בישראל, להגיש בקשות בינלאומיות לרישום בחו"ל של סימני מסחר, תוך שימוש במנגנון שבפרוטוקול. כן תאפשר ההצטרפות לפרוטוקול לזרים להגיש באמצעות המ נגנון שבפרוטוקול בקשות לרישום סימני מסחר בי שראל. מדובר בצעד משמעותי ביותר היוצר מהפכה של ממש בכל הנוגע להגנה על סימני מסחר ומותגים במישור הבינלאומי, שתביא גם להקלה משמעותית בפרוצדורה וחיסכון רב במשאבים ובעלויות הכרו כות בהגנה וברישום של סימני מסחר. מהלך זה יקל במידה רבה על יכולתם של ישראלים להגן על סימני המסחר והמותגים שלהם כשהם יוצאים לתחרות בשווקים הבינלאומיים, ובאופן דומה יקל על זרים להגן על האינטרסים הקנייניים שלהם בישראל. סימן מסחר מוגדר בסעיף 1 לפקודת סימני מסחר ]נוסח חדש[, תשל"ב 1972 )להלן: פקודת סימני מסחר(, כ"סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם", והוא מורכב מ"אותיות, ספרות, מלים, דמויות או אותות אחרים או צירופם של אלה, בשני ממדים או בש לושה". פקודת סימני מסחר הרחיבה את הוראותיה עם השנים גם לסימני שירות. כלומר, סימן מסחר הוא בדרך כלל אותו שם מסחרי, ציור או תמונה שמטרתם להגן על המוניטין של יצרן הטובין או מעניק השירות ולזהות את אותו אדם או גוף שעומד מאחורי המוצר או השירות. כמעט כל מוצר נמכר כיום תחת הגנה של סימני מסחר, כגון למשל צירוף המילים "קוקה קולה", דמות החתול של חברת פומה, דמות שתי הקשתות של מקדונלדס ודמות הסוס של יצרן האופנה ראלף לורן. כך, כשאנו רואים מוצר מסוים שעליו מתנוסס סמל או שם מסחרי שאנו מכירים ומוקירים, פעמים רבות אנו מזהים סמל או שם מסחרי זה עם יצרן מסוים, או שהוא מגלם בעינינו מוניטין מסוים ואז אולי נהיה מוכנים לשלם יותר עבור אותו מוצר, או פשוט נעדיפו על פני מוצר מתחרה. לפיכך, בעולם המודרני סימני המס חר מסייעים ליצרן או לנותן השירות לבדל את עצמו ממתחריו, ולא בכדי הפכו סימני המסחר לאחדים מהנכסים החשובים ביותר של חברות בינלאומיות רבות, כשלעיתים מדובר אף בנכס העיקרי שלהן, ששוויו יכול להגיע למאות מיליוני דולרים )לדוגמה, בשנת 2009 הוערך שווי המותג קוקה קולה על ידי Interbrand ב מיליארד דולר(. זכויות הקניין הרוחני, ובכללן סימני מסחר, הן זכויות טריטוריאליות. משמעות הדבר היא שחברה בינלאומית שפועלת במקביל במספר מדינות ומבק שת להגן על זכויותיה, צריכה להגן ולרשום את סימני המסחר שלה בכל אחת מהמדינות שבהן היא פועלת או מתכננת לפעול, שאם לא כן היא עשויה למצוא את עצמה בסיטואציה שבה המתחרים שלה עושים עו"ד ד"ר יואב אסטרייכר, מרכז את תחום הליטיגציה של קניין רוחני ושותף במחלקת הליטיגציה המסחרית של משרד מיתר ליקוורניק גבע & לשם ברנדויין; מרצה באוניברסיטאות חיפה ובר אילן נובמבר 2010 עורך הדין 99

100 קניין רוחני הגנה על סימני מסחר שימוש בסימניה המסחריים כדי להתחרות בה. מבחינה כלכלית יש לחברות בעולם המודרני שני מנועי צמיחה עיקריים. הראשון הוא התרחבות לש ווקים ולמדינות חדשות שבהם לא פעלה החברה בעבר, וזאת על מנת להגדיל את קהל הלקוחות )לדו גמה, בשנים האחרונות ניתן למצוא רשתות מזון או הלבשה ישראליות כגון קסטרו או מקס ברנר שפו תחות סניפים במדינות זרות(; האפשרות השנייה היא התפשטות לתחומים חדשים, שעד עתה לא היו במסגרת פעילות הליבה של אותם ארגונים )לדוג מה, חברת אדידס, שהיתה ידועה בעבר רק בתחום הלבשת והנעלת ספורט, הרחיבה את פעילותה גם לתחום הקוסמטיקה ומשווקת גם דאודורנטים וב שמים(. הליך הגלובליזציה וההתרחבות של חברות מסחריות לשווקים ולתחומים חדשים מחייב את אותן חברות להגן על סימני המסחר שלהן בטרי טוריות החדשות )ובכא לה שהן מבקשות לחדור אליהן(, שאם לא כן הן מסתכנות באיבוד הז כויות ובדילולן. המ שמעות הפרקטית של הדבר היא שחברות אלה מחזיקות לעיתים מנגנונים ואנשים רבים שתפקידם לרשום ולתחזק מאות ואף אלפי סימני מסחר בעשרות מדינות, דבר שמביא להוצאה כספית כבדה לאותם חברות וארגונים ומחייב אותם להקדיש משאבים רבים לטובת העניין. על מנת להקל ולהוזיל את הפרוצדורה של רישום סימני מסחר ברמה הבינלאומית, אימצו מדינות רבות את פרוטוקול מדריד - שקובע מנגנון מסודר להגשה של בקשות בינלאומיות לרישום של סימני מסחר במספר מדינות, ועבור סוגים שונים של סחו רות ושירותים במקביל. הרעיון בפרוטוקול מדריד הוא לאפשר הגשת בקשה בינלאומית אחת לרי שום של סימן מסחר במספר מדינות במקביל, ועבור סוגים שונים של סחורות או שירותים, תוך חיסכון משמעותי בעלויות הבקשה, האגרות הנלוות והק צאת המשאבים לטיפול בה, כמו גם קיצור פרק הזמן עד לאישור הבקשה. לאחר הכנות של מספר שנים הודיעה ממשלת יש ראל ביום 20 במאי 2010 על הצטרפות ישראל לפ רוטוקול מדריד החל ביום 1 בספטמבר כהכנה להצטרפות ישראל תוקנה כבר בשנת 2003 פקודת סימני מסחר והוסף לה פרק ח' 1 שעניינו "בקשות בין לאומיות", ובשנת 2007 התקין שר המשפטים את תקנות סימני מסחר )יישום פרוטוקול מדריד(, תשס"ז במסגרת המנגנון החדש יוכל אזרח ישראלי, תושב ישראל או מי שיש לו בישראל מפעל תעשייתי או מסחרי פעיל, להגיש, באמצעות לשכת סימני המס חר הישראלית, בקשות בינלאומיות לרישום של סימני מסחר בישראל ובמדינות נוס פות. הבקשה הבינלאומית צריכה להתבסס על בקשה ישראלית לרישום של סימן מסחר, או על סימן מסחר יש ראלי רשום. על הבקשה לציין באילו מדינות מ 82 המדינות החב רות בפרוטוקול מדריד מבקשים לרשום את הסימן, ועבור אילו סוגי סחורות או שירותים מתבקש הרישום. לשכת הפטנטים בישראל תקבל את הבקשות לרישום, תב דוק אותן ותעבירן למשרד הבינלאומי של ארגון הקניין הרוחני הבינלאומי,(WIPO) שבו מתבצעות בדיקות שמוודאות כי כל התנאים הפור מליים מולאו כנדרש, וכי החלוקה של הבקשה לסוגי סחורות ושירותים עונה על הנדרש. משם תועבר הבקשה לבחינה מהותית בכל אחת מלשכות סימני המסחר במדינות שבהן התבקש רישום סימן המס חר, לצורך בחינת כשירותו של הסימן לרישום כסימן מסחר באותן מדינות. יש לציין כי השם "בקשה בין לאומית" מטעה במו בן מסוים, שכן הבחינה של הסימן וכשרותו לרישום אינה מתבצעת באופן מרוכז במשרד הבינלאומי, כי 100 עורך הדין נובמבר 2010

101 אם באופן פרטני בכל אחת מהמדינות, על פי דיני סימני המסחר המהותיים הפנימיים שלהן. כך יכול בהחלט להיות מצב שבו סימן שהוגש לרישום במס גרת בקשה בינלאומית יימצא כשיר לרישום במדי נה אחת שחברה בפרוטוקול מדריד, אך לא במדינה אחרת )למשל מהטעם שבמדינה מסוימת כבר נעשה שימוש באותו סימן בדיוק על ידי צד שלישי, שלפיכך יש לו זכויות קודמות(. היתרונות שבהגשת בקשה בינלאומית באמצעות פרוטוקול מדריד רבים מאוד, שכן היא מחליפה את הצורך בהגשת בקשה נפרדת בכל מדינה ומדינה כפי שהיה נהוג עד עתה. המנגנון שבפרוטוקול גם מאפ שר הגשת בקשה אחת משותפת עבור סוגי סחורות שונים במקום הצורך בהגשת מספר בקשות נפרדות עבור כל סוג של סחורות או שירותים. כך, למשל, אם חברה ישראלית מבקשת לרשום את סימן המסחר שלה ב 20 מדינות שונות עבור שלושה סוגים שונים של סחורות, היא יכולה כיום לעשות זאת באמצעות בקשה אחת במקום הגשת עשרות בקשות שונות. הגשת בקשה באמצעות פרוטוקול מדריד מאפשרת תשלום אגרה באמצעות מטבע אחד )במקום תשלום אגרות בכל אחד מלשכות משרדי סימני המסחר המקומיות(, והגשת הבקשה באחת משלוש השפות הרשמיות - אנגלית, צרפתית או ספרדית, במקום הצורך בתרגומים ובה גשת בקשות נפרדות בכל אחת מהשפות הרשמיות במדינות החברות. מאחר שמדובר בבקשה אחת, מקילה הפרוצדורה גם על בעל הבקשה ומנגנוני הפיקוח מטעמו, שכן מעתה קיים רק מספר בקשה אחד, וקיים רק מועד אחד לחידוש כל סימני המסחר שנרשמים באמצעות אותה בקשה. יש לציין כי אחת ההוצאות הכבדות שהיו עד עתה למבקשים לרשום סימני מסחר במספר מדינות נבעה מהצורך לשכור את שירותיהם של מספר רב של מש רדי עורכי דין בכל אחת מהטריטוריות או המדינות שבהן ביקשו לרשום את הסימן, כדי שיטפלו בהגשת הבקשה ובהליך הבחינה שלה. כיום נחסכת ההוצאה הגשת הבקשה במסגרת פרוטוקול מדריד מקטינה את כמות הבקשות שיש להגיש, מקילה במידה רבה את הליך הגשת הבקשה, ומקטינה את ההוצאות הכרוכות בה המרובה על עורכי דין במידה רבה, שכן אין צורך במשרד עורכי דין מקומי בכל אחת מהטריטוריות, והצורך בסיוע של משרד כזה מתעוררת רק כאשר המשרד המקומי מסרב לקבל את הבקשה או שיש מי שמתנגד לרישומה, שאז מתקיים פעמים רבות הליך שמחייב ייצוג משפטי. כלומר, הגשת הבקשה במסגרת פרוטוקול מדריד מקטינה את כמות הבק שות שיש להגיש, מקילה במידה רבה את הליך הגשת הבקשה )שיכול להימשך עד שנתיים, להבדיל מהמ צב בבקשות לאומיות שפעמים רבות אורך בחינתן אינו מוגבל בזמן(, כמו גם ניהול הבקשה וחידושה, ומקטינה את ההוצאות הכרוכות בה. מאחר שהבקשה הבינלאומית יונקת את חיותה מהבקשה או מהסימן הראשון במדינת המקור, קובע פרוטוקול מדריד שביטול או דחייה של בקשת המ קור, שעליה נסמכת הבקשה הבינלאומית, במשך חמש השנים הראשונות יביא באופן אוטומטי לבי טול של כל הרישומים המדינ תיים שמקורם בבקשה זו. כך, למשל, אם בתוך חמש שנים מיום הרישום הבינלאומי תבו טל הבקשה המקורית בישראל, או שכלל לא תתקבל משום שהיא נוגדת את תקנת הציבור, או משום שרשם סימני המס חר בישראל סבר שהבקשה יש בה כדי לעודד התחרות בלתי הוגנת במסחר, יבוטלו גם כל הרישומים שנובעים מאותה בקשה ישראלית שלא התקבלה לבסוף. לביטול כזה יש כמובן השלכות חמורות על בעלי עסקים שמ גישים את בקשותיהם לרישום סימני מסחר על פי פרוטוקול מדריד, שכן הם מאבדים את זכויות הק ניין הרוחני שלהם באותן מדינות. על מנת לפתור את הבעיה, קובע הפרוטוקול מנגנון של מעין תקו פת ביניים של שלושה חודשים, שבמהלכה יוכל בעל הבקשה הבינלאומית שבוטלה לקבל הגנה בכל אחת מהמדינות שחברות בפרוטוקול ובהן היה הסימן רשום על בסיס הרישום הבינלאומי. לסיכום, מדובר בכלי חשוב ביותר לעסקים וללקוחות ישראליים שפניהם אל השוק הבינלאומי, בכל הנוגע להגנה על זכויות הקניין שלהם. נובמבר 2010 עורך הדין 101

102 גישור תמריצים בעולם העסקי לעידוד הגישור גישור לא צר מאוד הגיעה השעה שגם בישראל, כמו בארה"ב, יופעל תמריץ שיעודד חברות עסקיות להעדיף פנייה לגישור על פני התדיינות משפטית. דירוג "מעלה" עשוי לקדם מטרה זו על ידי הכללת הצטרפות לאמנות גישור כקריטריון בדירוג אמיר שרף עו"ד ומגשר אמיר שרף, שותף וראש מחלקת שוק ההון במשרד עורכי הדין תדמור ושות'; כיהן בעבר כיועץ המשפטי של חברת אל על וכסגן היועץ המשפטי של רשות ניירות ערך בתי המשפט בישראל מרבים באחרונה להציע למ תדיינים עסקיים לפנות להליך גישור כתחליף לדיון בין כותלי בית המשפט. הניסיון הבינלאומי והיש ראלי מצביעים על היתרונות העסקיים הטמונים בפנייה לגישור; תהליך זה, שהינו קצר ופשוט באופן יחסי לתהליכי התדיינות אחרים, יעיל במיוחד. הוא חוסך לצדדים הוצאות התדיינות גבוהות ושעות רבות של עבודה. הוא מוביל לפתרונות הנוצרים על ידי הצדדים עצמם, ומותאמים על ידם לצורכיהם ולרצונותיהם. השימוש בהליכי גישור אף מאפשר שמירה על פרטיות הצדדים ועל סודיות בכל הקשור לסכסוך הנדון. כך, למעשה, הליך הגישור מאפשר לצדדים לשמור על מערכת יחסים תקינה וליצור תשתית אמיתית להמשך היחסים ביניהם. השימוש בתהליכי גישור בקהילה העסקית משלב בין האינטרסים של החברות להגדלת רווחיותן ול שיפור הניהול העסקי שלהן, לבין האינטרס החברתי ליצירת קהילה עסקית הבנויה מגופים המקיימים בי ניהם שיח עסקי והשותפים לעשייה בטווח הארוך. על בסיס תפיסה זו הוקם בארה"ב בשנת 1979 ה CPR International Institute for Conflict(,)Prevention & Resolution שאחת ממטרותיו היא עידוד השימוש בשיטות אלטרנטיביות לפתרון סכסוכים בין גופים עסקיים. אמנה שנוצרה בשנת 1984, ואשר חתומות עליה יותר מ 4,000 חברות המייצגות יותר מ 2/3 מהתוצר הלאומי הגולמי בארה"ב, מחייבת את החברות החתומות כי במק רה של סכסוך ביניהן לבין צדדים אחרים לאמנה, הן ישקלו ניסיון לפתרון הסכסוך בדרכים אלטרנטיביות טרם פנייה לערכאות השיפוטיות. אמנה נוספת בין פירמות עורכי דין כוללת התחייבות מצד הפירמות כי עורכי הדין הפועלים במסגרתן יהיו מודעים לשי טות אלטרנטיביות לפתרון סכסוכים, וכן כי במק רים המתאימים יבחנו עורכי הדין עם לקוחותיהם שיטות אלו ויאפשרו להם לקבל החלטה מודעת האם לעשות בהן שימוש. נכון להיום חברות באמנה זו למעלה מ 1,500 פירמות עורכי דין, וביניהן 400 מתוך 500 הפירמות הגדולות בארה"ב. חברת ענק אמריקאית, מבין הראשונות שאימצו את עקרונות ה CPR, פירסמה הערכות שעל פיהן באמצעות יישום עקרונות אלו, ושימוש בעיקר בתה ליך הגישור לפתרון סכסוכים, חסכה החברה בתקו פה של עשר שנים כ 32 מיליון דולר בהוצאות הת דיינות )או כ 54 אלף דולר בממוצע לתיק(. ממחקר שנערך בקליפורניה בבתי משפט עם תוכניות גישור עולה כי תיקים שנסתיימו בהסדרי גישור הובילו לחיסכון של אחוז בהוצאות התדיינות. מחקר נוסף שנערך במדינת אורגון הראה שההפרש בין הוצאות בתיק שנדון בבתי המשפט להוצאות בתיקי גישור עמד על כ 50 אלף דולר לתיק. נתונים נוספים שהוצגו על ידי CPR מצביעים על סיכויי הצלחה של כ 85% בתהליכי גישור. בארץ נעשו שני נסיונות עיקריים לעידוד השימוש בתהליכי גישור לשם פתרון סכסוכים. בשנת עורך הדין נובמבר 2010

103 נחתמה בירושלים אמנת הגישור בעסקים, אשר דומה במתכונתה לאמנת ה CPR. 18 הגופים שה צטרפו לאמנה התחייבו במסגרתה לפעול במטרה לקדם ולהרחיב את השימוש בגישור על ידם ועל ידי החברים בארגונם, אך למעשה לא ידוע מאז על הצ טרפותם של גופים נוספים לאמנה, או על השימוש שנעשה בתהליכי הגישור על ידי הגופים החתומים עליה. ניסיון נוסף לעידוד השימוש בגישור נעשה בתחי לת שנת 2008, במסגרת החלתו של פיילוט "גישור חובה" בבתי המשפט בישראל, המחייב את הצדדים בתביעה אזרחית ששווייה גבוה מ 50 אלף שקל לפנות לפגישת מהו"ת )מידע, היכרות ותיאום( עם מגשר, על מנת לבחון עימו אפשרות גישור. מדו"ח ביניים, המבוסס על חצי השנה הראשונה להפע לת הפיילוט, עולה כי בעלי הדין פנו לתהליך גישור ב 52.9% מהמקרים, וכ 61.4% מתהליכי הגישור הסתיימו בהסדרים, אשר חלקם אף הובילו לסגירת תיקים נוספים בין בעלי הדין. התוצאות המרשימות של פיילוט הגישור במערכת בתי המשפט מצביעות על כך שגם במדינת ישראל, עידוד פניית החברות לגישור עשוי להוביל לפתרון סכסוכים בדרך היעילה והמהירה ביותר. על מנת לעשות כן יש ליצור תמריץ לחברות להצטרף לאמנת הגישור בעסקים, או לאמנות דומות לה, ככל שיהיו כאלה, ובכך להצהיר למעשה על נכונותן לבחון אפ שרויות לפתרון סכסוכים באמצעות דרכים חלופיות להתדיינויות משפטיות, ובעיקר באמצעות גישור. דרך אפשרית ואפקטיבית ליצירת תמריץ זה היא באמצעות שימוש בדירוג "מעלה". הדירוג מדרג עסקים בישראל על פי רמת ניהול אחריות תאגי דית - פעילות עסקית המשלבת ערכים חברתיים, סביבתיים ואתיים - בפירמה, בהתבסס על שאלון המופנה ל 350 החברות הגדולות במשק הישראלי, ומהווה את אחד הכלים החשובים לעידוד אחריות תאגידית בעסקים בישראל. הדירוג מספק לציבור, מעבר לנתונים המוכרים על ההצלחה הפיננסית של הפירמה, גם מידע על אודות האופן שבו החברה מנהלת את עסקיה, בממד מחויבותה לחברה ולאיכות הסביבה. הקריטריונים לדירוג נקבעים בתהליך מתמשך של בחינה ועדכון, במטרה לכוון את החברות בישראל ולהדריכן כיצד להשתפר בתחומי האחריות החברתית. נכון להיום, בתהליך הדירוג ניתן משקל למאפייני החברות בת חומים כמו אתיקה בעסקים, זכויות אדם וסביבת עבודה, מעורבות בקהילה, איכות סביבה וממשל תאגידי. כאמור, נכונות חברות לפתרון סכסוכים באמ צעים אלטרנטיביים להתדיינות משפטית צפויה להשפיע לטובה הן על ביצועיהן הפיננסיים והן על שיתוף הפעולה בין החברות ויצירת תרבות עסקית ראויה. כדברי פרופ' אהרן ברק בטקס החתימה על אמנת הגישור בעסקים: "עדיף לחיות בחברה אשר בה ההסכמה החברתית היא לא רק בסיס לקיומה אלא גם הבסיס להמשך קיומה ולפתרון בעיותיה. עדיף לחיות בחברה שההסכמה בה מחליפה את האלימות, המילולית או הפיזית. עדיף לחיות בחברה אשר תרבותה החברתית מבוססת על נכונות להבין את הצד האחר. עדיף לחיות בחברה שבה החברתיות גוברת על הלעומתיות. לכל אלה תורם הגישור תרו מה משמעותית". ברוח דברים אלה, נראה כי דירוג "מעלה", המהווה כלי חשוב להדרכת החברות בישראל לשיפור פעילות החברות בהיבט החברתי, עשוי לסייע ביצירת התמ ריץ הנדרש לחברות להצטרף לאמנות דוגמת אמנת העסקים בגישור, על ידי הכללת נתונים ביחס לכך במסגרת הקריטריונים המשפיעים על הדירוג. נובמבר 2010 עורך הדין 103

104 למה עזבתי את המקצוע זה כתוב בספרים כשהייתי בכיתה ו' חלמו כל חברי לכיתה להיות עורכי דין. רק אני חלמתי להיות סופר. בסופו של דבר דווקא למדתי משפטים, ובאופן פורמלי גם הייתי עורך דין. אלא שתמיד ידעתי שעתידי נמצא במקום אחר רם אורן רם אורן, סופר אחד הספרים שהשאירו עלי רושם בל יימחה בנ עורי היה "בית דין" מאת העיתונאי קוונטין ריינולדס. גיבור הספר היה המשפטן האמריקאי האגדי סמואל לייבוביץ, שהצטיין בייצוג נאשמים, בעיקר כאלה שכל הראיות הצביעו על אשמתם. ריינולדס כתב על אישיותו הססגונית של הפרקליט האמריקאי, על גלריה ססגונית של נאשמים, על מאבקים קשים בבית המשפט ועל נצחונות מזהירים שזכו לפרסום עולמי. מכל דף בספר עלתה ההערצה שחש המחבר כלפי הפרקליט, רוח הלחימה שפיעמה בו, תבונתו וחוכמתו. קראתי את הספר פעמיים, סיפר תי עליו בהתפעלות למורה שלי בכיתה ו', והוא ביקש שאקרא לפני התלמידים את אחד הסיפורים מתוכו. קרא תי. כשסיימתי השתררה בכיתה דממה, והמורה ביקש תגובות. אחד התלמידים אמר: "כשאהיה גדול אהיה עורך דין". המורה חייך ושאל אם תלמידים אחרים חושבים גם הם כמוהו. כל הכיתה, בנים ובנות כאחד, הרימו ידיים. אני לא. "ואתה," פנה אלי המורה, "אינך רוצה להיות עורך דין?" "אני רוצה להיות סופר", השבתי, "אני רוצה לכ תוב כמו האיש שכתב את הספר הזה...". בעצם, מעולם לא רציתי להיות עורך דין. מימי לא רציתי להידמות לעורכי דין מצליחים. הורי לא היו עורכי דין שרצו להוריש לי את מקצועם, ואף פעם לא ראיתי את עצמי בחלום כשאני לבוש בגלימה שחורה ומדהים את השופטים המחמירים בנאום שמ פגין בקיאות משפטית נדירה. עם זאת, מצאתי עצמי מצטופף יחד עם 347 סטודנטים למשפ טים בשנת הלימודים הראשו נה בשלוחה התל אביבית של אוניברסיטת ירושלים. כולם הגיעו לשם כשהם חדורים ברצון עז להיות עורכי דין. בשבילי, לעומתם, היתה האוניברסיטה לא יותר מב רירת מחדל. הייתי אז כתב בתי המשפט של "ידיעות אחרונות". נפגשתי עם עו רכי דין ששמם וסיפורי מאבקיהם בבתי המשפט הופיעו תכופות בעיתונים. ראיינתי את יעקב הגלר, את מקס קנת, את אשר לוויצקי. דיווחתי על משפטים גדולים וקטנים ופירסמתי כתבות ותח קירים בחלקים שונים של העיתון. זה שיעמם אותי. חלומי הגדול היה לכתוב ספרים, אבל כתב היד של הספר הראשון שכתבתי הסתובב בין כל המו"לים בארץ ואיש מהם לא גילה אף שמץ של התלהבות. 104 עורך הדין נובמבר 2010

105 כשביקשתי הסברים השיבו לי שהקוראים הישראלים מעדיפים ספרות קלאסית על פני רומנים פופולריים, ספרי מתח וסיפורי אהבה, כדוגמת הספר שכתבתי. הם שילחו אותי מעל פניהם כלעומת שבאתי. "אין שום סיכוי מסחרי לספר שלך", טרחו להדגיש. בלית ברירה נאלצתי לגנוז את כתב היד שלי ולהמשיך בעבודה עיתונאית. אבל ככל שחלף הזמן התקשיתי להתמודד עם השגרה, והגעתי למסקנה שעלי למצוא עיסוק נוסף. לימודים נראו לי כאפש רות סבירה. מאחר שממילא הייתי כתב בתי משפט, הלכתי ללמוד משפטים. חמש שנים חלפו. למדנו בערב, בבניין מוקף גב עות חול שהפכו בחורף לבי צות. זה היה עידן אחר, בלי מחשב ואינטרנט, בלי פסקי דין מונצחים על דיסקטים. בילינו את רוב זמננו הפנוי בספרייה, חיפשנו מקורות, העתקנו פסקי דין, תירגמנו מאמרים מאנ גלית. היו לנו מורים מעולים, השופט אלפרד ויתקון, פרופ' זאב צלטנר, ד"ר אמנון רובי נשטיין, פרופ' אבנר חי שאקי, השופט אליעזר מלחי. ההר צאות שלהם הקיפו עולם ומ לואו של חוקים, היסטוריה, רגשות אנוש, מאבקים, נצחו נות וכשלונות. חלק ניכר מתלמידי הפקולטה למשפטים נשרו במהלך השנים, ולבסוף נותרו כמה עשרות סטודנ טים בלבד. כשהגיע מועד ההתמחות קיבלתי אישור לעבוד במשרד עורכי דין בנוסף לעבודתי העיתו נאית. התחלתי את תקופת ההתמחות במשרדו של עורך הדין אורי ברוידס, מוותיקי הפרקליטים של תל אביב, שעסק בעיקר בנושאים אזרחיים. כפי שתיארתי לעצמי, העבודה המשפטית לא עוררה בי כל התרגשות. גם כאשר כתבתי הצעות לסיכומים בתביעות שבהן הופיע ברוידס, והשופט קיבל את כל טענותינו, לא הלכתי הביתה בצעדי ריקוד. אינני זוכר כיום שום תיק שטיפלתי בו. לקראת בחינת ההתמחות הסתגרתי שלושה ימים בבית המלון "אינטרקונטיננטל" בירושלים וקראתי העבודה המשפטית לא עוררה בי כל התרגשות. גם כאשר כתבתי הצעות לסיכומים בתביעות שבהן הופיע עורך הדין שאצלו התמחיתי, והשופט קיבל את כל טענותינו, לא הלכתי הביתה בצעדי ריקוד. אינני זוכר כיום שום תיק שטיפלתי בו חומר לבחינה. עברתי אותה בהצלחה. לפחות פורמ לית, הייתי עתה עורך דין. חברים לספסל הלימודים ניסו לשכנע אותי לה צטרף אליהם, להקים שותפויות, להתחיל בקריירה משפטית. דחיתי את כל ההצעות. לא ראיתי את עצמי עושה לילות כימים בכתיבת חוזים, סיכומים או ערעורים על פסקי דין. לא רציתי להיכנע לת כתיבים של לקוחות, לרדוף אחרי שכר טרחה שלא שולם, להתעסק באלף ואחד עניינים ביורוקרטים. הבנתי שעריכת דין היא מקצוע שמתחת להילה הזוהרת שלו מסתתרת עבודה מפרכת ולעיתים גם מתסכלת. זה לא היה בשבילי. העדפתי לחזור לעיתונות. עם שובי לעיתון מינה אותי העורך ליועץ משפטי לענייני תביעות על הוצאת שם רע. הייתי אמור לקרוא לפני הפ רסום כל חומר שיש בו חשש להוצאת שם רע, לבצע תיקו נים בתיאום עם הכותב. שלא כצפוי נקלעתי לוויכוחים סו ערים עם עיתונאים שסירבו לקצץ אפילו מילה אחת מי צירותיהם. נאלצתי להתמודד מול עורכי דין שניסו למנוע פרסום על מרשיהם או איימו בתביעות על חומר שפורסם. שנתיים לאחר מכן התחולל הנס. סוף סוף התקבל לדפוס ספר שכתבתי. הספר )"פיתוי"( זכה להצלחה רבה ועלה מיד לרשימות רבי המכר. התפטרתי מעבודתי בעיתון והחלטתי להק דיש את כל זמני לכתיבת ספרים. עד היום כתבתי 26 רומנים וספרים היסטוריים, כולם היו רבי מכר. אני פוגש מדי פעם עורכי דין שלמדו איתי. חלקם הגיעו לתפקידי שיפוט, אחרים מנהלים משרדים גדולים או משמשים יועצים למוסדות פיננסיים. רובם מרוויחים הרבה יותר מאנשים שכותבים ספ רים. האם הם מאושרים? האם הם חשים שהגיעו אל פסגת מאווייהם, שהגשימו את חלומם, שאינם מבזבזים את חייהם? אני בטוח שלא מעטים מהם שלמים עם עצמם ועם הדרך שבה בחרו. גם אני שלם עם הדרך שבה בחרתי. נובמבר 2010 עורך הדין 105

106 אתיקה מקצועית שינוי והמשך - סיכום שנת 2009/2010 עצמאות, מקצועיות, שקיפות השנה החולפת עמדה בסימן תיקון 32 לחוק לשכת עורכי הדין שמהווה את הכרזת העצמאות של האתיקה המקצועית, והביא בין היתר לעיגון התפקיד המקצועי של פרקליט הוועדה. בנוסף הוחלט על פתיחת דלתיים בהליכים המשמעתיים, לשיפור הבקרה הציבורית על איכות המקצוע דרור ארד אילון עו"ד דרור ארד אילון, יו"ר ועדת האתיקה הארצית כותרתה של השנה היוצאת היא הגברת המודעות, החינוך והאכיפה של האתיקה המקצועית בקרב עו רכי הדין. השנה נכנס לתוקפו תיקון 32 לחוק לשכת עורכי הדין, תשס"ח 2008 שעליו נרחיב בהמשך. פורום האתיקה תפס את מקומו כגורם המנחה את ועדות האתיקה בענייני נוהל ותיאום. במקביל אנו נערכים להשלמת כללי סדר דין חדשים לבתי הדין המשמעתיים. הסיקור התקשורתי של ענייני האתיקה המקצועית הולך ועולה. גם אם לעיתים הדבר אינו נוח למעור בים, מדובר בעניין ציבורי מבורך שמגביר את המוד עות הציבורית והמקצועית. אסור לוועדות האתיקה לנהל את ענייניהן מעל דפי העיתונות, אולם אין לחשוש מפרסום פסקי הדין וההליכים המשפטיים. תיקון 32: עצמאות ועדות האתיקה תיקון 32 הוא הכרזת העצמאות של האתיקה המקצועית. לא עוד ועדות המייעצות לוועדי המחוז ולוועד המרכזי )שהם גורמים נבחרים(, אלא ועדות בעלות סמכות קבילה וחיווי דעה מוקדמת, שחבריהן מתמנים על בסיס מקצועי, בפיקוח ועדת מינויים מקצועית. כך החלה הפרדה בין הפוליטיקה לאתיקה. הזיקה הפוליטית של ועדות האתיקה נחלשה מאוד. אמנם הגורם הממנה הוא ועדי המחוזות והוועד המרכזי, אולם לפחות מחצית מחברי הוועדות אינם חברי מוסדות לשכה, וחברי הוועדות עצמאיים בשיקול הדעת שלהם, ואין להם מורא אלא מפני הדין. העיקרון היסודי - שוועדות האתיקה המחוזיות והארצית הן בבחינת קובלים מקבילים )שלכל אחד מהם סמכות עצמאית( - נותר על כנו. יחד עם זאת, בתיקון 32 נקבעה באופן ברור ומפורש עליונותה של ועדת האתיקה הארצית בסעיף 18 ב)ח( לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א 1961, הקובע כי "ועדת אתיקה מחוזית לא תפעל בסתירה להחלטת ועדת האתיקה הארצית". כך נוצר מבנה היררכי שבו ועדת האתיקה הארצית מצויה בראש המדרג, הן בקביעת מדיניות האכיפה, והן באשר לדרך פעולתן של הוועדות )ני גוד עניינים, העברת תיקים בין ועדות וכן הלאה(. לוועדת האתיקה הארצית החדשה )לאחר תיקון 32( מונו חברים ותיקים פעילים לצד חברים חדשים. 106 עורך הדין נובמבר 2010

107 יש בה עורכי דין ממגוון דיסציפלינות מקצועיות )משפט אזרחי ומסחרי, נדל"ן, דיני משפחה, פלילים, נזיקין ועוד(, ממגוון אופני עיסוק )עורכי דין עצ מאיים, שכירים, עורכי דין מפירמות גדולות, אנשי פרקליטות, עורכי דין במחלקות משפטיות ועוד(, ובוותק שונה )בין חמש לחמישים )!( שנות ותק(. מעבר לכך מונו נציגי ציבור, שהם בעלי השכלה מש פטית שאינם פעילים כעורכי דין. כבר עתה אפשר לציין בסיפוק שכל החברים מגלים פעילות ומסירות רבה, חדר הישיבות מלא, וחילופי הדעות ענייניים ומעמיקים. כל תיק זוכה לעיון של לפחות חבר ועדה אחד, ולא פעם שניים או שלושה. חוות הדעת של המעיין בתיק מובאת בפני מליאת הוועדה, המחליטה אם לבקש תגובה סטטוטורית )מכוח סעיף 2 לכללי לשכת עורכי הדין )סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים(, תשכ"ב 1962 (, לקבול או לגנוז, וכן אם לערער על פסק דין משמעתי שניתן. ועדות האתיקה פועלות נובמבר 2010 עורך הדין 107

108 אתיקה מקצועית שינוי והמשך - סיכום שנת 2009/2010 לפי נוהל אתיקה אחיד, שקובע את עילות הגניזה. גניזה על הסף )ללא בקשת תגובה( מותרת רק כאשר על פני הדברים לא מתעוררת כל שאלה אתית. אף כי לוועדות במחוזות הגדולים מגיעות פניות רבות יותר, ועדת האתיקה הארצית עמוסה מאוד. היא מטפלת בפניות המצויות בסמכותה הייחודית )מתמחים, עורכי דין מושעים ועוד(, בפניות של וע דות מחוזיות בתיקים עקרוניים, בשאילתות ובפניות חוזרות של מתלוננים שתלונתם נגנזה בידי ועדה מחוזית והם פונים בשנית. במהלך שנת העבודה האחרונה ) עד ( נתקבלו בוועדה 346 פניות חדשות. באותה תקופה סיימה הוועדה לטפל ב 388 תיקים )12% יותר ממספר התיקים שנכנסו(. בנוסף טופלו 225 פניות על ידי נשיאות הוועדה, מבלי שהיה צורך לה ביאן לדיון במליאה )בדרך כלל חוות דעת או החל טות דחופות(. כיום מנהלת הוועדה, באמצעות פרקליט הוועדה, 40 קובלנות שהגישה לבתי הדין המשמעתיים. פרקליט הוועדה תיקון 32 הביא עימו שינוי מהותי נוסף בשיטת העבו דה של ועדות האתיקה, ועיגן תפקיד חדש - פרקליט הווע דה - לכל אחת מן הוועדות. פרקליטת הוועדה הארצית )לתפקיד מונתה עו"ד דקלה קליין יונה( משמשת באת כוחה הקבועה בערכאות. היא מייעצת לוועדה בעניינים משפטיים שוטפים )למשל, כשיש טענות על דרך הילוכה או כשיש עתי רה מינהלית נגד החלטותיה(. היא משתתפת בישי בות הוועדה ואף מחווה דעה על חלק מהתיקים. יש בכך עלייה במקצועיות של הוועדה. הפרקליט משמש עובד ציבור בלתי תלוי, הנבחר באמצעות ועדת מכרזים ארצית, לחמש שנים )בעוד שמינוי חברי הוועדה הוא לארבע שנים בלבד(. יש להניח שבמהלך התקופה הקרובה, לאחר הצעדים הראשו נים, יתגבשו דרכי העבודה, יוגדרו הסמכויות וייקבע אופיו של התפקיד. הוועדות עוברות תהליך המשלב שינוי והמשך. זו אינה מהפכה אלא התפתחות. רק אורך רוח וחשי בה חיובית וביקורתית יוכלו לקדם את השינוי לכיוון הערכי והרעיוני שאליו כיוון המחוקק: ערכיות, אי תלות, מקצועיות ושקיפות. הליך משמעתי פומבי הסיקור התקשורתי של ענייני האתיקה המקצועית הולך ועולה. גם אם לעיתים הדבר אינו נוח למעורבים, מדובר בעניין מבורך שמגביר את המודעות הציבורית והמקצועית במקביל לשינויים אלה חשוב לציין את פתיחת הדלתיים של ההליכים המשמעתיים, אותה הובילה לשכת עורכי הדין בניגוד למה שהיה מקובל מימים ימימה, ובניגוד למה שמקובל בכל המקצועות שבהם יש דין משמעתי )רופאים, רואי חשבון, שמאים, מתווכים ועוד(. תפיסת העולם שהנחתה את הלשכה היא ששקיפות היא הבקרה הציבורית הטובה ביותר לאיכותו של המקצוע ולאיכותו של הדין המשמעתי. אכן, ניהול הליכים בדלתיים פתוחות פוגע במת דיין, אולם פגיעה זו - כואבת ואמיתית ככל שתהיה - אינה יכולה לחסום את הצורך בבקרה ציבורית הולמת על ניהול ההליכים המשמעתיים, שהוא כוח שהציבור מסר לנו בנאמנות. בהקשר זה מעניין לבחון החלטה חשובה שקיבל לאח רונה בית הדין המשמעתי במ חוז תל אביב )בד"מ 28/09 עו"ד עזריאלנט נגד ועדת האתיקה במחוז ת"א )טרם פורסם((. נאשם בהליכי משמעת ביקש לסגור את דלתות הדיון מחשש שייגרם לו נזק, מכוח סעיף 65 א) 9 ( לחוק הלשכה )"הדיון הפומבי עלול להביא לפגיעה ממשית בעניינו המ קצועי של הנאשם או בעניינו של אדם אחר, העו לה על הפגיעה בעניין הציבורי שבפומביות הדיון"(. ועדת האתיקה המחוזית התנגדה לבקשה, ובית הדין דחה אותה פה אחד בקובעו כי "לאחר התיקון לחוק, יודע כל עורך דין כי היה ותוגש קובלנה נגדו מכוח החוק וכלליו, הדיון בעניינו לא ייעשה במחשכים ויהיה חשוף לעיני כל, וחשיפה פומבית זו, לבטח תהווה שיקול במערכת שיקוליו של עורך הדין אם לנהוג על פי הדין... או שמא לחרוג ממנו או אפילו לבחון את גבולותיו". החלטתו זו של בית הדין מוכיחה שהאמון שניתן בבתי הדין המשמעתיים ובוועדות האתיקה העצ 108 עורך הדין נובמבר 2010

109 מאיות היה במקומו. האוטונומיה שניתנה ללשכה היא כלי יעיל לאכיפת האתיקה המקצועית, והרפו רמה רק חיזקה אותו. החששות המוקדמים, כמו גם קולות ביקורת הנשמעים מעת לעת, הופרכו. החלטות משולחן הוועדה ועדת האתיקה הארצית נוגעת בתחומים הרגישים והחשובים ביותר בחייו של עורך דין: חסיון עורך דין ולקוח, ניגוד עניינים, נאמנות בכספי לקוחות, מגע עם עדי תביעה, חובותיו של עורך דין כלפי בית המשפט, התבטאויות אסורות, היחס בין רשלנות מקצועית לחוסר נאמנות ללקוח ועוד. נציג כמה מההחלטות החשובות שהתקבלו השנה. שנת תרבות הדיון והתבטאויות פסולות בשנים האחרונות נשמעת יותר ויותר הטענה שהתרבות הכללית באולמות בית המשפט ובחיי המקצוע בכלל נשתבשה, וש עורכי הדין אינם נותנים כבוד זה לזה ולבית המשפט. מצב הדברים הוביל להחלטה משו תפת של הלשכה ושל הנהלת בתי המשפט כי שנת העבודה היוצאת תהיה "שנת תרבות הדיון". בעניין רע"א 1104/07 חיר נ' גיל )פורסם בנבו ) (( נקבע כי התבטאויותיו של עורך דין כלפי חברו למקצוע בבית המשפט במהלך דיון משפטי אינן יכולות לשמש נגדו בתביעה לפי חוק איסור לשון הרע, וכי הדרך לטפל בהתבטאות לא תקינה היא באמצעים של האתיקה המקצועית. החלטה זו חיזקה את המגמה שרווחה בוועדות האתיקה, שיש להחמיר את האכיפה באשר להת בטאויות בכתב ובעל פה במסגרת הליכים משמע תיים. אכיפה זו אינה צריכה לפגוע בדיון החופשי. היא מגבילה את הסגנון אך לא את התוכן. בכל הנוגע להתבטאויות, ועדת האתיקה מעני קה משקל ממשי להתנצלות כנה בשלב מוקדם ככל האפשר. לכן, גם אם נכשל עורך הדין בלשונו, ראוי שיתנצל ברגע שעמד על כך. התנצלות אינה מאיינת ועדת האתיקה מעניקה משקל ממשי להתנצלות כנה בשלב מוקדם ככל האפשר. לכן, גם אם נכשל עורך הדין בלשונו, ראוי שיתנצל ברגע שעמד על כך את הפגיעה, אולם היא שיקול משמעותי )יחד עם עוצמת הפגיעה, הקשרה, קיומה של פגיעה באמון ועוד( בהכרעה אם להעמיד לדין. באחד המקרים דנו בעניינו של עורך דין שנכנס לאולמה של שופטת בעת הקראת גזר דין בתיק אחר, ושאל בקול לשלומם של עורכי הדין הנוכחים באולם. השופטת ביקשה ממנו שלא להפריע, אך הוא החל להתווכח עימה בטענה שאינו מפריע, ולבסוף אמר לה: "אני עדיין לא מפריע. גברתי מופרעת בעצמה". הוא הוסיף עוד כהנה וכהנה מהגיגי ליבו על "איכו תם הירודה של השופטים", ובתגובתו לוועדה כתב כי ביחס לשופטת "נתגלו כשלים חמורים בהתנה לותה, כושרה ויושרה". ועדת האתיקה ראתה בכך מקרה חמור והחליטה להעמיד את עורך הדין לדין משמעתי. ההליך טרם הסתיים )מס' ההחלטה: את.)180/08 במקרה אחר הנילון והמתלונן, שניהם עורכי דין, ייצגו שני צדדים בהליך משפטי שהתנהל בבימ"ש שלום, ובאחד מכתבי הדין כתב הנילון את הדברים הבאים: "מוזר בעיני הח"מ התנהגות עו"ד המלומד אשר משקר בעי ניים ואין לו מה לעשות מעבר לטרטור ב"כ התובע בבקשות סרק וזלזול במערכת בית המ שפט... עו"ד המלומד יש לו כל הזמן לשקר ולרמות שכל המס מכים נשלחו אליו בדואר... ב"כ הנתבעים מתחכם ומגיש בק שות שקר וסרק...". ועדת האתיקה החליטה להעמיד לדין משמעתי את הנילון. ההליך טרם הסתיים )מס' ההחלטה: את 246/08(. נתקלנו אף בעורכי דין הנכשלים באופן עקבי ושיטתי בהתבטאויות פסולות, ובמקרים כאלה גישת ועדות האתיקה מחמירה יותר. ריבוי העבי רות והימנעות מתיקון הדרך - עשויות ללמד על אי התאמה למקצוע. אולם לא תמיד נדרשת העמדה לדין. באחד המ קרים הגישה שופטת תלונה לאחר שדחתה בקשת עורך דין לדחות את המשך הדיון בשל התמשכותו. בהמשך, כשנחקר לקוחו בחקירה נגדית, ובתגובה להחלטה של השופטת באחת מהתנגדויותיו, אמר נובמבר 2010 עורך הדין 109

110 אתיקה מקצועית שינוי והמשך - סיכום שנת 2009/2010 עורך הדין: "בית המשפט לא מגן על העדים". בית המשפט כינה את התגובה בתואר "חוצפה", והעניין הועבר לעיונה של ועדת האתיקה הארצית. לאחר עיון, הוחלט שהמקרה אינו מצדיק העמדה לדין. עורך דין הסבור שזכויותיו של לקוחו או עד מטע מו נפגעות, רשאי )ולעיתים חייב( להביע התנגדות ואף ביקורת עניינית ומנומקת. על עורך דין להישמר מפני "מתן ציונים" או הבעת ביקורת אישית כלפי בית המשפט. המקרה שהוצג לא חצה את הרף המ צדיק העמדה לדין, והוא נגנז עם הערה )מס' ההח לטה: את 350/08(. ניגוד עניינים בתיקון 32 ניתן מעמד חוקי לנוהג רב שנים שלפיו נתנו ועדות האתיקה חוות דעת מקדימה לעורכי דין שהתלב טו באשר לדרך האתית הנכונה )סעיף 60 א' לחוק לשכת עור כי הדין, תשכ"א 1961 (. חוות דעת מקדימה מאפשרת לעורך הדין לכלכל את מעשיו מראש. ועדת האתיקה תכבד את המ לצתה, ולא תעמיד לדין בגין התנהגות שאישרה מראש. בנוסף לכך, אם ועדת אתיקה אחרת תעמידו לדין, תעמוד לעורך הדין הגנת ההסתמכות על עצה של הגורם המוסמך )בהנחה שתיאור העובדות היה מדויק וממצה(. משנה לשנה פונים יותר ויותר עורכי דין בשאילתות, וועדת האתיקה הארצית עושה מאמץ להשיב בסד הזמנים הנדרש. לעיתים ניתנת תשובה כמעט בזמן אמיתי על ידי נשיאות הוועדה. חלק ניכר מהשאילתות הוא בתחום ניגוד עניינים. איסורי ניגוד העניינים מעוגנים בכללי לשכת עורכי הדין )אתיקה מקצועית(, תשמ"ו 1986 )להלן: כללי האתיקה המ קצועית(, אך המציאות המתפתחת מציבה את עורכי הדין בסיטואציות שבהן הכללים אינם נותנים מענה חד משמעי, ואז נדרשת חוות דעת מקדימה. באחד התיקים נדונה תופעה רווחת בבתי דין עורך דין נכנס לאולמה של שופטת בעת הקראת גזר דין בתיק אחר, ושאל בקול לשלומם של עורכי הדין הנוכחים באולם. השופטת ביקשה ממנו שלא להפריע, אך הוא החל להתווכח עימה ולבסוף אמר לה: "אני עדיין לא מפריע. גברתי מופרעת בעצמה". ועדת האתיקה ראתה בכך מקרה חמור צבאיים, כאשר עורך דין אחד מייצג מספר אנשים במספר משפטים, שבכל משפט אחד מהם הוא נאשם והאחרים עדי תביעה, וזאת לרצונם ובידי עתם של הלקוחות. יתרה מכך, התברר שהעמדה המקובלת במשפטים אלה היא כפירה בהודעות חוץ שניתנו בחקירה. הנאשם במשפטו טוען שההודעות אינן עומדות בתנאי סעיף 12 לפקודת הראיות )נוסח חדש(, תשל"א 1971, ושהודעות העדים אינן עומדות בתנאי סעיף 10 א' לפקודת הראיות )נוסח חדש(, תשל"א כך יש קו הגנה משותף לכל הנאשמים העדים )כל אחד במשפטו(. ועדת האתי קה החליטה שמצב זה הוא ניגוד עניינים פסול, שכן בייצוג המשותף נמנעת האפשרות לייעץ עצה כל שהי החורגת מקו ההגנה המ שותף. קרי: מה שנראה דווקא קו ההגנה המשותף יוצר כבלים על הגנת כל אחד מהנאשמים בנפרד, וזהו ניגוד העניינים הפסול. קושי אחר הוא שכלל אתי זה אינו חל על עורכי דין לא ישראלים )פלסטינים וירד נים(, שרשאים לייצג בבתי דין צבאיים. אולם אין בכך כדי להתיר ניגוד עניינים פסול. ועדת האתיקה ביקשה ליידע את בתי הדין הצבאיים ואת התביעה הצבאית בהחלטה, ולבקש מהם להביא את תוכנה לידיעת כל סנגור )ישראלי או זר( אשר ישנו חשש כי עומד בפני מצב דומה )מס' ההחלטה: את 123/07(. בתיק אחר נדרשה הוועדה לשאלה האם מותר לעורך דין לייצג שני נאשמים הקשורים לפרשה אחת, כשהאחת רשומה כעדת תביעה במשפטו של האחר. הוועדה קבעה כי ההכרעה אם יש ניגוד עניינים בייצוג משותף של עד תביעה ושל נאשם בתיק מסוים תלויה בנסיבות המקרה, כשהנטל להראות שאין ניגוד עניינים מוטל על עורך הדין. כן יש לתת את הדעת להפרת האיסור על מגע עם עד של הצד השני מכוח כלל 37 )ב( לכללי האתיקה המקצועית. עורך הדין הצהיר שהוא מקבל במלואה 110 עורך הדין נובמבר 2010

111 את הגרסה העובדתית של העדה )הנאשמת השנייה שגם אותה ייצג( כפי שנמסרה במשטרה, וכי יסכים להגשת חומר החקירה ובכלל זה הודעתה במשט רה, ולא יבקש לחקור אותה בחקירה נגדית על חומר זה. בנסיבות אלו, הוועדה מצאה שאין מניעה אתית מלייצג הן את עדת התביעה והן את הנאשם, ואף אין מניעה אתית שעורך הדין יבוא בדברים עם לקו חתו )עדת התביעה( בקשר לתיק )מס' ההחלטה: את 314/09(. במקרה נוסף בחנה הוועדה האם עורך דין רשאי לייצג נאשם בפלילים כאשר המתלונן נגדו, שהוא גם עד התביעה בתיק הפלילי, הוא לקוח אחר של אותו עורך דין בתיק אזרחי אחר. השואל הסביר כי אין זיקה בין ההליך הפלילי לתיק האזרחי. הוועדה הח ליטה כי עורך הדין אינו יכול לייצג את הנאשם בה ליך הפלילי. אם יקבל את הייצוג הוא עשוי להידרש לחקור בחקירה נגדית את לקוחו בהליך האזרחי. דבר זה כשלעצמו אינו רצוי, והוא עלול להעמידו בניגוד עניינים. אם יקל בחקירה הנגדית יפגע בנאשם, ואם יכביד יפגע בלקוח האזרחי. אף אם יצליח לפעול באיזון מושלם, אין בידיו תשובה טובה לחשש מפני ניגוד עניינים המצוין בכללים )מס' ההחלטה: את.)46/09 שאלות מעניינות נוספות בתחום ניגוד העניינים הובאו בפני הוועדה מתחום המקרקעין. נבחן הנוהג שלפיו קבלנים דורשים מרוכשי דירות, כתנאי למסי רת החזקה בדירות, להפקיד ערבויות שנמסרו להם לפי חוק המכר )דירות( )הבטחת השקעות של רוכשי דירות(, תשל"ה 1974, בידי עורכי הדין המייצגים את הקבלנים, וזאת עוד בטרם התקיימו התנאים הנדרשים לשם השבת הערבויות על פי הוראות חוק הבטחת ההשקעות. נשאלה השאלה האם עורך הדין המייצג את הקבלן, אשר מקבל את הערבויות האלו בנאמנות, מציב את עצמו במצב של ניגוד עניינים, שכן הוא חב חובת נאמנות לקבלן - לקוחו - ועל כן אין הוא יכול לשמש נאמן על רכושו של הלקוח, דהיינו על הערבות. האינטרס של הקבלן בביטול הע רבויות נובע מן העלויות שהוא נאלץ לשלם לבנקים המפיקים את הערבויות, כל אימת שערבויות אלה בתוקף. אינטרס זה עומד בסתירה ממשית לאינטרס הלקוח להמשיך להחזיק בערבות התקפה, לפי כל דין. לפיכך, הן בשל כך שמדובר בהוראה חוקית קוגנטית שאסור לעורך הדין לשתף פעולה עם עקיפתה, והן בשל כך שקבלת ערבות מכר בנאמנות מעוררת חשש לניגוד עניינים, הרי שעורך הדין של הקבלן לא יוכל להחזיק ערבות מכר בנאמנות עבור הלקוח )החלטה מספר את 118/07(. הידברות עם גופים שונים בנוסף לעבודתה השוטפת, נדרשת ועדת האתיקה הארצית לנהל הידברות מתמשכת עם גופים שונים כדי לשמור על מעמדו של מקצוע עריכת הדין ועל הציבור בכלל. בשנים האחרונות מתמקדת פעילות זו בשני אפיקים. הראשון, ייצוג במסגרת ארגונים שלא למטרת רווח וקליניקות אקדמיות הפועלות במסגרת בתי הספר והפקולטות למשפטים. הוועדה קבעה כי יש להחיל את הסטנדרטים האתיים הח לים על כלל עורכי הדין גם על עורכי הדין הפועלים בגופים הללו. התקיים רב שיח עם נציגי הארגונים, והם הוזמנו להציג הצעות אופרטיביות שלפיהן יוכלו כללי האתיקה לדור בכפיפה אחת עם אופי פעולתם של הארגונים )ראו דבר יו"ר ועדת האתיקה הארצית, "אתיקה מקצועית", גיליון מס' 29 מיום (. האפיק השני מתייחס לניסיון לפגוע בייחוד המ קצוע, כפי שעולה בשורה של מכרזים שמפרסמות רשויות המדינה. חלק מתנאי המכרזים סותר את חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א 1961, פוגע בייחוד המקצוע או מחייב את עורכי הדין לפעול בניגוד לכ ללי האתיקה המקצועית. ועדת האתיקה הארצית פועלת בנמרצות כדי לעצור את התופעה )ראו דבר יו"ר ועדת האתיקה הארצית, "אתיקה מקצועית", גיליון מס' 339 מיום (. אתיקה של ועדות אתיקה פורום האתיקה פועל כשלוש שנים. עומד בראשו יו"ר ועדת האתיקה הארצית, וחברים בו, בין היתר, יושבי הראש של כל ועדות האתיקה המחוזיות. הפורום עסק בקביעת נוהל אתיקה אחיד ומשו תף לכל הוועדות, שבמסגרתו נקבעו נוסחים קבו עים להודעות השונות ששולחות הוועדות, הוראות משותפות לגניזה על הסף ועילות גניזה בכלל. הפורום עוסק בימים אלה בקביעת כללי ניגוד עניינים לוועדות האתיקה )"אתיקה של ועדות אתי קה"(. כך, נקבעו התנאים שבהם חבר ועדת אתיקה נובמבר 2010 עורך הדין 111

112 אתיקה מקצועית שינוי והמשך - סיכום שנת 2009/2010 תודתי הרבה לעו"ד רוני נוף מלץ, ממונה על ועדת האתיקה הארצית, על סיועה הרב בהכנת הרשימה. כן מסורה תודתי לפרקליטת ועדת האתיקה הארצית עו"ד דקלה קליין יונה, לרכזת הוועדה דורית אדר, ולחברי הוועדה המסורים לא ידון בעניין מסוים וועדת אתיקה לא תידון בע ניין מסוים. במקרים מעין אלה, יו"ר הוועדה האר צית יהיה רשאי להעביר תלונה מוועדה לוועדה. על שולחנו של הפורום עומדת לדיון תופעה של תלונות נגד אורגנים של ועדות האתיקה )יוש בי ראש, חברים, פרקליטים וקובלים( בכל הקשור לתפקידם. מצד אחד, אין פטור מהאתיקה לאנשי האתיקה. מן הצד השני, אין לאפשר מסע הטרדה נקמני נגד קובל או בא כוחו רק משום שהוא נדרש לנהל קובלנה נגד עורך דין. הפורום יידרש למצוא פיתרון מאוזן. בכל הנוגע לתלונות נגד חברי בתי הדין המשמ עתיים בהתייחס לפעילותם במסגרת תפקידם זה, גיבשה ועדת האתיקה הארצית עמדה כי טיפול בת לונות אלה יוצר קושי מוסדי, ומעמיד את רשויות האתיקה במעין ניגוד עניינים מובנה: מצד אחד הקובל בהליכי המשמעת, ומצד שני מעין "שופט" של הדיין הנילון, ולכן היא מעבירה אותן תלונות לבחי נתו של יו"ר בית הדין המשמעתי הארצי. בימים אלה מתגבשת הצעה למנות בלשכה נציב תלונות דיינים או נציב תלונות בענייני אתיקה, שתימסר לו סמכות לברר טענות מעין אלה. ועדת הרוויזיה: הפנים קדימה לפני כשנה מינה ראש הלשכה, לבקשת יו"ר בית הדין הארצי ויו"ר ועדת האתיקה הארצית, צוות מיוחד לבחינת סדרי הדין והראיות בבתי הדין המ שמעתיים. לצוות מונו עו"ד ראובן רייף )יו"ר(, עו"ד חוה מרצקי ועו"ד נמרוד ליפסקר. רכזת הצוות היא עו"ד רוני נוף מלץ. הצוות נפגש עם גורמים רבים, ביניהם חברי בתי דין, חברי ועדות אתיקה, קובלים, סנגורים ומומחים בדין המשמעתי, וכן קיבלו חברי הצוות הערות מח ברי מוסדות הלשכה. בסיומו של תהליך בירור וח שיבה ממושך גובשה הצעה שיטתית של כללים ושל תיקוני חקיקה, המבטאת הסדר מקיף ומלא. הרוח המפעמת בהצעת הצוות היא שיש לקרב את סדר הדין המשמעתי לסדר הדין הפלילי, תוך חיזוק ההג נה על ההליך הראוי מצד אחד, ותוך שמירת הייחוד של ההליך המשמעתי בכל הקשור להגנה על איכות המקצוע ועל טוהר המקצוע מצד שני. הצעת הצוות נדונה במשותף עם ועדת הרוויזיה ופורום האתיקה, ותוצאת הדיונים מונחת על שולחנה של המועצה הארצית כדי להשלים את אישורה עד לסיום השנה האזרחית. על סדר יומה של ועדת הרוויזיה מצויות סוגיות חשובות. כך נדרש למצוא הסדר שלפיו אדם שסיים התמחות יוכל להודיע שהוא אינו מבקש להיות עורך דין ולוותר בכך על מרות הלשכה. כיום, כל אדם שהחל התמחות ועוד לא התקבל ללשכה כפוף להוראות האתיקה, גם אם זנח את רצונו להתקבל ללשכה. עניין זה מחייב הסדרה הן ליציאה ממצב של "מועמדות", והן לכניסה מחודשת אליו. עניין אחר שעורר תשומת לב רבה השנה הוא האיסור הקבוע בסעיף 84 )א( לחוק הלשכה באשר לקבלת שכר טרחה התלוי בתוצאות ההליך במשפט פלילי. גם כאן נדרשת קודם כל חשיבה מסודרת על כלל ההיבטים של ייצוג בפלילים, ובכלל זה בהליכים שונים וחדשים שלא היו מקובלים כשנחקק החוק בשנת 1965, ובהם הוצאות הגנה, חילוט, פיצוי לנפ גע עבירה וייצוג נפגעי עבירה, יידוע ושימוע, המרת אישום בכופר, עתירות לבג"ץ להורות על הגשת או ביטול כתבי אישום ועוד. לפני כמה שנים אימצה ועדת הרוויזיה המלצה לשינוי ההוראה בדבר איסור שכר טרחה שלא בכסף, כקבוע בסעיף 9 לכללי האתיקה המקצועית, בכל הקשור לפתיחת חברות ותשלום באמצעות ניירות ערך. ההמלצה נתקלה בהתנגדות משרד המשפטים, שסבר שיש לבטל האיסור כלל ועיקר. לאחרונה, במסגרת עתירה לבג"ץ נגד ההוראה החוקית, שבה הוועדה על עמדתה שקביעת חריג בייצוג בהקמת עסק או חברה הוא במקומו, ולעומתו ביטול האיסור לחלוטין אינו דרוש, וסופו מי ישורנו. סיכום בשגרת החיים אנו צריכים לשלב בין רצף אירועי היומיום לבין הצורך לראות את המכלול במבט על. מבחינה ארגונית ומוסדית הלכנו כברת דרך משמעו תית קדימה. בכל הקשור להטמעת הערכים היסודיים, ובראשם נאמנות ומסירות ללקוח ולמשימה המק צועית, ובצידם השתתפות נאמנה במערכת המשפט וראיית המשפט כמשרתו של האדם )ולא ההפך( - נדרש מאמץ מתמשך ומשותף של כולנו. 112 עורך הדין נובמבר 2010

113

114 משפחה היעדר קריטריונים חישוביים לפסיקת מוניטין מוניטין בעייתי כיצד יש לחלק את המוניטין העסקי והאישי של בני זוג במצב של גירושים? הפסיקה בחרה עד כה להימנע מקביעת נוסחת חישוב ברורה, ונמצא שכל שופט פוסק על פי השקפת עולמו. יש לקבוע פרמטרים מוגדרים וקבועים, תוך מתן אפשרות לגמישות מסוימת בעת יישומם בפועל פיני אביב, אורית דרור הראל עו"ד פיני אביב, בעל משרד בתחום דיני משפחה וירושה עו"ד אורית דרור הראל, מנהלת הקליניקה בדיני משפחה בקריה האקדמית אונו; בעלת משרד בתחום דיני משפחה, ירושה וגישור בישראל של שנת 2010, גברים ונשים עדיין זקו קים ל"תעודת גירושים" על מנת לנתק את קשר הנישואים ביניהם, והיזקקות זו, בד בבד עם קיומן של שתי ערכאות השיפוט בתחום דיני המשפחה )ביהמ"ש לענייני משפחה וביה"ד הרבני(, יוצרת קשיים מרובים. למרבה הצער, לקשיים הללו ולחוסר הוודאות המאפיין את תחום דיני המשפחה מתווסף קושי בביצוע הערכת נכסי הקריירה בכלל והמוניטין בפרט, והשוני בפסיקתם בין שתי הערכאות הללו. מהו "מוניטין"? קל לתארו אך קשה להעריכו. בכל מקרה, יש לאבחן בין מוניטין אישי לבין מוניטין עסקי. בפסק הדין המנחה של ביהמ"ש העליון פלו ני נ' פלונית )בע"מ 4623/04, להלן: הלכת פלונית(, הוגדר המוניטין האישי: כושרו של אדם להשתכר; ואילו המוניטין העסקי הוגדר בפסיקה כמשקף את הציפייה לתזרים לקוחות אשר יבואו לעסק פלוני. מהם "נכסי קריירה"? על פי הפסיקה, המדובר בשיפור הכושר להשתכר במהלך נישואים, המורכב מנכסים בלתי מוחשיים ולרבות כישוריו של אדם, השכלתו, נסיונו, המוניטין שצבר )ואין זו רשימה סגורה(. בתקופה האחרונה מסתמנת בפסיקה מגמה והכ רה ברורה בצורך להבטיח השגת פיתרון הוגן וראוי למצב הבלתי מאוזן שבו לרוב קיים פער משמעותי בקריירה המקצועית שבנה כל אחד מבני הזוג, בדרך של יצירת שוויון מהותי וחלוקה לא שווה )המוטה לטובת הצד החלש( של הרכוש המשותף. השאלה המתעוררת: עד כמה יכול לדייק עורך דין המייעץ בתחום דיני המשפחה ללקוח בעניין שווי המוניטין )ככל שייפסק לחובתו(, ובשאלה איך ייד רש לשלם עבורו. המצב המשפטי. פסה"ד שניתן בתמ"ש )ת"א( 37181/97, ל. טי נ' ע. טי על ידי השופט גרניט הוא אבן הדרך לפסיקת המוניטין כיום. נפסק שם לרא שונה כי הלכת השיתוף חלה על נכסי קריירה הכו ללים גם את המוניטין. בית המשפט אימץ את דעת האקדמיה )ובמיוחד את דעתו של פרופ' שחר ליפ שיץ( וקידם את הפסיקה לעבר השגת שוויון מהותי בין בני זוג. במקרה האמור דובר בבני זוג שהיו נשואים במשך כ 28 שנים, שבמהלכן הבעל עבד כרו"ח עצמאי ואילו האישה עבדה כיועצת חינוכית, ופער ההש תכרות ביניהם היה משמעותי ביותר. נפסק שם כי כושר ההשתכרות הגבוה יותר של הבעל לעומת זה של האישה נרכש עקב המאמץ המשותף, כאשר האישה תרמה בכך ששיחררה את הבעל מדאגה למשק הבית ולגידול הילדים ואיפשרה לו לפתח קריירה מצליחה. 114 עורך הדין נובמבר 2010

115 ביהמ"ש מינה מומחה מטעמו )רו"ח( להערכת שווי עסקו של הבעל ופסק לאישה תשלום עיתי חודשי, כשהסכום המצטבר והמהוון הגיע לכ 1.6 מיליון שקל אשר הוכפף לשינוי נסיבות. בערעור על פסק הדין, בית המשפט המחוזי הותיר על כנן את הקביעות בנוגע לנכסי הקריירה והמוניטין. משהגיע העניין לבית המשפט העליון )בע"מ 4623/04(, אומץ בחלקו פסק הדין של השופט גרניט ונפסקה ההלכה שלפיה נכסי קריירה הינם נכס בר חלוקה בין בני זוג שנישאו לפני שנת 1974 )שעליהם חל המשטר של "הלכת השיתוף"(. אולם בית המש פט העליון בחר לאמץ שיטת חישוב שונה, ובמקום התשלום העיתי שנפסק בערכאות הקודמות נפסק סכום חד פעמי בסך כולל של 250 אלף שקל בלבד )הנמוך לאין שיעור מהסכום המהוון של התשלומים העיתיים כאמור(. למרבה הצער, אין בפסק הדין האמור כל נוסחת חישוב ראויה שיש לפעול על פיה, וכך נפסק: "שומת נובמבר 2010 עורך הדין 115

116 משפחה היעדר קריטריונים חישוביים לפסיקת מוניטין תשלומי האיזון תעשה ממקרה למקרה, וניתן להניח כי תתגבשנה במהלך הזמן אמות מידה שתסייענה בהערכת התשלום", כך שלא נקבעו כל אמות מידה מנחות. במאמר זה ננסה להתוות את הכיוון הרצוי ואת אופן החישוב והתשלום הראויים, מתוך ציפייה לכך שלא ירחק היום שבו המחוקק ובתי המשפט יתוו את אמות המידה הנדרשות. מאז פסק הדין הנ"ל, נוספו פסקי דין חדשים שהכירו במוניטין. כך למשל בע"מ 3664/04 פלוני נ' פלונית הכיר בית המשפט העליון במוניטין של משרד עורכי דין של הבעל, וכן במוניטין מקצועי אישי. באופן דומה הכירה הפסיקה במוניטין של גורמים שונים נוספים )כגון רואי חשבון, מוניטין עסקי של מרפאת שיניים ועוד(. בפסק דין שניתן בשנת 2009 בתמ"ש )קריות( 6990/07 ס.ש. נ' י.ש )השופטת א' אלון(, דובר בבעל חברה כבן 60, שנפסק לחובתו סכום פיצוי בגין הפ רשי קריירה בסך כולל של 170 אלף שקל בחלוקה לתשלומים חודשיים של 2,000 שקל, עד הגיעו לגיל 67 )ללא פירוט אופן החישוב(. פורמלית, הלכת פלונית הנ"ל נפסקה ביחס ל"חזקת השיתוף" וחלה לגבי בני זוג ידועים בצי בור וכאלו שנישאו לפני חקי קתו של חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג 1973 )להלן: החוק(. ביחס לבני זוג שעליהם חל הסדר איזון המשא בים הקבוע בחוק, הוכנס בחודש נובמבר 2008 תיקון מס' 4, שעל פיו כושר ההשתכרות הינו כלי המאפשר לבית המשפט סטייה מחלוקה שווה של הרכוש המ שותף )לטובת הצד החלש יותר(, אך הוא לא נקבע כנכס הוני נפרד לחלוקה, כפי שנפסק בפסק דין פלו נית. מאז התיקון לחוק הוגשו לבתי המשפט למשפחה תביעות רבות שעניינן "מוניטין", ואף ניתנו מספר פסיקות חשובות המוכיחות ש"מהפכת המוניטין" צוברת תאוצה. יש לברך על נכונותם של בתי המשפט לצאת להגנתם של צדדים חלשים, אך הבלבול בין המונחים והיעדר האחידות בפסיקה בכל הנוגע לשיטת חישוב המוניטין והסכום לתשלום גורמים לבעיה אקוטית לעורכי הדין כך, למשל, בתמ"ש )קריות( 9881/07 פלונית נ' פלוני קבע ביהמ"ש )השופט נ' סילמן( שפסיקת הפיצויים בגין הפרשי נכסי הקריירה יכולה להוות "מזונות לאחר גירושין", ופסק לאישה "פיצוי" בס כום חודשי של 2,600 שקל עד למועד הפרישה של הבעל, וכן תשלום חד פעמי בסך 116,918 שקל. חרף ריבוי פסקי הדין, קיים שימוש מבלבל במו נחים השונים )כגון: נכסי קריירה, הפרשי השתכ רות, מוניטין וכיוצ"ב(, המתאפיין בחוסר אחידות ובהיעדר אמות מידה ברורות בכל הקשור לאופן החישוב והחלוקה. במצב האמור רבה המבוכה, וקשה לנו כעורכי דין לתת ייעוץ והדרכה לבן הזוג הנזקק למידה של ודאות ביחס לצפוי לו עם סיום הקשר הזוגי. נושא המוניטין זכה להתייחסות אף בבתי הדין הרבניים, שם ניתנו מספר פסקי דין שבהם הכירו בתי הדין )כמעט "בעל כורחם" מתוך הבנה שהוראות החוק חלות גם עליהם( בכך שנכסי קריירה ומוניטין מהווים חלק מאיזון המשאבים. אולם בפו על, בשורה התחתונה, לא נפ סקו תשלומים בגין הפרשים בנכסי הקריירה אלא מוניטין עסקי בלבד )ראו, למשל, תיק מס': (. קריטריונים לחישוב מו ניטין. בפסיקה הותוו הפרמ טרים שבהם אמור בית המשפט להתחשב: מספר שנות הנישואים; גילם של בני הזוג; תרומתם היח סית לצבירת הרכוש; מספר שנות העבודה שנות רו; כישורים אישיים; המוניטין שעימו בא כל צד לפני הנישואים; כישרון טבעי; באיזה שלב נמצאת הקריירה; נתוני הכנסות וצבירת רכוש; ופרמטרים נוספים מסוג זה. לשיטתנו, מדובר בפרמטרים מעו רפלים המותירים לעורכי הידן כר נרחב לפרשנות יצירתית ולטיעונים מגוונים. דרך חישוב אפשרית. בישראל טרם גובשה נוסחת חישוב מנחה ומחייבת לפסיקת מוניטין, וקיים בל בול רב באשר לאופן החישוב והתשלום בעת החלו קה בין בני זוג. לשם השוואה, בארה"ב נקבע בפס"ד 116 עורך הדין נובמבר 2010

117 O Brein v. O Brien, 489 N.E. 2d 712 (N.Y.,,)Super הנחשב למנחה )בחלק ממדינות ארה"ב( בכל הקשור לחישוב מוניטין, אופן החישוב הבא: פוטנציאל השתכרות של בן הזוג המתגרש בתקופה שבין נישואיו לגירושיו וחלוקתו במספר שנות הנישואים, כשמהסכום שמתקבל יש להפחית את המאמץ המשותף )ראו: חוקים, גיליון א' )2009(, פרופ' שחר ליפשיץ, יחסי משפחה וממון: אתגרים ומשימות בעקבות תיקון מס' 4 לחוק יחסי ממון,.)227 בחלק ממדינות ארה"ב תקבל האישה תשלום עיתי מהבעל בגין מוניטין על פי חישוב המכפלה של 25% מהכנסת הבעל בעת הגירושים כפול מספר השנים שנותרו לו לעבוד בעתיד. המדובר בשיטת חישוב העשויה לסייע בכל הקשור לגיבוש אופן החישוב והתשלום, אלא שלהבנתנו נדרשות אמות מידה ברורות יותר, תוך יצירת ההתאמות המתחייבות בנסיבות המיוחדות של כל מקרה לגופו. לפי גישתנו, אופן החישוב הנכון והראוי צריך להיעשות בהתבסס על פרמטרים מוגדרים וקבו עים, תוך מתן אפשרות לגמישות מסוימת בעת יישומם בפועל. הבסיס לחישוב הנדרש צריך להת חשב בהשתכרות ובהכנסות של כל אחד מהצדדים, מכל מקור שהוא, כאשר אחוז מסוים מתוך ההפרש בין ההכנסות נטו )לאחר הפחתת תשלומי המס המתחייבים( ישולם בתשלומים עיתיים, למשך מספר השנים שייקבעו כתקופת החיוב אשר תהיה קורלטיבית למספר שנות הנישואים, וכן בהתחשב בפוטנציאל ההתפתחות המקצועית של כל אחד מהצדדים. אופן התשלום ייעשה בדרך של תשלומים עיתיים, ולבית המשפט תינתן האפשרות להגדילם בתקופה הסמוכה לפירוד )שבה לעיתים נדרשת עזרה מיידית גדולה יותר(, ובמקביל להקטינם, באופן הדרגתי, בשנים מאוחרות יותר, ואף לשנותם אם יחול בעתיד שינוי מהותי בנסיבות. כלי עזר נוסף המשמש את בתי המשפט בכל הק שור לחלוקת הרכוש בין בני הזוג, ואף לצורך הערכת שווי נכסי הקריירה, הינו חובת גילוי מסמכים. הנו רמה הנוהגת בבתי המשפט למשפחה הינה שקיפות מלאה. בעקבות הצורך לחשוף את מלוא פרטי הר כוש, לצד הצורך להעריך )כחלק מהרכוש( את שווי נכסי הקריירה, ניתן להיווכח בריבוי הפסיקה המ חייבת גילוי מלא ושקיפות מרבית. לצורך יישום העקרונות הללו, בית המשפט נוהג למנות מומחה מטעמו )לרוב רו"ח(, שתפקידו לב דוק את היקף הפעילות העסקית והמוניטין שנצב רו, והדבר חל גם בסכסוכים בין עורכי דין בסוגיה האמורה )ראו: ת"א )ת"א( 1083/06 עו"ד צדקיהו הרמולין נ' שרגא פ. בירן(. בבש"א 6083/09 א.ס. נ' א.ס. )השופט יעקב כהן( ניתנה החלטה ליברלית המחייבת את הבעל להמציא לאישה עותק מהסכם השותפות בינו לבין שותפיו במשרד עורכי הדין שבו הוא שותף, תוך מחיקת הפ רטים המזהים של עורכי הדין האחרים ולרבות אחו זי השתתפותם בשותפות, על מנת להעריך את היקף הזכויות המגיעות לה, הן בחלקו של הבעל בשותפות משרד עורכי הדין, והן בנכסי הקריירה שצבר הבעל במהלך הנישואים. המדובר בצעד מרחיק לכת לח שיפת מסמכי השותפות של משרד עורכי דין, שעד כה חלו עליהם דיני החיסיון והסודיות שגרמו לאי חשיפתם. יצוין כי על ההחלטה האמורה הוגש ער עור לבית המשפט המחוזי שטרם נדון לגופו. לסיכום, חלוקת ההון האנושי היא סוגיה משפטית מורכבת ומיוחדת, הנמצאת עדיין בחיתוליה. עד כה בחרה הפסיקה להימנע מקביעת נוסחת חישוב ברו רה, ונמצא שכל שופט פוסק על פי השקפת עולמו )בתי המשפט למשפחה אינם מתייחסים לסוגיית המיסוי החל על מוניטין(. מחד, יש לברך על נכונותם של בתי המשפט לשנות מסדרי העולם הנהוגים ולצאת להגנתם של צדדים חלשים בתהליך הגירושים )לרוב המדובר בנשים(, על ידי שימוש בכלים חדשים שנועדו לאזן את חוסר השוויון שנוצר בעת ביצוע חלוקה ואיזון של הרכוש. מאידך, הבלבול בין המונחים, והיעדר האחידות בפ סיקה בכל הנוגע לשיטת חישוב המוניטין והסכום לתשלום, גורמים לבעיה אקוטית לעורכי הדין העו סקים בתחום המשפחה, בבואם ליתן ייעוץ ללקוחות המבקשים לדעת מה יפסוק בית המשפט בנסיבות המקרה הספציפיות שלהם. הגיעה השעה לקביעת קריטריונים ברורים ומנ חים בהתאם למתווה המוצע על ידנו - למדרג של אחוז מההכנסה נטו כפול מספר השנים הרלוונטיות, התלויות במספר שנות הנישואים. נובמבר 2010 עורך הדין 117

118 מיסים הלוואות מתושבי חוץ וחוץ מזה, מה עם המיסים? הטיפול בעסקאות אשראי מול גורמים זרים מחייב התייחסות לשיקולי מס רבים ומגוונים, העשויים להשפיע הן על מהלך המשא ומתן המסחרי והן על אופן ניסוח הסכם ההלוואה. מדריך מס מקוצר הרי קירש עו"ד הרי קירש, שותף בכיר, מנהל מחלקת המיסוי, משרד יגאל ארנון ושות' כידוע, חלק ניכר מהמימון הדרוש להנעת הכלכ לה הישראלית מגיע ממקורות מחוץ למדינה. כספים אלה יכולים להיות מושקעים כהון מניות בחברות ישראליות, או לחלופין להתקבל כהלוואות נושאות ריבית. ייתכנו גם מכשירים המשלבים תכונות של הון וחוב. מתן הלוואה לתושב ישראל על ידי מלווה תושב חוץ כרוך בהיבטי מיסוי רבים, והניסיון מלמד כי הצדדים לעסקת ההלוואה )ומייצגיהם( אינם תמיד מודעים מספיק להשלכות המס ולאפשרויות תכנון המס הקיימות במצבים אלה. מאמר זה מהווה מדריך קצר )ולא ממצה( להיבטי מס אלה. מקום מקור ההכנסה. לפי פקודת מס הכנסה, תושב חוץ חייב במס ישראלי רק על הכנסה המופ קת ממקור בישראל. ככלל, מקום מקורה של הכנסת ריבית נקבע לפי מקום מושבו של הלווה, כך שרי בית שמשלם לווה תושב ישראל תיחשב כהכנסה ממקור ישראלי, ומלווה תושב חוץ יהיה חייב עליה במס ישראלי )סעיף 4 א לפקודה(. סייג אחד לעיקרון זה מתקיים כאשר הלווה הישראלי משתמש בכס פי ההלוואה במסגרת מפעל או מקום עסקים קבוע אחר )"מוסד קבע"( מחוץ לישראל; או אז, מקום מקור ההכנסה איננו בישראל. עולה אפוא כי לפני שמגיעים למסקנה כי ריבית בידי מלווה תושב חוץ חייבת במס בישראל, יש לברר היכן יעשה שימוש בכסף. שיעור המס. חברה תושבת חוץ חייבת במס חברות רגיל - כעת בשיעור של - 25% על הכנ סות ריבית. שיעור זה עשוי להיות מופחת בהתאם להוראות אמנה למניעת כפל מס )ראו להלן(. ככלל, יחיד תושב חוץ יחויב במס בשיעור של 20% )שוב, בכפוף לאמנות המס( אלא אם הריבית הינה הכנסה עסקית בידיו. אמנות המס. אמנות מס מחלקות את זכויות המי סוי בין מדינת מקור ההכנסה לבין מדינת מושבו של מפיק ההכנסה. על פי רוב, אמנות המס משאירות בידי מדינת המקור )בה נצמחת הריבית( זכות להטיל מס על המלווה תושב המדינה השנייה. יחד עם זאת, אמנות רבות מגבילות את שיעור המס שניתן להטיל במדינת המקור. לדוגמה, על ריבית המשתלמת לתו שב שווייץ )יחיד או חברה( המס הישראלי לא יעלה על 10%, על אף האמור בפקודת מס הכנסה. היות ששיעורי המס המרביים הקבועים באמנות השונות אינם אחידים, מלווה זר עשוי להעדיף לה עמיד את ההלוואה באמצעות תאגיד הנהנה מאמ נת מס "נוחה". לדוגמה, מלווה זר בעל תאגידים הן בארה"ב והן בשווייץ עשוי לבחור להלוות לתושב ישראל באמצעות התאגיד השווייצרי ובכך להגביל 118 עורך הדין נובמבר 2010

119 את המיסוי הישראלי ל 10% כאמור, במקום 17.5% בהתאם לאמנה בין ישראל לבין ארה"ב )החלטה כזו חייבת להביא בחשבון כמובן גם שיקולי מס בחו"ל ולא רק בישראל(. אולם, אליה וקוץ בה: שלטונות המס לעיתים תו קפים תכנון כאמור באמצעות כלים משפטיים שו נים, בטענה שהוא מהווה "ניצול לרעה" של הוראות האמנה או עסקה מלאכותית. על כן, כל ניסיון "לנתב" תשלום הכנסה דרך מדינה מסוימת בגלל יתרונות אמנת מס חייב להיות מלווה בבדיקה קפד נית של מהות העסקה ואפיוניה. חובת ניכוי המס במקור. על תשלום ריבית לתושב חוץ חלה חובת ניכוי מס במקור בשיעור של 20% ממלווה יחיד, ובשיעור של 25% ממלווה שהינו תא גיד )חבר בני אדם(. כאמור, שיעורים אלה עשויים להיות מופחתים, בהתאם להוראות אמנת מס. חובת הניכוי מוטלת בראש ובראשונה על משלם הריבית )הלווה(, אך גם על הבנק אשר באמצעותו מוע בר התשלום לחו"ל. יודגש כי חובת הניכוי במקור חלה ללא קשר למקום ביצוע התשלום )בישראל או בחו"ל(, והיא תחול גם אם התשלום יועבר לשלוח ישראלי הפועל מטעם תושב החוץ. מוסדות כספיים. בחלק מאמנות המס נקבע שי עור מס מרבי נמוך יותר, לגבי ריבית שמתקבלת בידי בנק או מוסד כספי דומה לעומת כל סוג מלווה אחר. לדוגמה, שוב על פי האמנה עם שווייץ, המס על רי בית המשתלמת לבנק שווייצרי לא יכול לעלות על 5%, במקום 10%, כמו במקרים אחרים. מלווים ממשלתיים. פקודת מס הכנסה פוט רת ממס ריבית שמשתלמת למדינה )ממשלה( זרה )סעיף 9)10((. במקרים רבים אמנות המס אף מרחי בות את היקף הפטור הנ"ל כדי לכלול זרועות וסוכ נויות שונות של מדינת החוץ ותאגידים ממשלתיים מסוימים. סעיף 16)4( לפקודה. נקבעו כללים לפי סעיף 16)4( לפקודת מס הכנסה, שלפיהם הוסמכו שלטו נות המס לפטור ממס ריבית המשולמת לתושב חוץ, אם ההלוואה ניתנה לצורך מימון מפעלי תעשייה, נובמבר 2010 עורך הדין 119

120 מיסים הלוואות מתושבי חוץ פרויקטי תשתיות ואנרגיה וכו'. סמכות זו מופעלת בדרך כלל לגבי סכומי מימון גדולים במיוחד, והשי מוש בכללים כרוך בפנייה מראש לרשויות המס. הפ טור חל רק כאשר המלווה הזר הינו מוסד כספי, או כאשר המימון הוא אשראי ספקים או הונפקו כנגדו אגרות חוב נסחרות. אשראי ספקים. ככלל, כאשר תושב חוץ מייצא טובין לישראל, הרווח של תושב החוץ מעסקת אס פקת הסחורה לא יתחייב במס הכנסה ישראלי, אם תושב החוץ איננו מנהל עסקים בתוך מדינת ישראל. מה הדין כאשר תושב החוץ מאפשר ללקוח הישראלי לשלם את תמורת הסחורה בדחייה או בפריסת תש לומים, ועקב כך נגבה מחיר כולל הגבוה ממחיר המ זומן של אותה סחורה? במצב זה, עסקת מכר הסחורה שלובה בעסקת אשראי, והפרש המ חירים מהווה ריבית שחייבת במס בידי תושב החוץ )בני גוד לרווחי המסחר הבסיסיים שאינם חייבים במס כאמור(. בחלק מאמנות המס נקבע שי עור מס מופחת או פטור לגבי אשראי ספקים לעומת ריבית רגילה, וזאת כדי להכביד פחות על המסחר הבינלאומי. פטור על הפרשי שער. לפי סעיף 9)15( לפקודה, הפרשי שער על הלוואה שנתן תושב חוץ פטורים ממס בת נאי שההלוואה לא ניתנה באמצעות מוסד קבע של תושב החוץ בישראל. משמעות הפטור היא ששינוי חיובי בשווי השקלי של קרן ההלוואה, עקב שינוי בשער החליפין, לא יחויב במס. הפטור איננו נוגע לריבית הנצמחת על הקרן. גילום סכום הריבית. לעיתים, במשא ומתן בין לווה ישראלי לבין מלווה זר, ידרוש המלווה לקבל תשואה מסוימת על קרן המלווה, ללא קשר לשיעור המס שעלול להיות מנוכה במקור בישראל. במילים אחרות, הלווה הישראלי יידרש לשאת בעלות המס המקומי המוטל על הריבית, למרות שהכנסה זו מו פקת על ידי המלווה, והחבות במס היא כעיקרון של האחרון. כאשר נאלץ הלווה להסכים לכך, יכלול הסכם אליה וקוץ בה: שלטונות המס תוקפים לעיתים תכנון מס, בטענה שהוא מהווה "ניצול לרעה" של הוראות האמנה או עסקה מלאכותית. על כן, כל ניסיון לנצל יתרונות של אמנת מס חייב להיות מלווה בבדיקה קפדנית ההלוואה סעיף "גילום" המבטיח כי סכום הריבית נטו לא יפחת מרמה מסוימת, ללא קשר לשיעור ני כוי המס במקור. לדוגמה, אם תשלום הריבית היה צריך להיות 100 דולר, והניכוי במקור יהיה בשיעור של 25% )למשל, בהיעדר אמנה(, אזי יצטרך הלווה לשלם ריבית בסכום של 133 דולר, כך שלאחר ניכוי של 33 דולר )25%(, יישאר סכום נטו של 100 דולר בידי המלווה. סעיף הגילום בהסכם חייב להיות מנו סח בזהירות על מנת לשקף את ההסכמה המסחרית המדויקת בין הצדדים. הלוואה ללא ריבית או בריבית מופחתת. כאשר ניתנת הלוואה הנושאת ריבית נמוכה משיעור רי בית השוק, או ללא ריבית כלל, ומתקיימים יחסים מיוחדים בין הלווה למלווה )כפי שבדרך כלל יהיה במקרה כגון זה(, סעיף 85 א לפקודה מקנה לפקיד השומה סמכות לשום את עסקת ההלוואה כאילו נעשתה בתנאי שוק, דהיינו לפי שיעור הריבית שהיה נקבע בין צדדים בלתי קשורים בנסיבות דומות )אין תקנה שקובעת שיעור ריבית "מקובל" לעסקת אשראי בי נלאומית, כפי שקיימת לגבי הלוואה בין צדדים ישראליים על פי סעיף 3 )י( לפקודה(. שאלה מעניינת היא האם פקיד השומה רשאי לע רוך שומת ניכויים ללווה הישראלי על סכום ריבית רעיוני, כאילו שולם שיעור ריבית שוק בפועל בין הצדדים. העמדת הלוואה באמצעות בנק ישראלי. מצינו כי תשלום ריבית למלווה תושב חוץ יהיה כרוך בדרך כלל בחובת ניכוי מס במקור, ואמנות המס לא ימנעו תוצאה זו. האם בכל זאת אפשר להימנע מהניכוי במקור על ידי "ניתוב" ההלוואה באמצעות בנק ישראלי? נניח כי המלווה )תושב החוץ( יפקיד את סכום ההלוואה בבנק ישראלי. פיקדון זה יישא ריבית. מנגד, הבנק הישראלי ילווה סכום דומה ללווה הישראלי בשיעור ריבית הגבוה במקצת מזה המגיע לתושב החוץ, כלו מר יינתנו הלוואות.back to back הרי כאשר ישלם 120 עורך הדין נובמבר 2010

121 הלווה הישראלי ריבית לבנק הישראלי, לא תחול חובת ניכוי מס במקור, ואילו לגבי ריבית המשת למת לתושב חוץ על פיקדון בבנק במטבע חוץ חל לכאורה פטור ממס, ויצאו הצדדים נשכרים. אולם הפטור ממס על הריבית בפקדון תושב חוץ מותנה בכך ש"הפיקדון לא שימש למתן הלוואה או כבטוחה להלוואה שנתן התאגיד הבנקאי לקרובו של תושב החוץ או לחבר בני אדם שתושב החוץ הוא בעל שליטה בו". ואם לא חל הפטור הנ"ל על הריבית, אזי הבנק יהיה חייב בניכוי מס במקור עליה, והבעיה לא נפתרת. תביעת הוצאות הריבית על ידי הלווה הישרא לי. כאשר הלוואה אשר ניתנה על ידי מלווה תושב חוץ צוברת ריבית, רשאי הלווה הישראלי לתבוע את סכומי הריבית כהוצאה לצורכי מס הכנסה אך ורק כאשר המס על הריבית מנוכה במקור, ומוע בר לידי פקיד השומה )סעיף 18 )ה( לפקודה(. אם הריבית על הלוואה כאמור מצטברת מדי תקופה, אך איננה משולמת בפועל למלווה )אם בשל תנאי ההלוואה המקוריים ואם בשל פיגור בתשלום על ידי הלווה(, הרי בהיעדר תשלום ריבית בפועל לתושב החוץ ובהיעדר ניכוי מס במקור, לא תוכר הוצאת הריבית בניכוי בחישוב ההכנסה החייבת של הלווה. כאשר תשולם הריבית וינוכה המס בתקופה עתידית - תוכר ההוצאה. מס ערך מוסף. להלוואה מתושב חוץ עשויות להיות גם השלכות מע"מ. ככלל, מתן אשראי נחשב סוג של "שירות" לצורך חוק מס ערך מוסף, תשל"ו 1975, וכידוע, "שירות" עשוי להיות "עסקה" או "עסקת אקראי" החייבת במע"מ. כאשר עוסק מורשה ישראלי לווה כסף מתושב חוץ, חלה בדרך כלל חובת הוצאת חשבונית עצמית על ידי העוסק הלווה )תקנה 6 ד לתקנות המע"מ(. על פי רוב, הוצאת החשבונית העצמית לא תגרום לח סרון כיס לעוסק, משום שהמס יקוזז כמס תשומות, בהנחה שכספי ההלוואה נתקבלו לצורך מימון פעי לות עסקית חייבת במע"מ )לרבות פעילות עסקית החייבת במע"מ בשיעור אפס(. מתעוררת בעיה כאשר הלווה הישראלי איננו עוסק מורשה, ולכן איננו רשאי לקזז את מס התשו מות הכלול בחשבונית העצמית בגין עסקת האש ראי, או כאשר הלווה הינו אמנם עוסק מורשה אך ההלוואה מממנת עסקאות פטורות ממע"מ. הפיכת הלוואה להון. ישנם יתרונות מסוימים למימון פעילותה העסקית של חברה מושקעת בא מצעות הלוואות בעלים לעומת הזרמת הון עצמי. יחד עם זאת, ייתכנו נסיבות שבהן יוחלט להמיר או להפוך את סכום החוב להון מניות נפרע. במק רה זה יש לשים לב לשני היבטים: )א( אם הצטברה על הלוואת הבעלים ריבית שטרם שולמה, והחוב כולו - קרן בתוספת הריבית הצבורה - יומר להון, אזי עלולה לחול חובת ניכוי מס במקור על הריבית הצבורה, כאילו שולמה בפועל לבעל המניות והוח זרה מיד על ידו כהזרמת הון כנגד הקצאת מניות. חובת הניכוי במקור איננה נעקפת באמצעות הפיכת הריבית הצבורה להון מניות חדש )או לפרמיה על מניות קיימות(; )ב( יש להימנע מהצגת הסדר ההמ רה כ"מחילה" של החוב. הרי ההלוואה איננה נמחלת אלא היא מוחלפת בהון מניות שווה ערך. ניסוח הד ברים כמחילת החוב היה גורם לייחוס הכנסה חייבת לחברה הלווה שחובה נמחל, וזאת לפי סעיף 3 )ב( לפקודה )ואפשר גם לפי סעיף 12 לחוק המע"מ(, על כל המשתמע מכך. סיכום. הטיפול בעסקאות אשראי מול גורמים זרים מחייב התייחסות לשיקולי מס רבים ומגוונים, העשויים להשפיע הן על מהלך המשא ומתן המסחרי והן על אופן ניסוח הסכם ההלוואה. למד את החוקים כדי שתוכל להפר אותם באופן ראוי טנזין גיאטסו נובמבר 2010 עורך הדין 121

122 תרבות וחברה ביקורת ספרים דרמה אנושית, דילמות מקצועיות כל מי שזכויות חשודים ונאשמים חשובות בעיניו, מומלץ שיקרא את "ניתוח לב פתוח", ספרו החדש של עו"ד דן שינמן. לא רק בשל ערכו הספרותי, ולא רק בשל הטיפים שהוא משופע בהם, אלא גם בשל הרעיונות החשובים שהוא מעלה נבות תל צור עו"ד נבות תל צור, שותף בכיר במשרד כספי ושות' הודעתו של עו"ד דן שינמן, מבכירי הסנגורים של מדינת ישראל בכל הזמנים, על פרישתו מהופעה בבתי המשפט הפתיעה רבים, על רקע הצלחותיו לאורך שנים ארוכות בייצוג חשודים ונאשמים בכי רים, ועל רקע שורה ארוכה של זיכויים של אישי ציבור שהושגו בתיקים שניהל. והנה, השינוי האישי בחייו של עו"ד שינמן חושף בפנינו דמות חדשה ומ רתקת שלא הכרנו: לא עוד רק עו"ד וסנגור מעולה, אלא גם סופר רגיש, פסיכולוג ופילוסוף, אשר הוציא תחת ידיו רומן מרתק וייחודי הנקרא בנשימה אחת. הרומן "ניתוח לב פתוח" הוא בראש ובראשונה רומן עכשווי, המגולל דרמה אישית ואנושית מרת קת של רופא בכיר ומצליח, המלווה אותו הן בקריירה המקצועית שלו, עד למינויו למנהל המחלקה, והן בחייו האישיים, ביחסיו עם אשתו ובקשר רומנטי נוסף שאליו נקלע, עם האחות הראשית במחלקתו. מדובר ברומן רחב יריעה החושף רבדים נוספים - חברתיים, היסטוריים ופוליטיים - במדינת ישראל, המשמשים רקע להשתלשלות האירועים במחלקה ומחוצה לה. לרומן ערך מוסף, יוצא דופן, הנעוץ בדילמה העומדת במרכזו: העמדתו לדין פלילי של הגיבור, בשל אירוע טרגי שהתרחש במחלקתו. אכן, הרופאים נושאים באחריות כבדה, ועליהם לקבל, לעיתים תחת לחץ, החלטות הרות גורל. על אף ששני רופאים סבירים עשויים להגיע באותן נסיבות להחלטות שונות, ייתכן שבית המשפט יקבע בדיעבד כי רק אחת מהן היתה החלטה חוקית. בשנים האחרונות הורחבה נטילת הסמכות של מערכת המשפט לפקח על החלטות מקצועיות בת חום המינהל הציבורי, תוך ביטול החלטות שונות בעילה של "חוסר סבירות", כאשר הרשות המב צעת כולה מוכפפת למעשה לאמות המידה ולשכל הישר של השופטים. אולם המגמה להרחיב נטייה זו אף למשפט הפלילי אינה מתקבלת כמובנת מאליה, והיא מעוררת דאגה. בבעיה זו מטפל דן שינמן באז מל מנתחים, תוך העמדתה במרכזו של הרומן. עקרונות היסוד של המשפט הפלילי, בראשם עק רון החוקיות, דורשים ודאות ודווקנות. העמדה לדין בעבירה עמומה, שיסודותיה לא מוגדרים, כאשר בית המשפט נדרש להגדירם בכל מקרה מחדש - משל היה הוא המחוקק - ולהודיע לנאשם בדיעבד כי ביצע עבירה, הינה תופעה בלתי מתקבלת על הדעת. למרות זאת, אנו עדים יום יום להליכים פליליים שבהם עומדים אנשים לדין בגין מעשים ומחדלים שביום יום אינם מהווים עבירה כשלעצמם. ההתנגשות בין העמימות ומרחב שיקול הדעת 122 עורך הדין נובמבר 2010

123 של הרופאים בקבלת החלטות גורליות מזה, לבין מגבלות המשפט הפלילי, שלא מיועד כלל לטפל בתופעות מתחום המוסר מזה, עומדת ביסוד רומן הביכורים של עו"ד דן שינמן. הרומן מאפשר להביט מקרוב ואף לחוש ממש בקושי העצום שנוצר כאשר מבקשים להאשים ולשפוט אדם בגין מעשה שכשל עצמו איננו מהווה כלל עבירה מובהקת. ייחודו של הספר בכך שהוא איננו מסתפק בתיאור קורותיו של פרופ' אסף זוסמן, מנהל המחלקה לני תוחי לב, שמוצא את עצמו נחשד ומואשם בגין אירוע שגרתי במחלקה כה מורכבת בבית חולים, אלא שהוא מוסיף ומתאר את הדינמיקה המל ווה הליך פלילי, בעל אופי או עניין ציבורי. העניין הציבורי במקרה שלנו נובע מאישיותו של הנאשם - רופא בכיר, מנהל מחלקה כירורגית בבית חולים. עו"ד שינמן עומד על כך שזה זמן המשפט הפ לילי איננו עוד הליך המתקיים בין הריבון, באמצ עות המאשימה, לבין הנאשם בלבד. בזירת המשפט הפלילי נמצאים כיום שחקנים נוספים, ההופכים את ניהול המשפט להליך מורכב ביותר, שתוצאתו איננה תולדה של ניתוח הראיות בלבד. כך נמצא בהליך הפלילי תפקיד מרכזי למתלונן, ליריביו הפוליטיים והמקצועיים של הנאשם, לתק שורת, לעורכי הדין - הן נציגי הפרקליטות והן הסנ גורים - וכמובן לשופטים, שחרף מקצועיותם הרבה היו ונותרו בגדר "בשר ודם", כלשון הנשיא ברק, אשר אף הם מושפעים - במודע או שלא במודע - מהמתרחש סביבם, באולם בית המשפט ומחוצה לו. עו"ד דן שינמן חושף אותנו למחול השדים שנפ תח בקרות אירוע טרגי של מות חולה מבוגרת בבית החולים, במשמרת של מנהל המחלקה. החלטת מנהל המחלקה להימנע מטיפול נוסף, קשה וסבוך, בחולה הקשישה, אשר ספק אם היה מאריך את חייה אך בוודאי היה גורם לה סבל ועינויי גוף קשים, היא החלטה שנויה במחלוקת בקרב אנשי הרפואה. בנוסף לכך, השאלה האם להטיל החלטה מסוג זה על בני משפחת החולה ועל מצפונם, בין היתר בשים לב ללחץ הטבעי שבו הם נתונים, להיעדר הידע הר פואי הדרוש לקבלת ההחלטה, כמו גם לאפשרות שבני המשפחה עצמם חלוקים בדעתם, אף היא שאלה שאין לה "פתרון בית ספר". שאלות אלה הן שאלות מעורבות של מומחיות ומוסר, אך השאלה שמציב הספר היא האם ראוי וניתן לראות בהחלטה שקיבל רופא בכיר בנסיבות אלה משום עילה להע מדה לדין פלילי בעבירת הריגה. בנקודה זו חוברים הכעס והאבל הכבד של בן המ נוחה למערכת יצרית של תחרות מקצועית ורגשי נקם מצד רופא בכיר אחר באותה מחלקה, שראה בעצמו מועמד לניהול המחלקה וסירב לקבל את מרותו של מנהל המחלקה שנבחר תחתיו. ייעוץ משפטי שמק בל הבן מעורך דין שמזהה הזדמנות לתיק תקשורתי יוצר חיבור נוסף, הפעם לעיתונאי תחקירן, ומכאן קצרה הדרך לפרסום "תחקיר נרחב" החושף רשלנות פושעת מצד מנהל המחלקה, ובהמשך להגשת תלונה מתוקשרת למשטרה. לפרקליטות סדר יום משלה, ומלבד העניין הצי בורי במקרה היא רואה את עצמה כשליח הציבור ליצירת תקדימים שיפוטיים שיהוו "מסר נורמטיבי". נובמבר 2010 עורך הדין 123

124 תרבות וחברה ביקורת ספרים מנהל המחלקה מוצא את עצמו נחקר באזהרה ולא חר מכן נאשם, ובעל כורחו פונה אף הוא לקבל הגנה משפטית של מיטב הסנגורים. כמצוות סנגור מלומדה בימים אלה, ונוכח המת קפה התקשורתית שספג הנאשם עוד לפני שנפתח משפטו, מייעצים הסנגורים לנאשם כי יסתייע אף הוא ביועץ תקשורת. עתה ערוך ההליך להבאתו בפני הרכב מיוחד של שלושה שופטים שמונו לדון בע ניין. בכישרון וברגש, באמצעות דיאלוגים חיים שמ נהלים השחקנים הראשיים, פורס בפנינו עו"ד שינמן את ההליך המשפטי, אשר מתגלה לנו בעת ובעו נה אחת כקרב מוחות שבו נודעת חשיבות לניתוח מדוקדק של העובדות ולטיעונים משפטיים, אך גם כהליך סו המגמה להרחיב הפיקוח ריאליסטי, בעל חיות ועוצמה משלו, אשר כוחם של אותם שח של מערכת המשפט על קנים להשפיע עליו ועל תוצאותיו החלטות מקצועיות בתחום הינו מוגבל ומצומצם בהרבה המינהל הציבורי גם למשפט מכפי שרובנו נוטים לסבור. אנו המשפטנים חונכנו להאמין הפלילי אינה מתקבלת שהמשפט הוא חזות הכל, ול כמובנת מאליה, והיא מעוררת משפט פיתרון לכל בעיה ולכל דאגה. בבעיה זו מטפל דן מצב שמזמנת לנו המציאות, אך מתברר כי בבית המשפט נוכ שינמן באזמל מנתחים, תוך כריכת ספרו של עו"ד שינמן, חים לראות מדי יום ש"המציאות העמדתה במרכזו של הרומן "ניתוח לב פתוח", בהוצאת כנרת, זמורה ביתן עולה על כל דמיון" וכי, כמאמרו של אלבר קאמי, "טעות נפוצה היא לסבור ששאלות פשוטות מולידות תשובות פשוטות". לאמיתות האלה נקלע פרופ' אסף זוסמן - הנאשם - ואין פלא שדן שינמן גורם לנו להזדהות עימו, עם הסיוט שעובר עליו ועם הסערה שאליה הוא נקלע, בשל הצורך להילחם על חפותו. אכן, כש מניחים שאלות של מוסר, כמו גם עבירות עמומות, לפתחו של בית המשפט, נתקלים גם בפסקי דין מו זרים, אשר תרומתם להגברת אמון הציבור במערכת המשפט מוטלת בספק. כתב האישום והמשפט נוחתים על פרופ' אסף זו סמן כרעם ביום בהיר, לאחר שאנו נחשפים למהלך חייו האישיים והמקצועיים, על רקע ההוויה היש ראלית והנוף התל אביבי הכל כך מוכר לנו, כאשר ברקע תקופת הפיגועים של "האינתיפאדה השנייה". סיפור החיים האישי וזירת ההתרחשות הקרובה מעצימים את תחושת ההזדהות עם הגיבור, שהרי כל אחד מאיתנו יכול למצוא את עצמו, בנסיבות מסוימות, במצבו. בסיום ההליך המשפטי מציב עו"ד שינמן בפי שלושת חברי הרכב השופטים שלוש חוות דעת שו נות, שתוצאתן המצטברת מפתיעה, ומותירה את הקורא תחת רושם עז. את ההוכחה הניצחת לרלוונ טיות הרבה של הספר קיבלנו בהכרעת הדין שניתנה לאחרונה בעניינו של ח"כ צחי הנגבי, אשר פורסמה כשבעה חודשים לאחר צאת ספרו של עו"ד שינמן לאור. קו ישר ומכנה משותף ברור מחברים בין סיפו רו של פרופ' אסף זוסמן, שהועמד לדין בעבירה עמו מה ושנויה במחלוקת, לבין עניינו של ח"כ הנגבי, שאף הוא הועמד לדין בעבירה עמומה, של "מרמה והפרת אמונים", שהוגדרה על ידי בית המשפט העליון כע בירה "שגבולותיה פרוצים משהו, וממילא שומה עלי נו להיזהר ולהישמר שמא נגרוף אל התחום הפלילי מעשים שאפשר מעשים בלתי ראויים הם לעצמם, אלא שדין המשמעת וכללי האתיקה - הם ולא המשפט הפלילי - יועדו להם", ואשר רבים הקולות הקוראים לתיקונה. וכמו ברו מן של דן שינמן, כך במציאות זוכה ח"כ הנגבי ברוב דעות, בהכרעת דין חריגה, המורכבת משלוש חוות דעת נפרדות ושונות זו מזו, אשר תהום גדולה פרו סה ביניהן. על כן, המלצתי לכל מי שהמשפט הפלילי יקר לו ואשר זכויות חשודים ונאשמים חשובות בעי ניו לקרוא את "ניתוח לב פתוח". לא רק בשל ערכו הספרותי, ולא רק בשל הטיפים שהוא משופע בהם, שערכם המעשי לכל עורך דין לא יסולא בפז, אלא גם בשל הרעיונות החשובים שהוא מעלה, אשר מי ייתן ויסייעו לקדם חשיבה נוספת באשר לאופיו ולעתידו של המשפט הפלילי בישראל. 124 עורך הדין נובמבר 2010

125 עורך הדין ביטאון מס' 90 של לשכת עורכי הדין בישראל נובמבר 2010 חדשות הלשכה דרושה רפורמה בטקס פתיחת שנת המשפט שנערך בירושלים קראה נשיאת בית המשפט העליון להקמת בית משפט לערעורים, וראש הלשכה קרא להפנות עשרות אלפי תיקים לידי עורכי הדין כחלק מהמלחמה בעומס בבתי המשפט עמ' 126 ראש הלשכה עו"ד יורי גיא רון ונשיאת בית המשפט המחוזי מרכז הילה גרסטל עם היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין, בבית הלשכה בירושלים הרפורמה בפתח הוועד המרכזי אימץ את עיקרי הצעת הצוות לשינויים במבנה הלשכה, והמהפכה במבנה מוסדות הלשכה יצאה לדרך עמ' 128

126 חדשות הלשכה מני מזוז, אשר אקסלרוד דורית ביניש ראש הלשכה בטקס פתיחת שנה המשפט: "יש לפעול מיידית להעברת "ללא בימ"ש לערעורים, העליון לא יוכל "ללא הקמת בית משפט לערעורים, בית המשפט העליון לא יוכל להמשיך במשך שנים למלא את תפקידיו החשובים", כך אמרה נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, בטקס חגיגי לפתיחת שנת המשפט תשע"א, שקיימה ) ( בירושלים לשכת עורכי הדין בהשתתפות צמרת מערכת המשפט, שופטים, עורכי דין, בכי רים ממערכת הממשל, אנשי אקדמיה ותקשורת. בפתח הטקס קרא ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, לפעול מיידית להעברת עשרות אלפי תיקים לטיפולו של צי בור מקצועי אדיר, המצוי מחוץ למערכת השיפו טית הישירה - ציבור עורכי הדין. זאת, כפית רון ל"בעיית העומס העצום בבתי המשפט. יותר תיקים, יותר עורכי דין, פחות שופ טים, כל אלה באופן יחסי יותר מכל מקום אחר בעולם". ראש הלשכה הבהיר כי אין להטיל אגרות על הליכי ביניים כפיתרון לבעיית העומס, "משום שלא מתקנים מצב באמ צעות פגיעה מהותית בערך אחר, בוודאי שלא בערך לא פחות חשוב ממנו, בלשון המעטה, ערך 'הנגישות למשפט'. בוודאי שאין לעשות זאת בחוק התקציב". אשר לע ריכת הדין בישראל הוסיף ראש הלשכה, "דומני כי אין עץ רענן אשר לא ביטאתי תחתיו בשלוש השנים האחרונות את מצוקת המקצוע והמציאות הקשה ינון היימן, דני אליגון שבה הוא שרוי. רק אומר ששר המשפטים אמר לי כי הוא מקווה לה ניח סוף סוף בראשית המושב הקרוב של הכנסת את הצעת החוק לעריכת הרפורמה בהתמחות, בהסמכה ובבחינות ההסמכה". ראש הלשכה אף התייחס לתופעת האלימות נגד שופטים ועור כי דין: "האלימות הגואה בחברה פוגעת גם ברשות השופטת, אחת מרשויות השלטון, ומהווה סכנה של ממש ליציבות הדמוקרטיה הישראלית. האלימות לא תעצור את מערכת המשפט מלבצע את תפקידה בחברה דמוקרטית. אשר לאלימות נגד עורכי הדין, לנוכח ריבוי המקרים לאחרונה שבהם ננקטה אלימות נגד עורכי דין במסגרת תפקידם המק צועי, פניתי לאחרונה לשר המשפטים לקידום הצעת חוק העוסקת בהחמרת הענישה על גילויי אלימות הנעשים נגד עורכי דין ומו רים במהלך מילוי תפקידם". נשיאת בית המשפט העליון דורית בי ניש ציינה בהקשר של תופעת האלימות כי "הציבור בישראל נחשף לתופעות של אלימות קשה, לאווירה של זילות בחיי אדם; הוא חשוף לפגיעה בגופו ובכבודו מצד עבריינים המאורגנים במשפחות פשע ומצד עבריינים 'עצמאיים' הפועלים ללא מעצורים ובאכזריות כלפי קורבנותיהם. הטרור העברייני מערער את הביטחון במקומותינו, בערינו, ברחובותינו ואפילו בבתינו, ולצערנו גם בתוך משפחות 126 עורך הדין נובמבר 2010

127 חדשות הלשכה רחל בן ארי, נילי ארד, סטיב אדלר דוד רותם, יעקב נאמן, דורית ביניש, יורי גיא רון עשרות אלפי תיקים לטיפול עורכי הדין" הנשיאה דורית ביניש: להמשיך למלא את תפקידיו החשובים" כלפי החלשים במשפחה, ובהם גם קטינים וקשישים". הנשיאה ביניש התייחסה ליעדים שהמערכת ראתה לנגד עיניה בשנה החולפת: "שיפור עבודתה של מערכת המשפט מבחינה מי נהלית כדי לתת לציבור את השירות המשפטי המקצועי בתנאים משופרים, במועדים קצרים יותר, ותוך צמצום זמני ההמתנה לשמי עת התיקים ולמתן פסקי הדין". אשר לעומס בבתי המשפט הדגישה הנשיאה כי במשך שנים עלה והתגבר העומס על המערכת, והיא סבלה בשל היחס הבלתי מותאם בין מספר השופטים לבין כמות התיקים התלויים ועומדים בפניהם. לדבריה, המערכת אף סובלת מהיעדר אמצעים מינהליים הולמים כדי לעמוד במשימות הכ בדות המוטלות על כתפיה. "בנסיבות אלה עלינו להיות מודעים לצורך לערוך רפורמה, והרפורמה היא חיונית. הרפורמה חייבת להתבטא בראש ובראשונה בתוספת שופטים ובשיפור ותוספת של מבני בתי משפט בהתאמה. לצד אלה מתחייב גם שינוי במבנה של הערכאות השיפוטיות... עלינו להיות מודעים לכך שללא הקמת בית משפט לערעורים, בית המשפט העליון לא יוכל להמשיך במשך שנים למלא את תפקידיו החשובים". הנשיאה אף הביעה התנגדות להצעה להגדיל את האגרות על הליכי ביניים. "אני מתקשה לראות פיתרון הרכב מוזיקלי בניהולו של אמיר ברנד משמעותי בהצעות שונות שהועלו - כגון הגדלה משמעותית של הוצאות משפט. אלה פתרונות המאפשרים תרופות קצרות טווח בלבד, ובכל מקרה הן בעלות השפעה כשמדובר בהליכים אזרחיים ובבעלי דין בעלי אמצעים". שר המשפטים יעקב נאמן אמר ביחס לתופעת האלימות כי "יש להביא בראש ובראשונה מציאות של השבת הביטחון האישי פנימה. נתוני האלימות במדינת ישראל מפחידים ומבהילים. אין כמעט יום שחולף ללא מקרה אלימות ברחבי המדינה. אנו פו עלים רבות במשרד המשפטים למיגור האלימות". השר נאמן הוסיף כי "משרד המשפטים יוזם הצעות חוק לייעול המערכת. הוצע, בין היתר, לקיים בוררות חובה, באופן שהשופט הדן בקדם משפט בתיק יוכל להחליט על חובה ללכת לבוררות. כן יש לקבוע הוצאות משפט ריאליות על צד המגיש תביעה מיותרת. הדבר יביא לירידה משמעותית במספר התיקים התלויים ועומדים". יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכ נסת, ח"כ דוד רותם, הדגיש כי "אם עורכי הדין ידעו להוקיר את השופטים, והשופטים יאפשרו לעורכי הדין לנהל משפט, ההרגשה תשתנה לאין שיעור". ח"כ רותם הוסיף כי אם יקבל הצעת חוק להקמת ערכאה רביעית - יפעל לקדמה. נובמבר 2010 עורך הדין 127

128 חדשות הלשכה הוועד המרכזי אישר את עיקרי ההמלצות לשינויים במבנה הלשכה במבנה הלשכה ד"ר משה וינברג, אשר עמד בראש הצוות הממליץ: "הדו"ח נועד להתאים את הלשכה לשרת סדר גודל של כ 50 אלף עורכי דין" ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון: "אנו ערים לכך שהדרך ליישום השינויים ארוכה, אולם תהיה לה השלכה נכונה ומוצדקת על פעילות הלשכה בעתיד" הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין אישר ) ( רפורמה מהפכנית במבנה הלשכה. בכך אימץ הוועד המרכזי את עיק רה של הצעת הצוות לשינויים במבנה הלש כה, שהוקם ביוזמתו של ראש הלשכה עו"ד יורי גיא רון. הוועד המרכזי הנוכחי של הלשכה החל לפני כשנתיים במהלך מובנה, שמטרתו לייעל את פעילות הלשכה. ראש הלש כה עו"ד יורי גיא רון אמר אז כי "לא ניתן להשוות את הלשכה בשנות ה 60 וה 70 לצורכיהם של עורכי הדין ושל לשכת עור כי הדין בשנות האלפיים. מעבר לכך, לצערי לא טיפלה הלשכה בעבר בשורה של כשלים הנובעים ממבנה מוסדותיה ומאופן התנה לותם, וללא ספק הגיעה העת ליתן עליהם את הדעת ולפעול לתיקונם". במסגרת זו הוקם צוות לשינויים במבנה הלשכה, בראשותו של המשנה לראש הלשכה, עו"ד ד"ר משה וינברג. "מטרתו הכללית של דו"ח ההמלצות לשינוי מבנה הלשכה היא לה תאים את הלשכה לשרת סדר גודל של 50 אלף עורכי דין", אמר עו"ד וינברג. "הדו"ח מתייחס לכשלים שהתגלו בתפקוד השוטף של הלשכה במשך השנים תוך השוואה לארגונים מקבי לים. נעשה ניסיון לקחת ארגון שנוסד בשנות ה 60 ולהפוך אותו לארגון שנועד לשרת את החברה בישראל. החלטת הוועד המרכזי היא רק תחילת הדרך, וההמלצות יועברו לגופים הרלוונטיים ליישום חקיקתי". הרפורמה במבנה הלשכה מתייחסת לשו רת נושאים ובהם: קוורום בוועד המרכזי - 5 חברים לכל אורך הישיבה לעומת 9 חברים כיום. קוורום במועצה הארצית - 8 חברים לכל אורך הישיבה לעומת 16 חברים כיום. במצב הקיים לעיתים רבות אין מספיק חברים בישיבה, ולכן יש צורך לערוך הצבעה טלפונית, ולחלופין לא מתקבלת החלטה. במצב החדש תימנע סיטואציה זו. כמובן שכל חברי הוועד המרכזי/המועצה האר צית מוזמנים לישיבות, וברור מאליו שחבר המעוניין בכך יוכל להגיע אליהן ולהשפיע. הפעילות השוטפת העצומה של הלשכה לא תהיה תלויה בהספק של ועד מרכזי או של המועצה הארצית, שחבריו העסוקים מתק שים להגיע לכל הישיבות. מועד הבחירות - בחודש פברואר או בס מוך לו. במצב הקיים הבחירות מתנהלות בסבי בות החודשים יוני יולי, סמוך למועד הפ גרה, דבר ששיתק את המערכת עם החלפת ההנהגה. הגיוני יותר לקיים את הבחירות באמצע שנת המשפט, וכך תתנהל החל פה יעילה יותר ויימנע מעין שיתוק הלשכה משך כארבעה חודשים )כולל משך ההכנה והעריכה של הבחירות עצמן(. נסיעות נציגי הלשכה לחו"ל - הלשכה תישא במימון לפי החלטת ועדה שתפ קידה יהיה לקבוע קריטריונים וכן לדון 128 עורך הדין נובמבר 2010

129 חדשות הלשכה עו"ד יורי גיא רון "נעשה ניסיון לקחת ארגון שנוסד בשנות ה 60 ולהפוך אותו לארגון שנועד לשרת את החברה בישראל. החלטת הוועד המרכזי היא רק תחילת הדרך, וההמלצות יועברו לגופים הרלוונטיים ליישום חקיקתי" ד"ר משה וינברג בבקשות למימון על פי אותם קריטריונים. הקריטריונים יאושרו בוועד המרכזי. הוועדה תדווח על כל החלטותיה. הפעילות הבינלאומית של הלשכה הת רחבה מאוד בשנים האחרונות. לאחרונה אף מתקיימים כנסים בינלאומיים רבים בישראל. ייצוג הלשכה בחו"ל גדל ומעמדה המקצועי והציבורי של הלשכה בעולם הת עצם. לשכת עורכי הדין היא גוף מקצועי עם נגיעות גלובליות רבות. הצרכים המקצועיים לנוכח הגלובליזציה של המקצוע הולכים וגוברים. כיום אין ועדה מרכזית אשר שוק לת, בוחנת ומאשרת את מימון נסיעתם של נציגי הלשכה ועובדיה לחו"ל. שכר ותגמולים נוספים לראש הלשכה - ישולמו לראש הלשכה שכר ותגמול בגין הוצאות, בהתאם להמלצות ועדה שתוקם לבחינת ההשלכות המעשיות. דברי הסבר: לשכת עורכי הדין תמנה בק רוב כ 50 אלף חברים. משרת ראש הלש כה היא משרה מלאה אשר דורשת הקדשת זמן ומשאבים רבים, אך כיום היא מבוצעת ללא כל החזר כספי או תגמול ואפילו ללא הקצאה של סביבת עבודה מסודרת )כגון הוצאות משרדיות, הוצאות רכב, הוצאות טלפון וכו'(. מצב דברים זה יוצר סיטואציה שבה רק עורך דין בעל אמצעים יכול לנהל את הלשכה ולממן זאת בעצמו. לחלופין, לא יהיה לראש הלשכה פנאי לעסוק בתפקי דו בשל צורכי פרנסתו. מצב זה אינו דומה כמעט לשום לשכה דומה בעולם ואינו הוגן לנוכח היקף העבודה העצום המובא לפתחו של ראש הלשכה. חשוב להדגיש כי השינוי המוצע יחול רק על מחליפו של ראש הלשכה הנוכחי ולא על יורי גיא רון עצמו, אשר הבהיר כי השינוי לא יחול עליו כל עוד יכהן בתפקידו. החזרי הוצאות ליושבי ראש ועד מחוז - הקמת ועדה לבחינת ההשלכות. דברי הסבר : בהגיון דומה להחלטה הקו דמת לגבי ראש הלשכה, יש צורך להפוך את המשרה הזו ממשרה התנדבותית האפשרית רק לאלה שידם משגת למשרה הפתוחה לכל. מדובר במשרה התנדבותית הדורשת שעות עבודה רבות, ואין סיבה שההוצאות השוט פות והוצאות נלוות אחרות לא יוחזרו. הרכב הוועד המרכזי - ראש הלשכה יהיה יו"ר הוועד, 11 חברים ייבחרו מבין חברי המועצה ע"י ראש הלשכה בהסכמת המועצה. 5 נציגי מחוזות ימונו ע"י ועדי המחוזות בהסכמת ראש הלשכה וימלאו תפקידים אופרטיביים. דברי הסבר: הוועד המרכזי הוא הגוף המבצע, ונוצר כיום מצב אבסורדי שבו חברי אופוזיציה מהווים חלק מגוף מבצע )ממשלה( שלו הם למעשה מתנגדים. הר עיון הוא לעבור למנגנון הפרדת רשויות. הוועד המרכזי ישמש למעשה רשות מבצעת שבראשה יעמוד ראש הלשכה הנבחר, אשר המשך בעמוד 130 נובמבר 2010 עורך הדין 129

130 חדשות הלשכה המשך מעמוד 129 יאשר או יבחר את חברי הוועד המרכזי שי סיעו לו בהגשמת תוכניותיו ומצעי הרשי מות שחברו אליו. המועצה הארצית תשמש הרשות המחוקקת )הכנסת(, ושם אף יינתן ביטוי לכל הדעות התומכות והמבקרות. בשורה התחתונה: מדובר באימוץ המודל הממשלתי ביצועי, והינתקות ממודל בלתי אפשרי של גוף ביצועי ייצוגי. הקמת קבינט - ראש הלשכה וארבעה חברי ועד יהוו קבינט לוועד המרכזי. דברי הסבר : מאחר שהוועד המרכזי מת כנס רק פעם פעמיים בחודש, יש צורך בגוף מצומצם נוסף. הקבינט יהיה גוף מייעץ ומבצע מצומצם, שישאב את סמכויותיו מהוועד המרכזי. גוף זה משלים את המודל הממשלתי ביצועי המוצע. חלוקת סמכויות ועד מרכזי - ועדי מחו זות. התקבלה ההצעה הבאה: 1. ועד מחוז יעסוק בקשרים של חברי המ חוז ובקשרים עם המחוז בתחומים הבאים: בתי משפט ובתי דין במחוז, טריבונלים שי פוטיים במחוז, שירותים של משרדי ממשלה ורשויות שלטוניות במחוז, ספרייה במחוז, אתיקה ודין משמעתי במחוז, שירותי פנאי ותרבות במחוז. 2. בענייני השתלמויות, השמה וצרכנות יעסוק ועד המחוז, בתיאום עם השירותים והפעילויות בתחומים אלה של הוועד המ רכזי. 3. בכל עניין אחר יעסוק הוועד המרכזי. הוועד המרכזי יוכל להאציל סמכויות נו ספות בנושאים שונים לוועדי המחוז, לפי העניין. 4. הוועד המרכזי יכלול בגופיו המקצועיים נציגים של המחוזות, אשר יבטאו את עמדת המחוזות בתחומים אלה. דברי הסבר: למרבה הפליאה לא הוגדרו עד היום תפקידי הגופים השונים. נוצר מצב שבו יש בעיות מובנות בחלוקת התפקידים בין הוועד המרכזי לוועדי המחוזות, דבר שגורר אחריו כפל תפקידים ובזבוז כספים. המכון להשתלמות. התקבלה ההצ עה שלפיה ההשתלמויות בלשכת עורכי הדין - בוועד המרכזי ובמחוזות - ייערכו ויפוקחו מקצועית ע"י מכון ההשתלמות. ההשתלמויות במחוזות ייערכו באופן שיתואם ויוסכם עליו עם ועד המחוז וב שיתוף עימו. דברי הסבר: מכון ההשתלמות הארצי, "האוניברסיטה של הלשכה", מקפיד על קיומו של חינוך לרמה מקצועית גבוהה. השמירה על הרמה המקצועית ועל אחידו תה דרושה והכרחית, והינה חלק מתוכנית הלשכה למצוינות המקצוע ולשיפור מעמדו בקרב הציבור. צרכנות.מועדון הצרכנות, כמרכז הצרכנות הארצי של הלשכה, ירכז את הנושא הצ רכני בלשכה. חלק מהפעילות, לפי אופיה ולפי עניינה, תיעשה באמצעות המחו זות ובתיאום עימם. מחוז לא יהא רשאי לפעול בנושא צרכני ללא תיאום ואישור מרכז הצרכנות הארצי, שכן המטרה הינה ליתן שירותים לכלל חברי הלשכה בכל הארץ כגורם צרכני אחד, משפיע וחזק באופן שכל חברי הלשכה המשלמים את אותם דמי חבר יזכו, ככל שניתן, לאותם שירותים. דברי הסבר: לא ייתכן מצב אחר מלבד פעילות של גוף צרכני אחד, אשר מרכז את כוחם הצרכני הכולל של כל חברי הלשכה, ומאפשר לכל חברי הלשכה באשר הם נמ להחלטות יש גם תוקף הצהרתי מבני ועקרוני. הושקעה מחשבה רבה ועבודה מאומצת לאורך זמן, כדי לנסות להתמודד עם הכשלים במבנה הלשכה כיום ובדרכי פעולתה. יישומה של התוכנית יתפרס מן הסתם על פני שנים, במיוחד לנוכח העובדה שחלקו מצריך שינויי חקיקה צאים - בערים המרכזיות או בפריפריה - לקבל את אותן הטבות צרכניות עבור אותם דמי חבר המשולמים באופן ובשיעור זהה על ידי כל החברים בארץ. נושאים נוספים שהתקבלו שינויים לג ביהם הינם: פגישות מטעם הלשכה של נבחרי ציבור - צירוף איש מנגנון לכל פגישה ותי עוד; תקופת כהונה - רוטציה תהיה מותרת בשני תנאים: פרסום הסכם הרוטציה מראש ותקופת כהונה שלא תפחת משנתיים; הרכב המועצה הארצית - הוספת הסנגור הציבורי הארצי למבנה המועצה הקיים כיום; הקמת בית דין לפתרון סכסוכים בקשר לפעילות המקצועית; מבנה ארגוני של הלשכה; הרכב ועדת הכספים ודרכי פעילותה; תקציב הל שכה - הגשת תקציבים; גזבר הלשכה יהיה חבר מועצה ארצית; מבקר פנים בשכר; הקמת ועדים מקומיים. הצעות שלא זכו לרוב הינן בנושאים הבאים: הגבלה מובנית של משתתפים חי צוניים בישיבות מוסדות הלשכה הנבחרים; אפשרות האצלת סמכויות ראש הלשכה לחברי הוועד המרכזי; העברת הסמכות למינוי נציגי הלשכה בגופים חיצוניים מה מועצה )הגוף הפרלמנטרי( לוועד המרכזי )הגוף המבצע(. יישומן של ההחלטות ייבחן באופן מיידי. אלה מביניהן שניתן ליישמן לאלתר, ייושמו. האחרות יופנו להחלטות ביצועיות בגופים השונים: מועצה ארצית, משרד המשפטים, הצ"ח בכנסת וכו'. להחלטות יש גם תוקף הצהרתי מבני ועקרוני. הושקעה מחשבה רבה ועבודה מאומצת לאורך זמן, כדי לנסות להתמודד עם הכשלים במבנה הלשכה כיום ובדרכי פעולתה. יישומה של התוכנית יתפרס מן הסתם על פני שנים, במיוחד לנוכח העובדה שחלקו מצריך שינויי חקיקה. יחד עם זאת, היה חשוב לבחון את הדברים באופן יסודי ורחב, כך שההצעה תיתן מענה מקיף ואחיד לצורכי הלשכה בשנות האלפיים. להחלטות אין כל השלכות פוליטיות "פנים לשכתיות", שכן ברור לכל שיישומן העיקרי אינו מיידי. החשיבה היא מבנית, עקרונית וצופה פני עתיד, מבלי להתייחס לאיוש העתידי של תפקידי הלשכה השונים, שממילא אינו ידוע כיום לאיש. עבודה מערכתית ראש הלשכה אמר בעקבות ההחלטה המ קיפה: "סוף סוף נעשתה עבודה מערכתית, שעיקרה ניסיון להתמודד עם הכשלים הנו בעים ממבנה הלשכה ומחלק מדפוסי עבו דתה עד כה, ובהם: שיתוק ישיבות של גו פים נבחרים בגלל היעדר קוורום, אי חלוקת סמכויות ותיחומן בין גופים שונים בלשכה, כפילויות בעבודה השוטפת, בעיות במבנה הארגוני, אופן עבודת הגופים הנבחרים ות דמית הלשכה הנובעת מכך ועוד". ראש הלשכה הוסיף כי "אנו ערים לכך שהדרך ליישום השינויים ארוכה. היא בוודאי לא תהא בקדנציה הזו וקרוב לוודאי שגם לא בהתייחס לפרסונות העוסקות בה כיום. אולם יש חשיבות רבה לא לברוח מבעיות ולא להירתע משינויים דרושים, והכל תוך הצגת תוצאה מערכתית מקיפה, שתהיה לה השלכה נכונה ומוצדקת על פעי לות הלשכה בעתיד. לכל ניסיון לייחס כוונה או מניע עכשוויים אין שחר". 130 עורך הדין נובמבר 2010

131 חדשות הלשכה לשכת עורכי הדין או לשכת מחוזות עורכי הדין? הרפורמה מבקשת לשים סוף פסוק למצב המוזר והבעייתי שבו מוסדות באותה לשכה מופיעים בבתי המשפט עם סוללות עורכי דין ונאבקים זה בזה, משל מדובר בגופים נפרדים ושונים המלצות הוועדה ברא שות עו"ד משה וינברג, אשר אושרו לאחרונה על ידי הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין, מהוות לדברי ראש הל שכה עו"ד גיא רון עו"ד עדי הדר "רפורמה מהפכנית בכל פעילות הלשכה". מיד לאחר תום ההצב עה היו מי שיצאו חוצץ נגד אישור ההמ לצות ומיקדו את המחלוקת דווקא בנושא שכרו של ראש הלשכה העתידי, שכן ההמלצות אינן מתייחסות לראש הלשכה המכהן. אולם לטעמי, הנושא המרכזי שבו עוסקות ההמלצות הוא הגדרת חלוקת הסמכויות בין הוועד המרכזי לבין ועדי המחוזות. נושא זה נמצא בלב ליבה של יכולת הלשכה לתפקד באופן מיטבי, ולייצג נאמנה את עשרות אלפי עורכי הדין כגוף מלוכד מול רשויות השלטון וגופים ציבוריים אחרים. כותרות עיתוני הכלכלה עוסקות כבר כשלוש שנים במאבק שמנהל ועד מחוז תל אביב והמרכז נגד הוועד המרכ זי. ראשי הוועד טוענים כי אינם מקב לים הקצבה ראויה, ואילו ראשי הלשכה טוענים שראשי המחוז מנסים ליצור "לשכה ב'" שמתחרה בלשכה הארצית. כך, למשל, במסדרונות הכנסת סובבים להם שני לוביסטים, זה מייצג את לשכת עורכי הדין וזה מייצג את ועד מחוז ת"א והמרכז. לשכת עורכי הדין קיימה בעשור האחרון כנסים שנתיים מרכזיים באילת, ואילו השנה אירגן ועד המחוז כנס מרכזי באילת חודש לפני הכנס של לשכת עור כי הדין. וישנן דוגמאות נוספות לכפילות בפעילות. ייאמר מיד: לא בכהונה הנוכחית נו צרו המחלוקות. גם בכהונה הקודמת היה מאבק נוקב - על חלוקת תקציבים ועל שירותי ביטוח לעורכי הדין - שה טיל צל כבד על מעמדם של עורכי הדין כמי שמסוגלים להתאחד תחת הנהגה אחת שתוביל אותם לקראת האתגרים מן החוץ, תחת להשקיע את מיטב זמנם של המנהיגים וכספם של החברים מן השורה במאבקים פנימיים יקרים ומביכים מב חינת שמה הטוב של הלשכה. הרפורמה מבקשת לשים סוף פסוק למצב מוזר ובעייתי זה, שבו מוסדות באותה לשכה מופיעים בבתי המשפט עם סוללות עורכי דין ונאבקים זה בזה, משל מדובר בגופים נפרדים ושונים. היעלה על הדעת ששכונת רמת אביב תתיימר לנהל את העיר תל אביב יפו ותעשה שימוש למי מהכנסים השנתיים המרכזיים באילת יגיע החבר מן השורה בקיץ הבא - לכנס הארצי של הלשכה או לכנס של מי מהמחוזות? עם מי אמור לסכם גורם מסחרי מתן הטבות לעורכי הדין - עם הלשכה הארצית או עם כל מחוז בנפרד? האם לגודל אין יתרון בקבלות הטבות? בתקציב עירוני כדי להגיש עתירות נגד ראש עיריית תל אביב יפו? לטעמי הת שובה ברורה. בעיריות, למשל, המחוקק הבין לפני שנים רבות שבישראל המציאות היא שאם ראש העירייה אינו מקבל סמכויות ניהוליות רחבות על חשבון מעמדם של חברי מועצת העירייה וועדי השכונות - העיר לא תתנהל. בלשכת עורכי הדין המצב הקיים, שבו ועד מחוז מתיימר לעסוק בכל נושא ולנהל תחרות עם הלשכה הארצית בכל נושא, מהווה דוגמה ברורה למצב דב רים שאינו מתאים כיום למציאות. למי מהכנסים השנתיים המרכזיים באילת יגיע החבר מן השורה בקיץ הבא - לכנס הארצי של הלשכה או לכנס של מי מהמחוזות? האם באמת צריך את שניהם? עם מי אמור לסכם גורם מסחרי מתן הט בות לעורכי הדין - עם הלשכה הארצית או עם כל מחוז בנפרד? האם לגודל אין יתרון בקבלות הטבות? עם מי אמורה לדון יו"ר ארגון השו פטים, כבוד השופטת אלשיך, על משוב השופטים - עם ראש הלשכה, או עם כל מחוז בנפרד? האם הפיצול לא מחליש את יכולת הלשכה במאבקים מעין אלה? האם נוכל להיאבק בעומס בבתי המשפט ובבעיות נוספות שמטרידות את החברים באופן מיטבי, כאשר מוסדות שונים בל שכה מנהלים או מתיימרים לנהל משאים ומתנים נפרדים? אלה דוגמאות למאבקים הניטשים ממש עכשיו וממחישים באופן המובהק ביותר את נחיצותה של הרפורמה. הר פורמה, לראשונה, מתווה חיץ ברור בין סמכויות המחוזות לבין סמכות הוועד המרכזי ומגבילה את המחוזות לעסוק ברשימה ברורה ומוגדרת של נושאים, תוך הכפפת סמכויות אלה להחלטות המוסדות הארציים, כאשר נדרש לתאם פעילות מסוימת עם הפעילות הארצית. אולי מי מראשי המחוזות יקבלו פחות תשומת לב תקשורתית, אך החברים מן השורה יקבלו יותר עבור דמי החבר לנוכח ביטול הכפילות הרבה בהוצאות, ומעמד הלשכה - כגוף שיכול להיאבק ולהשיג הישגים עבור חבריו - יגבר. עדי הדר, עו"ד חבר ועד מחוז ת"א והמרכז ומרצה למשפט במכללה למינהל נובמבר 2010 עורך הדין 131

132 חדשות הלשכה "לא רק מקצוע אלא גם שליחות חברתית" המועצה הארצית אישרה כללים למתן סעד משפטי למעוטי אמצעים התקנת הכללים החדשים מהווה נדבך נוסף במהפך שחל במערך הסיוע המשפטי למעוטי אמצעים המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, בראשות עו"ד עמוס ון אמדן, אישרה ) ( את כללי לשכת עורכי הדין )סעד משפטי למעוטי אמצעים(. הכללים טעונים אישור שר המשפטים וועדת חוקה, חוק ומ שפט של הכנסת. התקנת הכללים באה בעקבות אישור התיקון לחוק הלשכה על ידי הכנסת לפני כשנה, פרי יוזמה משותפת של ראש הל שכה עו"ד יורי גיא רון ושל יו"ר ועדת הכנסת ח"כ יריב לוין )הליכוד(, המהווה מהפך במערך הסיוע המשפטי הניתן למ עוטי יכולת. על פי התיקון לחוק, לשכת עורכי הדין מחויבת להעניק סיוע משפטי ללא תשלום למעוטי יכולת, ובכך להשתתף במאמץ להבטיח ייצוג משפטי הולם גם לחסרי אמצעים. לדברי ראש הלשכה, "עריכת הדין אינה רק מקצוע אלא גם שליחות חברתית, ואחת ממטרותיה היא לאפשר הגברת הנגישות למשפט כזכות יסוד. במסגרת תפיסה זו ולאחר מאבק לא פשוט בלשכה, מפעילה הלשכה במהלך שמונה השנים האחרונות את תוכנית 'שכר מצווה' להענקת סיוע וייצוג משפטי בהתנדבות למעוטי אמצעים ברחבי הארץ, על ידי יותר מ 2,300 עורכי דין מתנדבים. מדובר בתוכנית חיונית וח שובה, המעניקה סיוע וייצוג לאלפי פונים בשנה". סעיף 2 לכללים מגדיר "זכאות כלכלית", וקובע כי הלשכה רשאית ליתן סעד משפטי למי שעומד בתנאים המצטברים הבאים: אינו זכאי לקבלת סיוע מהמדינה על פי החוק; הכנסתו הינה עד 87% מהשכר הממוצע במשק, או עד 20% מעל הרף העליון לקבלת סיוע מהמדינה על פי החוק, לפי הגבוה מביניהם; שווי רכושו אינו עולה על סכום של עד 10 פעמים השכר הממוצע במשק; לע ניין דירת המגורים תחול תקנה 2 )ג( לתקנות. סעיף 3 לכללים מגדיר מקרים של "אי זכאות מהותית" לסעד המשפטי בעניינים פליליים וכן בתביעות נזיקין או אחרות, שאותן ניתן לנהל כנגד שכר מותנה בהצלחה ו/או בגבייה. בנוסף קובע הכלל בס"ק )ב( כי הלשכה רשאית לדחות בקשה לסעד משפטי, או להפסיק שירות שהוחל, אף אם התקיימו תנאי הזכאות, אם התקיים אחד מאלה: הלשכה מצאה כי עניינו של המבקש אינו אלא טורדני או קנטרני, או שאין לו על מה לסמוך, או שאין לו בסיס סביר מבחינת הדין, העובדות או הראיות; המבקש לא התייצב לבירור הראשוני, או שהוא אינו משתף פעולה עם דרי שות הלשכה לצורך בדיקת זכאותו של הפונה לסעד משפטי, או שהתברר כי מצבו הכלכלי אינו כפי שהצהיר והוא אינו עומד במבחני הזכאות; לא ניתן לאחר מאמצים סבירים לאתר עורך דין מתנדב שיטפל במקרה שבנ דון; הלשכה מצאה במכלול נסיבות העניין כי אין מקום ליתן סעד משפטי כאמור. עוד קובעים הכללים קיומה של ועדת חריגים, הרשאית להחליט על הענקת סעד משפטי למי שהלשכה מצאה שאינו עומד במבחני הזכאות, אם בגין הנסיבות המיוחדות של המקרה מצאה לנכון לעשות כן. על החלטת הלשכה לבקשת סעד מש פטי ועל החלטת ועדת החריגים ניתן לע רער בפני ועדת ערר. החלטת ועדת הערר בבקשה תהיה סופית. ההחלטה תינתן בכתב בתוך 30 ימים ותהיה מנומקת. 132 עורך הדין נובמבר 2010

133 כרטיס האשראי היוקרתי

134 חדשות הלשכה הלשכה מביעה דאגה מתופעת אי קיום צווים הניתנים על ידי בג"ץ: "משניתן פסק דין חייבת המדינה לקיימו, ולא - כיצד תלין על אחר?" הוועד המרכזי של לשכת עורכי הדין הח ליט ) ( להביע דאגה מכך שבמקרים מסוימים המדינה בוחרת להתעלם מצווים הניתנים על ידי בית המשפט העליון. בכך אימץ הוועד המרכזי את עמדתו של הפורום למשפט חוקתי וזכויות אדם בראשות מ"מ ראש הלשכה, עו"ד רון גזית. ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, אמר כי "אי קיום פסקי דין של בית המשפט העליון הינו הפרת חובה המוטלת על המדינה. אין להתכסות באיצטלה של ביקורת על תוכנה של ההחלטה השיפוטית, שאותה יש לנהל בדרך אחרת. משניתן פסק הדין חייבת המ דינה לקיימו, ואם לא תעשה כן כיצד תלין באותו הקשר על כל אזרח שיעשה דין לעצ מו ויתעלם מהחלטה שיפוטית בעניינו?". לדברי עו"ד רון גזית, "לבית המשפט 'אין לא חרב ולא ארנק' כביטויו של השו פט האמריקאי פליקס פרנקפורטר. לאכיפת פסקי הדין בכללם אחראית הרשות המב צעת, שלה יש חרב וארנק. כאשר זו אינה מקיימת בעצמה פסק דין, התוצאה היא שיש דיין אך אין דין". המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין החליטה כי הבחירות למוסדות הלשכה יתקיימו ביום שלישי, י"ט בסיון תשע"א, 21 ביוני זאת בעקבות המלצת הוועד המרכזי באשר למועד כאמור, וב תמיכה פה אחד של המוסדות הארציים. חברי הלשכה יבחרו בו זמנית ראש לשכה, יו"ר ועד מחוז וחברי ועד במחוז שאליו הם משתייכים )ירושלים, תל אביב, חיפה, הדרום והצפון(, וכן את חברי המו עצה הארצית של הלשכה )מספר חברי המועצה הארצית העומדים כיום לבחירה ישירה הוא 28(. הבחירות לתפקיד ראש הלשכה ולרא עו"ד רון גזית הפורום למשפט חוקתי הפנה לשורת מקרים שבהם לא קיים השלטון את הח לטות בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ. בין היתר התייחס הפורום לבג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי נ' משרד החינוך - בנושא החובה לקיים תוכנית ליבה בחינוך העל יסודי במוסדות חינוך מוכרים שאינם הבחירות ללשכת עורכי הדין ייערכו ביום 21 ביוני 2011 מספר חברי הוועדים המחוזיים העומדים לבחירה 14 חברים ועד מחוז ירושלים 20 חברים עד מחוז תל אביב 14 חברים ועד מחוז חיפה 6 חברים ועד מחוז הדרום 6 חברים ועד מחוז הצפון שי המחוזות הן אישיות, כלליות, שוות, חשאיות, ישירות וארציות. למועצה הארצית ולוועדי המחוזות הבחירות הן במסגרת רשימות מועמדים )סיעות(. ראש הלשכה נבחר על ידי חברי הלש רשמיים ובמוסדות פטור על יסודיים. בית המשפט הוציא בפסק הדין צו מוחלט, החל על כל מוסד חינוך, לביטול ההקצבות הממשלתיות למוסדות המלמדים לימודי קודש שאינם עומדים בתנאים הנדרשים לצורך הכרה בהם כ"מוסדות מוכרים", המ זכה בהקצבות כספיות. פסק הדין לא קוים במועדו על ידי המדינה עד לשנה"ל תשס"ח ואינו מקוים עד עתה, והמדינה אף ניסתה לעקוף אותו. הלשכה סבורה כי אי קיום החלטו תיו של בית המשפט העליון מהווה ביטוי חמור לחירות שנטלה לעצמה הממשלה שלא לקיים את פסק הדין ולפעול לפי סדר עדיפויות המקובל עליה. יש בכך כדי לפגוע באיזון שבין שלוש הרשויות. משניתן פסק דין, חובה לקיימו כלשונו וכרוחו. הימנעות רשות שלטונית מציות לפסק דין של ערכאה שיפוטית הינה מן החמורות ומן המדאיגות שבסכנות האורבות לשלטון החוק במדינה דמוקרטית. לרשימה בנושא ראו מאמרו של השופט )בדימוס( אליהו מצא בעמ' 8 כה, מבין חבריה, לארבע שנים )סעיף 8 )א( לחוק לשכת עורכי הדין(. לראשות הלשכה ייבחר המועמד שקיבל את מספר הקולות הגדול ביותר, ובלבד שקיבל לפחות שתי חמישיות מהקולות הכשרים - היינו 40% מהקולות )סעיף 8 )ב() 1 ( לחוק(. במקרה ששום מועמד לא יקבל 40% מהקולות הכשרים, יקוימו כעבור שבו עיים בחירות חוזרות ובהן יעמדו לב חירה שני המועמדים שקיבלו בבחירות הראשונות את המספר הגדול ביותר של קולות כשרים; המועמד שקיבל בבחירות החוזרות את המספר הגדול ביותר של הקולות הכשרים - הוא הנבחר. 134 עורך הדין נובמבר 2010

135 חדשות הלשכה הלשכה יוזמת הצעות חוק לעידוד העסקת ערבים בשוק העבודה ראש הלשכה: "בנוסף להחלטות הממשלה, ראוי לקדם חוקים שיעודדו העסקת עובדים ערבים" הוועד המרכזי של הלשכה החליט ) ( ליזום הצעות חוק לעידוד העס קת עובדים בני האוכלוסייה הערבית. בכך אומצה המלצת צוות ההשמה בשירות הצי בורי שהוקם בלשכה, על פי סיכום עם מנכ"ל משרד המשפטים ועם נציב שירות המדינה, שלפיו תהווה לשכת עורכי הדין צינור מר כזי להעברת מידע בין המשרדים לבין אוכ לוסיות בני המיעוטים, באמצעות פעילות הצוות. הצוות, בראשותם של עו"ד רון גזית, עו"ד חאלד חוסני זועבי )מ"מ משותף(, ועו"ד ד"ר משה ויינברג )מ"מ משותף(, מקבל מידע בדבר פרסום מכרזים בשירות הציבורי )הן טרם הוצאתם והן לאחר הוצאתם(, והלשכה מפיצה את המידע לאוכלוסיות הרלוונטיות. זאת על מנת להגביר את חשיפתן למכרזים וכדי לעודד את הגשת המועמדויות. שיעור ייצוג המגזר הערבי בשירות המ דינה ובשוק העבודה הציבורי נמוך בהרבה ביחס לשיעורו באוכלוסייה וביחס לשאר האוכלוסייה. למרות החקיקה והחלטות הממשלה השונות בנושא תיקון עיוות זה, מבחן התוצאה מעיד על אי השגת היעד. צוות ההשמה בשירות הציבורי שהוקם בלשכה בדק את נושא העסקת עורכי הדין הערבים בשירות המדינה ובשוק העבודה הציבורי, לרבות במשרדי ממשלה, בחברות ציבוריות ובקרב גורמים מעסיקים נוספים. עוד קיים הצוות פגישות עם גורמים רבים, ובהם משרדים ממשלתיים )המוסד לבי טוח לאומי, משרד הפנים, משרד המשפ טים, משרד השיכון, נציבות שירות המדי נה, רשות ההגירה ומשרד האוצר(, חברות ציבוריות )מקורות, חברת החשמל ובזק(, רשויות מקומיות )חיפה, ירושלים, ת"א, מרכז השלטון המקומי(, בנקים )לאומי, הפועלים ודיסקונט( ופרקליטויות )חיפה וירושלים(. סבבי הפגישות הצביעו על כך שאין מו דעות ואין התייחסות רצינית מצד מרבית הנוגעים בדבר, ועורכי דין רבים מהמגזר עו"ד חאלד חוסני זועבי ייצוג המגזר הערבי בשירות המדינה ובשוק העבודה הציבורי נמוך בהרבה ביחס לשיעורו באוכלוסייה. למרות החקיקה והחלטות הממשלה - מבחן התוצאה מעיד על אי השגת היעד הערבי לא זוכים להזדמנות שווה לעבודה. במסגרת הפגישות הצליחה הלשכה לפעול במישור ההסברתי ובהגברת המודעות. לצד זאת ראה הצוות לנכון לנקוט צעד פרקטי לשיפור המצב הקיים בייזום הצעות חוק, שמטרתן לעודד מעסיקים להעסקת עובדים מהמגזר הערבי על ידי הענקת מענקים או תמריצים. על פי הצעת חוק הקרן לעידוד הע סקת עובדים בני האוכלוסייה הערבית, תשס"ט 2009, תוקם קרן לעידוד העסקת עובדים בני האוכלוסייה הערבית שתנוהל במשרד התמ"ת. הצעת חוק נוספת היא הצעת חוק עידוד העסקת בני האוכלוסייה הערבית, תשס"ט 2009, הקובעת כי "מע סיק יהיה זכאי לקבלת תמריץ מאוצר המ דינה בעד כל עובד בן האוכלוסייה הערבית, אשר התקבל לעבודה כדין, והועסק אצלו במשך שלושה חודשים לפחות לאחר היום השר אבישי ברוורמן הקובע". הוועד המרכזי החליט כי הצעות אלה יועברו לשר לענייני מיעוטים, מר אבישי ברוורמן, לצורך קידומן בכנסת. ראש הל שכה, עו"ד יורי גיא רון: "הלשכה פועלת בקדנציה הנוכחית לאיתור משרות נוספות במגזר הציבורי למתמחים ולעורכי דין. כמו כן מושם דגש מיוחד להרחבת שילובן של אוכלוסיות מסוימות, ובכללן בני מיעוטים, אשר נגישותן למשרות במגזר הציבורי היתה עד כה מוגבלת יחסית. יחד עם זאת, ולנוכח הממצאים הבעייתיים שהציג צוות ההשמה בדבר היעדר ייצוג הולם של המגזר הערבי בשירות הציבורי, מן הראוי, בנוסף להחל טות הממשלה, גם לקדם חוקים אשר יעודדו מעסיקים להעסיק עובדים ערבים". יו"ר צוות ההשמה, עו"ד רון גזית: "הלש כה רואה את עצמה מחויבת לקידום השוויון של אוכלוסיות חלשות ומוחלשות בישראל, ברוח מגילת העצמאות וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הצעות החוק שאושרו בידי הוועד המרכזי נועדו לקדם מטרה זו בכל הקשור לבני המיעוטים בישראל. הלשכה מצפה כי הממשלה והכנסת יקדמו הצעות אלה, התואמות את החלטות הממשלה בנו שא זה". נובמבר 2010 עורך הדין 135

136 חדשות הלשכה הוועד המרכזי החליט: תחודש העבודה המשותפת מול נציגות השופטים בנושא בקרה על התנהלות שופטים הוועד המרכזי אסר על כל גורם, גוף או מחוז כלשהו בלשכה לעסוק בנושא, והודיע כי הפרת הסעיף תגרור פנייה לבית המשפט הוועד המרכזי של הלשכה החליט לחדש את העבודה המשותפת מול נצי גות השופטים בנושא בקרה על התנה לות שופטים. על פי החלטת הוועד המ רכזי, הלשכה תומכת בקיומה של בקרה ארגונית על התנהלות השופטים, וזאת מבלי לפגוע בתלות השופטים ובמעמ דם. הלשכה סבורה כי יש להשיג אמצעי בקרה מוסכם כאמור באמצעות הידב רות עם השופטים מאותה נקודה שבה הופסקה ההידברות בעבר. בכך נענה הוועד המרכזי לבקשתו של עו"ד אורן פרסקי, אשר ייצג את הלשכה במסגרת העבודה המשותפת מול נציגות השופטים באיתור ובפיתוח שיטה מוס כמת לקיום אמצעי בקרה על התנהלות השופטים. צוות הלשכה, אשר מונה לה תנהל אל מול נציגות השופטים בעניין, כולל את מ"מ ראש הלשכה עו"ד רון גזית, וחברי הוועד המרכזי עורכי הדין אורן פרסקי וג'ובראן ג'ובראן. ראש הלשכה עו"ד יורי גיא רון הד גיש במהלך הישיבה כי עמדתו היתה מאז ומתמיד בעד ההידברות עם נציגות השופטים, וזאת במטרה להגיע למבנה מוסכם נוסף של בקרה. בנוסף החליט הוועד המרכזי לאסור על כל גורם, גוף או מחוז כלשהו בלש כה לעסוק בנושא בכל דרך ובכל צורה. הוועד מציין בעניין זה במיוחד את האמור בסעיף 13 )ז( לחוק לשכת עורכי הדין, ומודיע כי הפרתו של סעיף זה תג רור פנייה לבית המשפט למניעת ההפרה ולמיצוי סמכויותיה של הלשכה בדין. עו"ד עאדל עלי - נציג הלשכה בוועדה למינוי קאדים מד'הב עו"ד עאדל עלי נבחר ) ( לקדנציה נוספת על ידי המועצה הארצית של הלשכה, בראשות עו"ד עמוס ון אמדן, כנציג הלש כה בוועדה למינוי קאדים מד'הב - הוועדה הממנה דיינים לבתי הדין של העדה הדרו זית. עו"ד עאדל עלי הוא חבר מייסד של הע מותה לקידום מעמדה ולהקמת מוסדותיה של העדה הדרוזית לקידום ולשוויון לבני העדה הדרוזית. עו"ד עלי, המכהן כשו פט צבאי במילואים בבית המשפט הצבאי באיו"ש ובעזה, הוא בוגר הפקולטה למש פטים באוניברסיטת בר אילן ובוגר לימודי חשבונאות ומיסים במכון למינהל בירוש לים. במהלך ישיבת המועצה הארצית הדגיש ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, כי הווע דה למינוי קאדים מד'הב לא התכנסה זה שש שנים, וכי לעו"ד עלי טרם ניתנה כלל האפשרות לממש את מינויו. ראש הלשכה הוסיף כי הוא קורא לשר המשפטים לכנס בדחיפות את הוועדות למינוי קאדים שר עיים בבתי הדין המוסלמים ולמינוי קאדים מד'הב בבתי הדין הדרוזיים. ראש הלשכה מבקש לאשר את התיקון לתקנות הפגרות: "להזיז הפגרה במספר ימים על חשבון חודש ספטמבר כדי להקל על ההורים" ראש הלשכה עו"ד יורי גיא רון פנה )6.9.10( לשר המשפטים יעקב נאמן בבקשה לאשר את התיקון לתקנות הפ גרות בבתי המשפט. לדברי ראש הלשכה, בעקבות יוזמת הנהלת בתי המשפט לתי קון תקנות "הפגרות" בבתי המשפט, בתי הדין לעבודה ולשכות ההוצל"פ, אישר הוועד המרכזי של הלשכה בישיבתו מיום את המתווה שלהלן: א. הותרת מספר ימי הפגרה על כנם.)65( ב. פגרת סוכות - )סה"כ 8 ימים - כבע בר(. ג. פגרת הפסח - תחל ביום י"ב בניסן עד ליום כ"א בניסן )סה"כ 10 ימים, במקום 9 ימים בעבר(. ד. פגרת הקיץ - תחל ב 20 ביולי ותימ שך עד 4 בספטמבר )סה"כ 47 ימים, במקום 48 ימים בעבר(. "ככל הידוע לי משיחותי עם מנהל בתי המשפט, הצעת תיקון ברוח זו ממתינה לאישורך", ציין ראש הלשכה. "מן הראוי להתקין התקנות בהתאם ובמיוחד לנוכח הצורך להאריך הפגרה במספר ימים ע"ח חודש ספטמבר, כדי להקל על ההורים שבי נינו, במיוחד לילדים בגילי הגן וכיתות א'". 136 עורך הדין נובמבר 2010

137 חדשות הלשכה הלשכה מתנגדת להרחבת החסינות של עובדי ציבור על מקרי רשלנות הוועד המרכזי אימץ את החלטת ועדת משפט חוקתי בנושא: "מדובר בנזק כבד לאינטרס הציבורי" הוועד המרכזי של הלשכה החליט ) ( להתנגד להצעת חוק העונשין )תיקון - סייג לאחריות פלילית של עובד ציבור(, תשס"ט 2009, המרחיבה את הח סינות של עובדי ציבור. על פי הצעת החוק, יתווסף סעיף 34 כ 1 לחוק העונשין, שלפיו "לא ישא עובד ציבור, האחראי לפיקוח או המבצע תפקיד פיקוח על פי דין, באחריות פלילית בעבירת רשלנות, בשל מעשה שעשה במילוי תפקידו או למען מילוי תפקידו". בכך אימץ הוועד המרכזי את עמדת ועדת משפט חוקתי ושלטון החוק, בראשות מ"מ ראש הלשכה עו"ד רון גזית ועו"ד יהודית קורן, שלפיה קבלת ההצעה עלולה להסב נזק כבד לאינטרס הציבורי. לדברי ראש הל שכה עו"ד יורי גיא רון, "לשם השמירה על האינטרס הציבורי, בטחון הציבור ועקרון השוויון בפני החוק, יש לדחות את הצעת מדובר בכמות גדולה של אנשים, שחלקם פועלים באלמוניות והרחק מעיני התקשורת או מבקר המדינה, כך שהחשש מפני העמדה לדין הוא אחד הבלמים המעטים הקיימים החוק שבנדון, ולהותיר ללא שינוי את המצב המשפטי הקיים בנושא של אחריות פלילית בגין רשלנות עובדי ציבור". הלשכה סבורה כי הצעת החוק פוגעת באינטרס הציבורי הרחב של כלל תושבי המדינה לשמירה על סטנדרט התנהגות זהיר ואחראי של עובדי הציבור בישראל. עובדי הציבור מחזיקים בידיהם סמכויות רבות החולשות על כל תחום בחיינו כאזרחים במדינה. אחריות זו, המופקדת בידם של עובדי הציבור, מטילה עליהם חובת זהירות מוגברת כלפי הציבור, המסתמך עליהם ונו תן בהם את אמונו כי ימלאו את תפקידם כהלכה. הסרת האחריות מעובדי הציבור לבי צוע מעשים רשלניים עלולה לפגוע במרכיב ההרתעה, להפחית את ערנותם של עובדי עו"ד יהודית קורן הציבור בביצוע תפקידיהם, להביא לכך שא נשים נעדרים כישורים מקצועיים מתאימים לא יירתעו מלקבל על עצמם תפקידים שלא הוכשרו למלא, וכתוצאה מכל אלה - לפגי עה חמורה בשלום הציבור ובבטחונו, לעי תים עד כדי סיכון חיים. עוד סבורה הלשכה כי מתן פטור גורף מאחריות פלילית בגין עבירות רשלנות לעובדי ציבור המשמשים בתפקידי פיקוח עלול לפגוע ברמת הזהירות וההקפדה הנ דרשת מעובד הציבור, ולירידה ברמת הת פקוד של המגזר הציבורי בכללותו. חסינות בפני העמדה לדין פלילי על התנהגויות רשלניות תסיר את ההרתעה הקיימת לגבי התנהגויות כאלה, ותגדיל את היקפן. מדו בר בכמות גדולה של אנשים, שחלקם פו עלים באלמוניות והרחק מעיני התקשורת או מבקר המדינה, כך שהחשש מפני העמדה לדין הוא אחד הבלמים המעטים הקיימים. תוצאת התיקון תביא לחשיפת הציבור לסכנות ולרשלנות: בדרך כלל, העבירות שניתן לצפות להן מעובדי ציבור הן עבירות שנעשות מתוך רשלנות, ולאו דווקא מתוך זדון או חוסר תום לב. אשר על כן, מתן פטור גורף דווקא במצבים אלו יחשוף את הציבור בישראל לאותן סכנות אשר עובדי הציבור אמורים להגן עליו מפניהן. הצעת החוק יוצרת הפליה חסרת הצדקה בין עובדי ציבור לבין עובדי המגזר הפרטי. דווקא עובד הציבור, שהשפעת פעולותיו על הציבור והאחריות המוטלת עליו נרחבים בדרך כלל מאלה של העובד במגזר הפרטי, יימצא פטור מאחריות פלילית בגין מעשה רשלני, בעוד שבעל תפקיד דומה במגזר הפרטי ימשיך ויישא באחריות על פי דין. כן יוצרת הצעת החוק הפליה לטובת עוב די ציבור העושים מלאכתם ברגיעה יחסית, לעומת חיילים ושוטרים שנחשפים במסגרת תפקידם לסיטואציות מורכבות, הכרוכות לעיתים בסכנות קיומיות שבהן יש לקבל החלטות במהירות. לדעת הלשכה, קיים אינטרס ציבורי חברתי חשוב ביותר המצדיק הותרת שי קול הדעת לבית המשפט לקבוע האם היתה לדעת הלשכה, קיים אינטרס ציבורי חברתי חשוב ביותר המצדיק הותרת שיקול הדעת לבית המשפט לקבוע האם היתה רשלנות במקרה מסוים או לא רשלנות במקרה מסוים או לא, זאת משום שכאשר בית המשפט דן במקרה מסוים וקובע האם בנסיבות העניין היתה רשלנות אם לאו, הוא קובע את סטנדרט ההתנהגות הראוי והמקובל בנסיבות אותו עניין, מעבר לקביעת אשמתו או זכאותו של העומד לדין. לכך יש השלכות רוחב ערכיות, חברתיות ומשפטיות, אשר לא ניתן להשיגן בדרכים אחרות, כגון באמצעות הדין המשמעתי או באמצעות דו"חות ביקורת המדינה. על הרגולטור מוטלת חובה נורמטיבית ציבורית לשקול את כלל השיקולים הנוגעים לציבור הרחב בטרם שינוי הדין, ולא להק ריב אינטרס ציבורי חיוני לשם השגת תו צאה ספציפית הנוגעת למקרה יחיד, לא כל שכן תוך הטיית ושינוי הדין באופן שיחול רטרואקטיבית. נובמבר 2010 עורך הדין 137

138 חדשות הלשכה ראש הלשכה: "הפד"י מחזק את התרבות המקצועית והמשפטית" יצא לאור - הפד"י המודפס הנהלת בתי המשפט ולשכת עורכי הדין מחזירות עטרה ליושנה עם השקת כרך סא) 1 (, אשר ממשיך את המסורת המשפטית מהנקודה שבה הופסקה בעבר. הכרכים ישווקו לכלל הציבור ביום יצא לאור הכרך הראשון של קובץ פסקי הדין של בית המשפט הע ליון - פד"'י המחודש. כרכי הפד"י החדשים משווקים לכלל הציבור, לרבות לשופטים ולעורכי דין, וניתן גם לרכוש אותם בהוצאה לאור של לשכת עורכי הדין. ביום נחתם הסכם בין הנה לת בתי המשפט ולשכת עורכי הדין ביש ראל לביצוע מיזם משותף, אשר יאפשר את המשך הוצאתם לאור של פסקי הדין הנבח רים של בית המשפט העליון בקובץ מודפס. מדובר בפסקי הדין החשובים והמשמעו תיים ביותר של בית המשפט העליון. קובץ הפד"י הפך ברבות השנים לכלי עבודה חשוב בקרב עורכי הדין, והציטוט ממנו נחשב לציטוט הרשמי. שיתוף הפעולה בין הנהלת בתי המש פט ללשכת עורכי הדין מבוצע באמצעות ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, העו סקת שנים רבות בהוצאה לאור של ספרות משפטית עשירה, בתחום החוק והמשפט. על פי ההסכם, שהינו בהיקף כספי של כחצי מיליון שקל בשנה, הנהלת בתי המשפט תו ציא לאור, מדי שנה, כרך פד"י אחד בארב עה חלקים. כל חלק ימנה לפחות 600 עמודי פסיקה נטו )אשר כוללים תמצית הלכה(. הכרך שראה אור בימים אלה, פ"ד סא) 1 (, מונה 880 עמודי פסיקה נטו. הנהלת בתי המשפט תזמין מהלשכה 400 עותקים מכל כרך אשר ישווקו לכלל הציבור, לרבות לשו פטים ולעורכי דין. הוצאתו לאור של הפד"י התאפשרה לאחר תקופה ממושכת שבה לא הוצאו לאור כרכים אלה, ונוצר פיגור ניכר בהפקתם. ההוצאה לאור של הלשכה המשיכה בפרויקט מהנ קודה שבה הופסק בידי קודמיה. פסקי הדין המתפרסמים בקובץ פד"י עו ברים עריכה לשונית ומשפטית על ידי מו מחים מקצועיים ומתווספות להם תוספות שונות, ובכלל זה תמצית ההלכה, רשימת אזכורים ומראי מקום. הפד"י מהווה יצי רה ספרותית בעלת ערכי מורשת לאומית, לנוכח חשיבותו של בית המשפט העליון ופסיקותיו בעיצוב דמותה התרבותית של המדינה, והשפעותיו על זהות החברה בי שראל. ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון: "בחי דוש ההוצאה לאור של כרכי הפד"י יש יותר מאשר געגוע לריח ולמגע של הנייר. בעי ני, יש חשיבות מקצועית רבה להדפסה של פסקי דין חשובים ובולטים של בית המש פט העליון על גבי נייר, לשם חיזוק התרבות המקצועית והמשפטית בישראל". בקרוב: "כרטיס חכם" יאפשר גם לצוות המזכירות ולמתמחים לפעול מול מערכת נט המשפט בעקבות דרישות משרדי עורכי הדין, בהתייעצות עם ועדת המחשוב של הל שכה ולאחר אישור הגורמים הרלוונטיים בהנהלת בתי המשפט, תחל ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין לשווק כרטיס חכם ייעודי לצוות המזכירות ולמתמחי המשרדים. הכרטיס ישווק במחיר מוזל של 475 שקל כולל מע"מ )לעומת מחיר בעקבות בקשות מצד משרדי עורכי דין צוות העזר יוכל להגיש מסמכים ולצפות בהחלטות, אך לא לחתום בחתימה אלקטרונית על מסמכים של 755 שקל לכרטיס של עורכי הדין(. בשונה מכרטיס החכם המשווק כיום לעורכי הדין, יכיל הכרטיס תעודה אלק טרונית אחת בלבד )לעומת שתי תעודות בכרטיס החכם של עורכי הדין(. תעודה זו תשמש להזדהות למול מערכת "נט המ שפט" ותאפשר לצפות בתיקים ולהגיש מסמכים, אך לא תאפשר לחתום בחתי מה אלקטרונית על מסמכים. מערכת נט המשפט פועלת בכל בתי משפט בארץ, למעט בית המשפט העליון. המערכת החדשה מאפשרת לעורכי הדין לצפות בתיקים ולהגיש מסמכים למער כת מהמשרד באמצעות רשת האינטרנט, ללא תלות בשעות הפעילות של בתי המ שפט והמזכירויות וללא צורך בנייר. 138 עורך הדין נובמבר 2010

139 חדשות הלשכה היועץ המשפטי לממשלה בישיבת נשיאות הפורום הפלילי של הלשכה: "שום רפורמה לא תשווה לקיומו של משפט שמתנהל מיום ליום" ראש הלשכה עו"ד גיא רון: "בשלב הזה הלשכה תומכת בקיומו של דיון אחד עד שלושה בשבוע" "שום רפורמה, חשובה ככל שתהא, לא תש ווה לקיומו של משפט שמתנהל מיום ליום ללא הפרעה", כך אמר היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד יהודה וינשטיין, במסגרת ישיבה שקיים בחודש שעבר עם נשיאות הפורום הפלילי של הלשכה בראשות עו"ד רחל תורן. המפגש, בהשתתפות סנגורים ופרקליטים, הוקדש בעיקר לנושא נוהל דיונים מיום ליום. בפתח הישיבה ציין ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, כי הביא בפני היועץ זה מכבר את עמדת הלשכה בנושא נוהל הדיונים, שלפיה הלשכה תומכת בשלב הזה בשמיעת תיקים ברצף, דהיינו בקיומו של דיון אחד עד שלו שה דיונים בשבוע, ולא בקיום דיונים מיום ראשון עד חמישי כפי שמציע היועץ. ראש הלשכה אף התייחס לחשיבות קיומו של קוד אתי לפרקליטות ולהקמת נציבות תלונות, וציין לשבח את ההנחיה שהפיץ היועץ בדבר הגבלת הזמנים להגשת כתבי אישום למני עת עינויי דין. היועץ ציין כי נציבות תלונות הציבור על הפרקליטות עשויה להוות פונקציה חיונית להגברת אמון הציבור בפרקליטות, ולכן הוא שוקל ברצינות, בשיתוף עם פרקליט לשכת עורכי הדין והנהלת בתי המשפט גיבשו קודי התנהגות הנוסח המוצע של קוד ההתנהגות מטעם לשכת עורכי הדין וכך גם הנוסח המוצע של קוד ההתנהגות מטעם מערכת בתי המשפט הועברו לאחרונה אל הווע דה המשותפת בראשות השופטת בדימוס טובה שטרסברג כהן, אשר הוקמה על ידי נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש וראש לשכת עורכי הדין עו"ד יורי גיא רון, לצורך קיום דיון וגיבוש נוסח סופי של הקודים כחלק מהמלצותיה הרחבות של הוועדה בנושא תרבות הדיון. שנת המשפט שחלפה, תש"ע, הוכרזה המדינה, הקמת גוף כזה, ובכ וונתו לקדם את הנושא. אשר לחוק החיפוש אמר היועץ כי החוק הוגבל למקומות מוע דים לפורענות יהודה וינשטיין בלבד, וכי בחוק מצויים כל האיזונים הדרושים. אשר לנוהל קיום דיונים מיום ליום הבהיר היועץ כי שום דבר לא ישווה לקיומו של משפט המתנהל מיום ליום, וכי המצב כיום מחייב קיומו של נוהל זה: "אין כבוד למשפט ברגע שהדיונים מתארכים על פני שנים". היועץ ציין כי הוא מוכן להתגמש מקום שסנגור מבקש תקופה של חצי שנה ואפילו שנה להתכונן למשפט, אולם ברגע שהמשפט יתחיל הוא יתנהל מיום ליום. "מספר הישיבות יצטמצם והמשפט ייארך הרבה פחות זמן. קיום דיונים פעמיים שלוש בשבוע הוא החטאת העיקר, לטעמי, מה גם שיהיה צורך לטפל בתיקים נוספים ולא הוועדה לתרבות הדיון כשנת תרבות הדיון בבתי המשפט. בה תאם לכך הוחלט כי שינוי תרבות הדיון יוצב כיעד מרכזי, ובכלל זה שיפור מערכת היחסים שבין עורכי הדין לבתי המשפט. במסגרת זו הוקם צוות משותף של לשכת עורכי הדין והנהלת בתי המשפט, לגי בוש המלצות מעשיות לשיפור ההתנה לות באולמות המשפט. הצוות החליט כי לשכת עורכי הדין ומערכת בתי המשפט יגבשו כל אחת קוד התנהגות מטעמה, תתאפשר התמקדות בתיק אחד", אמר. יחד עם זאת הבהיר היועץ כי ללא שיתוף פעו לה עם הסנגורים, לא יהא ניתן לקיים את הנוהל, וכי הוא מצפה מהם לסייע למערכת המשפט בעניין זה. במהלך הישיבה ציינו חברים בפורום כי הם תומכים ברעיון קיום דיונים ברצף, אולם בפועל ישנם קשיים, הן מבחינת זמינות ההרכבים בבתי המשפט שדנים בתיקים נוספים, והן מבחינת זמינות הפרקליטות. לדבריהם, יש להתחיל ביישום הנוהל בצורה מתונה ולקיים דיונים במשך שלושה ימים בשבוע בתקופת מבחן, ומשם להמשיך. היועץ ציין כי הוא ער לקשיים שהציגו הס נגורים באשר לנוהל קיום דיונים מיום ליום, אולם הבהיר כי אם לא יתנהלו הדברים בדרך שהתווה, יקשה להגיע להישגים בנושא. עו"ד תורן הדגישה את חשיבות שיתופה של הלשכה בהליכי החקיקה החל בשל בים המוקדמים, כהמשך למסורת שאפיינה את התנהלות הלשכה מול יועצים קודמים. היועץ הדגיש כי הוא יפעל לשתף את הל שכה בהליכי החקיקה, וכי הדבר רק יתרום להשבחת ההליך ולא יגרע ממנו. אשר יכלול דגשים לכללי התנהגות באולם בית המשפט הן על ידי עורכי הדין והן על ידי השופטים, שעיקרם שמירת הכבוד ודרך ארץ בכל הנוגע לאופן ניהול דיון באולם בית המשפט, ובכלל זה הקפדה על שמירה על כבוד הדדי, שימוש בשפה ראויה ומכובדת, התחשבות הדדית, הק פדה על לבוש הולם, הקפדה על ניהול דיון באופן מכובד, הימנעות מהפרעה להליך השיפוטי, שמירה על כללי הדיון, והקפדה על עמידה במועדים ובהנחיות בית המ שפט. נובמבר 2010 עורך הדין 139

140 חדשות הלשכה בעקבות תיקון מס' 10 לחוק החברות: רשות התאגידים במבצע אכיפה נגד חברות מפרות חוק התיקון הרחיב את סמכויות הרשות ביחס לאגרה ולהגשת הדו"ח השנתי רשות התאגידים מתחילה בימים אלה מבצע אכיפה כנגד חברות מפרות חוק. תי קון מס' 10 לחוק החברות, תשנ"ט 1999, אשר נכנס לתוקף בינואר 2010, העניק לרשם החברות סמכויות אכיפה נוספות כלפי כל החברות בישראל, על מנת להבטיח שימלאו את חובותיהן על פי החוק לעניין תשלום אגרה שנתית והגשת דו"ח שנתי לרשם החברות. על פי התיקון, חברה אשר לא תמלא אחת או יותר מהחובות הבאים צפויה להיות מו כרזת כחברה מפרת חוק: א. לא הגישה דו"ח שנתי על פי טופס 5 הנספח לתקנות החברות )דיווח, פרטי רישום וטפסים(, תש"ס ב. לא שילמה חובות אגרה שנתית. משמעות הרישום כחברה מפרת חוק: ההכרזה על החברה כ"חברה מפרת חוק", משמעה הפעלת הסנקציות המנויות בסעיף 362 לחוק כנגד החברה, החל מיום ההכ רזה. הסנקציות: לא יירשמו שעבודים לטובת החברה או שעבודים על נכסיה )כנגד מתן הלוואות בנקאיות למשל(, לא יירשם מש כון לטובת החברה אצל רשם המשכונות. החברה לא תוכל לשנות את שמה או את מטרותיה. בנוסף, לא יוכלו החברה או בעל השליטה בה להקים ולרשום חברה חדשה. סנקציות אלה יופעלו ללא קשר ובנוסף לעיצומים כספיים שבסמכות הרשם להטיל על חברות מכוח סעיפים 354 ו 356 לחוק. על גביית חובות האגרה השנתית והעיצו מים הכספיים חלה פקודת המיסים )גבייה(. במהלך התקופה הקרובה יישלחו לחב רות שוברים לתשלום חובות אגרה לשנים וכן טופס למילוי הדו"ח השנתי. תשלום חובות האגרה והגשת דו"ח שנתי אחרון ימנעו הכרזתה של חברה כחברה מפרת חוק. יצוין כי חברה שאינה פעילה כלכלית יכולה לפעול לפירוק החברה מרצון, ובדרך זו תימנע המשך צבירת חובות אגרה לחברה. פירוק החברה מרצון מקנה פטור מחובות אגרה בהתאם לקריטריונים הק בועים בתקנות. לאחר סיום הפירוק, תחוסל החברה. תהליך התראה ורישום חברה כמפרת חוק במרשם החברות: התראה: בשלב הראשון תירשם התראה במרשם החברות, הפתוח לעיון הציבור. ההתראה על היותה של חברה מועמדת להכרזה כחברה מפרה תופיע באופן בולט בנסח החברה ובמידע הבסיסי לגבי חברה, הניתן כשירות לציבור ללא תשלום באתר האינטרנט של רשות התאגידים. בנוסף, יישלח לחברה מכתב התראה. רישום כחברה מפרה: לחברה תינתן ארכה של 30 יום ממועד רישום ההתראה במרשם החברות לתיקון ההפרות. אם לא יתוקנו ההפרות בתוך מועד זה, תהפוך ההתראה לרישום החברה כ"חברה מפרת חוק" תוך ציון בולט של מעמד זה בנסח החברה וב מידע הבסיסי כאמור, וזאת ללא כל הודעה נוספת. ביטול ההתראה או הרישום כחברה מפרה: לאחר תיקון ההפרות, קרי תשלום חובות האגרה ו/או הגשת הדו"ח השנתי, תי מחק ההתראה/הרישום בדבר "חברה מפרת חוק" ממרשם החברות, וכל ההגבלות שחלו בגינה יבוטלו באופן מיידי. עיון הציבור: התראה והכרזה בדבר חברה מפרת חוק יופיעו הן בנסח החברה והן במי דע הבסיסי שהינו פתוח לעיון הציבור ללא תשלום באתר האינטרנט של רשות התא גידים. מידע זה מובא כשירות לציבור עור כי הדין ואין באמור בו כדי לשמש תחליף להוראות כל דין. יום עיון בנושא סמכויות רשם החברות יום עיון בנושא "ההשלכות של הרחבת סמכויות הרשם על החברות בישראל" ייע רך ביום בשעה 16:00. לפרטים ניתן לעיין באתר הלשכה או לפנות לממונה על פו רום שוק ההון והעסקים בלשכה, עו"ד מיטל שחר, בדוא"ל.meital.s@israelbar.org.il פורום מיסים עומדים על המשמר: צוות התגובות מחדש פעילות יו"ר פורום המיסים של הלשכה, פרופ' יצחק הדרי, אירגן לאחרונה מחדש את צוות התגובות של פו רום המיסים לעניין התייחסות הפו רום להצעות דברי חקיקה ולטיוטות הוראות חוזרי רשות המיסים, בעק בות הגברת קצב החוזרים המקצועיים שהוציאה רשות המיסים לאחרונה. ליושב ראש צוות התגובות מונה עו"ד )רו"ח( רמי אריה, וחברים בו עו רכי הדין זיו שרון, מאיר מזרחי, איתן צחור, ניר הורנשטיין, טארק דביני, איתי הכהן ועמיחי פרי. עו"ד מיטל שחר מנהלת עבור הצוות את הקשר השוטף עם רשויות המס. בחודשיים האחרונים עסק הצוות, בין היתר, בנושאים הבאים: טיוטת הוראת ביצוע בעניין חובת הזדהות בסיסמה טלפונית בכל פנייה לרשות המיסים )הודגש כי יש להבחין בין עורכי דין שאצלם הייצוג מוקנה על פי דין כלפי כל רשות, לעומת מייצגים אחרים כגון רואי חשבון ויועצי מס שייצוגם מוגבל להוראות ספציפיות בדיני המס(; הבהרה בע ניין מיסוי חברות הייטק המשנות מודל עסקי לצורך פעילות בחו"ל )הומלץ לתת אפשרות להליכים של פרה רולינג ואף בדיעבד, על מנת לאפשר לחברות אלו להסדיר באופן לגיטימי ובהסכמה את אירועי המס שייתכן שנוצרו במהלך שינויי מבנה ארגוני שעשו בעבר, וכמובן לשלם את המס הנובע מכך אם יחול(; טיוטת חוזר מקצועי בנושא מיסוי תושבים חוזרים ועוד. הוראות החוזרים ותגובות צוות הפורום עומדות לרשות חברי הל שכה לעיון, לפי בקשה, אצל עו"ד מיטל שחר בלשכה. 140 עורך הדין נובמבר 2010

141 מועדון שמח להציג לכם את עיקרי אירועי היובל של הלשכה צעדת היובל תיערך בנאות קדומים ותכלול 3 מסלולים משפחתי, אוהבי לכת ומיטיבי לכת יובל של בריאות סופ"ש של בריאות, ספורט ותזונה יובל של תרבות סופ"ש של תרבות באילת הכולל תיאטרון, אופרה, מוזיקה ועוד יובל של נשים אירועים ברחבי הארץ במסגרת יום האישה הבינלאומי שייט יובל סופ"ש ספורטיבי על סיפון אונייה וזו רק ההתחלה... פרטים נוספים ומועדי הרשמה יפורסמו בהמשך... יובל במכון וינגייט הפנינג לעורכי דין ובני משפחותיהם, ספורט תחרותי ועממי עיצוב סטודיו אינפיניטי

142 חדשות הלשכה עמותת טבקה מציינת עשור של פעילות ההכנסות מהאירוע שייערך בנמל תל אביב הן תרומה להמשך פעילות העמותה לקידום מעמדם של יוצאי אתיופיה בישראל יו"ר העמותה, עו"ד איל רוזובסקי: "טבקה נחוצה כי יש גזענות והפליה, אבל היא תתקיים עד שהיא לא תהיה עוד נחוצה" ביום שני, , יתקיים אירוע לציון עשור לפעילותה של עמותת טבקה, בהשתתפות הפרויקט של עידן רייכל, ובה נחייתם של אורי גוטליב ומסקי שיברו. ההכנסות מהאירוע הן תרומה להמשך פעילותה של עמותת "טבקה - משפט וצדק לעולי אתיופיה" לקידום מעמדם של יוצאי אתיופיה בישראל. ממשרד עם עורך דין אחד ומזכירה אחת הפכה טבקה ברבות השנים לעמותה המ עסיקה 12 עובדים בשכר, מרביתם עורכי דין, ופועלת בארבעה סניפים ברחבי הארץ - משרדה הראשי בנתניה ושלושת סניפיה הנוספים ברחובות, בבאר שבע ובחדרה. עם חבר הנאמנים של טבקה, שבראשו פרופ' אסא כשר, נמנים גם ד"ר חיים פרי, ד"ר גדי בן עזר, עו"ד ליאת מנחמי ועוד. בוועד המנהל חברים בין השאר עו"ד אהרון אברמוביץ, לשעבר מנכ"ל משרד המשפטים ומנכ"ל משרד החוץ, פרקליט המדינה לשעבר ערן שנדר, מנכ"ל לשכת עורכי הדין לשעבר עו"ד אילן כ"ץ, ועוד. כיום טבקה היא העמותה המשפטית היחידה המעניקה טיפול משפטי פרו בונו ליוצאי אתיופיה, והיא משמשת כתובת יומיומית, כמעט בלעדית, למאות פניות בחודש בנושאי חובות וזכויות מש פטיות, ולתלונות על הפליה ופגיעות קשות בזכויות בסיסיות. במהלך שנת 2009, למשל, טופלו בטבקה כ 1,680 פניות. מתוכן עו"ד איל רוזובסקי קיבלו 344 פונים ייעוץ משפטי ראשוני והופנו לגורמים מטפלים אחרים, 215 תיקים הסתיימו בפשרה, וב 65 תיקים ניתן פסק דין. במחצית הראשונה של שנת 2010 התקבלו כ 700 פניות. בעשור האחרון נחלה טבקה הצלחות רבות בפעילותה למען קליטתם המוצלחת של בני הקהילה בכל רובדי החברה, אך העבודה עדיין לא תמה. העשור השני לפעילו תה מציב בפני העמותה התמודדויות ואתגרים חדשים המחייבים התגייסות שונה והגדלה מסיבית של המשאבים. הגידול בפעילות, הן מבחינה גיאוגרפית והן מבחינה כמותית, הינו תולדה של הגידול הניכר בדרישה לשי רותיה של העמותה על ידי בני הקהילה, ועל ידי ארגונים ממסדיים ובלתי ממסדיים המס פקים שירותים לבני הקהילה. "למרבה הצער טבקה עדיין נחוצה", אומר יו"ר העמותה, עו"ד איל רוזובסקי. "טבקה נחוצה כי יש גזענות והפליה. טבקה נחוצה כי בתי ספר מס רבים לקבל ילדים לכותליהם בגלל צבע עורם ומוצאם. טבקה נחוצה כי פעם אחר פעם אנו נתקלים בביזוי של יוצאי אתיופיה בתור למועדון, באוטובוס, במשרד ציבורי או סתם בגן שעשועים. טבקה נחוצה כי יש אלימות משטרתית כלפי צעירים בני העדה. טבקה נחוצה כי לסטודנטים בני העדה אין קשרים בצמרת הכל כלית במדינה. טבקה נחוצה וחבל שהיא נחוצה, והיא תתקיים עד שהיא לא תהיה עוד נחוצה". אירוע העשור לעמותת טבקה ייערך ביום שני, , ב"רדינג 3" בנמל תל אביב. קוקטיל חגיגי יחל בשעה 19:30, והאירוע עצמו יחל בשעה 20:15. עמותת טבקה קוראת לכם להצטרף לצמרת הקהילה העסקית והמשפטית בישראל, ולרכוש לכם ולעובדי משרדכם כרטיסים לאירוע חשוב זה. להזמנת כרטיסים יש לפנות לענבל, בדוא"ל,inbal@tebeka.org.il או בטלפון עורך הדין נובמבר 2010

143 חדשות הלשכה ריכוז אקדמי: עו"ד רחל תורן, יו"ר הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין השתלמות סוף שבוע באילת בנושא משפט פלילי רביעי עד שבת, 22 עד 25 בדצמבר לילות )4 ימים(, מלון דן אילת בין המרצים: שופטי בית המשפט העליון: השופטת עדנה ארבל והשופט יורם דנציגר; שר המשפטים יעקב נאמן; היועץ המשפטי לממשלה מר יהודה וינשטיין; פרקליט המדינה מר משה לדור; ראש לשכת עורכי הדין בישראל עו"ד יורי גיא-רון; יו"ר הפורום הפלילי עו"ד רחל תורן, שופטי בית המשפט המחוזי: השופט דוד חשין, נשיא בית המשפט המחוזי, נצרת, השופט )בדימוס( בעז אוקון, השופט אבי זמיר, השופט )בדימוס( שלי טימן, השופט גלעד נויטל, השופט מנחם פינקלשטיין, השופטת )בדימוס( עדנה קפלן-הגלר, השופט אילן שיף; עו"ד אלי אברבנאל, פרקליט מחוז ירושלים )פלילי(; עו"ד אבי אודיז; עו"ד ציון אמיר; עו"ד ששי גז; עו"ד שי גלעד; פרופ' עמנואל גרוס, אוניברסיטת חיפה; תא"ל )מיל'( רחל דולב, לשעבר הצנזורית הצבאית הראשית; פרופ' צבי זמישלני, מנהל ביה"ח לבריאות הנפש גהה; עו"ד יונה חייר, הסנגוריה הציבורית הארצית; עו"ד דבורה חן; אלוף )במיל'( דני יתום, לשעבר ח"כ וראש המוסד למודיעין ולתפקידים מיוחדים; עו"ד משה כהן, דובר משרד המשפטים; עו"ד נמרוד ליפסקר; עו"ד פרופ' קנת מן, עו"ד שי ניצן, משנה לפרקליט המדינה )תפקידים מיוחדים(; פרופ' זאב סגל, אוניברסיטת תל-אביב; עו"ד ניצב יואב סגלוביץ', ראש אגף חקירות ומודיעין, משטרת ישראל; עו"ד ניצב )בדימוס( יוסי סדבון; עו"ד רויטל סווייד; עו"ד אילן סופר; עו"ד ד"ר יואב ספיר, סגן הסנגורית הציבורית הארצית; עו"ד הדס פורר-גפני, פרקליטות מחוז תל-אביב )פלילי(; עו"ד רונאל פישר; עו"ד אביגדור פלדמן; מר רונן צור, יועץ אסטרטגי; מר בן ציון ציטרין, יועץ תקשורת; פרופ' מרדכי קרמניצר, האוניברסיטה העברית; עו"ד דני שינמן; עו"ד נתי שמחוני; עו"ד נבות תל-צור, ועוד... בין הנושאים: הפיקוח על הפרקליטות; הגנת האי שפיות; הפרת אמונים; תקשורת ומשפט לקחי תיק קצב; ענישה מחמירה בעבירות תעבורה; גבולות הזכות להגנה עצמית; הגנה מן הצדק; דוקטרינת הפסלות הפסיקתית לאחר הלכת יששכרוב; ביטחון, תקשורת ושלטון החוק ועוד... תוכנית אמנותית: מופע הסטנדאפ של אדיר מילר פרטים באתר: תוכנית "שכר מצווה" מזמינה אותך להשתתף באירוע הוקרה מיוחד למתנדבי התוכנית ביום חמישי ה , י"א כסלו תשע"א, החל מהשעה 17:00, ב- ZOA ת"א )בית ציוני אמריקה( קבלת פנים חגיגית דברי פתיחה במעמד: יעקב נאמן, שר המשפטים ד"ר יורם דנציגר, שופט בית המשפט העליון עו"ד יורי גיא רון, ראש לשכת עורכי הדין פרופ' דודי שוורץ, דיקן הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו עו"ד יוסף תוסייה כהן ועו"ד שחר ולנר, ראשי תוכנית "שכר מצווה" פאנל בנושא הנגישות למערכת המשפט בהנחיית הגב' אורלי וילנאי, בהשתתפות: ח"כ רוני בר און )שר האוצר לשעבר( השופט משה גל, מנהל בתי המשפט השופטת הילה גרסטל, נשיאת בית משפט המחוזי מרכז עו"ד יובל אלבשן, מנהל רשת מרכזי הזכויות של "ידיד" מר נחמיה שטרסלר, פרשן כלכלי מופע של הזמר דודו טסה ההשתתפות הינה ללא תשלום, אך מותנית בהרשמה מראש. מספר המקומות מוגבל, עדיפות תינתן למתנדבי התוכנית פרטים והרשמה בטלפון /5, או בדוא"ל pro-bono@israelbar.org.il נובמבר 2010 עורך הדין 143

144 חדשות הלשכה שומרים על קשר משלחת של כ 20 עורכי דין צעירים מטעם לשכת עורכי הדין, בראשות ד"ר שלמה כהן, ערכה ביקור גומלין בגרמניה לחיזוק הקשר החם המתהדק בשנים האחרונות בין הלשכות לשכת עורכי הדין שיגרה בתחילת ספטמ בר, בפעם הראשונה, משלחת רשמית בת כ 20 עורכי דין צעירים לגרמניה, בראשות גרמניה ראש הלשכה לשעבר ד"ר שלמה כהן, ובליווי של אחד הממונים הוותיקים מטעם הלשכה על הקשרים עם לשכת עורכי הדין הפדרלית הגרמנית, עו"ד יואל לוי. המשלחת נסעה לביקור גומלין לאחר שמשלחת עורכי דין צעירים מגרמניה ביקרה בישראל באירועי יום השואה בשנת המשלחת שהתה בברלין שבוע ימים וזכתה לאירוח חם מצד הלשכה הגרמנית הפדרלית. השבוע כלל השתתפות בדיונים משפטיים בנושאים מגוונים כמו "אגירת מידע פרטי ושימושו לאכיפת החוק" ו"אכיפה ימית" עם נגיעה לנושא המשט בטורקיה. כן נפגשה המשלחת עם מזכיר המדינה ד"ר מקס סטרדלר, עם ראש בית המשפט לער עורים, עם הצמרת המשפטית הגרמנית, עם שגריר ישראל בגרמניה יורם בן זאב ועוד. מאת עו"ד דיקלה אלקבץ ממונה על קשרי חוץ שגריר ישראל בגרמניה, יורם בן זאב )מימין(, מקבל את סמל הלשכה מעו"ד רדא ענבוסי המשלחת ביקרה בין היתר במוזיאון היהודי, בארמונות סאנסוסי, ובעיר ההיסטורית של דרדזן. המשלחת הישראלית על רקע בניין הרייכסטאג חברי המשלחת זכו לקבלת פנים חמה ולבבית מאוד מצד נציגי הלשכה הפדרלית ומצד חברי הוועד הצעירים מבין 28 הווע דים של הלשכה הפדרלית הגרמנית, שביקרו בארץ בשנת 2008 וליוו את חברי המשלחת לאורך כל ביקורם. קשרי החברות שנרקמו לאורך הטיול הובילו לחילופי דעות בתחו מים משפטיים שונים, תוך הכרה הדדית של מערכות המשפט הישראלית והגרמנית ועד לשיחות על ההיסטוריה הקשה, עם נימה אופטימית של המשך שינוי לגבי העתיד. בהמשך לביקור האחרון הזמינה הלשכה לארץ משלחת גרמנית נוספת לחודש מאי 2011, וזאת כדי לציין במשותף את אירועי יום השואה. אפשר לסכם בדברי ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, באחד מביקורי המשלחות של הלשכה הפדרלית הגרמנית בארץ: "אני יודע שלכל מפגש בין העם הגרמני לעם הישראלי יש משמעות מיוחדת. איני רואה את הקשר החם והמיוחד הזה כדבר מובן מאליו". 144 עורך הדין נובמבר 2010

145 חדשות הלשכה פותחים שנה בלונדון. ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, ייצג את לשכת עורכי הדין בישראל באירועי פתי אנגליה חת שנת המשפט של אנגליה בתחילת חודש אוקטובר. הטקס העיקרי נערך מדי שנה בכנסיית ווסטמינסטר בלונדון, ונוטלים בו חלק הלורד צ'נסלור ומנהיגי מערכת המשפט באנגליה, שופטים, עורכי דין, אנשי דת ועשרות ראשי לשכות ומנהיגים מרחבי העו לם. האירוע כלל מושבים בנושאים בינלאומיים אקטואליים שונים. ראש הלשכה נפגש במהלך שהותו בלונדון עם ראשי ארגונים ולשכות רבים והזמינם לאירועי חגיגות היובל ולכנס השנתי ה 11 של לשכת עורכי הדין באילת, שייערך השנה בסוף חודש מאי. בת מונה: ראש הלשכה עם ראש אגודת המשפט של אנגליה וויילס, גב' לינדה לי. עו"ד יואל לוי )מימין( עם נשיא בית המשפט העליון של הולנד לשעבר, קס דובניק ספר זיכרון לשואה. הספר "שוליים צרים", המ פרט את הרדיפות של עורכי הדין היהודים בהולנד, גורלם וגורל חברי המפלגה הנאצית שלבשו מדים של המפלגה במקום מדי משפט, הושק בהולנד בתחילת ספטמבר. הספר הולנד מפרט את גורלם של אלה, החל בבריחה לדרום אמריקה בשנת 1944, שלילת רשיונם, השבת הרישיון ועונשי המאסר שהוטלו על חלק מהם. שם הספר, "שוליים צרים", בא לתאר את העובדה שעורכי הדין היהודים נדחקו אל מחוץ לשוליים, ובשנת 1945 קיבלו עורכי הדין הנאצים כגמולם: רבים מהם נאל צו לברוח לדרום אפריקה ומרבים מהם נשלל רשיון עריכת הדין לשבע שנים, אך היו גם כאלה שבזכות קשרים הצליחו לחמוק מעונש. עו"ד יואל לוי, פעיל ותיק של הלשכה בכל הנוגע לתיעוד רדיפות הנאצים אחר עורכי דין יהודים, ייצג את הלשכה באירוע השקת הספר, שנכחו בו כ 300 עורכי דין ובהם עו רכי דין יהודים. ראש הלשכה ההולנדית, יאן לורבאך, העניק את העותק הראשון מהספר לקס דובניק, אשר בשנת 1940 היה עורך דין יהודי צעיר. דובניק שרד ממחנה ההשמדה אושוויץ והתמנה בשנות ה 60 לנשיא בית המשפט העליון של הולנד. מתארחים בסן פרנסיסקו. ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, ונציג הלשכה לקשרים עם לשכת עו רכי הדין הגדולה בעולם, לשכת עורכי הדין האמריקאית ה Association,American Bar עו"ד אריק שרבי, ייצגו את ארה"ב לשכת עורכי הדין בישראל בכנס השנתי ה 133 של הלשכה האמריקאית, שנערך בתחילת אוגוסט בסן פרנסיסקו, קליפורניה. בכנס, שכלל יותר מ 220 מושבים מקצועיים בנושאים שונים ואירועים חברתיים רבים, השתתפו 5,000 נציגים מרחבי העולם ובהם ראשי לשכות וראשי ארגונים משפ טיים בינלאומיים רבים. במקום הכינוס אף הוצגה התערו כה "עורכי דין ללא זכויות" לזכרם של עורכי הדין היהודים בגרמניה, תערוכה שהוכנה על ידי לשכת עורכי דין הפדר לית של גרמניה ונודדת זה עשר שנים מעיר לעיר בגרמניה ובין ערים שונות בעולם, לרבות ברלין, ירושלים, אמסטר דם, לונדון, בריסל ורומא. נובמבר 2010 עורך הדין 145

146 חדשות הלשכה הוצל"פ: תשובות מידע יועברו ישירות גב' מאיה גרינברג, מנהלת אגף הוצל"פ ארצי של רשות האכיפה והגבייה, מבקשת להודיע לציבור עורכי הדין כי בוצע תיקון תוכנה המאפשר העברת תשובות מידע בתקשורת לעו"ד מקושרים. כלומר, תשובות מידע מסוג: כתובות, המוסד לביטוח לאומי ומרשם האוכלוסין )כניסות ויציאות(, שה תקבלו החל מיום , וב"כ הזוכה מקו שר - יועברו ישירות לעורכי הדין, ללא צורך בפנייה נוספת למזכירות הלשכה. סדנאות לעורכי דין יוצרים משולחנה של ועדת תרבות סדנת כתיבת סיפורת )פרוזה( הסדנה כוללת מפגשים במשך שעתיים אקדמיות. הסדנה תתקיים בבתי הלשכה במחוזות השונים, בשעות הערב. עלות למשתתף: 70 שקל למפגש )תלוי במס' המשתתפים(. סדנת כתיבת שירה הסדנה כוללת מפגשים במשך שעתיים אקדמיות. הסדנה תתקיים בבתי הלשכה במחוזות השונים, בשעות הערב. עלות למשתתף: 70 שקל למפגש )תלוי במס' המשתתפים(. סדנת ציור הסדנה כוללת מפגשים )לפי הצורך( במשך שעתיים וחצי מלאות. הסדנה תתקיים בסטודיו האמן/ית בשעות הערב. כיתת האמן/ית מצומצמת וכוללת 6 מקומות. עלות למשתתף: 117 שקל למפגש. סדנת משחק הסדנה כוללת כ 18 מפגשים במשך שעתיים אקדמיות. הסדנה תתקיים בבתי הלשכה במחוזות השונים, בשעות הערב. עלות למשתתף: 30 שקל למפגש )תלוי במס' המשתתפים(. לפרטים נוספים ניתן לפנות למרכז הסדנאות, עו"ד רענן בן-טובים ; להרשמה יש לפנות למרכזת הוועדה גב' רוית טוכמן בפקס: או במייל: ravit@israelbar.org.il ראש הלשכה ליו"ר ארגון פרקליטי המדינה: "אני מתכוון לרתום את הלשכה למאבקכם" ראש הלשכה, עו"ד יורי גיא רון, פנה לאחרונה ליו"ר ארגון פרקליטי המדי נה, עו"ד בועז גולדברג, והדגיש כי המצב אשר הציג בפניו הארגון - כי חל שינוי דרמטי בעשור האחרון הן בארגון הפ נימי של הפרקליטות ובכוח האדם שלה והן בתנאי עבודתם של הפרקליטים, שגרם לפגיעה קשה בתנאי עבודתם ובשכרם של הפרקליטים ביחס לעובדי ציבור אחרים - מעורר דאגה רבה. לדברי ראש הלשכה, מצבם של פר קליטי המדינה כפי שהוצג בפניו אכן מצביע על קיומה של בעיה כוללת, המצריכה התייחסות מערכתית ושינוי מעשי. לאור זאת ציין ראש הלשכה כי הנחה את מנכ"ל הלשכה להעביר את הנושא לבחינה ולדיון בפורום עבודה של הלשכה, לצורך גיבושה של עמדה בעקבות פניית הלשכה: חברת ייעוץ משפטי תחדל מהסגת גבול המקצוע ותשנה את שמה ראש הלשכה: "עוד הישג במאבק הבלתי מתפשר על מעמד המקצוע" בית המשפט נתן תוקף פסק דין לה סכם גישור בין לשכת עורכי הדין לח ברת פמידה י.מ בע"מ, שלפיו פעילותה והשירותים המסופקים על ידיה לא יעלו כדי הסגת גבול המקצוע. כמו כן ישונה שמה של החברה, שיש בו כדי להטעות )פמידה היא אלת הצדק(. מדובר בחברה שהציעה ייעוץ משפטי שוטף, לרבות ייצוג משפטי, למגזר דוב רי הרוסית. על פי המסמכים שהגיעו אל הלשכה, החברה שיווקה מנוי לשירותים משפטיים באמצעות עורכי דין במגוון תחומים: מעמד אישי, חוזים, הוצל"פ, עבודה, חברות, נזיקין וכיו"ב. החברה גבתה דמי מנוי בשלוש חבילות מוצעות, כאשר שכר טרחת עורך דין כלול בחבי לה ומשולם על ידי הלקוח באמצעותה כחלק מדמי המנוי. הלשכה הגישה תביעה נגד החברה באמצעות עורכי הדין אסף פוזנר ואתי מקצועית בעניין וכדי לבדוק כיצד ניתן לסייע לפרקליטים במאבקם. לנושא יידרשו התייחסויות עקרוניות גם מפו רום מעמד המקצוע ומהפורום הפלילי. ראש הלשכה הוסיף כי מיד לאחר גיבוש העמדה וההתייחסויות בגופים המקצועיים של הלשכה, הוא יניח את הנושא על שולחנו של הוועד המרכזי, מתוך כוונה לרתום את הלשכה למאב קם של הפרקליטים. "לשכת עורכי הדין איננה רק לשכה של עורכי הדין הפרטיים, אלא גם הארגון המקצועי של כל המשפטנים בשירות המדינה, ובכלל זה עמיתי נו בפרקליטות. כראש הלשכה אעמוד לצידכם, בכל מקרה, במאבק למען שי פור מעמדם של הפרקליטים בישראל", ציין ראש הלשכה. ליבמן עפאים. התיק הועבר להליך גי שור בהמלצת ביהמ"ש. לפי הסדר הגי שור תבצע החברה שורה של תיקונים בהסכם השירות שבינה לבין לקוחותיה, ותחדל בפעילותה ובשירותיה להסיג גבול המקצוע, לרבות מתן שירותי ייעוץ משפטי, הסרת סמל המאזניים מנייר המכתבים של החברה, והבהרה לצד לוגו החברה שלפיה החברה אינה עוסקת בייצוג ו/או בייעוץ משפטי. בנוסף לכך, על פי ההסכם על החברה לאפשר לנציג לשכת עורכי הדין להגיע למשרדיה פעם בשנה לבדיקה רנדומלית של תיקיה, על מנת לבדוק את עמידתה של הנתבעת בתנאי ההסכם. ראש הלשכה אמר כי מדובר בהישג נוסף במאבק הבלתי מתפשר על מעמד המקצוע, וכי לשכת עורכי הדין לא תחדל מלהתמודד עם גורמים שונים המסיגים את גבול המקצוע. 146 עורך הדין נובמבר 2010

147

148