שקופית 1

תמליל

1 עו"ד עמית לוי, שותף במחלקת חברות ושוק ההון וראש הפורום המקצועי מידע פנים חידושים, סיכונים ודרכי התגוננות דצמבר 2014

2 תזכורת - האיסור הפלילי על שימוש במידע פנים חל על: אנשי פנים בחברה: "איש פנים בחברה העושה שימוש במידע פנים המצוי בידו,... דינו - מאסר חמש שנים או קנס..." )סעיף 52 ג)ב( לחוק ניירות ערך( כל אדם אחר שהגיע לידיו מידע פנים מאיש פנים:... "העושה שימוש במידע פנים אשר הגיע לידו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה, דינו - מאסר שנתיים או קנס..." )סעיף 52 ד)ב( לחוק ניירות ערך( 2

3 מהו מידע פנים? "מידע פנים" - מידע על התפתחות בחברה, על שינוי במצבה, על התפתחות או שינוי צפויים, או מידע אחר על החברה, אשר אינו ידוע לציבור ואשר אילו נודע לציבור היה בו כדי לגרום שינוי משמעותי במחיר נייר ערך של החברה או במחיר נייר ערך אחר, שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו. התפתחות/שינוי בחברה לא ידוע לציבור מהותיות עמדת רשות ניירות ערך )שאוזכרה בהחלטת מותב ועדת האכיפה בענייין טיטאן השקעות בע"מ(: מידע אשר פורסם בהתאם להוראות הדין, באמצעות מערכת המגנ"א לא ייחשב כמידע פנים בחלוף 30 דקות מסחר מהמועד שפורסם לציבור 3

4 מיהו איש פנים? "איש פנים", בחברה - (1) דירקטור, מנהל כללי, בעל מניות עיקרי בחברה או אדם אחר שמעמדו או תפקידו בחברה או קשריו עמה נתנו לו גישה למידע פנים ביום הקובע או תוך ששת החדשים שקדמו לו; לענין זה, "היום הקובע" - היום שבו נעשה שימוש במידע פנים; (2) בן משפחה של אחד המנויים בפסקה )1(; (3) תאגיד בשליטתו של אחד המנויים בפסקאות )1( ו-) 2 (. "בן משפחה" - בן זוג וכן אח, הורה, הורה הורה, צאצא או צאצא של בן הזוג, או בן זוגו של כל אחד מאלה. "בעל מניות עיקרי", בחברה - בעל מניות המחזיק בחמישה אחוזים או יותר מן הערך הנקוב של הון המניות המוצא או מכוח ההצבעה או הרשאי למנות דירקטור אחד או יותר. 4

5 שימוש במידע פנים העושה אחת מאלה עושה שימוש במידע פנים: העושה עסקה בנייר ערך של חברה, או העושה עסקה בנייר ערך אחר שנייר ערך של החברה הוא נכס בסיס שלו, והכל כאשר מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה. המוסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך של חברה או על נייר ערך אחר שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו, כאשר מידע פנים מצוי בידו, לאדם אשר הוא יודע, או יש יסוד סביר להניח, כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר. פרשות קרן וגרינשפון 5

6 שימוש במידע פנים "עסקה" - מכירה, קניה או חליפין של נייר ערך, חתימה על נייר ערך, או התחייבות לביצוע כל אחד מאלה, בין שהאדם העושה אותה פועל לטובת עצמו ובין שהוא פועל לטובת אחר, ואף אם הוא פועל באמצעות שלוח או נאמן. רואים תאגיד כמי שיש לו גישה למידע פנים או כמי שמידע פנים מצוי בידו, אם לדירקטור או לעובד של התאגיד יש גישה למידע או שמידע כאמור מצוי בידו, זולת אם נתקיימו תנאים מסוימים שהוגדרו בחוק ניירות ערך. 6

7 חזקה בדבר ניצול מידע פנים בידי "איש פנים מרכזי" קנייה ומכירה )או מכירה וקנייה( בתוך שלושה חודשים על-ידי איש פנים מרכזי "תהיה זו ראיה לכאורה כי עשה שימוש במידע פנים המצוי בידו, אלא אם כן יוכיח כי לא היה בידו מידע פנים בעת המכירה או הקניה, או שבנסיבות העניין סביר שלא היה בידו מידע פנים אותה עת" "איש פנים מרכזי בחברה" - (1) דירקטור, מנהל כללי, משנה למנהל כללי, סגן מנהל כללי, חשב ומבקר פנימי וכל ממלאי תפקיד כאמור גם אם תואר משרתם שונה, וכן יחיד שהוא בעל מניות עיקרי בחברה; (2) בן משפחה של אחד המנויים בפסקה )1(; (3) תאגיד בשליטתו של אחד המנויים בפסקאות )1( ו-) 2 (. 7

8 הגנות מפני אחריות הגנות למבצע העסקה )רשימה חלקית(: מטרת השימוש במידע פנים לא הייתה, או בעיקרה לא הייתה, עשיית ריווח או מניעת הפסד לעצמו או לאחר; העסקה שעשה היא עסקה מחוץ לבורסה עם אדם שגם בידו היה מצוי מידע הפנים; העסקה נעשתה בעד איש הפנים על ידי נאמן הפועל על דרך של "נאמנות עיוורת" )נאמנות המופעלת על-פי שיקול דעתו הבלעדי של הנאמן וללא התערבותו של איש הפנים(; בנסיבות העניין הייתה הצדקה לביצוע העסקה. פרשנות מצמצמת בפסיקה ל"הגנות הסל". 8

9 הפרות מינהליות במידע פנים הנוגעות לשימוש איש פנים בחברה שעשה עסקה בנייר ערך של חברה או בנייר ערך אחר שנייר ערך של חברה הוא נכס בסיס שלו, והיה עליו לדעת כי מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה; מסר מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך, לאדם שהיה עליו לדעת כי יעשה שימוש במידע הפנים או ינצל את חוות הדעת לצורך עסקה או ימסור אותה לאחר, והיה עליו לדעת כי המידע הוא מידע פנים או חוות דעת על נייר ערך; עשה שימוש במידע פנים אשר הגיע לידיו, במישרין או בעקיפין, מאיש פנים בחברה, והיה עליו לדעת כי המידע הוא מידע פנים שהגיע מאיש פנים בחברה. 9

10 האיסור הפלילי מול האיסור המינהלי פלילי איש פנים בחברה העושה שימוש במידע פנים המצוי בידו בניגוד להוראות סעיף קטן )א( ]איש פנים בחברה לא יעשה שימוש במידע פנים[ מינהלי עשה עסקה בנייר ערך של חברה... בניגוד להוראות סעיף 52 ג)א( ]איש פנים בחברה לא יעשה שימוש במידע פנים[ והיה עליו לדעת כי מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה - יסוד נפשי מודעות מחשבה פלילית יסוד נפשי רשלנות סנקציה - מאסר )עד חמש שנים(, קנס, הגבלת כהונה סנקציה - עיצום כספי, תשלום לנפגע ההפרה, הגבלת כהונה, רישוי

11 חשיפות וסיכונים בקשר עם שימוש במידע פנים חשיפה פלילית חשיפה לאכיפה מינהלית חשיפה אזרחית - עבור החברה עבור אנשי פנים בחברה עסקאות עצמיות פעולות שביצעה החברה עצמה או שבוצעו עבורה - הנפקות, רכישות עצמיות, מסירת מידע פנים חשיפה בגין שימוש עצמי במידע פנים על- ידי אנשי פנים חשיפה גבוהה מאוד 11 חשיפה גבוהה חשיפה קיימת אך מרוחקת יותר

12 החלטת ועדת האכיפה בעניין אפריקה תעשיות )אוגוסט 2013( רקע: ביצוע הצעת רכש מלאה על-ידי אפריקה תעשיות למניות החברה הבת נגב קרמיקה, כאשר להצעת הרכש קדמו מגעים של נגב קרמיקה לביצוע עסקת ייצוא משמעותית עבורה, אשר לא ניתן להם גילוי. השאלה המשפטית: באיזה שלב הפכו המגעים לעסקה למידע פנים ולמידע מהותי החייב בדיווח? ההפרות: שימוש במידע פנים על-ידי איש פנים; הפרת דיווח - מפרט הצעת הרכש כלל פרט מטעה והיה על המפרים לדעת שיש בכך כדי להטעות משקיע סביר; הטעיית הרשות )במסגרת התכתבויות בהן דרשה הרשות הסברים(. 12

13 טענת המפרים - במועד הצעת הרכש לא קיימה נגב מו"מ לעסקה, אלא מדובר במאמצי שיווק וקידום מכירות חד צדדיים ו-"גישושים" בלבד. הכרעת מותב ועדת האכיפה המינהלית: החלטת ועדת האכיפה בעניין אפריקה תעשיות )אוגוסט 2013( אימוץ מבחן הסבירות/עוצמה )בעסקה משמעותית די בהסתברות נמוכה לביצועה(; דחיית מבחן 'ההסכמה העקרונית' )על מבנה העסקה ומחירה( ומבחן האל-חזור; מבחן המהותיות זהה לצורך הפרת השימוש במידע פנים, תרמית וקיומה של חובת דיווח. אמצעי האכיפה: עיצום כספי בלבד, הן על אפריקה תעשיות והן על יחידים )מנכ"ל אפריקה תעשיות ויו"ר נגב קרמיקה, מנכ"ל נגב קרמיקה וסמנכ"ל הכספים באפריקה תעשיות(. 13

14 החלטת ועדת האכיפה בעניין אפריקה תעשיות )אוגוסט 2013( הלקחים: תהליכים לבחינה דקדקנית בדבר קיומו של מידע פנים אודות מו"מ לעסקה, גם בשלבים מוקדמים; על אף שמבחן המהותיות זהה, ייתכנו נסיבות בהן הדין מתיר הימנעות/עיכוב דיווח של מידע מהותי, אולם שימוש במידע המעוכב ייחשב כמידע פנים; דגש על מעורבות בהכנת ועריכת מסמכי הגילוי שנכלל בהם פרט מטעה ו/או חתימה על הדוח הרלבנטי; נהלים ובקרות לבדיקת המידע הנמסר לרשות ניירות ערך במסגרת כל מסמך שהוא, לרבות התכתבויות לא פומביות. 14

15 החלטת ועדת האכיפה בעניין מנכ"ל ביג מרכזי קניות בע"מ )דצמבר 2013( רקע: המנכ"ל רכש את מניות ביג במועדים שונים כעשרה ימים לפני פרסום הדוח הכספי לרבעון השני לשנת 2011, בעת שנתוני הדוח הכספי ותוצאותיו היו ידועים לו. מהדוח הכספי האמור עלה כי חל גידול ברווח אשר נבע מרווחי שערוך של נכס נדל"ן )ולא מפעילות עסקית שוטפת(. השאלות המשפטיות: האם המידע שהמנכ"ל החזיק בידו הינו מידע פנים, ובפרט האם דוחות כספיים של חברה ציבורית נחשבים אינהרנטית למידע פנים? האם מידע על רווחי שערוך של נכס נדל"ן מהווה מידע פנים? היסוד הנפשי הנדרש - האם המשיב התרשל כי "היה עליו לדעת שמצוי בידו מידע פנים"? 15

16 החלטת ועדת האכיפה בעניין מנכ"ל ביג מרכזי קניות בע"מ )דצמבר 2013( 16 ההפרה: שימוש במידע פנים ברשלנות )ס"ק )9( לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך( - "איש פנים שעשה עסקה בנייר ערך של חברה והיה עליו לדעת כי מידע פנים מצוי בידו או בידי החברה" הכרעת מותב ועדת האכיפה המינהלית: דוחות כספיים מעצם טיבם הינם מידע פנים גם אם אין בדוח הספציפי "הפתעה" או "חידוש" וגם אם לא חל שינוי במחיר ניירות הערך של החברה לאחר פרסומם; רווחי שערוך הינם בגדר מידע פנים )בין היתר, היות וניתן לחלק מהם דיבידנד(; המנכ"ל התרשל ולא נקט באמצעים סבירים לוודא שלא מצוי בידו מידע פנים )אין די בישיבת התייעצות ספונטנית עם היועצת המשפטית הפנימית ואנשי הכספים(.

17 החלטת ועדת האכיפה בעניין מנכ"ל ביג מרכזי קניות בע"מ )דצמבר 2013( 17 אמצעי האכיפה: עיצום כספי בסך של 100,000 ש"ח )וסכום זהה על תנאי(. לקחים: חשיבות קביעת תקופות האפלה הכוללות איסור ביצוע עסקאות טרם פרסום הדוחות הכספיים; קושי פרקטי - באיזה שלב של עריכת הדוחות ייחשבו אנשי הפנים כמי שיש בידיהם מידע פנים? רווחי שערוך הנובעים מביצוע הערכות שווי לנדל"ן מהווים מידע פנים; נקיטה באמצעים סבירים - רשלנות נבחנת באופן אובייקטיבי )מבחן "האדם הסביר"(, נדרשת בדיקה מעמיקה ורצינית טרם ביצוע העסקה, אין די בהתייעצות חפוזה ובלתי פורמלית עם העובדים הכפופים למנכ"ל. תיעוד הבדיקה; ייתכן קושי בהסתמכות על חוות דעת מיועץ משפטי פנימי או על חוות דעת בעל-פה.

18 עמדת רשות ניירות ערך - מעמדם של דוחות כספיים בסמוך לפרסומם, כמידע פנים )יוני 2014( בעקבות החלטת מותב ועדת האכיפה המינהלית בעניין מנכ"ל ביג, הרשות נשאלה האם ישנה חזקה חלוטה כי דוחות כספיים טרם פרסומם הינם בגדר מידע פנים. הטענה: לנושאי משרה יש בכל נקודת זמן פרטים אודות הדוחות הבאים. עמדת הרשות: החלטת המותב בעניין ביג אינה סוטה מפסיקות קודמות של בתי המשפט, אלא מיישמת אותן; קיימת "חזקה" לפיה מידע הכלול בדוחות הכספיים בסמוך לפרסומם, מהווה מידע פנים, לרבות כאשר מדובר בנתונים חלקיים מתוך הדוח, כגון נתוני רווח או מכירות; עיתוי ביצוע העסקה סמוך לפני פרסום הדוחות מקים חזקה לעניין מהותיות המידע הנוגע לדוחות, אם כי נתוני הדוחות הכספיים עשויים להוות מידע פנים אף קודם לכן, כתלות במידת התגבשותם וחשיבותם; החזקה ניתנת לסתירה. 18

19 עמדת רשות ניירות ערך - הגנת "נמל מבטחים" מפני שימוש במידע פנים בעת ביצוע עסקאות בניירות ערך על-ידי נושאי משרה בכירה, עובדים ובעלי מניות עיקריים )אפריל 2014( הצורך בקביעת נמל מבטחים ליחידים: הוספת נדבך האכיפה המינהלית לחוק ניירות ערך והרחבת האיסור )"היה עליו לדעת שמידע פנים מצוי בידו או בידי החברה"( - די בכך שיש מידע בידי החברה; יסוד נפשי של רשלנות; חשיבות קיומו/היעדרו של מידע פנים במועד העסקה )ולא רק במועד מתן ההוראה( - פסק-דין רוזוב; יצירת ודאות משפטית וצמצום החשש מפני שימוש במידע פנים. 19

20 עקרונות הגנת "נמל מבטחים" ליחידים ניסוח תוכנית פרטנית בכתב - המציינת במפורש כמויות מחירים ותאריכים, או כוללת נוסחה בכתב, אלגוריתם או תוכנית מחשב לקביעתם; אי הדירות התוכנית - איסור לתקנה, לבטלה, לעוצרה או להשפיע עליה לאחר אימוצה; אי קיומו של מידע פנים במועד אימוץ התוכנית; דיווחים נדרשים במועד אימוץ התוכנית )במקרה של בעל עניין/נושא משרה בכירה - חובת דיווח הן במועד אימוץ התוכנית והן במועדי הביצוע(; ביצוע התוכנית על-ידי "נאמן" )חבר בורסה או מנהל תיקים בלתי תלוי(, חתימה על ייפוי כח בלתי חוזר לנאמן; 20

21 עקרונות הגנת "נמל מבטחים" תקופת צינון בין מועד אימוץ התוכנית לתחילתה - לפחות שלושה חודשים במסגרתם פרסם התאגיד דוח כספי; ההגנה לא תחול במקרה של איחור בדיווח או דיווח חסר על-ידי התאגיד, אם המבצע היה מעורב או קשור באי הדיווח/באיחור בדיווח. עסקאות בניירות ערך של התאגיד במסגרת התוכנית יכולות להיות הן במהלך המסחר בבורסה והן בעסקאות מחוץ לבורסה. ליחידים 21

22 22 מימוש אופציות הקושי: ייתכן ובמועד הפקיעה יהיה בחברה מידע פנים. עמדת הרשות: גם עסקת "ממש והחזק" כפופה לכללי איסור השימוש במידע פנים. פתרונות אפשריים: תכנון נכון של מועדי פקיעה )לא בסמוך לפני פרסום דוחות כספיים(; "ניקוי" מידע פנים טרם הפקיעה; בחינת אפשרות של מימוש בסמוך לפקיעה תוך החזקת מניות המימוש, אם האופציות בתוך הכסף )פס"ד רוזוב(; בחינת אפשרות הארכת מועדי הפקיעה: )1( בדיעבד, תוך קבלת האישורים המתאימים; )2( מראש, על-ידי הכנסת אפשרות של הארכה אוטומטית אם האופציה פוקעת בתקופת האפלה; בחינת שימוש בהוראת נמל המבטחים "טייס אוטומטי" למימוש ומכירת מניות המימוש במידה והאופציות בתוך הכסף במועד הפקיעה.

23 :To Do List למי שטרם אימץ - אימוץ נוהל מידע פנים החל הן לגבי עסקאות של החברה והן לגבי אנשי פנים בה; למי שכבר אימץ נוהל - בחינת הצורך בעדכון הנוהל לאור ההתפתחויות; קביעת תקופת האפלה ובחינת משכה לנוכח מקרה ביג; הותרת מקום לשיקול דעת, במיוחד במקרים של עסקאות עצמיות של החברה, על מנת לאפשר הנפקה/רכישה עצמית במקרה הצורך; בחינת הטלה של חובת התייעצות ובדיקה טרם ביצוע עסקה בניירות ערך על-ידי נושאי משרה בכירה; תיעוד של הליך סדור לבדיקת קיומו של מידע פנים; יועצים/ספקים - הפניית תשומת לב לענייני מידע פנים וקבלת התחייבות להימנע משימוש אסור במידע פנים. 23

24 עו"ד עמית לוי, שותף, ראש הפורום המקצועי