Microsoft Word - דורנר.doc

תמליל

1 ראיון אקדמי-משפטי עם השופטת (בדימוס) דליה דורנר מאת יוסי דהאן* פתיחה: בין האישי למשפטי Ô: אחד הדברים המעניינים העולים מקריאת הביוגרפיה שלך ומקריאת פסקי הדין שכתבת הוא הקשר בין האישי למשפטי. קורות חייך הם יוצאי דופן ביחס לרקע המעמדי והחברתי שממנו בדרך כלל צומחים שופטות ושופטים. חווית תלאות ומצוקות חברתיות לא מעטות, כמו ילדותך במוסד "נווה הילד". פסקי הדין שכתבת מביאים לידי ביטוי אמפתיה גדולה כלפי אנשים שקשה להם ואנטיפתיה כלפי יהירות חברתית וכלכלית. כיצד את רואה את הקשר בין האישי למשפטי? :  אלה חיי ואלה השקפותיי המשפטיות. אלה הם נתונים, עובדות החיים. האם היו לי השקפות חברתיות אחרות אילו גדלתי בבית של מעמד בינוני, וחוויתי "חיים מסודרים"? קשה לדעת. הלוא אבות הסוציאליזם, שדגלו מלכתחילה בזכויות חברתיות, היו בורגנים ולא פועלים. הפועל עצמו עבד; אולי לא היה לו זמן לתיאוריה. הבורגני יכול היה לחשוב. איני יודעת אם הייתי מגיעה לאותן מסקנות רק עקב מחשבה ליד שולחן הכתיבה. אני מבינה מה זה לחיות בלי זכויות חברתיות. אני מבינה את זה בראש וחשה את זה בבטן. Ô: אני חושב על פרשה שמעלה תהייה על קשר אפשרי בין האישי למשפטי פסק הדין בעניין."ÌÂÏ Â È Á ψ  ÈÂÁÓ" ÂÓÚ בפסק הדין, שבו נדונה הזכות לקיום בכבוד, בולטת דעת המיעוט של השופט אדמונד לוי. יש שקשרו את חוות הדעת של השופט לוי לביוגרפיה שלו. מרצה בכיר וראש החטיבה לזכויות האדם, המרכז האקדמי למשפט ועסקים, עבור כתב העת 'משפטים על אתר' בתאריך רמת גן. ראיון זה נערך * 79

2 יוסי דהאן :  השופט לוי סיפר שכשהיה ילד, ילדים יכלו לקבל ארוחה בזול בכיתה אבל עדיין צריך היה לשלם משהו, תשלום סמלי. להוריו לא היה כסף גם לתשלום הסמלי הזה. הוא זוכר את עצמו ואת אחותו עומדים בחוץ כשהילדים אוכלים, וריח הקציצה המטוגנת גורם להם לתחושת רעב והרוק מצטבר בפה. זה דבר איום ונורא. השופט לוי כתב את פסק דינו היפה ונשאר במיעוט. גם אני הייתי מעורבת כידוע בפרשה הזאת, ויצאתי די מתוסכלת. לפי דעתי ודעתי היא לא דעת יחיד זכויות חברתיות, או זכויות רווחה, צומחות מהליבה של כבוד האדם והשמירה על צלמו. יש היררכיה בין זכויות האדם. יש זכויות שקרובות לליבה של כבוד האדם, ויש זכויות מרוחקות יותר. בין הזכויות המרוחקות יותר אני מונה את הזכות לאי-פגיעה בקניין, את חופש העיסוק ואת חופש הביטוי המסחרי. בין זכויות הליבה אני מונה, כמובן, את החירות, את הזכות לחיים, את השוויון, את חופש הביטוי הפוליטי, את חופש היצירה. כל זה הוא יפה וטוב אבל מה לנו כל הזכויות הללו בלי הזכויות שאנחנו מכנים "חברתיות" וניתן גם לכנות אותן "קיום בכבוד"? מה לאדם הרעב אדם שאין לו סנדוויץ' לתת לילדיו, אדם שאין לו ולא יכול לקבל חינוך, אדם שאין לו ביטחון סוציאלי, אין לו מנגנון ששומר על בריאותו מה, למשל, לאדם כזה ולזכויות כמו השוויון בין המינים? אנחנו אומרים שנקדם נשים בהעדפה מתקנת וניתן לאישה קדימה במינוי כדירקטורית בחברה ממשלתית. ניקח אפילו את פסק הדין שלי בעניין ÒÈÏ, ÏÈÓ שאני מאוד גאה בו ושינה מציאות בצבא שאפשר לחיילת להיות טייסת בצה"ל. מה לכל הזכויות החשובות הללו ולאישה שאין לה מה לאכול? האם אישה כזאת תוכל להגיע להיות דירקטורית בחברה ממשלתית או טייסת בצבא? הזכות לקיום בכבוד היא הליבה שבליבה. גם בהכרזה האוניברסלית על זכויות האדם אין הפרדה בין זכויות חברתיות לזכויות פוליטיות. זכויות חברתיות הן פעמים רבות תנאי ליכולת ליהנות מהזכויות הפוליטיות. עם זאת אני מסכימה שיש ייחוד מסוים לזכויות חברתיות העובדה ששמירתן מחייבת הוצאה כספית משמעותית. כך גם לפעמים לגבי זכויות אחרות, אך לגבי זכויות חברתיות זה מאפיין מובהק. השמירה על הזכות תלויה ביכולת המדינה. גם במסמכים בינלאומיים הקשורים בנושא מתלים את השמירה על הזכויות ביכולת המדינה; לרוב, אם למדינה אין יכולת הקהילה הבינלאומית צריכה לסייע לה. אין לנו חוקה; יש לנו חוקי-יסוד. בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חסרה הזכות לשוויון, חסר חופש הביטוי, ולכן יש צורך לפרש אותם מתוך כבוד האדם. בתגובה של המדינה לעתירה של "ÌÂÏ Â È Á ψ  ÈÂÁÓ" ÂÓÚ היא לא העמידה בפנינו את הדילמה אם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו בכלל עוסק בתחום של קיום בכבוד. המדינה בעצמה הסכימה שחוק-היסוד קובע זכות כזאת במסגרת הזכות לכבוד. זה לא היה שנוי במחלוקת. 80

3 ראיון אקדמי-משפטי עם השופטת (בדימוס) דליה דורנר העתירה הייתה נגד הוראות בחוק ההסדרים, שכתוצאה מהן נפגעו שורה של זכויות שאפשרו קיום בכבוד לאוכלוסיות חלשות. היו אלה זכויות שנוצרו אחרי שוועדות בדקו וטרחו ושקלו והגיעו למסקנות על הקצבאות הנדרשות לקיום מינימלי בכבוד. והנה, החוק הזה שינה והוריד את סכומי הקצבאות רוחבית, בלי להבדיל כלל ועיקר אם מדובר בזקנים או נכים, שאינם מסוגלים לעבוד, או באנשים שאפשר לעודד לחזור לעבודה. אילו היו בודקים את העניין בדיקה אמיתית, היו צריכים להבחין בין הקבוצות השונות ולא לפגוע בכולן באופן רוחבי. הרי מותר לפגוע בזכות אם בודקים ומוצאים שיש לכך הצדקה, אבל כאן לא הייתה בדיקה כלל. נוסף על כך, לפי חוק-היסוד הפגיעה צריכה להיות בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, החוק צריך להיות לתכלית ראויה, הוא צריך להיות מידתי. בשלב הראשון העתירה הגיעה לדיון בפני הרכב שאני עמדתי בראשו. ישבו איתי השופטת אסתר חיות והשופט סלים ג'ובראן. אנחנו יודעים שעל פי הדין, כשאדם טוען שזכותו נפגעה הוא חייב להוכיח זאת. אם הוא מראה שזכותו נפגעה בית המשפט בודק על פי תשובת המדינה אם המדינה אמנם עומדת בתנאים המאפשרים לפגוע בזכות, כלומר: באותה פסקת הגבלה שאת תנאיה הזכרתי קודם לכן. במקרה הזה המדינה כמובן טענה שלא הייתה כל פגיעה. על שולחננו נערמו חוות דעת מצד זה ומצד אחר, של כלכלנים שחישבו ומצאו וחשבו ומצאו. זה אומר כך וזה אומר אחרת. ידעתי שאנחנו נתקלים בקושי גדול. הצעתי לעותרים להוסיף לעתירה בקשה שהמדינה תקבע קריטריונים לפגיעה בזכות. לכל הפחות, המדינה הייתה צריכה לקבוע מהם הקריטריונים שלה לפגיעה. תאמר "שק קמח" לחודש מספיק לקיום בכבוד יהיה שק קמח. אם ב מדינת ישראל יכולה לתמוך באנשים שאין להם יכולת עצמית לקיום בכבוד בסך שק קמח, יתכבדו ויאמרו את הדברים הללו. יש לזה כמובן השלכה פוליטית, אבל אני מדברת על משפט. העותרים קיבלו את ההצעה, והוצאנו צו על תנאי בהתאם. קמה מהומת אלוהים; עד היום אני לא יודעת למה. עיתון "הארץ" כתב מאמר ראשי, לא פחות ולא יותר, על הצו על תנאי המסכן הזה. הוא מסכן מפני שגורלו לא היה טוב. הכנסת התכנסה וטענה: "פוגעים בסמכויותינו". מי פגע בסמכויותיה? בסך הכול בית המשפט אמר לממשלה להציג את הקריטריונים שלה לקיום מינימלי בכבוד זכות שקיימת גם לטענתה. מכיוון שידעתי שאני עומדת לפרוש בשלושה במרס 2004, נתתי עשרה ימים לתשובה. המדינה ביקשה דחייה, ואחריה ביקשו עוד דחייה. אמרתי למדינה: אתם יכולים לענות שלא היה מקום בכלל לצו כזה; אתם יכולים לענות הכול אבל תענו. ואז הגונג צלצל, אני הלכתי הביתה ורק יכולתי להתייחס בדברי הפרישה שלי להתערבות לא ראויה של הכנסת במשפט המצוי בעיצומו. בהמשך, את אשר יגורתי בא: הקימו הרכב מורחב, בראשות נשיא בית המשפט העליון, שהוציא צו על תנאי על העתירה המקורית, בלי הבקשה שהצעתי להוסיף. הסוף 81

4 יוסי דהאן היה שבית המשפט העליון קבע שהעותרים לא הוכיחו שהקיום בכבוד נפגע. אם הם לא הוכיחו ובניירות שהגישו לא הייתה הוכחה אז למה בכלל הוציאו צו על תנאי? הזכות לחינוך Ô: חלק מהשופטים בבית המשפט העליון לא ראו את הזכות לחינוך כזכות חוקתית. בפרשת È ÁÂ, ÏÈ למשל, בא הדבר לידי ביטוי בדעת היחיד של השופט תיאודור אור, שנסמך על פרשנותו של הנשיא ברק למונח "כבוד האדם". : Â השופט אור הביע את דעתו. בעניין זה השופט צבי טל ואני לא הצטרפנו אליו. בית המשפט העליון דן כיום בכ- 13 אלף תיקים בכל שנה. אף בית משפט עליון בעולם לא עוסק בכמויות כאלה. הסיבה לכך היא כמובן שבית המשפט העליון בישראל הוא גם בית משפט לערעורים. היינו מתבדחים בנושא הזה וקוראים לו "בית משפט עליון לתביעות קטנות". לכן לא היה לנו זמן להתעמק בנושא. היה לי ברור שהעניין קשה ומורכב ולכן הוא נשאר בצריך עיון. למרות זאת, פסק הדין נהפך משום מה להיות מיתולוגי. לא התייחסו להערה של השופט טל ושלי כך לפחות נהגה הספרות האקדמית וכתבו כי "כך קבע בית המשפט". הרי דעתו של השופט אור הייתה דעת יחיד. כך היה גם בפסקי דין אחרים, למשל, השופט אור ישב בפסק הדין בעניין ÂÓÚ È ולא הצטרף אליי ואל השופט אדמונד לוי בקביעה שהזכות לחינוך היא זכות יסוד. לדעתי, "קיום בכבוד" זה לא אוכל בלבד. מנסים לכסות על הפער החברתי בישראל בחמלה במקום בזכות, וזה מצער. אני חושבת שהערך של "קיום בכבוד" כולל חינוך ובריאות וביטחון סוציאלי. תפיסה כזו הולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יש דמוקרטיה כזו ודמוקרטיה אחרת; אבל דווקא השילוב של דמוקרטיה ויהדות מוליד לדעתי סוג של מדינת רווחה, כי אנחנו כיהודים תמיד סייענו בקהילות אלה לאלה. אם לאדם אין מה לאכול אז צריכות להתקיים עמותת "לתת" ועמותות אחרות שאנשים צריכים לעמוד בתור כדי לקבל אוכל מהן? תנועת הצופים שולחת את הנכדה שלי בת העשר עם חברה שלה להסתובב בבתים בגבעתיים ולבקש אוכל יבש לעניים. זה החינוך שנותנים לה?! במקום לומר "זו זכות!". Ô: זו ההבחנה בין צדק לצדקה. : Â נכון, אני בעד צדק ולא צדקה. כאשר אני שומעת על מפלגות שהמצע שלהן הוא "כלכלה עם חמלה", אני לא מוכנה לקבל את זה כמשפטנית וכבן אדם. 82

5 ראיון אקדמי-משפטי עם השופטת (בדימוס) דליה דורנר ההבדל בין "כלכלה עם חמלה" ל"זכות אדם" הוא פסקת ההגבלה. הממשלה, למשל, מעוניינת לצמצם את התמיכות הממשלתיות ולעודד חזרה לעבודה בטענה שתמיכות ממשלתיות גורמות לאנשים לא לעבוד. אני לא נגד זה; לשם כך אני עושה שימוש בפסקת ההגבלה, ובודקת אם ההחלטה לצמצם עומדת בקריטריונים של פסקה ההגבלה. הבעיה היא שאם מדברים על "חמלה" אין לי שום קריטריונים לבדוק לפיהם את ההחלטה ואין לי חובה לפעול על פיה. החברה רק "עושה טובה", לפנים משורת הדין ולא מכוח חובה משפטית, למסכנים האלה שאין להם מה לאכול. Ô: בנושא של החינוך המיוחד היית מעורבת בכמה פסקי דין חשובים. אחד הלקחים שאפשר ללמוד מפסקי הדין הללו היה המוגבלות של בית המשפט לאלץ את רשויות המדינה לכבד את פסקי הדין שלו. : Â נכון. אני שומעת היום שלא מקיימים פסקי דין של בית המשפט, לאו דווקא בתחום של חינוך. פסקי דין מסוימים שהשלטון לא חפץ ביקרם הוא פשוט לא מקיים אותם. זה דבר שאנחנו כאנשי חוק וכאזרחים במדינת ישראל בכלל, שרואים לנגד עינינו מדינה דמוקרטית צריכים להיות מודאגים ממנו. בפרשת È, הבעיה הייתה שמשרד החינוך פירש את חוק חינוך מיוחד כך שילדים עם תסמונת דאון שוועדות ההשמה מפנות לחינוך הרגיל, אף על פי שהם בעלי צרכים מיוחדים וזקוקים לשירותים שיאפשרו להם ללמוד, לא מקבלים את השירותים האלה. משרד החינוך לא ראה את עצמו מחויב לספק את השירותים, אלא "ככל שהוא יכול". מבקר המדינה העיר על כך, אבל הערתו לא הועילה. הואיל וקבענו שיש זכות לחינוך שוויוני, ושחובה לפרש את החוק באופן שמקיים את זכויות האדם פירשנו את החוק כמחייב את המימון. אמרנו שבאותה שנה לא נחייב שינויים מפני שזה יכול לפגוע בילדים שלומדים במוסדות של חינוך מיוחד, אך הורינו למדינה להכין תקציב שיתאים לחוק לגבי השנים הבאות. הכנסת, לא רק שלא ביטלה את פסק הדין, אלא הרחיבה אותו בחוק שחוקקה. למרות זאת, בפועל המדינה לא קיימה לא את החוק ולא את פסק הדין. העותרים חזרו לבית המשפט בידיים ריקות. משרד החינוך טען שאינו יכול לקיים את פסק הדין ואת חוק הכנסת בלי סכום התחלתי של 123 מיליון, ועל סמך טענה זאת הוצאנו צו. הכנסת מחתה על הצו הזה. אבל לא אני קבעתי את הסכום הזה; הסתמכתי על מסמכים שהגישה המדינה עצמה. Ô: אם נישאר בעניין של חינוך, אני לא יודע כמה את עוקבת אחר מדיניות האינטגרציה מדיניות מאוד מרכזית ואחר יחסה של בית המשפט העליון אליה. עד אמצע שנות השישים העניק בית המשפט להורים זכות לבחור לאיזה בית ספר הם יכולים לשלוח את ילדיהם, ולאוטונומיה של ההורים ניתן מקום רחב מאוד בהקשר הזה. לאחר 83

6 יוסי דהאן מכן, בעקבות ועדת רימלט שכוננה את מדיניות האינטגרציה בחינוך בחטיבות הביניים, השתנה המצב הנורמטיבי ובית המשפט נקט עמדה המיישמת את מדיניות האינטגרציה ומצמצמת את החירות של ההורים לבחור את בית הספר שאליו ילכו ילדיהם. בשנים האחרונות יש תנועת מטוטלת חזרה להחלשת מדיניות האינטגרציה ולחיזוק היכולת של ההורים להימנע משליחת ילדיהם למוסדות שבהם מתקיימת אינטגרציה. זה בא לידי ביטוי בכמה פסקי דין בעניין È, ובמובלע גם בעניין. ÈÏÚ È ÂÙ ÚÂ המשמעות של מגמה זו היא מתן אפשרות לקבוצות חזקות בעיקר להיחלץ מהאינטגרציה החינוכית כמו גם לגיטימציה להקים לעצמן בתי ספר ייחודיים או כיתות ייחודיות בתוך בתי הספר. בית המשפט מייחס משקל פח ת לטענת המדינה בדבר מחויבותה לאינטגרציה חברתית. : Â אני חושבת שהפסיקה משקפת שינוי חברתי. המשפט הוא מכשיר לשינוי חברתי, אבל הוא גם משקף שינויים חברתיים. אני לא מתפלאת שהפסיקה היום שונה מזו שהייתה בעבר. צריך גם לזכור את עקרון השוויון: אם אפשרת ל-א', ב', ג' ו-ד' הסדר מיוחד, ובא אליך ה', אז בית המשפט יבדוק את הקריטריונים שהוחלו על א', ב', ג', ו -ד', ויבדוק אם ה' קיבל יחס זהה. אגב, אני יכולה להעלות על דעתי אפשרות של מסגרות חינוכיות מיוחדות שפתוחות גם לקבוצות חלשות. הרי כישרון לא ניתן רק לקבוצות חזקות. להפך מבני עניים צמחה תורה. אני למדתי בבית הספר הריאלי בחיפה באמצעות מלגה, אחרי ששהיתי במוסד "נווה הילד". אלו היו שנים קשות מאוד בחיי. הילדים לא קיבלו אותי עד הסוף. רק כשהגעתי לצבא פתאום הרגשתי אושר פתאום הייתה לי חברה. תמיד הייתי הצעירה בכיתה. כנראה בזמנו, עוד בתורכיה, לא חיכו שאגיע לשנתון שלי. זו הייתה תקופה קשה מאוד. אני אומרת את זה כי מסגרות שנותנות עידוד לילדים מחוננים אם אני נותנת את העזרה הדרושה לחפש את הילדים האלה באזורים חלשים יכולות להביא ברכה. צריך לחפש את הגאונים בכל הארץ. לא רק ברמת השרון. מי אמר ששם מתרכזים הגאונים? הזכות לקניין וחופש העיסוק Ô: אחת הביקורות הנשמעות היא שהזכויות הכלכליות זכות הקניין והזכות לחופש העיסוק, וגם האוטונומיה של הרצון שנגזרת מהזכות לכבוד זכו מבית המשפט העליון לפרשנות המגנה על בעלי הקניין ופוגעת באפשרות לדאוג לקניין מינימלי המבטיח קיום בכבוד לאלו שאין להם. 84

7 ב: ראיון אקדמי-משפטי עם השופטת (בדימוס) דליה דורנר : Â אני לא נגד הזכויות לקניין ולחופש העיסוק. בסופו של דבר, בחברה שבה אנחנו חיים, אתה לא חייב להיות עשיר גדול כדי להזדקק לזכויות האלה. במדינה שלנו יכולים להפקיע ממך 40% מהקרקע שלך בלי לשלם פיצויים, גם אם מדובר בנכס היחיד שלך. למה הנכס היחיד שלך צריך לתמוך בכלל החברה בישראל בשיעור של 40%? כך כתבתי באוביטר בפסק דין. אבל זה היה הרכב מורחב, ולא יכולתי להעביר את זה. עם זאת, יש סולם זכויות. אני לא רואה את הקניין ואת חופש העיסוק כזכויות החשובות ביותר..ÈÁ ÊÓ אבל בואי ניקח למשל את פסק הדין בעניין Ô: Â עניין ÈÁ ÊÓ העתירה נדחתה. Ô: אבל הכירו באינטרס הכלכלי של הבנק כחלק מהזכות לקניין, הראויה להגנה חוקתית. : Â נכון, נתנו לזכות פירוש רחב. באופן כללי אני בעד פירוש די מצומצם של זכויות האדם, החופף את ליבתן. זאת כדי לאפשר לקיים אותן. ככל שאתה נותן לזכות פירוש רחב יותר, האפשרות לתת לה ממשות ולא להישאר רטוריקה היא מצומצמת יותר. לכן אני אומרת אל תרחיבו בלי סוף, אבל כאשר תלכו לליבה של אותה זכות, תיתנו לה הגנה משמעותית, ותפרשו את פסקת ההגבלה בצורה מצומצמת. Ô: ומה באשר לזכות הקניין? : Â הדוגמה שנתתי, הפקעת אדמה, היא לשיטתי פגיעה בזכות לקניין. לעומת זאת, לא הייתי רואה הטלת מס כפגיעה בזכות לקניין. בקשר לטענה הזאת, בדבר הגנה משמעותית על זכויות, יש ויכוח ביני לבין אחרים בעניין התחולה שלה על זכויות חברתיות. גם עם בני, אריאל בנדור. בזה אנחנו חלוקים, אם כי בהרבה מאוד עניינים יש לנו הסכמה. על הגישה הבסיסית אנחנו מסכימים שאין טעם לתת לזכות פירוש רחב, כי ככל שהפירוש מרחיב ההגנה על הזכות פוחתת; עם זאת, לדעת אריאל, מאחר שזכויות חברתיות הן מטבען יחסיות, סופן שקבלתן כזכות רק תביא להחלשת הסטנדרטים להגנה על זכויות האדם האחרות. אני לא מסכימה עם האמירה הזו. כפי שאמרתי, בעיניי זכויות חברתיות הן זכויות חיוניות. אני רואה בהן את הליבה של כבוד האדם והשמירה על צלמו. וכפי שאמרתי, ניתן לספק להן הגנה חוקתית משמעותית, תוך הבאה בחשבון של צרכי המדינה, באמצעות פסקת ההגבלה. 85

8 יוסי דהאן אקטיביזם שיפוטי Ô: זה מביא אותנו גם לאקטיביזם שיפוטי. הטענה בהקשר הזה היא שבחברה דמוקרטית אין זה מסמכותו של בית המשפט להכריע בנושאים של מדיניות כלכלית. : Â נכון. בית המשפט לא יכול להחליט במדיניות כלכלית. אבל הנושאים שעליהם דיברנו כלל לא שייכים לתחום של מדיניות כלכלית. מבחינתי, שייתנו לכל אחד "שק קמח" אם זה מה שהמדינה יכולה לתת, אבל את מה שהמדינה בעצמה מחליטה שהוא המינימום היא חייבת לתת, ולא בתור צדקה. כפי שאני מבינה את המונח "קיום בכבוד", משמעותו המשפטית היא שחייבת להיות רמת מינימום שהמדינה יכולה להרשות לעצמה ואותה היא צריכה לתת לאזרחים. השופט לוי דיבר על "רמה סבירה". אני מסתפקת ב"רמת מינימום" כדי לשמור על הכבוד אבל לגבי המינימום הזה יש למדינה חובה. הוועדה שישבתי בראשה לגבי חינוך של ילדים בעלי צרכים מיוחדים הציעה חוק שקובע כי זכותו של ילד לקבל חינוך מיוחד כפי שהוא צריך. זה מינימום, לא? זו הזכות לחינוך! בחוק הקיים יש סעיף שאומר שבכל שנה שר החינוך בהסכמת שר האוצר יודיע לוועדות ההשמה, שמחליטות איזה חינוך ראוי לתת לילד, לכמה ילדים אפשר לתת חינוך מיוחד. הרי זה מופרך! האם לילד שנולד פגוע ויש לו צרכים מיוחדים אין זכות לקבל חינוך? האם זו יכולה להיות עמדה נורמטיבית של מדינת ישראל? זה בכלל עניין של אקטיביזם שיפוטי? אני יכולה לנחש מדוע לא רוצים לקבל את העמדה הזו. קיים חשש שאם הדבר הזה יהיה כתוב בחוק, יפנו אנשים לבית המשפט ובית המשפט יורה לממשלה ליישם את החוק. אך חשוב להבין שבית המשפט לא יגיד לממשלה כמה כסף לתת; שהרי זה עניין של מדיניות כלכלית ועליה לקבוע את הרף בעצמה. Ô: איך היית מגדירה אקטיביזם? : Â אני לא יודעת מה זה אקטיביזם. אני חושבת שפסק הדין צריך להיות נכון. קודם כל בית המשפט נדרש לפרש את החוק. זה התפקיד שלו. אתה מפרש את החוק לפי ערכיה של החברה, לפי כללי פרשנות. ואם התוצאה לא נראית לכנסת, היא יכולה לתקן את החוק. Ô: ניקח, לדוגמה, את נושא המיגון של העיר שדרות. : Â זו דוגמה טובה. מדינת ישראל היא שהחליטה על המיגון, לא בית המשפט העליון. אילו הייתה המדינה באה אומרת "אנחנו לא החלטנו ולכן ממשלת ישראל לא 86

9 ראיון אקדמי-משפטי עם השופטת (בדימוס) דליה דורנר תמגן", ויש לה דרכים אחרות להגן על התושבים ניחא. במקרה כזה בית המשפט לא היה מתערב בהחלטה. מה שעשה בית המשפט העליון הוא אך ורק לחייב את הממשלה הרי הממשלה הייתה יכולה אין בכך אקטיביזם. לקיים את ההחלטות שלה עצמה. להחליט אחרת. הפרטת בתי הסוהר Ô: עניין נוסף שאני רוצה לדבר עליו הוא פסק דין באמת פורץ דרך גם ברמה הבינלאומית בעניין ההפרטה של בית הסוהר. פה עמדה לדיון סוגיה מרכזית מאוד, מבחינה חברתית וכלכלית, שמעסיקה את החברה הישראלית סוגיית ההפרטה. מדיניות ההפרטה היא מדיניות מרכזית של ממשלות ישראל מאז אמצע שנות השמונים. בפסק הדין הזה בית המשפט עצר את התהליך באופן קיצוני יחסית של התערבות שיפוטית. : Â בית המשפט דן במקרה קצה, ולא עסק במדיניות ההפרטה בכללותה. הבאתי את הדוגמה של פינוי ההתנחלויות במסגרת תוכנית ההתנתקות. האם ניתן היה להסמיך תאגיד של לב לבייב לפנות את היישובים? זה לא יעלה על הדעת. הוא הדין גם כשמדובר באוכלוסייה שנמצאת, כדברי השופט חיים כהן, בחצר האחורית של החברה. מתן סמכויות לשימוש בכוח עד כדי ירי באוכלוסייה שיש למדינה כוח להעניש אותה העברת הענישה לגוף שפועל למטרות רווח זה דבר שבאמת מפריט את הליבה של סמכות המדינה. מבחינה זו פסק הדין הוא מצומצם. Ô: פסק הדין מצומצם מבחינה זו שהוא בחר מסלול של פגיעה בזכויות האדם ולא מסלול של חוק-יסוד: הממשלה. בית המשפט קבע שכבוד האדם נפגע כשמניע הרווח הכלכלי הוא המניע המרכזי של הפרטת סמכויות לאכיפה פלילית כשהפגיעה היא מקור לרווח כספי. השופטות והשופטים סברו שאין בעיה אם ההפרטה נוגעת לפונקציות כגון בניית בניינים או מתן שירותי הסעדה ואחזקה, אולם לא כך כשמדובר בהפרטה של סמכויות הענשה. איפה היית משרטטת את גבולות ההפרטה? : Â ודאי בשימוש בכוח. בדברים האלה אתה מדבר איתי כמשפטנית. זה לא עניין של השקפת עולם פוליטית. מבחינה משפטית הייתי משאירה סמכות די נרחבת לרשות המבצעת והמחוקקת; סוף-סוף זו מדינה דמוקרטית. גם אם יש ביקורת פוליטית על מדיניות ההפרטה, עדיין אי-אפשר לומר שהיא לא חוקית. באופן עקרוני אכיפה היא עניין שצריך להתבצע על ידי הרשות, ככל שהיא כרוכה בשימוש בכוח. אומרים לי שרוצים להיעזר בחברות פרטיות בהוצאה לפועל, אבל שם 87

10 יוסי דהאן לא מדברים על מאסר. הדבר העצוב בהוצאה לפועל הוא שגופים חזקים גובים את החובות שלהם בצורה קלה יותר מאנשים פרטיים. המעמד הבינוני החלש נחלש עוד יותר אתה יכול לדמיין כמה קשה לאישה לגבות מזונות. לכן, אם ימצאו דרך יעילה לגבות חובות בצורה פרטית אני חושבת שלא צריך לדחות את זה מראש. לבד, כמובן, משימוש בכוח. Ô: ומה בנוגע להקמת משטרות עירוניות תחת הרשויות העירוניות? : Â שוב, איני רואה כאן שאלה משפטית. אני מבינה שהמשטרה מתנגדת. יש גם חשש, כמובן, מקביעה שרירותית בשאלה מי יהיה השוטר. יש גם בעיות ארגוניות. המשטרה מתנגדת בשל החשש שאי-אפשר יהיה להטיל על האנשים האלה שכאמור ייתנו להם כוח את אותן מגבלות שמטילים על שוטרים. עיתונות חופשית וחופש העיתונות Ô: אני רוצה לעבור לעניינים שאת עוסקת בהם בכובע אחר שאת חובשת כנשיאת מועצת העיתונות. מי שמסתכל על התקשורת הישראלית באופן כללי רואה שהיא סובלת מכמה ליקויים מאוד בעייתיים מבחינה דמוקרטית, בהם ריכוז בעלויות, בעלויות צולבות, שחיקה במעמד העיתונאי בכלל ושחיקה במעמד העיתונאי אל מול המו"ל. מה עמדתך בסוגיות הללו? : Â הבעיה המרכזית של העיתונות הכתובה בעולם היא שהיא עשויה להיעלם. המצב קשה מאוד. היית מציעה לסבסד את העיתונות? או אולי לאפשר למשקיעים זרים Ô: האם להשקיע? : Â אני התנגדתי בצורה חריפה להצעה שלדעתי יש בה איוולת לאסור על משקיעים זרים להשקיע. אלף פרחים יפרחו. מועצת העיתונות היא גוף וולונטרי ואני מתנגדת בתוקף לכל התערבות ממשלתית, כי אם הממשלה תתערב במועצת העיתונות, בהמשך השרים ימנו את החברים במועצה. בעניין סבסוד העיתונות, כפי שנעשה בצרפת אני רואה בזה אפשרות ואנחנו מנסים לגלגל את זה. צריך לחנך את הצעירים לקרוא עיתון. ידידה שלי, שהייתה סגן עורך עיתון "הארץ" בזמנו, נתבקשה להרצות בפני כיתה של סטודנטים לתקשורת באחת האוניברסיטאות. 88

11 ראיון אקדמי-משפטי עם השופטת (בדימוס) דליה דורנר עשרים וחמישה תלמידים היו. היא שאלה אותם סטודנטים לתקשורת "כמה מכם קוראים עיתון יומי מדי יום?" אף אחד! ואז היא שאלה: "כמה מכם קוראים עיתון באינטרנט?" הצביעו שמונה. אני מסתכלת על סביבתי. בניי הם כבר אנשים מבוגרים, הם קוראים עיתונים, והנכדים קוראים עיתון כי יש עיתון בבית. זה הרגל: אם יש לך עיתון אתה קורא אותו ומתרגל לשתות את הקפה בבוקר עם העיתון. לכן הרעיון הצרפתי להרגיל את הצעירים לקריאת עיתון הוא מעניין לדעתי. הממשלה מממנת עיתון לכל צעיר שרוצה לקרוא עיתון. אני מניחה שהעיתונים לא רק "ישראל היום" ייתנו את העיתון שלהם במחיר עלות כדי לאפשר מהלך כזה ויתחרו ביניהם. מה שחשוב מאוד בעיניי הוא להימנע ממצב של מונופול ובעלות צולבת. חשוב שיש לנו עדיין כמה בעלים על העיתונות בישראל. אם חלילה יהיה רק בעלים אחד לכל העיתונים אז, ורק אז, תהיה הצדקה להצעה של הנשיא בדימוס אהרן ברק, שהיום אני מתנגדת לה להתייחס לעיתונות כגוף דו-מהותי הכפוף למשפט הציבורי. לדעתי, הדבר יפגע בחופש העיתונות ואני מתנגדת לכך לחלוטין כל עוד יש כמה בעלים. יש כמובן בעיה של העיתונאים הוותיקים שמאבדים את משרותיהם, אין כבר הסכמים קיבוציים בעיתונות. אבל אם לעיתון עצמו, למו"ל, אין פרנסה כלומר: הוא לא מרוויח על העיתון שלו אז סגירת העיתון חלילה היא גם מצב לא טוב לחברה. Ô: היו גם כמה פסקי דין שעסקו ביחסי עובד -מעביד בעיתונות. : Â היה עניין, ב- Post Jerusalem נדמה לי, שבו נקבע שלאדם שהקים עיתון יש פררוגטיבה מסוימת. אם העיתונאי שעובד עבורו כותב דברים שאינם לרוחו של הבעלים, הוא יכול לפטר אותו לשם כך הוא הקים עיתון! מובן שלמהלך כזה יש גבולות; יש, למשל, תקנון האתיקה. על פי התקנון העיתונאי חייב לכתוב באופן חופשי. יש להבדיל בין דעה לידיעה. לעיתונאי יש דעה; השאלה היא אם העיתון הפרטי מחויב לתת לו במה לדעה שלו. בית הדין הארצי לעבודה קבע שלא. אני לא הייתי אומרת שזאת החלטה לא נכונה מבחינה משפטית. נניח שבעל עיתון לא רוצה לפרסם בעיתון שלו ידיעות בתחום הכלכלי שגורמות נזק לעסק שלו. אני לא רואה שאני יכולה לאסור עליו להחליט כך או לחייב אותו לפרסם את אותן ידיעות. אני אחייב בעל עיתון לפעול כך אם הוא יהיה בעלים של כל אמצעי התקשורת; לא רק בעלות צולבת, אלא בעלות מוחלטת או כמעט מוחלטת על העיתונות. הבעלים לא יוכל להשתמש בכוח הבעלות שלו כדי לחסום ידיעות. אבל כל עוד הידיעה תפורסם בעיתון הכלכלי המתחרה או בעיתונים אחרים, לדעתי המצב סביר. 89

12 יוסי דהאן פמיניזם ומשפט Ô: עניין נוסף שאני רוצה להעלות הוא העניין של פמיניזם ומשפט. היו לך כמה פסקי דין, כמו בעניין ÒÈÏ, ÏÈÓ שבהם הבעת עמדה מאוד ברורה לגבי השוויון בין המינים ונקטת עמדה שיכולה להיחשב פמיניסטית וליברלית. עם זאת, כתבת גם פסק דין אחד שעורר את הזעם של ארגוני הנשים ושל ארגונים אחרים פסק הדין בעניין Ô.È. ÔÂÈÂÂ,ÔÈÈÂÂÏ È Â È Â ÌÈÏ Î È Â È Ï ˆÚÂÓ ÌÈ Ï ÂˆÈÈ בעניין השידורים של ערוץ פלייבוי. :  וזה עוד היה פסק הדין האחרון שלי, למרבה הצרה... אני פמיניסטית, אבל ניסיון החיים שלי מלמד שהגישה הפמיניסטית לא מתחלקת בבית המשפט, במערכת המשפטית ובציבור בכלל לפי המין שאליו אתה משתייך. אני בהחלט מכירה שופטות שהן לא פמיניסטיות וגברים שהם פמיניסטים. אני פמיניסטית במוצהר. בפסק הדין בעניין È ÈÈÏÙ ישבנו בהרכב של אחד-עשר שופטים ופסק הדין הזה ניתן פה אחד, לרבות השופטים הדתיים והשופטות, מפני שזו הייתה התוצאה האפשרית היחידה. השאלה הייתה אם לאפשר את שידוריו של ערוץ פלייבוי, שמתקיים ב- 53 מדינות בעולם, ושידוריו אושרו גם על ידי הרשות השנייה בישראל. לא היה מדובר בסירוב של הרשות לשדר. לא מדובר בפורנוגרפיה קשה אלא בסוג שידור שמותר בכל ארצות המערב שידור שאינו חופשי לצפייה אלא מוגבל למי שיש בידו הקוד המתאים ובשעה מסוימת. אם לוקחים את האיזונים האלה ואת התרבות החופשית שקמה במדינת ישראל, את העובדה שהאינטרנט חופשי, את העובדה שכל אחד יכול לשאול את הסרטים האלה האם יש מקום להתערבות של בית המשפט דווקא כאן?! אני מביאה בחשבון שבשידורים יש פגיעה בכבוד האישה, אבל גם בהקשר הזה הפגיעה אינה קשה. Ô: איפה היית משרטטת את הגבול? :  האיזון נקבע על פי החברה שבה אתה חי, על פי הערכים של החברה. לא צריך ללכת לקיצוניות. אני יודעת שארגוני הנשים מאוד לא אהבו את פסק דיני. למזלי הרע, כאמור, זה היה פסק הדין האחרון וכך יצא למרות שעשרה שופטים חתמו עליו שספגתי את הביקורת. הנה נתת לי הזדמנות להסביר. 90