פסק-דין בתיק רע"א 4839/15

תמליל

1 בבית המשפט העליון רע"א 4839/15 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט מ' מזוז המבקשים: 1. דניאל מושקוביץ 2. אורית אפרת מושקוביץ נ ג ד המשיבה: מנורה מבטחים ביטוח בע"מ בקשת רשות ערעור על פסק דינו מיום של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהפ"ב והפ"ב , שניתן על ידי כב' השופטת י' שבח. בשם המבקשים: עו"ד גיורא ארדינסט; עו"ד תומר ויסמן; עו"ד ענת שקד; עו"ד מוטי ארד; עו"ד מירב אליהו בשם המשיבה: עו"ד צבי פירון; עו"ד אפרת רנד פסק-דין השופט י' דנציגר: בקשת רשות ערעור על פסק דינו מיום של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בהפ"ב והפ"ב (השופטת י' שבח), בגדרו בוטל פסק בוררות שניתן ביום , מן הטעם שהמבקשים הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם כשלא סיפרו על קשרים קודמים בינם לבין הבורר.

2 2 עובדות 1. בין המבקשים, הזוג מושקוביץ, לבין המשיבה, חברת הביטוח מנורה מבטחים ביטוח בע"מ, נתקיימו יחסי עבודה בפרק הזמן שבין השנים למבקשים הייתה סוכנות ביטוח ובמסגרתה הם עסקו בהפקת פוליסות ביטוח ובמתן שירותי תיווך לביטוח. מערכת היחסים בין הצדדים הוסדרה במספר הסכמים. אחד מהם קבע, כי המשיבה תקדים תשלום עמלות למבקש 1, תמורת התחייבות ושטר חוב עליו יחתום. לימים נתגלעו מחלוקות בין הצדדים, ובשנת 2006 הגיעה לקיצה מערכת היחסים ביניהם. על רקע זה פתחה המשיבה בהליכי הוצאה לפועל למימוש שטר החוב. בהמשך לכך, ובעקבות מגעים שנוהלו בין הצדדים אודותיהם יורחב בהמשך הוסכם כי הסכסוך יועבר להליך גישור, שמאוחר יותר הפך להליך בוררות, לפני השופט בדימוס דן ארבל (להלן: הבורר). ביום נתן הבורר את הכרעתו, בה נקבע כי המבקשים חייבים למשיבה סכום של 3.5 מיליון ש"ח, בעוד שהמשיבה חייבת למבקשים סכום בסך 10.7 מיליון ש"ח. כן נקבע כי המשיבה תישא בהוצאות משפט ושכ"ט לטובת המבקשים. ממצאי בית המשפט המחוזי לעניין הקשרים בין המבקשים לבין הבורר 2. ממצאי בית המשפט ביחס לקשרים בין המבקשים לבין הבורר עוסקים בעניינים שלהלן: א. קשרים מוקדמים בין אביה של המבקשת 2 לבין הבורר. ב. יחסי שכנות בין משפחת המבקשת 2 לבין הבורר בין השנים ג. יחסי שכירות בין המבקשים לבין אחיינו של הבורר משנת 2003 ועד היום. ד. יחסי שכנות בין המבקשים לבין אחייניתו של הבורר בתקופת הבוררות. ה. הזמנת ונוכחות הבורר בפתיחת תערוכה בגלריה שבניהולה של המבקשת 2. ו. מעורבות של אביה של המבקשת 2 בעקיפין בהליך מינוי הבורר. 3. וכעת נפרט. אביה של המבקשת 2 הוא עו"ד צבי אפרת, עורך דין מוכר ושותף במשרד עורכי דין גדול וידוע. אין חולק, כי הלה הוקלט בשיחת טלפון על ידי חוקר מטעם המשיבה, בה אמר כי הוא מכיר את הבורר "היטב", וכי הבורר מכיר אותו "אישית". עו"ד אפרת אף הוסיף באותה השיחה כי הוא והבורר גרו באותו הבניין והיו להם חברים משותפים, כדלקמן: "דן ידידי... אני מכיר את דן ארבל היטב... חברים קרובים שלי, כן... כן, כן, דן, דן מכיר אותי אישית, גרנו באותו בניין עוד לפני די הרבה זמן,

3 3 אבל גרנו באותו בניין ואנחנו בהחלט מכירים אחד את השני טוב, טוב מאד אפילו... דן ארבל, אני מכיר אותו, אני אומר לך גרנו באותו בניין, היו לנו חברים משותפים, אז פחות או יותר היינו באותה סביבה, אה, לא רק מגורים, אלא בכלל, חברים". גם רעייתו של עו"ד אפרת הוקלטה על ידי החוקר, ואמרה כך: "היו קשרים והיו גם קשרים של בעלי עם דן ארבל... כן, כי בעלי... אה, פשוט הוא היה בקשרים של עורכי דין וגם יחסי שכנות, אז מדי פעם אנחנו נפגשים, אבל... יותר במסגרות כאלה של או אירועים של משפטנים או משהו כזה, אבל לא מעבר לזה לא נשארו קשרים...". 4. הבורר עצמו דחה בתוקף כל טענה בדבר הקשר בינו לבין עו"ד אפרת, וציין במכתב מטעמו כי היכרותם היחידה היא על רקע היותם שכני-עבר בבניין רב קומות בין השנים הבורר הדגיש כי הוא מעולם לא נפגש עם עו"ד אפרת בנסיבות חברתיות או אישיות, ואף לא בנסיבות מקצועיות למעט פגישות אקראיות בכנסים. הבורר הוסיף כי הוא לא ידע שעו"ד אפרת הוא אביה של המבקשת 2, וכי האחרונה לא נכחה בישיבות הגישור או הבוררות. יצוין כי במסגרת ההליך המשפטי הצטרף עו"ד אפרת לדברי הבורר וטען כי למעשה לא קיים ביניהם קשר חברי או אחר. עו"ד אפרת הסביר את הפער בין גרסתו זו לבין הדברים שנאמרו על ידו בשיחת הטלפון, בכך שבשיחת הטלפון הוא רק ניסה "להרשים" את איש שיחו: "אותו אדם ניסה לשכנע אותי להופיע בכנס, ואני חש אמפטיה אליו ואני באותו שלב גם מרגיש שאותו אדם הוא איש חשוב, הוא עורך כנסים ואולי יש לו קשרים שעומדים מאחוריו, אולי הוא קשור לאנשי מפתח ואז אני אומר את מה שאני אומר לגבי דן ארבל וסטרשנוב ואני אז בעצם מגזים, מתהדר ואומר שהם חברים טובים שלי, ניסיתי להרשים את האדם שאיתו שוחחתי...". 5. לצד הקשר הנטען בין עו"ד אפרת לבין הבורר, ויחסי השכנות של משפחת המבקשת 2 ומשפחת הבורר בין השנים , עמד בית המשפט המחוזי על נקודות קשר נוספות ביניהם. מפסק הדין עולה, למשל, כי מאז שנת 2003 המבקשים מתגוררים בשכירות בבית שבבעלות בנה של גיסתו של הבורר. כן עולה, כי בתה של גיסת הבורר גרה בבית הסמוך. המבקשים אישרו את הדברים בתצהירם. הבורר עצמו לא הצהיר כי לא ידע את הפרטים, אך ציין כי אין לו עניין בהשכרת הדירה, כי לא היה לו מידע על כך וכי "מעולם לא דיברתי עם גיסתי, וגם לא עם בנה, לגבי זהות שוכרי הדירה". בית המשפט התרשם, כפי שניתן להבין מעיון בפסק הדין, כי הבורר היה מודע לכך שהשוכרים קשורים לעו"ד אפרת, אך לא קישר בין ידיעה זו לבין המבקשת נקודת ממשק נוספת בין המבקשים לבורר, אשר זכתה להתייחסות בפסק הדין, היא הזמנתו ונוכחותו של הבורר באירוע פתיחת תערוכה בגלריית "ליטבק" אותה מנהלת המבקשת 2. אין חולק כי הבורר נכח באירוע זה ביום עו"ד אפרת

4 4 סיפר כי במסגרת זו הוא פגש את הבורר. הבורר עצמו הצהיר כי לא היה לו מושג כי המבקשת 2 מנהלת את הגלריה, וכי הוא הגיע לאירוע כאחד האדם. עוד הצהיר הבורר כי ייתכן שעו"ד אפרת נכח באירוע ובאופן מקרי הם נפגשו, ואולם גם אם כך היה, הרי שממילא הוא לא היה מודע לקשר בין עו"ד אפרת לבין המבקשת 2. בית המשפט התרשם, כי הבורר אכן לא ידע כי המבקשת 2 היא מנהלת הגלריה והעובדה כי עו"ד אפרת "נצר בליבו" את המפגש, אינה מחייבת תחושה הדדית מקבילה מצד הבורר. 7. לבסוף, נקבע, כי הקשר הנטען בין המבקשים לבין הבורר השתקף גם במעורבות של עו"ד אפרת בעקיפין בהליך מינוי הבורר. עו"ד אפרת אישר כי לאחר שהמשיבה פתחה בהליך ההוצאה לפועל נגד המבקשים הוא קיבל שיחת טלפון "נזעקת" מהמבקשת 2, אשר שאלה אותו האם משרדו יוכל לייצג אותה. בהמשך לכך, פנה עו"ד פיני רובין שותפו של עו"ד אפרת במשרד ליועץ המשפטי של המשיבה, במטרה לשכנעו להסכים לפנות להליך גישור. בעדותו לפני בית המשפט המחוזי ניסה עו"ד אפרת להרחיק את עצמו מהפניה הנ"ל, ואולם ניסיון זה נדחה. בית המשפט קבע, כי נוכח מערכת היחסים החברית והמקצועית ביניהם, הדעת נותנת שפניית עו"ד רובין נעשתה לבקשתו של עו"ד אפרת, במטרה לסייע לבתו ולחתנו. גם טענת עו"ד אפרת כי נודע לו על זהות הבורר רק לאחר שהליך הבוררות החל, נדחתה, כאשר נקבע כי טענה זו אינה סבירה, ולעומתה סביר יותר להניח כי עו"ד אפרת היה מעורה ובקיא בכל פרטי הליך הבוררות. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ביטול פסק הבוררות 8. בית המשפט קבע כי העובדות המתוארות מצטברות זו לזו ומחייבות גילוי. יחד עם זאת, בית המשפט הבחין בין חובת הגילוי שחלה על הבורר ולבין זו שחלה על המבקשים. ביחס לבורר, נקבע, כי הלה לא הפר את חובת הגילוי ולכן אין הצדקה לבטל את פסק הבוררות מטעם זה. בית המשפט אימץ את הצהרת הבורר כי לא הייתה לו מודעות לכך שהמבקשת 2 היא בתו של עו"ד אפרת, לכך שהיא מנהלת את גלריית "ליטבק" ולכך שקיימים קשרי שכירות בין המבקשים לבין גיסתו. עוד נקבע, כי בחינת המסכת העובדתית ביחס לבורר, מלמדת כי ענייננו אינו נכנס בגדר המקרים החריגים בהם יש לבטל את הכרעתו בשל "מראית פני הצדק", שכן היעדר מודעותו לקשרים הנ"ל שולל את החשש מפני השפעה בפועל על הכרעתו. 9. שונים היו פני הדברים ביחס להפרת חובת הגילוי מצד המבקשים. בית המשפט המחוזי קבע, כי אלו הפרו ביודעין את חובת הגילוי, באופן שמחייב לבטל את פסק

5 5 הבוררות. במישור הנורמטיבי הודגש, כי הצדדים להליך הבוררות כפופים לעקרון תום- הלב, וכי חובת הגילוי נגזרת מעקרון זה. במישור העובדתי נקבע, כי עו"ד אפרת והמבקשים היו מודעים לבעייתיות שבמינוי הבורר, אך בחרו "לשתוק" ולא לגלות למשיבה את המידע הנדרש לגביו. בית המשפט הטעים כי תמונה זו מתחדדת לנוכח האמור בתצהירי המבקשים. כך למשל, צוין, כי הדברים נלמדים מקריאת תצהירה של המבקשת 2, ובעיקר ממה שלא הוצהר בו, כאשר זו נקטה "שתיקה רועמת" ביחס לטענות המרכזיות שהעלתה המשיבה והסתפקה באמירה שלפיה היא לא נכחה בדיוני הבוררות. בית המשפט התרשם כי משתיקה זו "אין להסיק אלא כי [המבקשת 2] אכן ספרה לאביה בזמן אמת על מינויו של השופט ארבל כבורר, וכי ידעה על ההכרות בין השניים, באופן שידיעותיו של עו"ד אפרת, אלו המחייבות גילוי, מזוהות עם ידיעותיה שלה". תמונה זהה עלתה גם מעיון בתצהירו של המבקש 1, כשצוין כי "הימנעותו מלהכחיש את ידיעתו את העובדות הנוגעות ללב העניין והעומדות במרכזה של עתירת הביטול מלמדת בהכרח גם על ידיעתו". 10. בית המשפט המחוזי אימץ את עמדת המשיבה כי לו הייתה יודעת על הקשרים בין המבקשים לבין הבורר היא לא הייתה מסכימה למינוי. נאמר, כי מעבר לכך שהמבקשים לא ניסו לסתור את הטענה, שמסקנה זו נלמדת מהתחקות אחר הליך מינוי הבורר, כאשר במסגרת זו דחתה המשיבה אפשרות למנות כבוררים גם שופטים נכבדים בדימוס ועורכי דין בכירים. בית המשפט הוסיף, כי אף אם המידע לא היה משפיע בפועל על מינויו של השופט בדימוס דן ארבל כבורר שכן אין חולק כי מדובר בשופט מוערך ובעל מוניטין הרי שהבחירה בו כבורר הייתה צריכה להיות נתונה לצדדים מתוך היכרותם עם מכלול נתוני המידע שפורט לעיל. עוד הוסף, כי העמידה הבלתי מתפשרת על מילוי חובת הגילוי במקרה הנדון הכרחית גם לשם שמירת אמון הציבור במוסד הבוררות. בשולי הדברים העיר בית המשפט כי דומה שדין פסק הבוררות להתבטל גם בהתבסס על סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג (להלן: חוק החוזים), כאשר נאמר כי בפסיקה לא נשללה אפשרות זו. לבסוף, ראה בית המשפט לנכון להדגיש כי הוא עשה מאמצים לייתר את הכרעתו, אלא שהמבקשים דחו כל הצעה להסדר. נוכח ביטול פסק הבוררות השית בית המשפט על המבקשים הוצאות משפט ושכר טרחה בסך כולל של 75,000 ש"ח. בקשת רשות הערעור

6 6 11. כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות הערעור דנא. במישור העובדתי, המבקשים טוענים כי בית המשפט שגה בכל קביעותיו, החל מקביעתו לגבי הקשר הנטען שבין עו"ד אפרת לבורר, עובר בקביעתו כי עו"ד אפרת התערב בהליכי מינוי הבורר וכלה בקביעתו כי המבקשים ידעו על הקשרים הנטענים. במישור המשפטי, המבקשים גורסים כי בית המשפט שגה בקבעו כי ניתן לבטל את פסק הבוררות בהתבסס על הפרת חובת הגילוי של אחד הצדדים בלבד, וזאת למרות שלא נמצא חשש ממשי למשוא פנים של הבורר או חשש לפגיעה ב"מראית פני הצדק". המבקשים מדגישים, לצד זאת, כי לא נקבע שנגרם למשיבה עיוות דין כלשהו. בנסיבות אלה נטען כי אין הצדקה לבטל את פסק הבוררות. לצד האמור, המבקשים מוסיפים כי לא נכון היה לקבוע כי ניתן לבטל פסק הבוררות גם בהתבסס על הוראת סעיף 14 לחוק החוזים. לבסוף מטעימים המבקשים, כי קביעות בית המשפט בענייננו הן עקרוניות, חדשניות ומנוגדות להלכה. מטעם זה, לגישתם, יש מקום לקבל את הבקשה, לדון בה כבערעור, ולקבל את ערעורם לגופו. 12. המשיבה סבורה כי אין יסוד להתערב בפסק דינו של בית המשפט הנכבד. היא מדגישה, כי המבקשים הסתירו ממנה ביודעין מידע חיוני, וכי משכך יש הכרח להורות על ביטול פסק הבוררות. כן היא מדגישה, כי אין בביטול פסק הבוררות כדי לפגוע בזכות מהותית כלשהי של המבקשים, ואף שיהיה עליהם לשוב ולהתדיין עם המשיבה, הרי שהחיסרון בכך מתגמד לנוכח הפרתם הבוטה את חובת הגילוי. לגופו של עניין טוענת המשיבה, כי טענות המבקשים מופנות כלפי קביעות עובדתיות מובהקות, אשר אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. כן טוענת המשיבה בדבר חשיבות יסודות האוטונומיה וההסכמה של הצדדים להליך הבוררות, אשר נפגעו והופרו קשות במקרה דנן. המשיבה מתנגדת גם לטענת המבקשים כי לא היה מקום לבטל את פסק הבוררות משלא הוכח חשש ממשי למשוא פנים, כשלטענתה מכלול הנסיבות ממילא מלמד על חשש מפני משוא פנים ועל פגיעה ממשית במראית פני הצדק. דיון והכרעה 13. התקשיתי למצוא תקדים הדומה בנסיבותיו לענייננו, שבו בוטל פסק בוררות מחמת הפרת חובת הגילוי של צד להליך, מטעם זה בלבד. עולה אפוא שאלה עקרונית, האם ניתן לבטל פסק בוררות מטעם זה כשלעצמו. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את בקשת רשות הערעור ביחס לשאלה זו ולדון בה כבערעור. לעומת זאת, אציע לדחות את בקשת רשות הערעור ביחס ליתר הקביעות בפסק הדין, ובפרט ביחס לקביעות

7 7 העובדתיות הרבות הקיימות בו. נצא לדרכנו מתוך נקודת הנחה כי העובדות שנקבעו בפסק הדין הן העובדות לאשורן, והן הקובעות גם לענייננו. האם ניתן לבטל פסק בוררות על יסוד הפרת חובת הגילוי של צד להליך בלבד? 14. בעניין ארט-בי ציינתי כי: "לא יכולה להיות מחלוקת לפיה הצדדים להסכם הבוררות כפופים לעקרון תום הלב בכל שלבי הבוררות, החל משלב עריכת ההסכם, דרך ניהול הבוררות ועד לסיומה (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 41). חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול משא ומתן כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותו לצד שכנגד. 'בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה'..." [רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקאות ( ), 130 (להלן: עניין ארט-בי). כן ראו בפסקה 155, שם]. 15. חובת הגילוי החלה על הצדדים להליך בוררות היא רחבה, "אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה" [שם, שם]. הכלל הוא, בהקשר זה, ש"אם יש ספק - אין ספק", וככל שפרט מידע כלשהו נחזה להיות, ולו במידה מועטה, חיוני לגיבוש הסכמתו של הצד שכנגד, מוטב לו לצד המחזיק במידע, לגלותו מיוזמתו. כפי שהדגיש השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, את מידת המשקל ו"את שפיטת ערכה של הזיקה בת הגילוי" יש להניח לנוגעים בדבר [ארט-בי, בפסקה ב לחוות דעתו], ואין להחליף את שיקול דעתם בטענה כי אין צורך לגלות את המידע בשל היותו "שולי" או "חסר חשיבות". 16. המקור להטלת חובת הגילוי על הצדדים לבוררות הוא עקרון תום-הלב. הצדדים להליך הבוררות מצופים לפעול לפי "כללי משחק הוגנים", והלגיטימיות של ההליך ותוקפו נגזרים במידה רבה מעמידה בכללים אלו. כאשר מופרת חובת הגילוי, עלולה להתערער המסגרת ההסכמית שעל גביה מושתת הליך הבוררות כולו. לפיכך, מעשה זה, כמקרה פרטי של הפרת חובת תום-הלב, עלול להביא לביטול הסכם הבוררות בדיעבד, גם כאשר השלב הדיוני בו מצוי ההליך הוא מתקדם [השוו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל 41 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005), (להלן: אוטולנגי)].

8 8 17. הפגם בהסכמה החופשית של הצדדים בשל הפרת חובת הגילוי של אחד מהם מובן וברור. אי-גילויין של עובדות אשר ייתכן והיה בגילויין כדי להשפיע על הסכמת הצדדים להיקשר מלכתחילה בהסכם הבוררות, עלול לקעקע את הסכמת הצדדים. משכך, פגם בהסכמה, שעלול לנבוע מגילויין המאוחר של עובדות שהצד השני הסתיר בשלב מוקדם, עשוי להוביל למסקנה כי ישנה הצדקה לבטל את הסכם הבוררות בדיעבד [ראו בשינויים המחייבים: רע"א 5896/95 סיליס נ' אלקנה, פ"ד נ( 1 ) , (1996), חוות דעתו של השופט י' טירקל (להלן: עניין סיליס); אוטולנגי, 989] , 18. בית המשפט המחוזי ציין כי הדרך לביטול פסק הבוררות בנסיבות אלה, לאחר שניתן פסק הבוררות, עוברת דרך סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח (להלן: חוק הבוררות), אלא שמכיוון שבשלב זה הבורר כבר נתן את הכרעתו, עילת אי-הגילוי נבלעת ומתמזגת בעילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות המכירה באפשרות לבטל פסק בוררות בעילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. דברים אלו נכוחים ועולים בקנה אחד עם פסיקתו של בית משפט זה [ראו, למשל: רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו( 3 ) , (2002)]. המהלך המשפטי מתיישב גם עם ההבנה כי עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות היא מעצם טבעה עילה "עמומה" אשר מיועדת להתמודד עם מצבים נדירים "כמו למשל, אם נפגעו עקרונות הצדק הטבעי, התגלו עובדות חדשות שלא היו ידועות למבקש בשעת הבוררות ואשר חוסר גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש" [רע"א 5991/02 גוירצמן נ' פריד, פסקה ( )]. 15 אעיר כי איני רואה לשלול את האפשרות לפיה בבקשה לביטול פסק בוררות בנסיבות שתוארו ניתן להלך גם בנתיבים הקבועים בהוראות סעיפים 24(1) ו- 2)24 ) לחוק הבוררות, הקובעים אפשרות לבטל פסק בוררות כאשר לא היה הסכם בוררות בר-תוקף או כאשר הבורר נתמנה שלא כדין, וזאת בהתבסס על טענת פגם בהסכמה [עניין סיליס לעיל; אוטולנגי, שם], או בהתבסס על הטענה כי אם היה בעל הדין יודע מראש את המצב לאשורו ניתן להניח כי מינויו של הבורר מלכתחילה לא היה יוצא אל הפועל [אוטולנגי, ; רע"א 2923/99 אחים שרבט חברה לבנין בע"מ נ' ח.ר.ש. קבלני פיתוח ותעשיות חשמל בע"מ ( ). אך ראו גם גישה שונה: רע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ, פ"ד נו( 4 ) (2002), , (להלן: עניין זקס)]. 19. צודקים המבקשים בטענתם שישנה חשיבות למועד בו הועלתה הטענה כי יש להעביר את הבורר מתפקידו בשל הפרת חובת גילוי. העיתוי להעלאת טענת זו, כשהיא נמסכת על סעיף 11(1) לחוק הבוררות, הוא ככלל "בשלב בו טרם ניתן פסק הבוררות" [ארט-בי, 144; רע"א 1146/11 צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פסקאות

9 9 כט-לב ( )]. מעבר לכך, וכפי שהשכל הישר מחייב, "השתתפותו של בעל דין בהליכי בוררות, למרות ידיעתו שהבורר קשור בקשר כלשהו עם בעל הדין שכנגד, עלולה להשתיק אותו מלטעון טענה זאת אחרי מתן פסק הבוררות" [עניין סיליס, ]. ואולם, במקרים הנדירים, שבהם העובדות המגבשות את הבקשה להעברת הבורר מתפקידו נתגלו רק לאחר מתן פסק הבוררות, ולא ניתן לתלות את הסיבות לכך בבעל הדין, ואף לא ניתן לומר כי הוא יכול היה לגלות את המידע באמצעות בדיקה סבירה, הדרך להעלות את הטענה פתוחה גם לאחר מתן פסק הבוררות [אוטולנגי, 1116]. 20. המבקשים גורסים כי יש להבחין בין ביקורת "לגופו של הפסק" לבין ביקורת "לגופו של בורר". לדידם, נדרש להפריד בין כשרותו של פסק הבוררות לבין הפגם שנפל בהתנהגות הצדדים להליך. מודגש כי מקום בו אין חשש למשוא פנים של הבורר, או לפגיעה במראית פני הצדק, ובלשון אחרת כאשר פסק הבוררות "כשר כשלעצמו", אין הצדקה משפטית לבטלו בדיעבד, גם אם הופרה חובת הגילוי על ידי צד להליך. טענות הוקדשו בהקשר זה, מטעם שני הצדדים, גם למקרה שנדון לאחרונה ברע"א 5539/15 לנדה נ' ורקשטל ( ), (להלן: עניין ורקשטל)]. באותה הפרשה, הכריעה שופטת בית משפט השלום בתביעה שהוגשה נגד בנק, אף שאותו הבנק ניהל במקביל הליכים משפטיים נגד אביה. כממצא עובדתי נקבע כי השופטת לא הייתה מעורבת או מודעת להליכים בין הבנק לאביה, ולכן לא נמצא חשש אובייקטיבי למשוא פנים מצדה בהכרעה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לבטל את פסק הדין חרף האמור, בשל הפגיעה במראית פני הצדק. בערעור שנדון לפני בית משפט זה נקבע ההפך. נאמר, כי אף שהמקרה מעורר תחושת אי נוחות, הרי שהפגיעה במראית פני הצדק אינה מגיעה, בנסיבות העניין, לרמה המצדיקה ביטול של פסק דין בדיעבד. לצד זאת הודגש "שאין ניתן לטעת מסמרות בשאלה מתי יהיה ראוי לפסול שופט על ידי מתן ביטוי לעיקרון של מראית פני הצדק אף ללא חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים" וכי כל מקרה ייבחן לגופו [פסקה מא לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין]. מטבע הדברים הצדדים מנסים לרתום את פסק הדין לחיזוק טענותיהם, כל אחד מטעמיו שלו. 21. טענה זו של המבקשים הגם שנטענה בכישרון רב דינה להידחות. כאמור, דיני הבוררות מאפשרים לבטל פסק בוררות גם כאשר הוא כשלעצמו לא מגלה פגם, וגם כאשר אין דופי בהתנהלות הבורר. סעיפים 24(1) ו- 2)24 ) לחוק הבוררות הם דוגמאות קלאסיות לכך. ייתכנו מצבים שבהם לא יהיה מנוס מביטול פסק הבוררות בשל פגמים בכריתתו של הסכם הבוררות, או בשל טעות או מירמה שבגינן הסכים אחד הצדדים לגשת להליך הבוררות, וזאת גם במנותק מתוכן הפסק (וסבורני כאמור, כי

10 המקרה שלפנינו אכן מתאים "לתפר" זה, שבין סעיפים 24(1), 24(2) ו- 10)24 ) לחוק הבוררות). 10 הטעם לכך נעוץ בהבנה העמוקה כי הליכי בוררות, להבדיל מהליכים שיפוטיים רגילים, יונקים את חיותם מהסכמת הצדדים, וכי בלעדיה ממילא לא היה בא לעולם פסק הבוררות [ראו אוטולנגי, 31; וראו גם פסק דיני ברע"א 3925/12 רונן נ' כהן, פסקה 11 והאסמכתאות המפורטות שם ( )]. ודוק, כשמדובר בהליכי בוררות נקודת המוצא היא מפגש רצונות אוטונומי ומלא בין הצדדים שבחרו לפנות להליך הבוררות. זהו תנאי לבוררות, עוד הרבה לפני התנאים האחרים הקשורים לבורר עצמו ואשר מחייבים היעדר משוא פנים ואובייקטיביות מצדו. פגמים בהסכמה, בין היתר בשל הפרה קיצונית של חובת תום-הלב על ידי אחד הצדדים, יכולים להוביל לביטול פסק הבוררות, כשלעצמם. מובן כי אין משמעות הדבר כי בנקל יבוטלו פסקי בוררות בדיעבד, אך יש בכך כדי לדחות את טענת המבקשים לפיה בהכרח לא ניתן לבטל פסק בוררות, אפילו במצבים של חוסר תום-לב קיצוני בחתימה על הסכם הבוררות, אלא רק אם יוכח חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים של הבורר. בהתבסס על אותו הנימוק, איני סבור כי נכון להקיש מההלכה שנקבעה בעניין ורקשטל לענייננו. ראשית, באותה פרשה ממילא נותר סדק, ולוּ צר, דרכו ניתן לבקש ביטול של פסק דין בדיעבד, אף בהיעדר הוכחת חשש אובייקטיבי מפני משוא פנים של השופט הדן בהליך. יתר על כן, וזהו העיקר, איני סבור כי נכון להקיש מעניין ורקשטל לענייננו מכיוון שבאותו המקרה דובר על הליכים שיפוטיים רגילים, אשר יסוד ההסכמה של הצדדים לגביהם כלל אינו קיים. זאת, במובחן מהליכי בוררות, לגביהם ההסכמה היא יסוד מכונן. המבקשים מנסים אמנם להיבנות מנקודות הדמיון בין אמות המידה לבחינת ניגודי עניינים של בוררים ושל שופטים [דמיון שאין ספק שאכן קיים, וראו ארט-בי, פסקאות ], אלא שמובן כי עניין זה אינו מעלה או מוריד מניתוח הפגמים הגלומים ביסוד ההסכמה, הייחודי להליכי בוררות. עוד יוטעם, כי גם ההבחנה בין ביקורת "לגופו של הפסק" לבין ביקורת "לגופו של בורר" אינה יכולה לשנות מהמסקנה. המבקשים הפנו לפסיקה בה נקבע שניתן להתחשב בעובדות שהתבררו לאחר מתן פסק הבוררות "רק אם קיימת זיקה בינן לבין תוכן הפסק עצמו" [פסקה לבקשה, ההדגשה במקור י.ד.]. דברים ברוח זו אכן נפסקו בעבר על ידי בית משפט זה, כאשר הודגש כי "ההבחנה בין ביקורת לגופו של פסק לבין ביקורת לגופו של בורר חשובה היא, ובהקפידו על קיומה של הבחנה זו יימנע בית-המשפט מעירוב תחומים שלא כהלכה" [עניין זקס, 605]. אלא שנדמה כי אין תוקפם

11 11 יפה למקרה שבו הסיבה לגילוי העובדות בשלב המאוחר נעוצה במובהק בהתנהגות חסרת תום-לב של אחד מהצדדים להליך בשלב המוקדם. גם אם ישנה חשיבות להבחנה הנ"ל וגם אם נכון ורצוי יהיה לשקלה על כפות המאזניים בבחינת בקשה לביטול פסק בוררות הרי שלא יהיה זה נכון לקבוע אפריורית, באופן גורף, כי התערבות בפסק הבוררות מחייבת מציאת פגם בתוכן הפסק עצמו, ולא ניתן להתערב בו אחרת, אפילו במקרים קיצוניים ביותר של התנהגות בחוסר תום-לב. 22. מן המקובץ לעיל עולה המסקנה כי במישור המשפטי-העקרוני, אין מניעה לבטל פסק בוררות בדיעבד על יסוד הפרת חובת הגילוי של צד להליך בלבד, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. 23. עם זאת, ראיתי לנכון להעיר מספר הערות בנוגע להפעלת שיקול הדעת בהחלטה לבטל פסק בוררות בנסיבות אלה. ראשית, ביטולו של הליך בוררות לאחר מתן פסק הבוררות בשל הפרת חובת גילוי ראוי שיהיה סעד נדיר, אשר יישמר למקרים שבהם הפרת חובת תום-הלב היא בולטת וחריפה, ואינה מאפשרת להשלים עם הותרת פסק הבוררות על כנו. יש להוכיח היעדר תום-לב היורד לשורשי ההסכמה לפנות לבוררות או למנות את הבורר. לצד זאת, וזהו העיקר, יש להוכיח כי ישנה אפשרות סבירה כי אילו הצד שנפגע מאי-גילוי המידע היה מודע לקיומו, הוא לא היה מסכים להתדיין בבוררות כלל, או לפני הבורר המסוים. בהקשר האחרון, מובן כי ככל שיוכח שהצדדים היו דעתניים ונחרצים יותר לגבי זהות הבורר במסגרת הדיונים שנערכו ביניהם עובר לחתימה על הסכם הבוררות, יהיה בכך כדי ללמד על חשיבות המידע מבחינתם, וכדי להקרין על בחינת תוקף הסכמתם בדיעבד. שנית, ובאותו הקשר, נדמה כי ניתן להבחין בין מצב שבו הפגם יורד לשורש ההסכמה להתדיין בהליך בוררות, לבין מצב שבו הפגם מתמצה בהסכמה להתדיין לפני בורר מסוים. ייתכן מידע שבגילויו לא היו הצדדים מסכימים להתדיין לפני בורר פלוני, אך אין בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת הסכמתם לפנות להליך בוררות ככלל. דברים אלו רלבנטיים בעיקר למצבים שבהם הסכם הבוררות לא נוקב בזהות הבורר, ומינויו נעשה מאוחר יותר. נדמה על פניו, חרף הקושי המובנה בכך, כי האפשרות לבטל את פסק הבוררות תהא קלה יותר במקרה הראשון, שכן ניתן להניח כי במקרה השני פסק הבוררות (שלכאורה אינו מגלה פגם) היה מגיח לעולם כפסק בוררות גם אילו היה נבחר בורר אחר, המוסכם והמקובל על שני הצדדים.

12 12 לבסוף אציין, בהערת אגב, כי ניתן היה לערוך כאן גם דיון בסוגיית ההבחנה בין בטלות הפסק לביטולו היינו בשאלה האם בנסיבות העניין של הפרת חובת הגילוי על ידי צד להליך, פסק הבוררות בטל מעיקרו (Void) או רק ניתן לביטול,(Voidable) שאלה הקשורה בטבורה גם לסיווג עילת הביטול לפי סעיף 24 לחוק הבוררות. על כל פנים, הצדדים לא הקדישו טיעוניהם לסוגיה זו, וממילא איני סבור כי הדיון לגביה הכרחי לצורך הכרעה בענייננו, שכן לדעתי בין אם כך או אחרת, בנסיבות העניין הסעד שנכון לתתו הוא ביטול פסק הבוררות. על כן לא ראיתי לנכון לערוך דיון בסוגיה בנדון [אך אפנה, להרחבה ולעיון, לעניין זקס, 605; ולאוטולנגי, ]. מן הכלל אל הפרט 24. במקרה שלפנינו, וזאת במובהק, מדובר בצירוף נתונים המחייב גילוי. כאמור, לא ראיתי לנכון להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בהקשר זה, ואני סומך ידי עליהם במלואם. הקביעה כי המבקשים הפרו ביודעין את חובת הגילוי המוטלת עליהם, היא קביעה נכוחה, הנטועה היטב במסכת העובדתית של התיק. על המבקשים לשאול את עצמם, כיצד היו חשים אילו היו בכובעה של המשיבה, ורק בדיעבד היו מתגלים להם כל פרטי המידע שפורטו לעיל. בית המשפט צדק גם בקביעתו, כי הוכח שקיימת אפשרות למעלה מסבירה כי אילו המשיבה הייתה יודעת את כל המידע היא לא הייתה מסכימה מלכתחילה למינוי הבורר. אכן, עיון בהסכם הבוררות מלמד כי הוא נועד למינוי בורר מסוים, הוא השופט בדימוס דן ארבל. הצדדים הסכימו לגשת לבוררות באופן ספציפי לפניו, ולא באופן כללי. הרישא להסכם הבוררות בה נכתב כי "[]שני הצדדים הסכימו להיכנס להליך בוררות בפני השופט בדימוס דן ארבל" היא הא ראיה לכך. העובדה כי הצדדים בחרו שלא למנות לתפקיד הבורר בוררים נכבדים אחרים שהיו שופטים בדימוס, לרבות מבית המשפט העליון, כמו גם עורכי דין מהבכירים שקיימים בשוק הפרטי, מחזקת עד מאוד את המסקנה. בית המשפט עשה דין צדק גם בעמידתו הבלתי מתפשרת על מילוי חובת הגילוי במקרה הנדון לשם שמירת אמון הציבור במוסד הבוררות. מעבר לכך, עושה רושם כי בית המשפט הבין לעומק את הקושי הרב במתן פסק דינו, המורה על ביטול פסק הבוררות, ואף עשה כל מאמץ כדי לייתר את הצורך בכך. דא עקא המבקשים הם שדחו את כל הצעותיו להגיע להסדר כלשהו. 25. בנסיבות אלה, מסקנתי היא אחת, כי יש לדחות את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, וכך אציע לחבריי לקבוע.

13 התלבטתי מעט בעניין ההוצאות, מאחר שהבקשה אמנם עוררה שאלה עקרונית, ולבסוף הגעתי לכלל דעה כי נכון יהיה לקבען על הצד הנמוך. זאת, בשים לב גם לסכום ההוצאות שנפסק לחובת המבקשים בהליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי. נוכח האמור, אם תישמע דעתי, המבקשים יישאו בהוצאות ההליך ובהוצאות שכ"ט לטובת המשיבה בסך כולל של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"ט בכסלו התשע"ו ( ). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח _W06.doc יח+עכב מרכז מידע, טל' ; אתר אינטרנט,