בית המשפט המחוזי המבוים במרכז הבינתחומי הרצליה ת.א בפני כבוד השופטים: אב בית הדין-השופט חנן מלצר עו"ד יורם הכהן ד "ר נמרוד קוזלבסקי התובעי

בית המשפט המחוזי המבוים במרכז הבינתחומי הרצליה ת.א. 1234-12-10 בפני כבוד השופטים: אב בית הדין-השופט חנן מלצר עו"ד יורם הכהן ד "ר נמרוד קוזלבסקי התובעים: 1. מיכל בת שאול ת.ז. 12121212 2. דיוויד מקובסקי ת.ז. 23232323 3. ידין שלום ת.ז. 34343434 4. קרן וולף ת.ז. 45454545 5. האגודה לחופש ציבורי ממצלמות ע.ר. 66666666 ע"י ב"כ הסטודנט/ית עדי וקנין ו/או דיקלה דהבני-לוי ו/או שחר חננאל וקנין, דהבני-לוי, חננאל, ושות' משרד עורכי-דין מבוים רחוב אחד העם 101 ת, "א 63502 טל: ;054-6627323 ;054-2471057 052-3038222 פקס: 03-1111111 - נגד - הנתבעות: 1. חברת בלו בע"מ (ח.פ. 123456789) 2. חברת סבבה בע"מ (ח.פ. 987654321) ע"י ב"כ הסטודנט/ית אושרה ניזרי ו/או מאיר שטייגמן ו/או קרן אנדרמן ניזרי, שטייגמן, אנדרמן ושות' משרד עורכי-דין מבוים אזור תעשיה א /18, הרצליה 46000 טל: ;052-8025754 ;054-6451077 052-8380019 פקס: 09-3333333 סיכומים בכתב מטעם הנתבעות חברת בלו בע"מ (להלן: "בלו") וחברת סבבה בע"מ (להלן: "סבבה") (להלן ביחד: "הנתבעות"), מתכבדות בזאת להגיש לבית המשפט הנכבד סיכומים מטעמם בתיק שבכותרת. הסטודנטית, אושרה ניזרי הסטודנט, מאיר שטייגמן הסטודנטית, קרן אנדרמן 1

תוכן עניינים 3 4 4 4 7 7 8 12 12 13 14 14 16 16 17 17 18 22 22 26 27 29 29 31 31 36 39 39 39 47 49 52 55 55 56 57 58 61 63 66 70 א. פתח דבר ב. רקע עובדתי ב( 1 ). הצדדים לתביעה ב( 2 ). השירותים המסופקים על ידי הנתבעות ג. מעמדן הנורמטיבי של הנתבעות ג( 1 ). אמות המידה לסיווג גוף פרטי כגוף דו-מהותי ג( 2 ). יישום מבחני הפסיקה על שירותי הנתבעות ד. הזכות לפרטיות בעידן הקדמה הטכנולוגי ד( 1 ). פרטיות וחברה ד( 2 ). הפרטיות כזכות מוגבלת ד( 3 ). פרטיות וטכנולוגיה ד( 4 ). פרטיות וטכנולוגיות מספקות מידע ד( 5 ). פרטיות כשליטה ה. הזכות לפרטיות במשפט הישראלי ה( 1 ). שלב דרך הפגיעה ה( 2 ). שלב ההסכמה ה( 3 ). שלב ההגנות ו. אחריות עקיפה - דוקטרינת ההפרה התורמת ו( 1 ). התפתחות הדוקטרינה בארה"ב ובישראל ו( 2 ). השוני בין דיני הגנת הפרטיות לדיני הפטנטים וזכויות היוצרים ו( 3 ). המבחנים הראויים להטלת אחריות תורמת בדיני הפרטיות ז. אחריותה הנזיקית של חברת סבבה ז( 1 ). שירות "מבט רחוב" כללי ז( 2 ). מאגרי מידע ז( 3 ). הפגיעה בידין ז( 4 ) רשלנות ח. אחריותה הנזיקית של חברת של בלו ח( 1 ). שירות "מי אני מה אני" ח( 2 ). הפגיעה בפרטיות של מיכל ח( 3 ). הפגיעה בפרטיות של ידין ח( 4 ). הפגיעה בפרטיות של קרן ח( 5 ). שירות "זהה והתאם" ט. הפגיעה העתידית ט( 1 ) שירות מה המצב ט( 2 ) שירות איפה אני ט( 3 ) שיקולים למתן צו מניעה ט( 4 ) מעמדם של התובעים לעניין התביעה העתידית ט( 5 ) טענות לעניין הפגיעה העתידית, המשותפות לשירותי בלו וסבבה ט( 6 ) הפגיעה הפוטנציאלית העתידית של שירותי סבבה ט( 7 ) הפגיעה הפוטנציאלית העתידית של שירותי בלו י. סוף דבר 2

ח- ו- א. פתח דבר במסגרת התיק דנן טוענים התובעים, כי שירותי תוכן מתקדמים המסופקים על ידי בלו וסבבה פגעו בפרטיותם. לגישת התובעים, פגיעה זו בפרטיותם מזכה אותם בפיצוי כספי בגין הנזקים שנגרמו להם לכאורה. בנוסף, טוענים התובעים, כי בהספקת השירותים קיים פוטנציאל לפגיעה עתידית בפרטיות הציבור ועל כן, דורשים שורה של צווים אשר מטרתם הפסקת מתן השירותים על ידי הנתבעות. למעשה, טענות התובעים מבוססות על שני ראשים עיקריים, ראש נזיקי וראש העוסק בפגיעה עתידית פוטנציאלית. טענות התובעים הן הנזיקיות והן אלו העוסקות בפגיעה עתידית אינן מבוססות, לא בדין ולא בעובדה, ועל כן דינה של התביעה להידחות. יובהר כבר עתה, הנתבעות ו/או מי מטעמן מעולם לא פגעו בפרטיותם של התובעים. ככל שנגרם לתובעים נזק כזה או אחר לטענתם, הרי שאין מקום להטיל את האחריות בגינו על הנתבעות. שירותים רבים שמסופקים על ידי גורמים שונים במדינה דמוקרטית עלולים להביא לפגיעה פוטנציאלית בזכויות, בגוף ובנפש. אין די בכך כדי לפסול את השימוש בהם ו/או בכדי להטיל אחריות על הגורמים שמספקים אותם. התובעים מבקשים למעשה, כי בית המשפט הנכבד ישמש כמעין לפסול יש "רגולטור על" ויקבע איזה שירותים ראוי או לא ראוי שחברות פרטיות יספקו. קו טיעון זה בשתי ידיים. שירותי הנתבעות, במהותם, דומים מאוד למגוון שירותי אינטרנט וטכנולוגיות קיימות. מדובר בשירותים המיועדים להרחיב את עולם הרשתות החברתיות לעולם המציאות, לשפר את רמת שירות הלקוחות וחווית הקניה שלהם, לאפשר נהיגה בדרך המהירה והבטוחה ליעד המבוקש, ולמנוע נזקים ופשיעה בשטחים ציבוריים. בשירותים אלו מגולמים אינטרסים חברתיים רבי חשיבות. אין לתת יד לניסיון זה של התובעים, אשר משחו את עצמם לנציגי הציבור, מנסים לגרום להפסקת מתן השירותים בתואנות של "הגנה על הציבור". הנתבעות יטענו, כי אין זה מתפקידם של התובעים. לדידן של הנתבעות הסמכות הראויה, אם בכלל, לדון בעניין זה הינו המחוקק. למען הסר ספק יובהר, כי הנתבעות מספקות שירותים אשר מעצם טיבם וטבעם, בשימוש רגיל וסביר אין בהם כדי לפגוע בפרטיות. יחד עם זאת, וכדי לצמצם את האפשרות, כי יעשו שימושים לא ראויים בשירותים, נקטו הקטנה ביותר, לפגיעה בפרטיות. הנתבעות בתחילתם של סיכומים אלו, בפרקים ב' במיטב אמצעי הזהירות כל למנוע כדי אפשרות, ולו ', נסקור בקצרה את הסוגיות המשפטיות הרלוונטית להכרעה בתיק דנן במבט רחב תוך התייחסות כללית לטענות התביעה. עיונית זו, נדון בפרקים ז' הצבת תשתית לאחר ' בטענות הנזיקיות של התובעים לגופן כלפי סבבה ובלו בהתאמה. לבוסף, בפרק ט', נדון בטענות לפגיעה עתידית פוטנציאלית..1.2.3.4.5 3

ב. רקע עובדתי ב( 1 ). הצדדים לתביעה התובעים: התובעת 1, מיכל בת שאול (להלן: "מיכל"), בעלת תואר בהנדסת תעשייה וניהול, עבדה לטענתה בחברה פרטית ששמה "מאהל" (להלן: "מאהל") ופוטרה לאחרונה מעבודתה..6 התובע 2, דיוויד מקובסקי (להלן: "דיוויד"), מתגורר באנגליה ומועסק באתר האינטרנט:.7 "Criticism.com" (להלן: "אתר הביקורת"). התובע 3, שלום ידין (להלן: "ידין"), לרונית נשוי (להלן: "רונית") נמצא אלו ובימים בהליכי.8 גירושין. התובעת 4, קרן הפרת צו בית משפט. וולף (להלן: "קרן"), הינה אוהדת כדורגל אשר נפתחו כנגדה הליכים פליליים בגין.9 התובעת 5, האגודה (הלן: "האגודה"), הינה עמותה ציבורית שמטרתה למנוע גידול בכמות.10 האזורים המנוטרים במצלמות ברחבי המדינה. הנתבעות: הנתבעת 1, בלו, היא חברה פרטית, אשר נוסדה ונרשמה בישראל בשנת 2009, ואשר במועדים הרלוונטיים לכתב התביעה סיפקה ועדיין מספקת שירותי תוכן מתקדמים, מכוח רישיון משרד התקשורת, הזמינים ללקוחות החברה בעלי טלפון נייד חכם המצויד במצלמה. הנתבעת 2, סבבה, הנה חברה פרטית וחברת בת בשליטה מלאה של בלו, אשר נוסדה ונרשמה בישראל בשנת 2002. לחברה שני שירותים אשר זמינים לכלל הציבור באתר האינטרנט שלה..11.12 ב( 2 ). השירותים המסופקים על ידי הנתבעות הינה בלו, 1, הנתבעת זכיינית ברישיון משרד התקשורת, לאספקת שירותי תקשורת ניידים. במסגרת זיכיון זה, בלו מספקת שירותי תקשורת ניידים הכוללים שיחות טלפון (עיסוקה העיקרי של החברה), מסרונים ואף שירותי תוכן (להלן: "השירותים הרגילים"). בנוסף לשירותים הרגילים, בלו מספקת מספר שירותים חדשים, אותם יכולים לקוחותיה להפעיל באמצעות המכשיר הנייד שברשותם (להלן: "השירותים החדשים"):.13.14 א. שירות "מי אני ומה אני" מאפשר ללקוחות החברה לצלם תמונה באמצעות מכשיר הסלולר שברשותם, ובאמצעות ניתוח תווי פניו של המצולם לחפש ברשת האינטרנט תמונות וסרטונים 4

של מושא התמונה. באם נמצאה תמונה, השירות מקשר את הלקוח למקור התמונה, בו יוכל את לקרוא ואף בה לצפות הטקסט שברשותם מכשיר טלפון עם מצלמה. ישנו. באם לה, הצמוד השירות רק ניתן ללקוחות בלו השירות מחפש ומקשר את הלקוח לתמונות וסרטוני וידאו זמינים שפורסמו ברשת האינטרנט. עיקר התוצאות המתקבלות, הינן משרתים מוכרים ומורשים כגון אתרי אינטרנט של עיתונים, רשתות חברתיות ובלוגים מובילים. התמונות באתרים אלו מפורסמות בהרשאתו הגורם של שהעלה אותן לרשת. במסגרת חיפוש התמונה, בלו אינה עורכת חיפוש או שולפת מידע אשר הוגדר על ידי המפרסם כפרטי או אישי. באמצעות שירות זה ניתן למצוא אך ורק תמונות שכבר פורסמו, ניתן היה ואשר למוצאם במנועי החיפוש ה"רגילים" המחפשים הקיימות (אשר בדרך כלל עושות חיפוש בהתאם לטקסט הצמוד לתמונה). מטרת השירות לאפשר ללקוחותיה לאתר תמונות תמונות בשיטות וסרטונים של חבריהם, ובכך להרחיב את עולם רשתות החברתיות ולתרום לאינטראקציה חברתית באמצעות מכשיר הטלפון. ב. "שירות זהה והתאם" במסגרת שירות זה מותקנות מצלמות בעסקים פרטיים, המצלמות את הלקוח בכניסתו לחנות ובתוך שטח החנות בלבד. מערכת זו מזהה את הלקוח ומספקת לבית העסק פרטים מרוכזים על הלקוח, אשר עוזרים לבית העסק להעניק ללקוח שירות משופר. למנויי שירות זה מועברים אך ורק פרטים המהווים מידע עסקי, שפורסם באופן חופשי ברשת האינטרנט. בדומה ל"מי אני מה אני", שירות זה מחפש ומוצא בעיקר באתרים מוכרים, המפרסמים באישור מפרסם התמונה ובכפוף לכך שלא הוגדרה כפרטית על ידי המצולם. במסגרת השירות, מוצב בכניסה לבית העסק שלט, בו נכתב באותיות קידוש לבנה ובמספר שפות כי בכניסתם לחנות, הלקוחות מצולמים ומזוהים על מנת לאפשר חוויות קנייה משופרת. לקוח שהתנגד לקבלת שירות, זה יכול היה לבחור שלא להיכנס לחנות או לחילופין לפנות בכניסתו לאחראי ולבקש שלא ישתמשו בפרטיו בעת מתן השירות. ג. ד. שירות "איפה אני" מאפשר ללקוחות בלו לצלם את פניו של אדם באמצעות מכשיר הטלפון (בדומה ל"מי אני ומה אני"), ולקבל הפניה לתמונות ולשידורים חיים המפורסמים על ידי סבבה, בהם מופיעות פני המצולם. שירות זה ניתן במסגרת כל המגבלות שפורטו לעיל, בתיאור שירות "מי אני מה אני". עיסוקה העיקרי של סבבה הינו שירותי מנוע חיפוש. בנוסף סבבה מספקת את שירות "מבט רחוב". שירות "מבט רחוב" שירות זה מספק לכלל הציבור מפה מפורטת ומעודכנת של רחובות ישראל, בדומה לשירותים דומים הניתנים בחו"ל. סבבה באמצעות מכוניות ייעודיות הנושאות מצלמות סטילס, מצלמת חלק מרחובות וכבישי מדינת ישראל. תמונות אלו מפורסמות במסגרת אתר המפות ונועדו לשימוש כלל הציבור. בעת עריכת הצילומים בשירות "מבט רחוב" ו"מה המצב" (להלן), הנתבעות מפרסמות כי הן עתידות לצלם, וכי ביכולת העוברים והשבים לנקוט במספר אמצעים שונים על מנת למנוע את הופעת פניהם בתמונת הרחוב. הדבר מתבצע כך - בתחילת הצילומים, מכוניות החברה מכוסות 5

בכרזות המודיעות באמצעות מערכות כריזה, כי האזור עתיד להיות מצולם וכי ניתן לבקש להסיר את התמונה באתר החברה. לאחר ההודעה, ממתין הרכב מספר ממושך של דקות על מנת לאפשר לאלו שאינם מעוניינים להצטלם, לצאת מתחום עדשת המצלמה. רק לאחר מכן מתחילה החברה בצילום. כך, מתאפשר לכל עובר אורח להחליט האם להופיע בתמונה או לאו, זאת על ידי מעבר מהיר ברחוב, הליכה בדרך חלופית או לחילופין המתנה של כחצי דקה עד אשר יסתיימו הצילומים. בנוסף, באתרי האינטרנט של הנתבעות מופיעה אפשרות לבקש להסיר תמונות, במקום בולט ומרכזי וללא צורך בהסברים או בהוכחה כלשהי. הסרת התמונה נעשית, בין היתר, באמצעות טשטוש התמונה בה האדם צולם. ה. שירות "מה המצב" במסגרת שירות זה הציבה סבבה מספר מצומצם של מצלמות (כ- 100) במרכזי הערים הראשיות, כיכרות מפורסמות וגנים ציבוריים. במסגרת שירות זה לא מוצבות מצלמות במקומות פרטיים או מקומות בעלי אופי אישי ואף לא בכניסה אליהם. מצלמות אלו מחוברות לרשת האינטרנט, וניתן לצפות באמצעותן במתרחש ברחוב. התמונות המצולמות במסגרת השירות מועברות בשידור חי בלבד ואינן נשמרות כלל. בנוסף על מצלמות אלו, סבבה מאפשרת לאנשים פרטיים לחבר ולהעלות לאינטרנט את הנקלט במצלמותיהם האישיות המוצבות בשטחם הפרטי, והמכוונות אל השטח הציבורי. בנוסף לאמצעי הזהירות הרבים המופעלים בשירות זה (פורטו לעיל בשירות "מבט רחוב"), אף נשלחו לבעלי מצלמות הרחוב, שלט ומדבקה, באותיות גדולות ובמספר שפות. בעל המצלמה חויב לתלות שלט זה במקום בולט, כך שכל המצולמים יהיו מודעים לעובדה, כי הם מצולמים ויוכלו לבחור שלא להיחשף לעדשת המצלמה. הנתבעות מבצעות ביקורות מזמן לזמן, במטרה לאכוף את תליית השלטים. הנתבעות השיקו את כלל השירותים החדשים באמצעות מסע פרסום בכל אמצעי התקשורת. מסע הפרסום ציין בפרטי פרטים את יכולות הצילום והניתוח של המערכות ואת היקף פריסתן. יצוין, כי לקוחות הנתבעות המבקשים להצטרף לאחד מהשירותים, נדרשים לחתום על חוזה כתוב (להלן: הלקוח ואף "חוזה מפורסם השירותים באתר החברה החדשים"). [אסמכתא חוזה זה נחתם בנפרד מחוזה ההתקשרות מול לקוח כל (1)] פוטנציאלי המעוניין להשתמש בשירותים החדשים נדרש להסכים ולאשר חוזה זה בכניסתו לאתר האינטרנט בו השירות ניתן. לקוח האינטרנט. פוטנציאלי חוזה את מאשר שלא השירותים החדשים, אתר תוכן אל לגשת יוכל לא במסגרת החוזה, הלקוח מתחייב להיות אחראי לקבל את הסכמתו ואת אישורו של כל אדם אשר ייעשה שימוש בפרטיו או בתמונתו, כנדרש בחוק. בנוסף, הלקוח מתחייב להיות אחראי לקבל את אישורו באמצעות מושא של שימושו התמונה, בשירות קודם זה. לצילומו בנוסף, ואף הלקוח להיות מתחייב לכל אחראי בחתימתו, כי או עוולה הובהר פגיעה לו שיעשה, שבאפשרותו לרכוש את מכשיר הטלפון הנייד, ולהשתמש בשירותי הטלפון של החברה אף ללא קבלת השירות..15.16.17 6

ג. מעמדן הנורמטיבי של הנתבעות לטענת התביעה, שירותי הנתבעות הינן בעלי אופי ציבורי במהותם ועל כן יש להכיר בנתבעות כגופים דו-מהותיים ולהחיל עליהן חובות מהמשפט הציבורי. התובעים טוענים, בין היתר, כי השירותים שמוצעים על ידי הנתבעות אסורים על גוף ציבורי, ועל כן יש לאסור אף על הנתבעות לספקן. לגבי דא עקא, שהתובעים לא מבססים את טענותיהם לגבי סיווגן של הנתבעות כגוף דו-מהותי ואף לא היקף התחולה של עקרונות המשפט הציבורי כפי עליהן. החל שהציבה הפסיקה בעניין גופים דו-מהותיים אינם מתקיימים בענייננו. שיובהר להלן, המבחנים.18.19 ג( 1 ). אמות המידה לסיווג גוף פרטי כגוף דו-מהותי שבין גוף דו-מהותי אינו גוף פרטי ואינו גוף ציבורי, כי אם 'ייצור כלאיים' המצוי באזור הדמדומים, המשפט הציבורי למשפט כללי יחולו זה מעין גוף על הפרטי. המשפט הפרטי וכללים מסוימים מהמשפט הציבורי בהתאם להקשר. כך מציין אסף הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי (2008), 3 (להלן: "אסף הראל") [אסמכתא (2)]:.20 "גוף דו-מהותי הוא יצור כלאיים בעל שני היבטים, פרטי וציבורי. ההיבט הפרטי יונק את שורשיו מאישיותו המשפטית שמקורה במשפט הפרטי. ההיבט הציבורי יונק את שורשיו מטיב פעולותיו, ככל שאלה עושות שימוש במשאבי ציבור. על פי הפרקטיקה הנהוגה בפסיקה, תאגיד פרטי עשוי להיות מסווג כ"גוף דו-מהותי" כל אימת שניתן לזהות בפעילותו היבטים ציבוריים". נקודת המוצא לדיון, בהחלת נורמות מהמשפט הציבורי על גוף פרטי באמצעות שימוש בדוקטרינת הגוף הדו-מהותי הינה, כי מדובר בגוף פרטי. לא בנקל יקבע בית המשפט, כי חובות ציבוריות יחולו על גוף פרטי. בבסיס הירתעות זו ניצבים ההגנה על זכות הקניין הפרטי, וחשיבותה של ההגנה על חופש הפרט למסחר ופיתוח המשק הפרטי. ראו לעניין זה ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (טרם פורסם, 1.9.2005), פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ארבל (להלן: "פרשת מפעל הפיס"):.21 "לא בנקל יכיר בית המשפט בגוף כ"דו-מהותי" מקום בו עסקינן בגוף שהתאגד במסגרת המשפט הפרטי, כבענייננו... ולא די בכך שהגוף ממלא תפקיד שיש לציבור עניין בו, אלא על המבקש להכפיפו למסגרת משפטית רחבה יותר מזו החלה על גופים פרטיים להוכיח "דבר מה נוסף" אשר מצדיק זאת..." בפסיקה נזכרות אמות מידה שונות העשויות לשמש את בית המשפט בבואו להכריע בשאלת סיווגה של אישיות משפטית כ"גוף דו-מהותי". יחד עם זאת, טרם נקבעו אמות מידה עיקריות וגורפות לסיווג זה (ראה עע"מ 7151/04 הטכניון נ' ליאור דץ, פ"ד נ"ט (6) 433, פס' 22 לפסק דינו של הנשיא ברק (2005) (להלן: "פרשת הטכניון"); ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו( 2 ) 520-519 464, (להלן: "פרשת קסטנבאום")..22 7

כך 23. נקבע בבג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מא( 2 ) (1986): 461 449, "המייחד את חברת החשמל הוא, שהצטברו בה מספר תכונות, המשוות אותה, לעניין הדין החל על פעולותיה, לתאגידים סטטוטוריים. תכונות אלה הן בעיקר: קיומן של סמכויות שלטוניות, הענקת זיכיון בלעדי מהמדינה והשליטה על אמצעי ייצור חיוני (חשמל)... חברת החשמל היא,public utility ובתור שכזו יש לה מעמד מיוחד." ראו לעניין זה גם ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (טרם פורסם, 1.9.2005), פסקה 17 לפסק דינה של השופטת ארבל (להלן "פרשת יתח"):.24 "בפסיקת בית משפט נזכרות אמות מידה שונות העשויות לשמש את בית המשפט בבואו להכריע בעניין סיווגה של אישיות משפטית כ"גוף דו-מהותי". כך, תבחנה הסמכויות שהוקנו לגוף זה ובמיוחד, האם ביניהן סמכויות שלטוניות... מידת שליטתו של הגוף על אמצעי ייצור חיוני והספקתו לציבור... היותו מונופולין בתחום עיסוקו... שיעור התמיכה הכספית אותה הוא מקבל מידי רשויות השלטון... כמו כן, יינתן משקל נכבד לתפקיד אותו ממלא הגוף המשפטי שלעניינו נדרש בית המשפט. כך, ככל שבתפקיד סטטוטורי עסקינן, כן יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי". לקבוע מנת על כלומר, הינו מסוים גוף האם דו-מהותי, את היתר בין לבחון יש הסמכויות השלטוניות הנתונות לגוף הנידון, בלעדיות הזיכיון שקיבל הגוף מהמדינה, חיוניות המוצר אותו הגוף מייצר (כדוגמת חיוניות החשמל לתושבי המדינה) ה, התמיכה הכלכלית שהגוף מקבל מרשויות השלטון, היותו של הגוף בסיכומיהם, מתרכזים התובעים במבחן הזיקה יות הגוף מונופול בתחום עיסוקו, שיעור הפונקציונאלית גוף סטטוטורי ועוד. (פסקאות 53-37 לסיכומי התביעה). בכך מתעלמים התובעים מפסיקת בית המשפט, אשר קבעה שורה של מבחנים לזיהוי גוף דו-מהותי ולא הסתמכה על מבחן אחד יחיד. למעשה, כפי שניתן ללמוד מהציטוט לעיל, רק הצטברות של מספר מבחנים יש בה כדי להביא לכדי הקביעה כי גוף מסוים הינו גוף דו-מהותי. ומכאן, כפי שיובהר דין טענת התביעה לפיה הנתבעות הינן גוף דו מהותי להידחות על הסף,.25.26 ג( 2 ). יישום מבחני הפסיקה על שירותי הנתבעות אין די בכך שהתשובה לאחד המבחנים תהיה חיובית כדי להביא להכרה בנתבעות כגוף דו-מהותי. יש להעמיד את הגוף אל מול כלל המבחנים, ולבדוק האם מצטברים התנאים להחלתה של דוקטרינת הגוף הדו-מהותי. כפי שיוצג להלן, במקרה דנן, כלל המבחנים, ולמצער רובם, מצביעים על כך שהנתבעות אינן גוף דו-מהותי. נוכח העובדה שבסיכומיהם, מתעלמים התובעים מרובם המכריע של המבחנים הרלוונטיים כפי שהם עולים מהפסיקה, ואינם טורחים לבדוק האם הם חלים על הנתבעות, אינו צריך לפגוע במעמדן של הנתבעות כגוף פרטי ולא דו מהותי, כפי שמנסים התובעים לטעון, ללא כל הצלחה. נעמוד כאן בקצרה על המבחנים הרלוונטיים המאפיינים גוף דו מהותי, ונראה אחד לאחד, כי אין הם חלים על הנתבעות..27.28 8

בלעדיות בתחומן. הזיכיון שקיבל הנתבעות נכנסו מספר חברות נוספות. הגוף מהמדינה: בניגוד לטענת התובעים לנתבעות אין לשוק הטלפונים הניידים רק בשנה האחרונה. שוק זה, כל בלעדיות כידוע, מונה.29 חיוניות המוצר אותו הגוף מייצר והיות הגוף מונופול בתחום עיסוקו: בהתאם לפסיקה, חיוניות מוצר נמדדת בבחינת תלותו של הציבור בשירות. ראו בפרשת קסטנבאום, בעמ' 486:.30 "הקבורה היא פעולה שחברה איננה יכולה בלעדיה, שהרי אין חברה מתוקנת ובת קיימא, אשר מתיה מוטלים ברחובותיה של עיר או בבתיה ואין מי שמביאם אל העפר ממנו באו. חברה תרבותית רואה בקבורה פעולה ציבורית חיונית, אשר עולה - מבחינת אופייה הציבורי - על פעולות ההספקה של מצרכים, כגון חשמל, גז או מים, המעוגנות במידה רבה בתחום הכלכלי... חיוניותה המפליגה היא המקנה לה את דמותה ואת מהותה הציבוריות". שירותי הנתבעות אינם בעלי חיוני, הן להלכה והן למעשה. אופי ציבורי, מעמד בעלי אינם מונופולי ואינם מספקים שירות.31 הנתבעות מספקות שירותי טלפון ואינטרנט ונתח השוק שלהן קטן ביחס למתחרותיהן. האזרח אינו תלוי בשירותי הנתבעות ואינו מחויב להשתמש בשירותיהן. ראוי להבהיר בהקשר זה, כי בסעיף 50 לסיכומיהם טוענים התובעים, כי שירות "מבט רחוב" מהווה מונופול. טענה זו אין לה על מה שתסמוך. בבדיקת טענת קיומו של מונופול יש לבחון תחילה מהו השוק הרלוונטי. רק לאחר מכן ניתן יהיה לבחון גורם מסוים מהווה מונופול בתחום זה. כך נקבע בת.א. (ת"א) 1493/02 אבי רוזנבוים נ' פז שרותי תעופה בע"מ, בעמ' 16:.32 "ואולם, ברי כי לא ניתן לבחון אם שרותי תעופה מרכזת בידיה יותר ממחצית מכלל אספקת הבנזין התעופתי, מבלי להקדים ולהגדיר מהו השוק הרלוונטי שלגביו נבדק חלקה באספקה זו... מקובל לתחום גבולותיו של שוק רלוונטי בשני שלבים: בשלב הראשון יש לזהות את שוק המוצר קרי, לקבוע מהם המוצרים או השירותים שמשתייכים לשוק הרלוונטי. המבחן המתאים לשם כך הוא מבחן תחליפיות הביקוש, אשר בודק את רצונם ויכולתם של הצרכנים למצוא תחליפים למוצר הנדון. בשלב השני יש לסמן את השוק הגיאוגרפי של המוצר קרי, לתחום את הגבולות הגיאוגרפיים של השוק" (ההדגשות במקור). אף אם נקבל לעניין זה את הגדרתם של התובעים עצמם, השוק בו עסקינן הינו תחום המפות, או ליתר דיוק תחום המפות המקוונות. בבדיקה פשוטה ברשת האינטרנט, בחנויות ספרים ובשירותי האינטרנט הסלולרי, ניתן למצוא עשרות חברות המפעילות שירות "מפה מפורטת ומעודכנת של רחובות ישראל". תחום המפות הינו תחום בו קיימת תחרות רבה, עד כדי שאתרים מספקים שירות מפות חינם במטרה למשוך לקוחות (כגון השירות בחינם שמסופק על ידי הנתבעות). אמנם שירות "מבט רחוב" ייחודי בכך, שכחלק משירותי המפה ניתן להיעזר בתמונות אמיתיות מגובה הרחוב, אך אין די בכך על מנת להביא לקביעה כי השירות מהווה מונופול. לנתבעות אין שליטה על שוק המפות בישראל ואף לא על שוק המפות המקוונות, ולפיכך אין מקום לקבוע כי שירות "מבט רחוב" מהווה מונופול..33.34 9

שיעור התמיכה הכלכלית שהגוף מקבל מרשויות השלטון והיותו של הגוף גוף סטטוטורי: תנאי זה הינו תנאי מרכזי במרבית פסקי הדין, בהם סווג גוף כדו מהותי (ראו עניין הטכניון; פרשת יתח וכדומה). אף במקרים בהם הגוף הנידון אינו גוף סטטוטורי, על מנת לסווגו כגוף דו-מהותי, נבחנה מידת התמיכה שקיבל מרשויות השלטון. תנאי זה הינו מהותי שכן ההצדקה להיות הגוף דו-מהותי נשענת על התפיסה לפיה הגוף עצמו שייך לציבור. גוף שאינו מקבל תמיכה מהמדינה ומהציבור ואינו משתמש במשאבי המדינה, אין עילה להכיר בו כשייך לציבור ואין עילה להטיל עליו חובות ציבוריות כדוגמת חובת השוויון. חובות אלו נפסקות במטרה לאפשר לציבור לרכוש את שירותיו של הגרום הפרטי, ללא הפליה בין אדם לאדם (ראו להרחבה: אסף הראל, עמ' 3). הנתבעות אינן פועלות כגוף סטטוטורי ואינן מקבלות כל תמיכה מרשויות השלטון. יודגש כי קבלת רישיון מידי המדינה אין משמעותה המיידית קביעה כי מדובר בגוף דו-מהותי. כך שנקבע בפרשת קסטנבאום, בעמ' 517:.35.36 "לעניין זה, אין די בכך שאותו גוף פועל על-פי רישיון מטעם השלטון. הענקת הרישיון שוללת מפעולתו של אותו גוף את אופיו האסור. אין בהענקת הרישיון כדי להפוך את פעילותו של אותו גוף לפעילות בתחומי המשפט הציבורי, שאם לא כן "תביא לתוצאה המשונה, שלפיה כל אדם או גוף, הפועל על-פי היתר (כגון נהג מונית, קבלן הבונה בניין, סוחר במטבע זר וכיוצא בהם) ממלא תפקיד על-פי דין". מרכז המשקל בטענתם של התובעים, כי עסקינן בגוף דו-מהותי עומדת הטענה שחלק משירותי הנתבעות, בעיקר שירות "מי אני מה אני", מספקות פונקציות שלטוניות במהותן. טענה זו, אין לה על מה שתסמוך. בבחינה טענת התובעים לפיה "שירות מי אני מה אני" משמש כמעין פונקציה של "סמכויות שלטוניות", וזאת על ידי השוואת פונקציות חיפוש באינטרנט לקיום מאגר נתונים אלקטרוני, חסר כל יסוד, וכלל אינו מבוסס על השירות הניתן במציאות. הנתבעות אינן מחזיקות ברשותן נתונים כלשהם, ואף אין להן כוונה לאגור נתונים בעתיד. לפיכך, אין מקום להשוואה בין מאגר נתונים לבין שירות הנתבעות. שכן שירותי הנתבעות מבצע השוואת נתונים ולא אגירתם. באם תתקבל טענת התובעים, לפיה פעילותו של גורם הנעזר בנתונים הפזורים ברשת האינטרנט כמוה כהפעלת מאגר, אזי כל גולש פרטי בעל גישה לאינטרנט, מהווה בעלים של מאגר נתונים. לתפיסה זו של המונח "מאגר מידע" אין ביסוס, לא בחקיקה הקיימת ולא בפסיקה. פרסום "מאגר מידע" פירושו יצירת מאגר המרכז נתונים אישיים שאינם חשופים לציבור. עיקר מהותו של איסור מאגר המידע, הוא החשש מפני התרשלות בשמירה על מידע אישי שעד כה לא היה נגיש לציבור. כפי שנכתב לעיל, המידע בו הנתבעות עוסקות אינו נשמר בידי הנתבעות, ואף אינו מהווה מידע אסור לפרסום, ועל כן חשש זה אינו מתקיים בעניינינו. קביעה דומה נמצאה בחוק הכללת אמצעי זיהוי ביומטריים ונתוני זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגר מידע, תש"ע- 2009. בבסיסו של חוק זה ניצב הצורך לשמור ולהגן מפני פרסום נתונים ביומטריים של הפרט. חוק זה מוכיח, כי הצורך בהגנת מאגר מידע נובע מעצם היות נתונים אלו שמורים במאגר מרוכז ולא מעצם פרסומם. כפי שהוגדר בהצעת חוק הכללת אמצעי.37.38.39.40 10

זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי : מאגרי מידע, התשס"ט- 2008, ה"ח 408 (להלן: "הצעת חוק זיהוי ביומטרי") (עמ' 3) 2, [אסמכתא (3)], מטרת החוק הינה: "קביעת הסדרים הנדרשים לשם הגנת הפרטיות של התושבים שניטלו מהם אמצעי זיהוי ביומטריים לפי חוק זה, ובכלל זה לעניין דרכי הגישה למאגר ואבטחת המידע בו". שירותי הנתבעות אינם כוללים אלמנט של אגירת נתונים, אינם ולכן מצריכים על שמירה פרטיותם של נתונים כלשהם. לפיכך, טענת התביעה לחשיבות הגבלת שירותי הנתבעות באמצעות יישומו של "חוק אמצעי זיהוי ביומטריים" לעניינינו, אינה רלוונטית. מכל האמור לעיל, ניתן להסיק כי כלל המבחנים, ולמצער רובם, הנתבעות אינן גוף דו-מהותי וכי אין להטיל עליהן נורמות מהמשפט הציבורי. לחילופין, ולמען הסר ספק, מצביעים על המסקנה כי ועל אף שהתובעים לא מבססים זאת בסיכומיהם, יש לציין כי אף אם ימצא בית המשפט הנכבד לנכון לקבוע כי הנתבעות מהוות גוף דו-מהותי, גם אז יש לדון בשאלת היקף התחולה של הנורמות על הנתבעות. על עומד המנהלית (כרך א) (תשנ"ו)), בעמ' 481 [אסמכתא (4)]: זמיר כך בספרו (יצחק זמיר, הסמכות.41.42.43 "גם אם יוחלט כי חברה מסוימת היא בגדר גוף דו-מהותי, עדיין שאלה היא מה העקרונות של המשפט הציבורי שיחולו עליה ושאלה נוספת היא באיזו מידה וצורה יחולו עקרונות אלה. סביר להניח כי חברה כזאת תידרש לקיים את עקרון השוויון ולכבד את זכויות האדם. כעם זאת סביר להניח כי אפילו עקרונות אלה לא יחולו על החברה הממשלתית באותה מידה או צורה שהם חלים על רשות מנהלית. בהעדר מבחן ההכרעה בשאלות אלה אף היא תלויה, בהכרח, בנסיבות ובשיקולים המיוחדים למקרה הנידון". דברים דומים הושמעו על גם על ידי השופט זמיר בע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט (3),196 :(1995) 208.44 שי" להיזהר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, אשר נוצר במשפט הפרטי ומשם חיותו, "כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו. התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו- מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט. מן הראוי להתקדם בדרך זאת בזהירות, ממקרה למקרה, וכך להגיע בהדרגה מן הפרט אל הכלל" כלומר, גם במקרה בו גוף פרטי מוגדר כדו-מהותי, יוחלו עליו רק החובות הבסיסיות של המשפט הציבורי חובת השוויון וכיבוד זכויות האדם, וגם אז הם יחולו באופן מקל ובפרשנות מצמצמת. במקרה דנן, מבקשים התובעים להטיל על הנתבעות חובות רחבות, ולמעשה למנוע מהן לספק שירותים על בסיס הטענה אשר כאמור לעיל, נשענת על קנה רצוץ כי הן גופים דו-מהותיים. התובעים לא הציגו בסיכומיהן כל הנמקה להרחבה זו של תחולת המשפט הציבורי על הנתבעות. לכך, אם כל הכבוד, אין להיעתר..45.46 11

ד. הזכות לפרטיות בעידן הקדמה הטכנולוגי בטרם נעבור לדון בטענות התובעים לגופן בכלל ובטענותיהן לפגיעה בפרטיות אם בעבר ואם כיום בפרט, ראוי להעמיד את הדיון בשאלת הזכות לפרטיות בהקשרה הרלוונטי. התובעים בסיכומיהם מציגים את הזכות לפרטיות בכלל ואת יישומה בחוק הגנת הפרטיות כמקשה אחת, המבקשת למקסם את ההגנה על הפרטיות בכל מצב ובכל הקשר. דא עקא, כפי שיובהר להלן, אין בדברים אלו ממש. הזכות לפרטיות היא ראי של התפיסות החברתיות הראויות, וככל שהן משתנות, כך יש להתאים את הזכות לפרטיות למגמות החדשות. בפרק זה נעמוד על מספר עקרונות חשובים, שלדידנו ראוי שישמשו את בית המשפט בניתוח השאלות המשפטיות הפרקטיות העומדות בפניו. לאחר הצגת סוגיות אלו, ולאורן, נדון בדרך בה חוק הגנת הפרטיות חל בענייננו. לאחר מכן נעבור לדון בכל אחת מהשירותים המוצעים על ידי הנתבעות תוך התייחסות לטענות התובעים לגופן..47.48 ד( 1 ). פרטיות וחברה כמו זכויות יסוד אחרות והמשפט כולו, הזכות לפרטיות היא תלוית חברה. כדי להבין את הזכות לפרטיות יש להבין את הלך הרוח החברתי, הערכים החברתיים והתפיסה הנורמטיבית השוררת לגבי המונח "פרטיות" בתקופה בה אנו חיים (ראו מיכאל בירנהק, מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט וטכנולוגיה (תשע"א) בעמ' 42) 38- (להלן: "בירנהק") [אסמכתא (5)]. במשפט הישראלי קיימים הדים להשפעת הנורמה החברתית על הזכות המשפטית. ועדת כהן, שהמלצותיה היו הבסיס לחלקים מרכזיים של חוק הגנת הפרטיות, ביקשה להגדיר את מצבי הפגיעה בפרטיות על פי "מוסכמות חברתיות" (בירנהק, 40 בהערת שוליים 14 מפנה למשרד המשפטים ועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט (יצחק כהן יו"ר, 1976) פורסם בספר יצחק כהן, בעמ' 88-87). בד"נ 9/83 ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מב( 3 ) (1988) 858 837, (להלן: "פרשת ועקנין"), הציג שופט המיעוט בך עמדה, לפיה תוכנה של הזכות לפרטיות נקבע לפי ניסיון החיים והשכל הישר (בעמ' 865):.49.50.51 "... מקובלת עלי הדעה, כי בקביעת קריטריונים לגבי היקף העבירות הכלולות בחוק הפרטיות מותר לנו, ואף חובה עלינו, לקחת בחשבון את מהותו הכללית של החוק הזה ואת מטרתו. לשם כך עלינו לבחון, אם המעשה בו אנו דנים אכן מגלה פגיעה בפרטיותו של אדם על-פי מבחן כללי של השכל הישר וניסיון החיים". בעמדה זו מצדד בירנהק, בעמ' 43: "חשוב לוודא שהמשפט אינו מקבע דפוסים חברתיים מאפשר את צמיחתם של דפוסים טובים יותר". שאינם ושהוא עוד רצויים 12

אחד המבחנים המרכזיים ממנו התפתחו דיני הפרטיות המודרניים הוא מבחן "הציפיות הסבירות", שנקבע על ידי בית המשפט העליון הפדראלי האמריקאי ב- States, Katz.v United 1967) (U.S. 398 U.S 347 (להלן: "פרשת ("Katz [אסמכתא.[(6) במסגרת המבחן נבדקת סבירות הצפייה של הפרט לפרטיות במקום מסויים ובהתנהגות מסויימת. מבחן זה כולל, באופן ישיר, התייחסות לממד החברתי ולתפיסות החברתיות הנהוגות באותה עת. מסננת הסבירות, שבה מועברת הציפייה הסובייקטיבית של אדם, יוצקת תוכן חברתי לתוך הזכות המשפטית כיוון שעצם היותה של ציפייה סבירה או לא, נובעת מהלך הרוח המקובל בחברה (ראו בירנהק, בעמ'.(41 הקשר שבין הגנת הפרטיות לתפיסה החברתית הרווחת, בא לידי ביטוי בתפיסה הרחבה של בית המשפט בפרשנות המונח "ענייניו הפרטיים של אדם". כך למשל בע"א 439/88 רשם מאגרי המידע נ' ונטורה, פ"ד מח (3) 808 (להלן: "פרשת ונטורה"), עמדה השופטת שטרסברג-כהן על חשיבותה של התפיסה החברתית בפרשנות שאלות של פרטיות:.52.53 "סבורתני, שאין המקרה שלפנינו מצריך הגדרה כוללנית של עניינים שיש לראות בהם "ענייניו הפרטיים של אדם". ראוי שלא ליצור רשימה סגורה או פרטנית אלא לאפשר את בדיקת הנושא על פי ההקשר שבו הוא מופיע. לדידי, התשובה לשאלה מהו עניינו הפרטי של אדם אינה חד משמעית... בבואנו להגדיר "ענייניו הפרטיים של אדם" הגדרה שתהפוך כל הפוגע בהם למפר חוק, עלינו להיות זהירים ודווקניים". ד( 2 ). הפרטיות כזכות מוגבלת אחת הביקורות הנשמעות על הפרטיות נובעת מהעובדה, כי האדם הוא יצור חברתי אשר החברה והקהילה הן מרכיב חשוב בחייו. הסוציולוג אמיתי עציוני, מעמת את הפרטיות עם הקהילתנות (ראו: (1999) Privacy,Amitai Etzioni, The Limit of בעמ' (10-3 [אסמכתא.([(7) עציוני מציג דוגמאות: רצונם של הורים לדעת אם לאדם המטפל בילדיהם יש עבר פלילי של התעללות בילדים; האם למי שמטפל בהוריהם יש עבר של התעללות בחסרי ישע; רצונו של הציבור לדעת אם נהגים, טייסים או שוטרים נתונים בהשפעת סמים; רצונו של בעל קניין לדעת מי נטל או פגע בקניינו ללא רשות ועוד, כתמיכה לטענה כי יש לאזן את הזכות לפרטיות עם טובת הכלל. רעיונות אלו מהדהדים בענייננו אחרי הכול, עסקינן במקרים של תפיסת עבריינית שהפרה צו הרחקה, פיטוריה של עובדת משרד הביטחון שסיכנה את בטחון המדינה ובאופן כללי, מתן יכולת להורים להשגיח על ילדיהם. מהותה של הפרטיות כחלק מתופעות כלל חברתיות אלו, ראוי שישמש את בית המשפט במסגרת פרשנותו את החוק..54.55 (14.5.2006 בבג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין "פרשת פלונית"), קובע הנשיא ברק: הרבני האזורי בנתניה (טרם פורסם, (להלן:.56 "ככל זכות אדם אחרת, הזכות לפרטיות אינה מוחלטת. היא זכות יחסית... ככל שעוצמת ההפרה של הפרטיות היא גדולה יותר, כן גדל משקלו של השיקול המבקש 13

להגן על זכות זו בהשוואה לשיקולים הנוגדים. לעומת זאת, ככל שההפרה היא בעלת עוצמה קטנה או שולית, כן יקטן משקלו של השיקול המבקש להגן על הפרטיות בהשוואה לשיקולים הנוגדים. במצב דברים זה, עשויה הפגיעה בפרטיות לסגת". בעמדה זו תומך זאב סגל, עיוני משפט ט (התשמ"ד) הזכות לפרטיות מול הזכות לדעת בעמ' 176 (להלן: "סגל") [אסמכתא (8)]:.57 "היקף ההגנה על הזכות לפרטיות תלוי בהתחשבות באינטרסים אחרים, כזה הדורש ריכוז מידע למען שמירה על בטחון הציבור ומניעת פשיעה, ובעיקר באינטרס הציבור לדעת את שנעשה ונאמר על ידי פרטים אחרים, שלמעשיהם ולדבריהם יש השלכה עליו". מדברים אלו עולה, כי יש להתחשב בזכות או האינטרס אשר הפגיעה בפרטיות נועדה להגשים. ערך זה משתנה מעניין לעניין. לעתים נפגעת פרטיותו של אדם אחד כדי לשמור על זכותו של אחר, כגון זכותו לפרטיות, לשם טוב, ליחסי משפחה וכיוצא בהן זכויות שהזכות לפרטיות עשויה להתנגש בהם. לעתים נפגעת הזכות לפרטיות כדי להגשים אינטרס ציבורי, כגון חופש הביטוי, פומביות הדיון, השלטת החוק הפלילי וכיוצא בהם אינטרסים שלציבור עניין בהם..58 ד( 3 ). פרטיות וטכנולוגיה חוק הגנת הפרטיות נחקק בשנת 1981. מאז, עבר עולמנו שינויים טכנולוגים רבים וכתוצאה מכך, שינויים ערכיים בתפיסת החברה את המונח "פרטיות". כפי שטוען בירנהק (בעמ' 54), ההחלטה על מידת הגנת הפרטיות היא החלטה חברתית-ערכית, ואותה יש לנסות להטמיע בטכנולוגיה. בהתאם לכך, שינוי בתפיסה הערכית של הציבור לגבי המידה והאופן בהם יש להגן על הפרטיות יצדיק שינוי בהתייחסות לטכנולוגיות בשוק. על פי בירהנק, יש למצוא את האיזון הנכון בין ההגנה על הפרטיות ובין מתן אפשרות לקדמה טכנולוגית. נקודת איזון זו צריכה להתקבל על פי אמות מידה חברתיות. בבחינת אמות המידה הנכונות, יש להתחשב במקומה של הטכנולוגיה בחיינו. לא ניתן לבחון את מידת הגבלת הטכנולוגיה שנקבעה לפני עשרות שנים ולהשליך ממנה לאיזון הנכון בעידן הטכנולוגיה של ימינו. בימינו, אמות המידה החברתיות מושפעות במידה ניכרת מהיתרונות שמביאה עימה הקדמה. ובענייננו, השירותים החדשים שמספקות בלו וסבבה בנויים באופן שמאזן בין ההגנה החשובה על הזכות לפרטיות לבין הצרכים החדשים שנוצרים מדי יום בחברה המודרנית, כפי שיפורט בהרחבה בסיכומים אלו..59.60 ד( 4 ). פרטיות וטכנולוגיות מספקות מידע אין חולק שחברתנו היא חברה, בה מצטברת כמות עצומה של מידע על כל אדם ואדם. מידע זה נוגע לכל צדדי אישיותו וכולל פרטים על רכושו, גופו, העדפותיו, נטיותיו, הוצאותיו ועוד. ריבוי מידע זה אינו מצטמצם לבני אדם דווקא אלא מתפרש גם על תאגידים, גופים ממשלתיים ומדינות שלמות. ראו לעניין זה את דבריו של אחיטוב (ניב אחיטוב עולם ללא סודות: על חברת המידע הפתוח (2001) בעמ' 37) 35- ((להלן: "אחיטוב") אסמכתא (9)]:.61 14

"לא ירחק היום בו יהיו כל המחשבים בעולם מחוברים לרשת גלובלית אחת. אך באותה עת, מחיר ההגנה על הנתונים יהיה גבוה כל כך - עד כי חברות ובודדים יצמצמו במידה ניכרת את המאמץ המושקע בהגנה על קבצי הנתונים הממוחשבים שלהם. מרבית המידע בעולם יהיה גלוי ופתוח לכל. בני אדם, חברות, ארגונים ביטחוניים וממשלות יצטרכו להתרגל ולחיות בתקופה של מידע פתוח לכל. זאת תהיה חברה חדשה - חברת המידע הפתוח" לטענת אחיטוב, חברת המידע הפתוח, שמתחזקת נוצרת יום, מדי בשל בעיקר שינויים טכנולוגיים כמו תפוצת המחשבים, רשתות תקשורת, הגידול בשימוש בטכנולוגיות מידע, לצד שינויים חברתיים כמו התיאבון התקשורתי החזק למידע, שינויים מוסריים ביחס למין ושאר נושאים שהיו בעבר טאבו. מכאן שהעולם של שנת 2011 הוא עולם מהיר, פתוח, מתירני, עולם של "כאן ועכשיו" ויש לצפות שהטכנולוגיה תתאים עצמה לחברה, לאמות המוסר שלה ולעובדה, שהמידע המצטבר הוא חלק בלתי נפרד משגרת החיים של כולנו. אחיטוב מחזיק כי בדעה, הצרכים של המדינה והשוק מבהירים, שהגנה מוחלטת ומלאה על פרטיות במידע אינה אפשרית ואינה רצויה. לטענתו האתגר הוא אפוא להכיר במידע אישי כקטגוריה מוגנת במשפט תחת קורת הגג של הזכות לפרטיות, אך יחד עם זאת, ראוי לאפשר במקרים המתאימים את צמצום היקף ההגנה על הפרטיות. מיכאל בירנהק (2008) (להלן:"בירנהק: "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 36 9 שליטה והסכמה") [אסמכתא המשפט כי טוען, (10)] האמריקני בחר להסדיר את הטיפול במידע אישי בקטגוריות מסוימות ומיוחדות, בחקיקה פרטנית וייעודית, ורק בהן. זוהי הגישה הסקטוריאלית הפדראלי שהוגדרו שאין בה הגנה כוללת על הפרטיות במידע. לפי הדין הפדראלי, מידע שאינו מוסדר בחוק מסוים לא יחשב שם לפרטי, והפעולות בקשר אליו אינן מוסדרות בדין. התוצאה היא, כי המידע אינו מוגן תחת קורת הגג של הזכות לפרטיות, וככל שיש לשוק עניין בו, אין כל מגבלה לגביו. בהתאם למגמה זו, ישנם מלומדים הגורסים, כי מתן גישה למידע תוך צמצום היקף ההגנה על הפרטיות הינו חיוני וצודק. כך למשל, דיוויד ברין (להלן: "ברין") טוען בספרו כי במצב כיום, העשירים ימצאו בהכרח דרך להשיג את מידע ואילו העניים לא. כשפותחים ומשחררים מידע, עוזרים לאנשים העניים ומצמצים פערים חברתיים. ברין טוען שהוויתור על הפרטיות ושחרור מידע אינו שאלה תיאורטית, כי אם לשם פנינו מועדות society, David Brin, The transparent (1999) 1 Rev.,12 Harv. L. בעמ' 16 [אסמכתא.[(11) כך, טיעון נוסף התומך בהרחבת הגישה למידע על חשבון הפרטיות מתבסס על העבודה, שהרחבת הגישה למידע הינה מרכיב הכרחי לתפקודו היעיל של השוק החופשי. הזרמת מידע מונע כשלי שוק ומייצר עסקאות יעילות, שכן מידע על אדם אחר מאפשר לנו לקבל תמונה מלאה שלו ולהעריך אם ואיך נרצה לנהל את יחסינו איתו (ראו בירנהק בעמ' 139-138). איסוף מידע מאפשר להתאים פרסומות, מוצרים ושירותים ללקוחות לפי רצונם וצורכיהם ובעיקר לפי יכולותיהם. אפשר להשיג אפליית מחירים שלמרות שכינויה "אפליה" נחשבת היא לרצויה, יעילה וראויה מבחינה כלכלית. היא מאפשרת למוכר למכור את מוצריו לקהל רחב יותר, לשביעות רצון.62.63.64.65 15

כולם, ולהתאים את המחיר לכל צרכן. כך, גם המוכר וגם הקונים מרוויחים והרווחה החברתית המצרפית גדלה (ראו, בירנהק בעמ' 44). בירנהק מצטט את דבריו של שיזף רפאלי: "הטכנולוגיות המתפתחות מאפשרות חדירה לא רצויה לפרטיות, אך גם פוקחות את עינינו למחירה של הפרטיות, אשר בהקשרים שונים נבחר דווקא שלא לשלמה. לשון אחרת- בגלל המחשב והרשת יש פיחות בפרטיות. חלקו של הפיחות הזה הוא חיובי ונעשה מרצון". נוכח כל האמור לעיל בדבר השינויים החברתיים והיחס בין הטכנולוגיה לחברה, ראוי לבחון בעין מבקרת את אקטיביות הפרטים בהגנה על פרטיותם. התקדמות הטכנולוגיה ושכיחותה כחלק בלתי נפרד מחיינו מחייבת את הפרט לנקוט באמצעי הגנה אפקטיביים לשמירה על פרטיותו. ומכאן דין טענת התובעים לפיה נפגעה פרטיותם על אף העובדה, כי לא נקטו כל אמצעי זהירות על מנת לשמור עליה הינו דחייה על הסף..66 ד( 5 ). פרטיות כשליטה אחת הגישות הבולטות בתחום דיני הגנת הפרטיות, ועליה מתבססים הינה גישת הפרטיות כשליטה. גישה זו מעוררת קשיים רבים. התובעים בסיכומיהם,.67 68. אחד הקשיים המרכזיים בא לידי ביטוי בשאלת מקור המידע. עומד על כך, בירנהק, בעמ' 94: "העמדה בדבר פרטיות כשליטה מניחה שהאדם הוא מקור המידע על אודות עצמו, אולם במקרים רבים מקור המידע על אודות האדם אינו הוא עצמו אלא גורם אחר". ברור כי גישת הפרטיות כשליטה אינה אפקטיבית בחברה המודרנית, שכן אין לפרט יכולת אמיתית לאסוף את כל המידע אודותיו. גם אם אדם הצליח לאסוף מידע, אין באפשרותו לשלוט במידע זה. עובדה זו מתעצמת בסביבה הדיגיטלית בה אנו חיים כיום (ראו, בירנהק בעמ' 94) קושי נוסף שמעוררת גישת הפרטיות כשליטה, היא ששליטה הינו מושג קנייני בעוד זכות איננה קניינית במהותה. כפי שמציין בירנהק, בעמ' 95:.69.70 "רעיון השליטה מתייחס לפרטיות כאל זכות קניינית התקפה כלפי כולי ושהשימוש בה מותר ברישיון בלבד, כלומר באמצעים של דיני קניין וחוזים". עלמא המסקנה היא, כי בניגוד לטענות התובעים בסעיפים 96-92, אין לומר כי רכיב השליטה במידע הוא חלק אינטגרלי מהזכות לפרטיות כיוון שאין לאדם אפשרות ממשית לשלוט בכל המידע אודותיו. מעצם הקביעה, כי שליטה במידע היא אחת הנגזרות החשובות של הזכות לפרטיות התובעים קושרים בין זכות יסוד לבין תיאוריה שאינה ישימה בנסיבות המקרה דנן..71 ה. הזכות לפרטיות במשפט הישראלי כפי שמציינים התובעים בסיכומיהם (סעיף 97), חוק הגנת הפרטיות מתווה שלושה שלבים בבחינת פגיעה נטענת בפרטיות. בשלב הראשון, יש לבסס את דרך הפגיעה, בהתאם לסעיפי.72 16

המשנה של סעיף 2 לחוק. ככל שנמצא כי קיימת פגיעה בשלב הראשון, נפנה לשלב השני. בשלב השני, יש לבדוק את האם ניתנה הסכמה לפגיעה. ככל שהסכמה מעין זו לא ניתנה, נפנה לשלב השלישי בו יש לבחון האם לפוגע עומדות הגנה בהתאם לסעיף 18 לחוק. בפרק זה נציג את המבחנים הכללים, כפי שהם מותווים בחוק הגנת הפרטיות ובפסיקה בהקשר לשלושת מבחנים אלו. בפרקים הבאים, ניישם מבחנים אלו בהקשר לכל אחד מהשירותים המוצעים על ידי הנתבעות (פרק ז' להלן שרותי סבבה ופרק ח' להלן שירותי בלו) ונראה אחת לאחת, כי הנתבעות לא פגעו בפרטיותם של התובעים לא במישירין ולא בעקיפין..73 ה( 1 ). שלב דרך הפגיעה סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות קובע, כי "פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה" (ההדגשה הוספה). מכאן ניתן להסיק, כי לשונו של הסעיף היא חד משמעית וקובעת רשימה סגורה של מקרים שרק בהתרחשותם חל החוק (להרחבה ראו: אלי הלם דיני הגנת הפרטיות (2003) להלן: "הלם") בעמ' 61 [אסמכתא (12)]. בפרקים הבאים נדון בתתי הסעיפים של סעיף 2 ובמבחנים שהותוו לגביהם בפסיקה, לעניין דרכי הפגיעה הנטענות על ידי כל מהתובעים ולגבי כל אחד מהשירותים..74 ה( 2 ). שלב ההסכמה סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". מסעיף זה נלמד העיקרון לפיו ויתור על הפרטיות מתוך הסכמה שולל את עצם הפגיעה בה. ראו הלם, בעמ' 43:.75 "הואיל וההסכמה מאיינת למעשה את זכות התביעה בגין פגיעה בפרטיות, הקביעה שהתובע הסכים באופן משתמע לפרסום או לאיסוף של מידע אודותיו שוללת ממנו את זכות התביעה אף ללא דיון במהות הפגיעה ובהגנות החוק". יצוין, כי חוק הגנת הפרטיות אינו מגדיר מהי הסכמה אלא רק קובע, בסעיף ההגדרות, סעיף 3, כי הסכמה הינה "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא". במקרה דנן, אין כל מחלוקת בין הצדדים כי אין עסקינן בהסכמה במפורש. על כן, הדיון להלן יתמקד בשאלת ההסכמה מכללא. נראה, כי לא קיים מבחן אחיד המפרט את התנאים בהתקיימם ניתן לקבוע, כי ניתנה הסכמה מכללא לפגיעה בפרטיות.עומד על כך הלם, בעמ' 55:.76.77 "בתי המשפט לא שרטטו מבחן אחיד שלפיו ניתן יהיה לזהות את הפעולות המצביעות על וויתור משתמע על הפרטיות. נראה כי הדבר גם אינו רצוי, שכן הסכמה מכללא היא, כאמור, מושג שסתום, שבית המשפט ממלא בו תוכן ממקרה למקרה. הדרך הנכונה, לדעתנו, היא בחינת הפעולה במשקפי "האיש הסביר", וקביעה אם יש בפעולה ספציפית זו משום וויתור על הזכות לפרטיות". אם כן, ההתמקדות בכל מקרה הוא בהתנהגות או הפעולה של הפרט ובשאלה האם ניתן לראות באותה פעולה כויתור משתמע של אותו פרט על פרטיותו. עומד על כך הלם, בעמ' 51-50:.78 17

"כאשר אדם נוקט פעולה מסוימת או נמנע מנקיטתה רואים אותו כמי שוויתר באופן משתמע על פרטיותו...גם מקרים של העדר פעולה נכללים בקבוצה זו, שכן לעיתים ניתן לראות העדר פעולה כ"פעולה משפטית" של ויתור על פרטיות". כך למשל, נקבע בפרשת ונטורה, בעמ' 822:.79 "כתובת ומספר הטלפון של אדם נכללים, לשיטתי, בין ענייניו הפרטיים. אך אם הוא מוסר פרטים אלה לחברת הטלפונים לצורכי פרסום, או מסכים הוא בשתיקה לפרסומם בספר הטלפונים, הרי הוא ללא ספק נותן את הסכמתו, לפחות מכללא, לשימוש החופשי בפרטים אלה על-ידי כולי עלמא, ועל-כן אין בשימוש בפרטים אלה ובהפצתם משום פגיעה אסורה בפרטיות" (ההדגשה הוספה). אשר על כן, כפי שיובהר להלן בהקשר לכל שירות ושירות, יש לבחון האם התנהגותם או פעולותיהם של הנתבעים הצביעו על הסכמה משתמעת מצידם לפגיעה בפרטיות. כמו כן יש לבחון, האם האופן שבו מעוצבים השירותים, מבטיחים, בוודאות קרובה לוודאי, קיומה של הסכמה משתמעת, שדי בה כדי לאיין את הפגיעה העתידית הנטענת בפרטיות..80 ה( 3 ). שלב ההגנות סעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות מונה את ההגנות העומדות לנתבע, במקרה ובית המשפט ייקבע, כי התרחשה פגיעה בפרטיות וכי לא ניתנה הסכמה לפגיעה זו. סעיף זה כולל שני רכיבים מרכזיים. החלק הראשון הרכיב הוא הנפשי, המתייחס הנתבע. של ליבו לתום החלק השני מורכב מההגנות הספציפיות המנויות בתתי הסעיפים השונים של החוק. בשלב זה נסקור את ההגנות המנויות בחוק, הרלוונטיות לעניינינו ובהמשך, עת שנדון בטענות התובעים נדון בכל אחת מההגנות, ככל שהיא רלוונטית לשירותים השונים שמוצעים על ידי הנתבעות. בהתאם לסעיף 18(2) לחוק אשר קובע כי: "הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה" בחינת המרכיב הנפשי מחולקת אף היא לשני חלקים: תחילה יש לבחון את תום ליבו המקדמי של הנתבע ולאחר מכן את תום ליבו בעניין כל הגנה והגנה המנויה בחוק..81.82 תום הלב המקדמי בע"פ 2963/98 גלעם נ' מדינת ישראל תק- עליון 99(2) 1149 (1999) (להלן: "פרשת גלעם"), נקבע כי על מנת לקיים את חזקת תום הלב בשלב המבחן המקדמי, די בכך שיוכח כי כחלק מהפרת הפרטיות לא התבצעה עבירה פלילית המכילה יסוד מחשבתי. אין מקום לדיון בתום לבו של הנתבע לכל אחת מההגנות המנויות בסעיף 18 לחוק בשלב המקדמי. לפיכך, די בקביעה כי לא נעשתה עבירה פלילית הדורשת יסוד מחשבתי כדי ללמד, כי על תום ליבם של הנתבעות בהקשר המקדמי והאחרון לא יוזכר עוד במסגרת סיכומים אלו..83 18

תום הלב בהגנות הספציפיות בבחינת תום הלב בכל אחת מן ההגנות המנויות בסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות, יש לבחון את תום ליבו הסובייקטיבי של הנתבע ואין מקום לבחינת תום ליבו האובייקטיבי. כך נקבע בפרשת גלעם, פסקה 8 לפסק הדין:.84 "המונח "תום לב" המופיע בחוקים רבים אינו בעל משמעות אחידה כי אם מושג הניתן למיקום בקשת רחבה של אפשרויות. במסגרת זו ניתן לקרוא במונח "תום הלב" משמעויות שונות העשויות להשתנות הן בהתאם לרקע הנורמטיבי והן בהתאם למשבצת החוק המשמשת כרקע לפרשנות". קרי, בעת בחינת תחולתן של כל אחת מההגנות הקבועות בסעיף 18, יש לבחון מה הנתבע סבר בפועל ואין מקום לבחון מה היה סובר האדם הסביר במצבו. עומד על כך, הלם, בעמ' 202:.85 "קריטריונים נוספים אותם ניתן לבחון יהיו, בין היתר, עיסוקו וידיעותיו הקודמות של הפוגע; האם הפוגע סבר לפני הפגיעה ובזמן ביצועה כי מתקיימת הגנה הקבועה בחוק... האם על פי תפיסתו הסובייקטיבית של הפוגע הוא נקט בכל האמצעים שהיו בידו כדי לצמצם את הפגיעה; האם הפוגע האמין כי הוא עושה את הפגיעה בפרטיות כחלק מעיסוקו?" יצוין, כי בהתאם לסעיף 20 משמעותה הפגיעה כי חזקה, לחוק הגנת הפרטיות, הוכחת קיומן של נסיבות הקבועות בסעיף 18(2) נעשתה וכי לב, בתום נסיבות. בהקשר לנסיבות אלו, מציין הלם, בעמ' 202: חרגה לא הפגיעה מתחום הסביר באותן.86 "במישור זה תיבחן הפגיעה עצמה בזכות לפרטיות: האם הפגיעה הייתה בתחום הסביר; מהו סוג המידע שנחשף; האם הפגיעה הייתה בדרך של פרסום ברבים ועוד. מטרתה של בדיקה זו לתת בידי הפרשן נתונים נוספים באשר לתום- ליבו הסובייקטיבי של הפוגע". סעיף 2)18 )(א) לחוק הגנת הפרטיות: סעיף זה מאפשר הגנה במצב של היעדר ידיעה על הפגיעה. הבחינה הראשונה, בחינת הידיעה הסובייקטיבית ("לא ידע"), מתייחסת להתרחשויות קודם לפגיעה בפועל. לפיכך, בחינת הגנה זו לא תעשה ביחס לפגיעה בפועל אלא ביחס לאפשרות הפגיעה. אופן התרחשות הפגיעה בפועל יכול לשמש אינדיקציה לאפשרות הפגיעה, אך אינו מעיד עליה בהכרח. הבחינה השנייה, בחינת הידיעה האובייקטיבית ("לא היה עליו לדעת"), תעשה אף היא ביחס לאפשרות הפגיעה האובייקטיבית של גוף בעל אופי דומה. בחינת הצפי שהיה אמור לגרום הדומה לנתבע. עומד על כך, הלם, עמ' 205:.87 "נתבע או נאשם המעלה את טענת ההגנה הזו עשוי להישאל, בין היתר, על השכלתו, על נסיונו המקצועי, עברו, היכרותו ויחסיו עם הנפגע- הכל מתוך מטרה להתחקות אחר ידיעתו הסובייקטיבית את אפשרות הפגיעה בפרטיות. בנוסף, בית המשפט יבחן האם אדם עם רקע וידיעות דומות היה צריך לדעת על הפוטנציאל הפגיעה בפרטיות כאמור בסעיף 2)18 )(א)". 19

ג( ת( כפי שיובהר בהרחבה להלן בהקשר לכל אחד מהשירותים, וסבבה בניגוד לטענת התובעים, הנתבעות לא צפו ולא היה עליהן לצפות את אפשרות הפגיעה הנטענית בפרטיות על ידי כל אחד מהתובעים. סעיף 2)18 )(ב) לחוק הגנת הפרטיות: סעיף זה מעניק הגנה במצב של חובה מוסרית, חברתית או מקצועית לפעול. הפסיקה הכירה במסגרת סעיף חוק זה, בחובתו של אמצעי תקשורת לפרסם מידע כאשר הפרסום נועד להגן על אינטרס ציבורי, כדוגמת פרסום מעלליו של רמאי, ראה ע"א 90/49 603 ה פ"ד גוטיק, נ' ואח' בנטוב,593 (להלן: "פרשת בנטוב"). מלבד החלת ההגנה בפרסום מעלליו של רמאי, בית המשפט אף הכיר בהגנה בפרסום אשר עוזר למשטרה למצוא מבוקש ע"א 36/62 עוזרי נ' גלעד ואח', פ"ד טז 1553 (להלן: "פרשת עוזרי"). בת.א. "א) 1285/89 צוקרמן נ' מורגנשטרן, פ"מ נט( 1 ) 431 385, (להלן: "פרשת צוקרמן"), נקבע כי באם הנתבע נעזר קודם לפגיעה בייעוץ משפטי ופעל על פיו, אזי תעמוד לו הגנה זו. כפי שניתן להבחין מהאירועים בגינם התביעה הוגשה, הגנה זו תחול על שירותי הנתבעות שסייעו לתפיסת פשעים (במקרה של קרן) ואף סייעו לשמירה על בטחון מידע (במקרה של מיכל) כפי שיובהר בהרחבה בהמשך. יצוין, כי על פי סעיף ( 20 לחוק הגנת הפרטיות, במטרה לסתור את החזקה כי הפגיעה אכן הייתה כללי נטל לב, בתום ההוכחה על מוטל התובעים להוכיח קיימים כי תחילה, כללי אתיקה מוסדרים וקבועים בתחום בו הנתבע עוסק, כדוגמת כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), האתיקה לרופאים וכדומה. נדרש מכן לאחר בניגוד פעל הנתבע כי להוכיח, לכללים והעקרונות של האתיקה המקצועית האמורה. יודגש כבר עתה, הנתבעות אינן עוסקות בשירותים הדומים לעריכת דין או ראיית חשבון, השירותים המסופקים על ידן אינם מוסדרים ועל כן על נטל ההוכחה שהיה מוטל על התובעים לעניין קיומם של כללים רלוונטיים לא הורם. סעיף 2)18 )(ג) לחוק הגנת הפרטיות: סעיף זה מעניק הגנה במקרה של עניין אישי כשר. סעיף זה הינו העתק של מקבילו, סעיף 15(3) חוק איסור לשון הרע. חוק איסור לשון הרע מגדיר את הגנת "עניין אישי כשר" ככוללת פגיעה שנעשתה "לשם הגנה על עניין אישי כשר של הנאשם או הנתבע, של האדם שאליו הופנה הפרסום או של מי שאותו אדם מעוניין בו עניין אישי כשר". הגנה זו תעמוד הן לנתבעות והן למשתמשי הקצה, המספקים מידע שיש בו עניין אישי כשר, למשל לעניין גירושיו של ידין, כפי שיפורט להלן. סעיף 2)18 )(ד) לחוק הגנת הפרטיות: סעיף זה מעניק הגנה לפגיעה שנעשתה "תוך ביצוע עיסוקו של הפוגע כדין ובמהלך עבודתו הרגיל, ובלבד שלא נעשתה דרך פרסום ברבים". ההגנה בסעיף חוק זה מתפרסת על פני כל פגיעה, שנעשתה בכפוף למספר תנאים. הראשון הינו, כי הפגיעה נעשתה תוך כדי ביצוע עיסוקו של הפוגע, בתנאי שעיסוק זה הינו כדין. על פי פירוש הפסיקה, כדין עיסוק עיסוק כל פירושו נדרש ולא חוקי שהוא שהעיסוק פרשת (ראו דין מכוח יהיה חתוכה). תנאי נוסף לקיום ההגנה מכוח סעיף זה הינו שהפגיעה נעשתה במהלך העבודה הרגיל. התנאי האחרון לקיום ההגנה הוא, כי הפגיעה בפרטיות לא נעשתה באמצעות פרסום ברבים. הלם, בעמ' 219, מציין כי פרשנות סעיף חוק זה מבוססת על הפסיקה האמריקאית לפיה הגנת.88.89.90.91.92 20

האדם הפוגע בפרטיות תוך כדי עיסוקו, תימדד ביחס למספר פרמטרים "ביניהם, האם ניסה הנעקב להסתיר את פעולותיו, האם המעקב נעשה תוך כדי ביצוע עוולה של הסגת גבול, אופי המעקב ופרמטרים נוספים". הגנה זו תעמוד לנתבעות ולמשתמי הקצה העוסקים באיסוף המידע כחלק מעיסוקם, הן חברת מאהל (בעניינה של מיכל) והם הבלש (בעניינו של ידין), כפי שיפורט בפרקים הרלוונטים להלן. סעיף 2)18 )(ה) לחוק הגנת הפרטיות: סעיף זה מעניק הגנה ברבים. כפי שנקבע בדוח ועדת כהן (בעמ' 15) סעיף זה נועד: לפגיעה אקראית בדרך של צילום.93 "לאפשר עשיית צילומים ברשות הרבים מבלי חשש שעשיית הצילומים או פרסומו יהוו פגיעה בפרטיות, כאשר דמותו של הנפגע מופיע בתצלום רק בדרך מקרה ובתור עניין שאיננו מעקרי התמונה. בהגנה זו יש גם משום הקלה על פעילות אמצעי התקשורת". בדומה לדברים אלו, נקבע בת.א. (ת"א) 667/97 עמר נ' רשות הדואר, דינים מחוזי לב( 6 ) 857 (להלן: "פרשת עמר"), במקרה של אדם שצולם ברשות הרבים ללא הסכמתו המפורשת וצילומו פורסם, כי על אף שהצילום פורסם למטרת פרסומת מסחרית, זכותו של התובע לפרטיות לא נפגעה, משום שהצילום נעשה ברשות הרבים. צילומו של ידין נעשה ברשות הרבים ובדרך אקראית וחוסה תחת הגנת סעיף זה, כפי שיפורט בהמשך. סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, החל מכוח סעיף 2)18 )(ו) לחוק הגנת הפרטיות מעניק הגנה על פרסום שנעשה באמצעות הגשת תלונה על הנפגע, לממונה עליו מכוח חוק או חוזה. תלונה זו צריכה להיות לאדם המשמש ממונה לעניין לשמו הוגשה התלונה, כפי שקובע החוק:.94.95 "הפרסום היה בהגשת תלונה על הנפגע בעניין שבו האדם שאליו הוגשה התלונה ממונה על הנפגע, מכוח דין או חוזה, או תלונה שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה". כפי שכותב הלם, בעמ' 228: "סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע מעניק הגנה רחבה (דרך סעיף 2)18 )(ו) לחוק הגנת הפרטיות) למי שפגע בפרטיות זולתו על- ידי דיווח לממונה או לגורם חקירה. באיזון הסטטוטורי שבין הזכות לפרטיות לבין זרימה חופשית של תלונות לגורמים הממונים, העדיף המחוקק את האינטרס השני". כפי שיפורט בהרחבה להלן, הן המידע שהועבר למשטרה במקרה של קרן, והן המידע על מיכל, שהועבר למעסיקתה, חוסים תחת הגנת סעיף זה. סעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות: סעיף זה מעניק הגנה באם היה עניין ציבורי בפעולה יוצרת הפגיעה. יודגש, כי סעיף זה אינו מונה חובת תום לב כחלק מדרישותיו, לפיכך הגנות סעיף זה רחבות באופן ניכר משאר ההגנות שנידונו עד כה. בעניין הגדרת היקפה של ההגנה המוענקת במסגרת חוק זה, נשתברו הרבה קולמוסים. החל מהדעה לפיה 'עניין ציבורי' כולל כל עניין העלול לספק את סקרנותו של הציבור וכלה בהגדרה מצמצמת. עומד על כך זאב סגל, חופש העיתונות:.96.97 21

בין מיתוס למציאות (1996, "פפירוס"), בעמ' 122 (להלן: "סגל, חופש העיתונות") :[(13) [אסמכתא "'עניין ציבורי' המצדיק פגיעה בפרטיות אדם על-ידי פרסום הינו עניין שיש לציבור תועלת בידיעתו, אם לשם גיבוש דעה בעניינים ציבוריים ואם לשם שיפור אורחות חייו" (ההדגשה הוספה). לחילופין כך מגדיר זאת הלם, בעמ' 243: "..אם יש במידע הפוגעני כדי להביא לציבור תועלת בהחלטותיו ציבוריים או בעניינים היכולים לשפר את אורחות חייו הפרטיים". בנושאים עמדת אף החדשותי" המשפט האמריקאי אינה (Newsworthiness Defense) רחוקה נקבע, מהגדרה כי זו. יכללו בפירוש בגדר המונח זו הגדרה "העניין קשת הציבורי של רחבה עניינים, ביניהם מקרה בו האנשים מעורבים באירוע חריג או מקרה בו המידע יכול להביא תועלת לציבור בתחומים כגון בריאות, חינוך, ביטחון, בידור וכדו' [ראה Virgil v. Time Inc. 527 F.2d (1975 1122 (להלן: "פרשת ("Virgil v. Time [אסמכתא.[(14) במסגרת הגנת סעיף חוק זה, נקבע בפרשת ונטורה, 822-821 כי 'דמות ציבורית', או כל אדם שבחר את נותן עצמו, את לפרסם הסכמתו המשתמעת לפרסום ענייניו הפרטיים בתחומים נרחבים ולפיכך תחול עליו תחולה רחבה יותר של מסגרת הגנת סעיף חוק זה. כמעט כל עניין שיתפרסם לגביו, יהווה 'עניין ציבורי' כמשמעו בחוק..98.99 ו. אחריות עקיפה - דוקטרינת ההפרה התורמת ו( 1 ). התפתחות הדוקטרינה בארה"ב ובישראל דוקטרינת ההפרה התורמת infringement) (contributory הינה דוקטרינה שהתפתחה בארצות הברית. מקור הדוקטרינה הוא בדיני הפטנטים, והיא נועדה להגן על פטנט מפני פגיעה מצד מי שאינו מבצע הפרה ישירה של הפטנט, אך עושה מעשה מתוכנן המאפשר את הפרת הפטנט בידי אחרים (ראו ע"א 7614/96 צחורי ובניו תעשיות בע"מ נ' רגבה - מושב שיתופי חקלאי בע"מ, פ"ד נד( 3 ) 721) (להלן: "פרשת רגבה"). דהיינו, תפקידה של הדוקטרינה היא להתמודד עם מצב שבו פעילות של גורם אחד מאפשרת (או אף מסייעת לו ומעודדת) פעילותו של גורם אחר (או מהווה את התשתית לפעילותו), גורם אשר בתורו מפר את הפטנט. כלומר, בסיטואציה הזו, המכונה "שרשרת ההפרה" מצויים מספר שחקנים: הראשון, בעל הפטנט. השני, "גורם הביניים". השלישי, "משתמש הקצה", שלעיתים מפר את הפטנט בהפרה ישירה. גורם הביניים, אשר עם אחריותו באה הדוקטרינה להתמודד אינו מפר את הפטנט במישרין, אולם פעולתו מאפשרת הפרה על ידי אחרים (ראו: מיכאל ד' בירנהק "לידתה של עוולה: הפרה תורמת בדיני פטנטים" טכנולוגיות של צדק משפט, מדע, וחברה (2003) 175 169, (להלן: "בירנהק, טכנולוגיות של צדק")) [אסמכתא (15)]..100.101 22

דוקטרינת ההפרה התורמת בארצות הברית כאמור לעיל, מקורה של הדוקטרינה הוא בפסיקת בית המשפט. בשנת 1952 הוסף סעיף (c)271 לחוק הפטנטים האמריקני (35 (U.S.C. [אסמכתא (16)], אשר מעגן בחוק בצורה מפורשת את דוקטרינת ההפרה התורמת. דוקטרינה זו: כולל החוק זאת, עם תנאים והגבלות להטלת אחריות מכוח.102 (c) Whoever sells a component of a patented machine, manufacture, combination or composition, or a material or apparatus for use in practicing a patented process, constituting a material part of the invention, knowing the same to be especially made or especially adapted for use in an infringement of such patent, and not a staple article or commodity of commerce suitable for substantial noninfringing use, shall be liable as a contributory infringer. דוקטרינה זו התפתחה בפסיקה בארצות הברית גם אל תחום הקניין הרוחני לעניין זכויות היוצרים. כך היא הוגדרה בעניין Gershwin Publishing Corporation v. Columbia Artists 1971) Cir. management Inc., 443 F.2 nd 1159, (2 nd [אסמכתא :[(17).103 "One who, with knowledge of the infringing activity, induces causes or materially contributes to the infringing conduct of another, may be held as a 'contributory' infringer" גרינמן מציין בספרו (טוני גרינמן זכויות יוצרים (כרך ב', מהדורה שנייה, טובה אולשן עורכת, (2009 705 (להלן: "גרינמן")) [אסמכתא (18)], כי: "חבות בגין הפרה תורמת קמה כאשר יש לנתבע ידיעה אודות ההפרה הראשית של זכויות היוצרים והוא משדל לביצועה או מעודד אותה, או שהוא גורם לה או משתתף בה באופן מהותי" (ההדגשות הוספו). ודוק. לתחולתה של דוקטרינת ההפרה התורמת קיים חריג. אחריות בגין הפרה תורמת לא תקום כאשר ישנם שימושים משמעותיים ולא מפרים שניתן לעשות בשירות. כך למשל, בעניין Sony Corporation of America v. Universal City Studios Inc., 464 U.S (1984) 417 (להלן: "פרשת סוני") [אסמכתא (19)]. נתבעה חברת סוני, יצרנית ומפיצת מכשירי וידיאו, בהפרת זכויות יוצרים. בית המשפט קבע, כי יצרן או מפיץ של מכשיר, העלול להפר זכויות יוצרים באופן כללי, לא משמש לשימושים מהותיים אחרים שאינם מפרים. יישא באחריות עקב הפצת המכשיר בלבד, אם אותו אמצעי אף על כלומר שתיאורטית להפר ניתן זכויות באמצעות שימוש במכשיר הוידיאו, המכשיר מאפשר גם שימוש מהותי שאינו מפר זכויות, קרי הקלטה ביתית של תוכנית טלוויזיה. מכאן, שלא ניתן לבסס את אחריותה התורמת של סוני. יתרה מכך, בפסק הדין נקבע כי סוני אינה בעלת ידיעה על הפרות ספציפיות המתרחשות בעת.104.105 23