בית המשפט המחוזי המבוים במרכז הבינתחומי הרצליה ת.א. בפני כבוד השופטים: אב בית הדין-השופט חנן מלצר עו"ד יורם הכהן ד "ר נמרוד קוזלבסקי התובעי

תמליל

1 בית המשפט המחוזי המבוים במרכז הבינתחומי הרצליה ת.א. בפני כבוד השופטים: אב בית הדין-השופט חנן מלצר עו"ד יורם הכהן ד "ר נמרוד קוזלבסקי התובעים: 1. מיכל בת שאול ת.ז דיוויד מקובסקי ת.ז ידין שלום ת.ז קרן וולף ת.ז האגודה לחופש ציבורי ממצלמות ע.ר ע"י ב"כ הסטודנט/ית עדי וקנין ו/או דיקלה דהבני-לוי ו/או שחר חננאל וקנין, דהבני-לוי, חננאל, ושות' משרד עורכי-דין מבוים רחוב אחד העם 101 ת, "א טל: ; ; פקס: נגד - הנתבעות: 1.חברת בלו בע"מ (ח.פ ) 2. חברת סבבה בע"מ (ח.פ ) ע"י ב"כ הסטודנט/ית אושרה ניזרי ו/או מאיר שטייגמן ו/או קרן אנדרמן ניזרי, שטייגמן, אנדרמן ושות' משרד עורכי-דין מבוים אזור תעשיה א /18, הרצלייה טל: ; ; פקס: סיכומים מטעם התובעים מיכל בת שאול, דיוויד מקובסקי, ידין שלום, קרן וולף והאגודה לחופש ציבורי ממצלמות "התובעים"), מתכבדים בזאת להגיש לבית המשפט הנכבד סיכומים מטעמם בתיק שבכותרת. (להלן: הסטודנטית, עדי וקנין הסטודנטית, דיקלה דהבני-לוי הסטודנט, שחר חננאל 1

2 תוכן עניינים א. פתח דבר... 3 ב. רקע עובדתי... 4 ב( 1 ) הצדדים לתביעה... 4 התובעים... 4 הנתבעות... 5 שירותי הנתבעות... 5 ב( 2 ) הפגיעה בתובעים - המסכת העובדתית... 6 הפגיעה במיכל... 6 הפגיעה בקרן... 7 הפגיעה בידין... 7 הפגיעה בדיוויד... 8 ג. מעמד הנתבעות והתשתית הנורמטיבית למתן הצווים... 9 ג( 1 ) שירותי הנתבעות כגופים דו מהותיים... 9 התשתית הנורמטיבית:... 9 ג( 2 ) התשתית הנורמטיבית למתן הצווים...12 מתן צווים לצורך מניעת פגיעה עתידית ד. התשתית הנורמטיבית להטלת אחריות על הנתבעות ד( 1 ) הזכות לפרטיות...16 היקף הזכות לפרטיות...16 הפרטיות כשליטה ד( 2 ) חוק הגנת הפרטיות ופרשנותו...20 שלב דרך הפגיעה...21 שלב ההסכמה...28 שלב ההגנות ד( 3 ) אחריות עקיפה- הפרה תורמת...34 אחריות מכוח דוקטרינת הפרה תורמת - כללי תחולה של דוקטרינת ההפרה תורמת במקרים של פגיעה בפרטיות ה. אחריותה של חברת סבבה...41 ה( 1 ) שירות "מבט רחוב"...41 תיאור השירות...41 הפגיעה בפרטיות של ידין ה( 2 ) שירות "מה המצב"...47 תיאור השירות...47 הפגיעה הפוטנציאלית העתידית עקב שירותי סבבה ו. אחריותה של חברת בלו ו( 1 ) שירות "מי אני מה אני" תיאור השירות...51 הפגיעה בפרטיות של מיכל...51 הפגיעה בפרטיות של קרן הפגיעה בפרטיות של ידין ו( 2 ) שירות "זהה והתאם" תיאור השירות...59 הפגיעה בפרטיות של דיוויד ו( 3 ) שירות "איפה אני" תיאור השירות...62 הפגיעה הפוטנציאלית העתידית עקב שירותי בלו ז. סוף דבר

3 א. פתח דבר עניינה של תובענה זו, הינו מתן שירותי תקשורת ניידים מתקדמים, ומיפוי שטחים ציבוריים ברשת האינטרנט באמצעות מצלמות סטילס ווידאו (להלן: "שירותים"). שירותים אילו מוצעים על ידי הנתבעת 1, חברת בלו בע"מ (להלן: "בלו"), והנתבעת 2, חברת סבבה בע"מ שהינה חברה בת בשליטתה המלאה של בלו (להלן: "סבבה") (להלן ביחד: "הנתבעות"). השירותים המסופקים על ידי הנתבעות פורצים את העולם האמיתי. הנתבעות מספקות טכנולוגיה מתקדמת, ה"גבולות" בין העולם הווירטואלי ובכלל זה גם טכנולוגיה לבין ביומטרית, לאיסוף מידע, לרבות תמונות וטקסט מרשת האינטרנט. איסוף מידע זה והשימוש בו ולמעשה, פריצת הגבולות "בין העולמות" נעשה בניגוד לרצונם, הסכמתם וידיעתם של מושאי המידע קרי, התובעים והציבור הרחב. השימוש במערכות זיהוי ביומטריות, הינו ביטוי למגמה רחבה של איסוף מידע על הפרט בידי ארגונים ממשלתיים או מסחריים. כיום, רבים נמנעים ככל האפשר ממסירת מידע אישי מזהה כדי למנוע איסוף פרטי מידע עליהם, הטרדה ופגיעה בפרטיות. ההתפתחות הטכנולוגית, המאפשרת זיהוי אדם ובעקבות כך חשיפת האנונימיות שלו, אינה מלווה בשינויים מתאימים בחוקים המגנים על הפרטיות. (להלן: "חוק הגנת הפרטיות") כך לדוגמא ובתקנותיו, המיוחדים הנדרשים ממי שמחזיק מידע כזה. כפי שיובהר בהרחבה להלן, השירותים ניתנו בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א- 1981, אין כל התייחסות למידע ביומטרי, על ידי הנתבעות בהתרשלות, תוך ס"ח כדי 128 ולסייגים פגיעה בפרטיותם של התובעים 4-1. אשר על כן, יתבקש בית המשפט הנכבד להורות על פיצוי התובעים בגין הפגיעה בפרטיותם והנזקים שנגרמו להם. בנוסף, השירותים במתכונתם הנוכחית כוללים פוטנציאל לפגיעה עתידית בפרטיות ובזכויות מוגנות אחרות של הציבור בכללותו. פגיעה פוטנציאלית זו אינה רק ממשית אלא אף וודאית, והיא נעשית על ידי הנתבעות, אשר מחויבות, נוכח מעמדן, שלא לפגוע בזכויות היסוד החוקתיות של כלל הציבור. הזכות לפרטיות היא אחת מזכויות היסוד החשובות של הפרט בחברה דמוקרטית, המגנה על האינדיבידואל ועל האוטונומיה של הפרט ביחסיו עם הסביבה, שאף זכתה למעמד חוקתי בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעידן הטכנולוגי, ישנה חשיבות יתרה להענקת הגנה ראויה לזכות הפרטיות. אשר על כן, יתבקש בית המשפט הנכבד להורות על מתן צווים אשר ימנעו את המשך אספקת השירותים הפוגעים, יבטיחו את זכויותיו של כלל הציבור בעתיד, וישיבו לקדמותו את מאזן הפרטיות של כלל הציבור למצב שהתקיים טרם מתן השירותים החדשים על ידי הנתבעות

4 רונית" 8. טענות התובעים יוצגו להלן בשבעה פרקים מרכזיים: פרק ב' הצדדים לתביעה והרקע העובדתי הרלוונטי. פרק ג' מעמדם של התובעים כמייצגים את הציבור אל מול הנתבעות, אשר הינן גופים דו- פרק ד' מהותיים המחויבים לשקול את טובת הציבור. דיון בסוגיית זכות הפרטיות ועיגונה במשפט הפוזיטיבי הישראלי. פרק ה' התשתית המשפטית להטלת אחריות על הנתבעים בצורה ישירה מכוח עילות נזיקיות, ובצורה עקיפה בהתאם לעקרונות ההפרה התורמת. פרק ו' פרק ז' אחריותה של סבבה, כלפי התובעים והצווים הנדרשים כלפי השירותים שהיא מספקת. אחריותה של בלו, כלפי התובעים והצווים הנדרשים כלפי השירותים שהיא מספקת. יובהר, כי נוכח הסכמה דיונית בין הצדדים אשר אושרה על ידי בית המשפט הנכבד, פוצל הדיון בתובענה כך שבשלב זה מתרכז הדיון בשתי סוגיות מרכזיות: אחריות הנתבעות לנזקי התובעים ו- מתן צווי מניעה להפסקת השירותים. על פי הסכמה עקרונית זו, ככל שתקבע אחריות הנתבעות לנזקי התובעים, תידון שאלת הפיצויים לגופה בשלב מאוחר שיקבע על ידי בית המשפט הנכבד..9 ב. רקע עובדתי ב( 1 ) הצדדים לתביעה התובעים: התובעת 1, מיכל בת שאול (להלן: "מיכל"), אזרחית ישראל, ילידת שנת 1980, בעלת תואר בהנדסה תעשיה וניהול, עבדה בחברה פרטית בשם "מאהל" (להלן: "מאהל") ופוטרה לאחרונה מעבודתה בשל שירותי הנתבעות..10,1962 התובע 2, דיוויד מקובסקי (להלן: "דיוויד"), יליד שנת ד"ר לכימיה. מתגורר באנגליה.11 ומועסק באתר אינטרנט בשם "Criticism.com" (להלן: "אתר הביקורות"). התובע 3, ידין שלום (להלן: "ידין"), יליד שנת 1970, בעל השכלה תיכונית. לרונית (להלן: נשוי ללא ילדים ") ונמצא בהליכי גירושין בשל שירותי הנתבעות ומחדלן..12 התובעת 4, קרן וולף (להלן: "קרן"), ילידת 1982, בעלת השכלה תיכונית. הנה אוהדת כדורגל אשר נפתחו כנגדה הליכים פליליים בגין הפרת צו בית משפט בשל שירותי הנתבעות. התובעת 5, האגודה לחופש ציבורי ממצלמות (להלן: "האגודה"), הנה עמותה ציבורית שהוקמה בשנת 2001 ב. מטרה למנוע גידול בכמות האזורים המנוטרים במצלמות ברחבי המדינה

5 הנתבעות: הנתבעת 1, בלו, הנה חברה פרטית המספקת שירותי תקשורת ניידים. בלו נוסדה ונרשמה בישראל בשנת בלו מספקת שלושה שירותי תוכן מתקדמים בהם עוסק תיק זה, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך. הנתבעת 2, סבבה, הנה חברה פרטית וחברת בת בשליטתה המלאה של בלו. סבבה נוסדה ונרשמה בישראל בשנת החברה מציעה שני שירותים הזמינים לכלל הציבור באתר האינטרנט שלה, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך שירותי הנתבעות: בלו פועלת מכוח רישיון משרד התקשורת, אשר ניתן לה בתאריך בנוסף לשירותי טלפוניה, אותם מספקות כלל החברות, בלו, באופן ישיר, ובאמצעות סבבה באופן עקיף, מספקת שירותי תוכן מתקדמים תוך שימוש בטכנולוגיות ביומטריות חדישות ובלעדיות. החבילות החדשות שהציעה בלו ללקוחותיה, נכללו השירותים החדשניים כמפורט להלן: "מבט רחוב": שירות הניתן על ידי סבבה, במסגרת וזמין לכלל הציבור באתר האינטרנט של סבבה (להלן:"אתר סבבה"). השירות מתבצע באמצעות שימוש במכוניות ייעודיות, עליהן מותקנות מצלמות, סבבה"). המסיירות ברחבי הארץ ומצלמות את הרחובות תמונות אלו (צילומי סטילס) מועלות לאתר סבבה ומתווספות לשירות המפות (להלן: "ניידות המקוון של סבבה, ומאפשרות "סיור וירטואלי" ברחובות שצולמו. במסגרת "מבט רחוב" קיימת למצולם אפשרות לפנות לסבבה ולבקש לטשטש את פניו המצולמים. הטשטוש מתבצע תוך 24 שעות מרגע הבקשה. יוער, כי נעשה ניסיון לטשטש את התמונות באופן אוטומטי, אך בשלב זה אין ברשות סבבה מערכת מחשוב המסוגלת לבצע טשטוש אוטומטי. "מה המצב": שירות הניתן על ידי סבבה, גם הוא זמין לכלל הציבור באתר סבבה. השירות מאפשר צפייה בתמונות וידיאו בזמן אמת באמצעות מצלמות המוצבות ברחובות ובמקומות ציבוריים. צילומי הוידיאו מגיעים הן מתוך מצלמות המוצבות ומופעלות על ידי סבבה (להלן: "מצלמות רחוב מטעם סבבה"), והן מתוך מצלמות המוצבות ומופעלות על ידי אנשים פרטיים, אשר מתחברים מרצונם לאתר סבבה (להלן: "מצלמות רחוב מטעם אנשים פרטיים") (להלן ביחד: "כלל מצלמות הרחוב"). אותם אנשים פרטיים מציבים מצלמות רשת מחלונות ביתם ומצלמים את האזורים הציבוריים הסמוכים, ומעבירים ON-LINE את הצילום לאתר סבבה. "מי אני מה אני": שירות הניתן על ידי בלו. המדובר בתוכנה חכמה של בלו המותקנת בטלפון הנייד של הלקוח. באמצעותה מאפשר השירות ללקוח לצלם אדם, ולקבל לטלפון הנייד האישי שלו את כל המידע הזמין ברשת האינטרנט אודות האדם שצולם. מידע זה כולל סרטוני וידיאו, תמונות בהן הוא מופיע וטקסט שנכתב על ידי אותו אדם או עליו. כל זאת, כאמור, לאחר סריקת תווי הפנים של האדם המצולם, והשוואת תוצאות הסריקה למידע זמין ברשת..17 א. ב. ג. 5

6 ד. ה. "זהה והתאם": שירות הניתן על ידי בלו. מאפייניו דומים לשירות "מי אני מה אני". שירות זה מיועד למגזר העסקי. כל עסק יכול להציב מצלמה בחנות אשר תסרוק את תווי הפנים של הלקוחות במטרה לגלות מיהו הלקוח. לאחר מכן, באמצעות ניתוח המידע הציבורי הקיים על אותו אדם ברשת, מאפשר השירות לזבנים, לפנות ללקוח מזדמן בשמו האישי ולהציע לו שירותים ומוצרים המותאמים לו אישית, בהתאם למידע הקיים עליו ברשת האינטרנט. כמו כן, מאפשרת המערכת לשלוח ללקוח הודעה מתאימה לטלפון הנייד עם "מבצע היום". שירות זה ניתן כאשר המערכת מזהה, כי מספר הטלפון של אותו לקוח נמצא במאגרי המידע שלה, באופן המאפשר ומתיר משלוח הודעות פרסומיות. "איפה אני": שירות הניתן על ידי בלו, ומאפשר ללקוחותיה להשתמש בתוכנה חכמה, הפועלת בדומה לשירות "מי אני מה אני", ולאתר מיקומם של אנשים ו/או רכבים בזמן אמת. שירות "איפה אני" עושה שימוש במנוע החיפוש של שירות "מה המצב" של סבבה. השירות מתבצע כדלקמן: לקוח של בלו הסורק, בטלפון הנייד שלו, תמונת אדם או מספר רישוי של מכונית, יכול לקבל לטלפון הנייד שלו את המידע הזמין באתר סבבה, וזאת במידה ואותו אדם ו/או מכונית, מצויים באותה עת באזור הקליטה של כלל מצלמות הרחוב. הצילומים מועברים- ON LINE לאתר סבבה. הנתבעות כוללות בהסכמים, עם הלקוחות באתר האינטרנט שלהן, נספח המבהיר ללקוח, כי הוא האחראי הבלעדי לקבלת כל ההסכמות והאישורים, הנדרשים על פי כל דין מן המצולמים [ראו נספח א' לכתב ההגנה]. יצוין, נספח זה לא נכלל במסגרת החוזה הרגיל אלא הופרד ממנו ונחתם על ידי הלקוח בנפרד. כאשר נרשמו לקוחות, לאחד מהשירותים האמורים לעיל ו/או כאשר הם מצרפים את המצלמה הפרטית שהציבו למערכת המצלמות של סבבה, הם התבקשו לחתום גם על הנספח. כמו כן, הובהר להם, כי ביכולתם לקבל שירותי טלפון נייד רגילים גם ללא השירותים החדשנים..18 ב( 2 ) הפגיעה בתובעים - המסכת העובדתית הפגיעה במיכל: מיכל עבדה במהלך השנים 2001 עד 2010 במאהל, המפתחת מוצרים לתעשייה הביטחונית. במסגרת הסכם העסקתה, חתמה מיכל על התחייבות שלא לצרוך אלכוהול בזמן עבודתה בחברה. כמו כן, הצהירה מיכל, כי מעולם לא השתמשה בחומרים אסורים, לרבות סמים קלים. מאהל השתמשה בשירות "מי אני מה אני" והעלתה תמונות של עובדיה למערכת של בלו, וזאת בכדי לקבל תוצאות סריקת תווי הפנים ובכך לקבל מידע על העובדים. המדובר במידע אשר לא נמסר לה ישירות על ידי העובדים. תוצאות החיפוש של מאהל על מיכל, העלו שתי תמונות, אשר לקיומן מיכל לא הייתה מודעת. באחת, תמונה המכילה סרט וידאו, שהוסרט באירוע חברתי על ידי חבריה של מיכל, בו נראית

7 מיכל מחזיקה משקה אלכוהולי. בתמונה השנייה, תמונת סטילס, נראית מיכל, עת הייתה בת 17, מעשנת חשיש. בתאריך זימן מנהל חברת מאהל את מיכל לשיחה, במהלך השיחה אומתה מיכל עם שתי התמונות. מיכל, אשר לא ידעה על השימוש שנעשה בתמונתה באמצעות שירות "מי אני מה אני" ולא הסכימה לשימוש כזה, הודתה, כי אכן מדובר בתמונות שלה. עוד באותו יום פוטרה מיכל מעבודתה בשל הפרת חוזה ואי הצהרת אמת. באמצעות שימוש בשירות "מי אני מה אני" מאהל פגעה בפרטיותה של מיכל. כמו כן, בעקבות פיטוריה, טענה מאהל, כי מיכל הפרה את תנאי העסקתה ולכן אינה זכאית לפיצויי פיטורין. בנוסף, מיכל הפכה למובטלת ואף תעשייה ביטחונית אחרת לא מוכנה להעסיק אותה לאור נסיבות פיטוריה הפגיעה בקרן: בתאריך צפתה קרן במשחק כדורגל באצטדיון בלומפילד. במהלך ההפסקה, עת רכשה משקה בדוכן, צולמה ללא ידיעתה והסכמתה על-ידי אוהד הקבוצה היריבה (להלן: "האוהד"), באמצעות הטלפון הנייד הפרטי שלו. האוהד השתמש בשירות "מי אני מה אני" וקיבל את תוצאות החיפוש לתוך הטלפון הנייד האישי שלו. האוהד גילה בעזרת השירות של בלו את זהותה של קרן. ממצאיו העלו, כי המדובר באוהדת שהורחקה מהמגרשים. האוהד הראה את הממצא לאחד השוטרים במגרש. קרן, אשר בנוכחותה במגרש הפרה צו של בית המשפט, האוסר עליה להגיע למשחקים במשך שנה, הורחקה מיד מהמגרש ונפתחו נגדה הליכים פלילים בגין הפרת הצו הפגיעה בידין: ידין, אשר בא ממשפחה קשת יום, התאהב והתחתן עם רונית במהלך שנת טרם החתונה, חתם ידין על הסכם ממון שכלל תניה, לפיה אם יבגוד ברונית הוא יחויב לשלם לה פיצויים מוסכמים בסך. 500,000 הנישואים היו מאושרים. לאור הצלחתה הכלכלית של רונית ותמיכתו של ידין, בני הזוג נהנו מאיכות חיים ברמה גבוהה מאוד. רונית, אשר חשדה כי ידין בוגד בה, שכרה את שירותיו של בלש פרטי אשר השתמש בטלפון נייד של בלו ועשה שימוש בשירות "מי אני מה אני" וסרק את תווי פניו של ידין, כדי להשיג מידע אודותיו (להלן: "הבלש"). באמצעות שימוש בשירות "מי אני מה אני", התקבלה תמונה בה מופיע ידין ברחוב רוטשילד בתל אביב. יצוין, כי התמונה צולמה במהלך צילום רחוב רוטשילד בתל אביב, באמצעות ניידות סבבה במסגרת שירות "מבט רחוב". רונית שמה לב, כי התמונה צולמה בשעה ובתאריך בהם ידין היה אמור להיות במקום אחר. חשדה התעורר, ולכן שלחה את הבלש לבלוש סמוך לבניין

8 ברחוב רוטשילד בו צולם ידין. במקרה, הופיע שם שוב ידין אשר לא ידע שעוקבים אחריו. הבלש עם אחת מתגפף בצורה אינטימית את ידין "תפס" הודיע לרונית שכאשר הגיע למקום מהמזכירות במשרדו. יובהר, כי ידין, הבחין בניידת סבבה חולפת ברחוב רוטשילד, ועל כן פנה מיידית לסבבה באמצעות מנגנון "ההודעה וההסרה", וביקש למחוק את תמונתו מהמערכת. תמונתו טושטשה בתוך 24 שעות. יחד עם זאת, איתרע מזלו של ידין, וחיפוש הבלש במערכת נערך במסגרת 24 שעות אלו. ידין התוודה בפני רונית, כי אכן בגד בה, אך ציין כי ביום בו צולם הוא סיים את הרומן. רונית אשר החזיקה ברשותה את התמונה שהוצאה ממערכת "מבט רחוב" אמרה לו, כי מבחינתה מעשיו הינם בלתי נסלחים. למחרת פתחה רונית בהליך גירושין הפגיעה בדיוויד: דיוויד, המתגורר באופן קבוע באנגליה, מועסק באתר אינטרנט בינלאומי העוסק בביקורות ודירוג מוצרי אלקטרוניקה. במסגרת תפקידו, דיוויד הינו קונה סמוי של מוצרי אלקטרוניקה ברחבי העולם. לאחר בחינתם של המוצרים, הוא נדרש לכתוב ביקורת ולדרג את המוצר באתר החברה בה הוא מועסק. בעת ביקורו בישראל, מיום ועד ליום , רכש לצורך עבודתו, כלקוח סמוי, טלוויזיה חדישה אשר הגיעה ללא כבל מתאים וללא חיבור מתאים למחשב. דיוויד כתב באתר, ביקורת ביניים, במסגרתה ביקר את יצרן הטלוויזיה וציין, כי הוא מתכנן לכתוב ביקורת נוספת מורחבת לאחר שירכוש כבלים מתאימים. בתאריך דיוויד נכנס לחנות בקניון בעיר הרצליה (להלן: "בית העסק"), והופתע לגלות שמייד ניגש אליו מוכר, קרא לו בשמו והציע לו לרכוש כבלים מתאימים שהיו במבצע באותו היום. כמו כן, המוכר הפנה אותו למבצע לרכישת ספת טלוויזיה. לאחר מספר שאלות קצרות, דיוויד גילה להפתעתו, השתמש בשירות ללא ידיעתו והסכמתו. שבבית העסק דיוויד נדרש מתוקף תפקידו לתת ביקורת מהימנה. הותקנה מערכת שימוש "זהה והתאם". ב"זהה והתאם" של בית העסק בלו אפשר למוכר בבית העסק לחשוף את עיסוקו של דיוויד. בכך נפגעה עבודתו ויכולתו של דיוויד לבחון שרות לכלל הציבור, לאור היחס הייחודי שניתן לו עם חשיפת עיסוקו, כקונה סמוי וכמבקר מוצרי אלקטרוניקה. מנהלי אתר הביקורת הודיעו לדיוויד, לאור שירותי בלו, שיפסיק לאלתר לבצע ביקורות בישראל, וזאת לאור חשיפתו כאמור

9 ג. מעמד הנתבעות והתשתית הנורמטיבית למתן הצווים ג( 1 ) שירותי הנתבעות כגופים דו מהותיים התשתית הנורמטיבית: הפסיקה הכירה בהחלת חובות מכוח המשפט הציבורי על גוף פרטי דו מהותי בעל מאפיינים ציבוריים, מכוח עיקרון הדואליות הנורמטיבית (ראו עע"מ 7151/04 הטכניון נ' ליאור דץ, פ"ד נ"ט (6) 433, פס' 14 לפסק דינו של הנשיא ברק (2005) (להלן: "עניין הטכניון")). ע"א הדואליות הנורמטיבית התפתחה בהדרגה, וכיום היא חלה גם על גופים פרטיים, שאמנם אינם חלק מהמינהל הציבורי, אך מעמדם ותפקידם הם כאלה המחייבים אותם לפעול על פי עיקרי המשפט הציבורי (ראו ע"א 294/91 חברה קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464, (1992); 517 המבחן 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט( 3 ) (1995). 196 לסיווגו של גוף פרטי כגוף דו מהותי הינו המבחן הפונקציונאלי, הבוחן את אופי הפעילות של אותו גוף. ככל שמהות פעילותו הפונקציונאלית של הגוף היא בעלת אופי ציבורי- שלטוני, נראה את הגוף הפרטי כגוף דו מהותי. כך קבע בית המשפט העליון בבג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מא (2),449 :(1987) "לא הצורה הארגונית היא הקובעת לעניין זה, אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע על-ידי הגוף." (ההדגשות הוספו). לב ליבה של הזיקה הפונקציונאלית נובע מחיוניות השירות לציבור. המבחן הפונקציונאלי נעשה באמצעות קווים מנחים, הנתונים לשיקול דעת בית המשפט, כגון: ביצוע פונקציות שבנסיבות אחרות ניתן היה לצפות שרשות שלטונית תבצעם. האם המדובר בגוף פרטי המעניק שירות ציבורי, האם הגוף הפרטי פועל שלא למטרת רווח, האם הגוף הפרטי נהנה ממעמד בלעדי בתחום שבו הוא פועל (מונופול), והאם הגוף הפרטי מרכז בידיו כוח בלתי מרוסן העלול להיות מנוצל לרעה (ראו אסף הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המנהלי 67-62, -91 (2008) , (להלן: "הראל") (אסמכתא [1]); ת"א (י-ם) 7101/02 ביתי יבנה נ' משיח, (לא פורסם, ), פס' 50 לפסק הדין)..38 המבחן הפונקציונאלי בהקשר לשירותי בלו הבסיס לקיומו של המבחן הפונקציונאלי בשירותים "מי אני מה אני", אני" הינו זהה ועל כן הדיון בהם יעשה במאוחד. "זהה והתאם" ו- "איפה הנתבעות מנסות להקביל שירותים אלו לשירותי חיפוש רגיל ברשת האינטרנט. דין טענה זו להידחות. שירותים אלו מאפשרים ללקוחות של בלו לבצע סריקה באמצעות סורק ביומטרי. אפשרות זו של סריקה ביומטרית אינה קיימת בחיפוש "רגיל" ברשת האינטרנט

10 ל( ברע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים, (טרם פורסם, ) הלן: "עניין מור"), התייחס כבוד המשנה לנשיאה, השופט ריבלין, למידע שנאסף ברשת האינטרנט לגבי אדם, והגדיר זאת כ"מעין מאגר מידע". שירותי הנתבעות משתמשות במעין מאגר מידע זה בשילוב עם השירותים שמאפשרים סריקה ביומטרית. שילוב זה יוצר לנו "מעין מאגר ביומטרי". ראו בעניין מור סע' 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה, השופט ריבלין:.41 "מקום שבו עושה אדם שימוש באינטרנט, בין שהוא מפרסם דבר-מה, בין שהוא משוטט באתרים לפי בחירתו, נוצר לגביו לעיתים שלא בטובתו מידע. לאורך זמן ניתן לומר כי נוצר לגביו מעין "מאגר מידע" הכולל פרטים רבים..." (ההדגשות הוספו) השימוש במערכות זיהוי ביומטריות, הינו ביטוי למגמה רחבה של איסוף מידע על הפרט בידי ארגונים ממשלתיים או מסחריים אשר נאסף לצורך מטרות ציבוריות שונות. הצורך לזהות אדם מסוים ברור בהקשרים מסוימים, בין מטעמי ביטחון, בין כדי למנוע הונאות והתחזות (ראו, למשל, מיכאל בירנהק, מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה (תשע"א) (להלן: "בירנהק, מרחב פרטי") (אסמכתא [2])), בעמ' 51). מדובר בפונקציה מובהקת של שירות ציבורי. זיהוי ביומטרי הינו פונקציה שניתן לצפות, כי רשות שלטונית תבצע, כאמצעי למלחמה בפשיעה למשל. למשל, לסקירה השוואתית של שימוש במאגרים ביומטריים על-ידי רשויות השלטון, מסמך ומאגרי מידע ממשלתיים ממרכז המחקר והמידע של הכנסת.(2009) כמו כן, ראו, ראו, אמצעי זיהוי ביומטריים במסמכי זיהוי למשל, ביומטריים במסמכי זיהוי ובמאגרי מידע, התשס"ט זיהוי"), בעמ' 7 (אסמכתא :([3] ה, הצעת חוק הכללת אמצעי זיהוי "ח 408 (להלן: "הצעת חוק אמצעי "...לצורך הגבלת השימוש במידע הביומטרי ולאור היבטי הגנת הפרטיות, מוצע כי שימוש כאמור ייעשה רק בידי גוף ציבורי שהוסמך לכך בתקנות, תוך פירוט הסמכויות והתפקידים של הגוף האמור שלשם הפעלתם יותר שימוש כאמור, וקביעת תנאים והגבלות שיחולו על אותו גוף לעניין שימוש זה." (ההדגשות הוספו). אחת ממטרות "הצעת חוק אמצעי זהירות" היא קביעת הסדרים, הנדרשים לשם הגנת הפרטיות של תושבים, שניטלו מהם אמצעי זיהוי ביומטריים לפי חוק זה. ב"הצעת חוק אמצעי זהירות" מובאת רשימה של גורמים, ובעלי תפקידים שיהיו רשאים ליטול מאדם אמצעי זיהוי ביומטריים לצורך אימות זהותו. ביניהם נמנים, בין היתר,שוטרים, סוהרים, חיילים ואנשי ביטחון אחרים, שהוסמכו לכך בהתאם לדין. בנוסף, ביחס לשירותים "מי אני מה אני" ו- "איפה אני" ניתן להשתמש בשירותים אלו כדי לעקוב אחר אדם ולגלות את מיקומו. בירנהק, מרחב פרטי, בעמ' 77 מסביר על אופיו של שירות מסוג זה: "משום כך הארכיטקטורה של הרשת היא למעשה רשת גיאוגרפית, ולכן אפשר לעשות... זיהוי מקומו של אדם. לזיהוי כזה יתרונות אחדים כגון איתור של מי שאבדה 10

11 דרכם או נחטפו, או שימוש לצורכי אכיפת החוק... אולם בצד זה מערכת האיכון מאפשרת גם שימושים שנויים במחלוקת, כגון מעקב של הורים על ילדיהם או מעקב של המדינה אחר אזרחיה." (ההדגשות הוספו). מבחינה פונקציונאלית מדובר במעין שירות איכון גיאוגרפי, ויש לצפות כי רשות שלטונית תבצע פונקציה זו ולא חברה פרטית. ולהמחשה, משטרת ישראל עושה לעיתים שימוש במידע על מיקומו של אדם בכדי לאתר פושעים. מדובר באופי פעילות שלטוני מובהק של פיקוח ומעקב. לאור האמור לעיל, התובעים יטענו, כי מתקיים המבחן הפונקציונאלי בכל שירותי בלו. בלו משתמשת בטכנולוגיה ביומטרית על הציבור הרחב. מדובר בשימוש בפונקציה שאמורה להיעשות בידי גוף ציבורי על פי דין. מכאן שיש להחיל עליה את דיני המשפט המנהלי ולכנותה כגוף דו מהותי. סממן נוסף, לצורך הטלת חובות מסוימות על בלו כלפי הציבור, נקבע בעניין מור. אומנם בית המשפט העליון קבע, כי פעולה מכוח רישיון אינה כשלעצמה אינדיקציה לקיומו של גוף דו מהותי. עם זאת, גם שם לא הוצג בפני בית המשפט נוסח הרישיון, הדומה לרישיון של בלו ממשרד התקשורת. שם בית המשפט פנה לאתר משרד התקשורת. באתר מופיע נוסח "דוגמה לרישיון מיוחד למתן שירותי אינטרנט" הכולל בפרק 5.4 סעיף בעל הכותרת "פעילות הוגנת". סעיף זה כאמור, בשירותים מטיל דו מהותיות, על בעל הרישיון חובות מסוימות כלפי הציבור. הרי יש בהם משום מהותיות מורכבת. כאשר מכאן, גם אם אין בלו מספקת שירות לציבור, היא משתמשת במשאב ציבורי (תשתית בזק קיימת) שנמסר לידיה (ראו עניין מור, בעמ'.( המבחן הפונקציונאלי בהקשר לשירותי סבבה להבדיל משירותי בלו, שירותי סבבה זמינים לכלל הציבור באתר סבבה, וניתנים שלא למטרת שני מאפיינים רווח. אלה מהווים פרמטרים נוספים, אם כי לא חיוניים, לצורך קביעת דו מהותיות. הראל בספרו מציין, שלא מעט פסקי דין תומכים בסיווג גופיים פרטיים כגופים דו מהותיים, בין היתר, משום שאלו מספקים שירות לציבור (ראו הראל, בעמ' 115). 109, שירות "מבט רחוב" נותן מפה מפורטת ומעודכנת של רחובות ישראל. השירות אמנם איננו יחידי מסוגו בעולם, שכן קיים שירות דומה של חברת Google בשם Google Street View (להלן: "שירות גוגל"). אולם, נכון למועד הגשת תביעה זו, "מבט רחוב" הינו השירות היחידי מסוגו בארץ. מבחינה פונקציונאלית, מדובר בגוף פרטי אשר נהנה ממעמד בלעדי לעניין שירות "מבט רחוב" (מונופול). בתחום המדובר עסקינן רחובות הארץ, לרבות צילום של אנשים ורכבים. בשירות יחידי וייחודי אשר מצלם את כל שירות "מה המצב" מאפשר איתור אנשים, הנקלטים על ידי כלל מצלמות הרחוב, באתר סבבה. שירות זה הינו לכל היותר זכות הניתנת בידי רשויות ציבוריות כחלק מתפקידם כנאמן הציבור. השירות נותן לציבור, הלכה למעשה, יכולות פיקוח על הפרטים המצולמים. מדובר בכוח שלטוני המכונה "האח הגדול". ראו, למשל, Patricia Mell, Big Brother at the Door: Balancing

12 National Security with Privacy Under the USA PATRIOT Act, 80 Denv. U.L. Rev. (2002) 375; בירנהק בספרו מציג את השאלות המתעוררות בהקשר להבנה של פרטיות כפונקציה של שליטת בעל הפרטיות. ראו, בירנהק, מרחב פרטי בעמ' 140: "כיצד אפשר לכמת את הערכים האלה של פרטיות? מה ערכו של החופש ממעקב לאדם?... זהו ערך שקשה לכמתו. האם תמורת מאה שקלים נסכים לצילום מתמיד?... השווי של הפרטיות שונה מאדם לאדם וקשה לכימות...הזכות לפרטיות... מאפשרת לכל אדם לקבוע בעצמו מתי יוותר על פרטיותו ותמורת מה, אם בכלל" (ההדגשות הוספו). סבבה, בעת שימוש בשירותיה, משמשת כמעין "אח גדול" הצופה על הציבור הרחב, ברחובות המצולמים ובמקומות ציבוריים בהם מוצבות מצלמות השירות. מבחינה פונקציונאלית, מדובר בגוף פרטי המקיים פונקציה ציבורית אשר ראוי שרשות שלטונית תבצעה. ראו עניין מור, פס' :16.52 ניפוץ "אשליית האנונימיות", במציאות שבה תחושת הפרטיות של הגולש היא מיתוס, עלול לעורר אסוציאציות של "אח גדול". פגיעה זו בפרטיות ראוי למזער". (ההדגשות הוספו). לסיכום עניין זה, נבקש מבית המשפט הנכבד להכיר בשירותי הנתבעות, כשירותים הניתנים על ידי גופים דו מהותיים ומכאן לקבוע, כי הנתבעות הינן גוף דו מהותי, וכי הדין הרלוונטי החל בעניין יחול אף על הנתבעות, כמפורט בהמשך..53 ג( 2 ה) תשתית הנורמטיבית למתן הצווים מתן צווים לצורך מניעת פגיעה עתידית במקרה דנן, בית משפט נכבד זה מתבקש ליתן צווים להפסקת פעולות הנתבעות, וכן ליתן צווים למניעת המשך מתן שירותי הנתבעות. כפי שיובהר להלן, במסגרת הדיון הממוקד בכל אחד מהשירותים, לא די בפיצוי התובעים הנזקים והשבת המצב לקדמותו, פוטנציאליים אחרים. על הפגיעה בזכויותיהם. אלא יש למנוע פגיעה עתידית פיצויים אשר מטרתם תיקון בתובעים ובניזוקים הנתבעות טוענות, בלשון רפה ובין השיטין, כי אין לתובעים כל מעמד ו/או זכות לבקש מבית המשפט ליתן צווי מניעה בכלל, לא כל שכן צווי מניעה המכוונים כלפי העתיד אשר אין להם נגיעה ישירה לפגיעות בתובעים. לטענת הנתבעות, "כרגולטור על" (ראו סעיף 46 לכתב ההגנה). דין טענות אלו להידחות. מדובר בניסיון להשתמש בבית המשפט פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית, כאמור בסעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות. חוק הגנת הפרטיות מחיל על עוולה זו מספר הוראות, הקבועות בסעיפים לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], נ"ח התשכ"ח (להלן: 266 "פקודת הנזיקין"), המסמיכות את בית המשפט הנכבד ליתן ציווי,(Injunction) בין היתר לתמיד (ראו למשל סעיף 72 לפקודת הנזיקין). צווים מסוג זה ניתנים

13 בדרך כלל בתביעות למניעת עוולות, בעיקר מטרדים, הפרת חוזים או פטנטים או פרסומי לשון הרע. מכאן אין מניעה עקרונית ליתן סעד זה למניעת פגיעה בכבוד האדם ובפרטיותו (ראו ב"ש 3382/03 עודד פאר נ' פס' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה קריית אונו (לא פורסם, ), 23 לפסק הדין (להלן: "עניין פאר"). התובעים יטענו, כי בית המשפט הנכבד מוסמך במקרה דנן להורות על מתן צווים מסוג Quia timet ("לא תעשה"), ציווי הבא למנוע פגיעה בפרטיות עתידית. ככלל, צו מסוג זה נועד "להקדים תרופה למכה", ראו למשל: Ch. Salvin v. North Brancepeth Coal Co. (1874) 9.App. 705 ראו לעניין זה ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג( 3 ) 840, פס' 8 לפסק דינו של השופט ברק :(1989) "ציווי הבא למנוע פרסום בעתיד של לשון הרע הוא ציווי מסוג,quia timet והוא בא בחינת "הקדמת תרופה למכה"... "הרי עצם רעיון המניעה המונח ביסוד תרופת צו- המניעה - בין צו לא-תעשה ובין צו-עשה - מחייב במקרה מתאים את מתן הצו לא רק לשם מניעת המשך הנזק שכבר התחיל אלא גם את מניעתו עוד בטרם התחיל"... תרופה מקדימה זו חלה בכל מעשי הנזיקין, לרבות פרסום עתידי של לשון הרע... אמת, יש באיסור פרסום עתידי משום מניעה מוקדמת restraint)...(prior אין כל הוראה, לפיה נעדרים בתי המשפט סמכות ליתן ציווי שיש בו משום מניעה מוקדמת. נהפוך הוא: בתי המשפט מוסמכים ליתן ציוויים בכל העוולות, לרבות העוולה בדבר לשון הרע." (ההדגשות הוספו). וינוגרד בספרו (ד"ר אליהו וינוגרד צווי מניעה (2008) (להלן: "וינוגרד") (אסמכתא [4])) עומד על התנאים לצורך קבלת צו Quia timet שהינם: "סבירות העולה כדי וודאות קרובה שהמעשה המפר עומד לקרות, וכי ייגרם בשל כך נזק של ממש" (ראו למשל, ע"א 407/54 בית משותף נ' למפרט, פ"ד י (1956); , המ' 468/81 נוצר נ' אורביט, פ"ד לה( 4 ) ,.(1981) יודגש, כי ביחס ליסוד של נזק ממשי ניתן לראות בנזק שנגרם, כסימן ברור לאפשרות של נזק ממשי עתידי. ראו עניין פאר, פס' 23 לפסק הדין: "במשפט האזרחי מוכר סעד של צו מניעה אשר ניתן, במקרים מתאימים, לשם מניעת נזק עוד בטרם החל. סעד זה, כיתר צווי המניעה הורתו ולידתו בדיני היושר של המשפט המקובל (וראה סעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד ). סעד מסוג זה נקרא: timet" -"quia פירושו: "הואיל והוא חושש". הסעד מתייחס למקרה בו התובע מבקש צו מניעה לפני שהנתבע עשה את המעשה שעלול לפגוע בזכויות התובע. צו מסוג זה יכול להיות זמני או קבוע. צו כזה יינתן כאשר בית המשפט נוכח בקיומה של סבירות העולה כדי ודאות קרובה שהמעשה המפר עומד לקרות וכי יגרם בשל כך נזק של ממש. דרגת הודאות של הנזק העתידי תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה. צווים אלו ניתנים בדרך כלל בתביעות למניעת עוולות, בעיקר מטרדים, הפרות חוזים או פטנטים או פרסום שיש בו משום לשון הרע. סעד זה אומץ בפסיקה הישראלית יחד עם המבחנים להחלתו, על פיהם יש להוכיח נזק ממשי אשר קרוב לודאי שיקרה..." (ההדגשות הוספו). 13

14 יודגש, כי באנגליה ניתן לבקש צו מסוג Quia timet אף אם הנזק טרם נגרם במקרה והתובעים מתלוננים על פעולה שהחלה (ראו, למשל, וינוגרד, בעמ' 42; Morris Redland Bricks Ltd.v E.R. 417 [1969] 2 All E.R. 576; Hooper v. Rogers [1974] 3 All (אסמכתא (([5]. כפי שיובהר בהרחבה להלן, תחת הכותרת "הפגיעה הפוטנציאלית העתידית", השירותים המסופקים על ידי הנתבעות הינם בעלי פוטנציאל פגיעה קרובה לוודאי בפרטיות, ובזכויות מוגנות אחרות של הציבור בכללותו. המדובר בפוטנציאל אשר עלול לגרום לנזק של ממש. הספקת שירותים בעלי פוטנציאל פגיעה כאמור, הינם פסולים ומצדיקים את התערבותו של בית המשפט הנכבד, לא כל שכן נוכח מעמדן של הנתבעות ואופי השירותים המסופקים על ידן. נוכח הפגיעה בזכויות יסוד כאמור, ראוי כי בית המשפט הנכבד יפתח את שעריו לכל הפחות לצורך בדיקת הצורך במתן הצווים כנגד הנתבעות (ראו: עניין פאר, פס' 28 לפסק הדין) מעמדם של התובעים לצורך בקשת צווי מניעה למניעת פגיעה עתידית יובהר, כי ניתן לבסס את זכות התביעה של התובעים בשתי חלופות: הראשונה, לתובעים קיימת זכות תביעה, בגין שייכות לקבוצה אשר עתידה להיפגע מהנתבעות. השנייה, לתובעים קיימת זכות תביעה, מכוח החלת חובות מהמשפט הציבורי על המשפט הפרטי. לאור האמור לעיל, דין טענת הנתבעות, לפיהן אין לתובעים מעמד לבקש את צווי מניעה להידחות על הסף. פגיעה עתידית בקבוצה שהתובעים נמנים עימה: שירותי הנתבעות עלולים לפגוע פגיעה עתידית בציבור הרחב שהתובעים נמנים עליו. הנתבעות טוענות, כי תביעה למען הגנה על זכויות ציבוריות ראוי שתוגש על ידי היועץ המשפטי לממשלה (ראו סעיף 15 לכתב ההגנה). טענה זו אינה מחזיקה מים. הפסיקה קבעה מפורשות, כי במצב בו חש היחיד מבין כלל הציבור, כי הוא נפגע, רשאי הוא להגיש תביעה על דרך של תובענה אזרחית אישית. כך קבע בית המשפט העליון בע"א 698/77 ועד עדת הספרדים בירושלים אגודה עותומאנית רשומה נ' יעקב ארנון, פ"מ ל"ב :(1978) ,183,(2) "המגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק, שלפיה אין לשון הרע על חבר-בני-אדם או על ציבור שאינם תאגיד עשויה לשמש עילה לתובענה אזרחית, והכלל הקיים במשפט המקובל האנגלי כי "לשון הרע שפורסמה על גוף, קבוצה או סוג של בני-אדם בדרך-כלל, כגון עורכי-דין, כמרים, פונדקאים ודומיהם, אין בה כדי לשמש לכל פרט שבגוף, קבוצה או סוג כזה עילה לתובענה"... אך גם לפי המשפט האנגלי וגם לפי החוק שלנו אין ספק שלשון הרע המתייחסת או העלולה להשתמע כמתייחסת לכל אחד מחברי הגוף, הקבוצה או הסוג נותנת לכל אחד מהם עילה לתובענה אזרחית." (ההדגשות הוספו). ראו גם, ת"א (ת"א) 63358/03 מעריב הוצאת עיתון מודיעין נ' זר משה, (לא פורסם, ), פס' 25 לפסק הדין:.66 "דא עקא, כי על פי ההלכה הנוהגת בבתי המשפט, דין בקשת המבקשים ברכיב זה להיכשל, שכן אין הסעיף מונע הגשת תובענה אזרחית, במצב בו חש יחיד מבין חברי 14

15 הציבור כי נפגע עקב פרסום לשון הרע, על דרך רגילה של תובענה אזרחית אישית כלפי הפוגעים." (ההדגשות הוספו). חשוב לציין, כי דברים אלו נאמרו על תביעה בגין לשון הרע, אולם תקפים הם גם לעניין פגיעה בפרטיות, נוכח החפיפה בין חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה (להלן: "חוק איסור לשון הרע") לבין חוק הגנת הפרטיות (ראו, למשל, אלי הלם דיני הגנת הפרטיות (2003) (להלן: "הלם") (אסמכתא [6])) בעמ' 96, 181 ו-.197 התובעים במקרה דנן, מייצגים את ה"ציבור הרחב" ואין כל מחלוקת, כי הם מהווים חלק ממנו. מכאן שהתובעים, אשר חשים נפגעים כתוצאה משרותי הנתבעות, זכאים בדין למעמד של תובעים בתביעה אישית כנגד הנתבעות, וזאת לאור פגיעה של כלל הציבור שהם נמנים עימו. הרחבת זכות העמידה מכוח החלת חובות מהמשפט המשפט על הציבורי הפרטי: כידוע, במשפט הציבורי, פרט שעותר לסעד נגד השלטון, שנועד לרווחת הכלל, אינו מחויב להראות שנפגע לו אינטרס, שכן קיימת לו זכות עמידה (ראו, למשל, בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב (2) 457,449, ;(1988) עע"מ 8723/03 עירית הרצליה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, פ"ד נח (6) 728, (2004)) נוכח מעמדן של הנתבעות, כגופים דו מהותיים, ונוכח הפגיעה המהותית בזכויות אדם (ובעיקר בזכות לפרטיות) במקרה דנן, אין כל ספק, כי לתובעים זכות עמידה לבקש מניעה של פגיעה עתידית, אף אם לא נפגעו באופן ישיר (ראו הראל, בעמ' ). עמדה זו מצאה ביטוי גם בפסיקה האנגלית בפרשת Hampshire במקרים בהם גופים פרטיים עשויים להשפיע על הציבור ושיש להם זיקה לרשויות ציבוריות, ראו.v Hammer Trout Farm Hampshire Farmers Markets Ltd. [2004] 1 W.L.R 233, 247 (C.A.). הנתבעות עושות שימוש בשירותים אשר מעצם אופיים אמורים להיות באחריות רשויות ציבוריות, וזאת מבלי להצביע על סמכות חוקתית וללא הרשאה מפורשת בחוק. שירותים כגון אלו ראוי יהיה, כי יוסדרו בחקיקה מכוח עיקרון חוקיות המנהל (ראו למשל, בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם" פ, "ד מח( 3 ) 353,.(1994) למען הזהירות, נטען, כי אף אם בסופו של דבר בית המשפט הנכבד יחליט, כי הנתבעות אינן גוף דו מהותי, אזי נבקש מבית המשפט הנכבד ליתן צווים בעלי אופי מנהלי על הנתבעות, כגופים פרטיים. בית המשפט מוסמך לעשות זאת, לאור העובדה שהאיסור לפגיעה בפרטיות חל גם על גופים פרטיים. נטען, כי ניתן לראות בנתבעות כממלאות שירותים בעלי מאפיינים ציבוריים, אף אם אין מדובר בגוף דו מהותי (ראו עניין הטכניון, פס' 14 לפסק דינו של הנשיא ברק)

16 ד. התשתית הנורמטיבית להטלת אחריות על הנתבעות ביסוס אחריותן של הנתבעות, מהשירותים המוצעים על ידן, יעשה כלפי התובעים וכלפי הציבור בכללותו, במסגרת כל אחד בשני מישורים: המישור הראשון, הטלת אחריות ישירה על הנתבעות, באמצעות פרשנות רחבה של ההסדרים הקיימים בחוק הגנת הפרטיות (להלן: "אחריות ישירה"). המישור השני, הטלת אחריות עקיפה על הנתבעות באמצעות דוקטרינת ההפרה התורמת והוראות פקודת הנזיקין (להלן ביחד: "אחריות עקיפה"). בפרק זה נדון בתשתית הנורמטיבית להטלת האחריות הישירה והאחריות העקיפה. ראשית, נדון בזכות לפרטיות, היקפה ודרך ההגנה עליה בדין הישראלי. העקיפה באמצעות דוקטרינת ההפרה התורמת. המשפטי לדיון בכל שירות ושירות המסופק על העוקבים. דיונים ידי לאחר מכן, דוקטרינריים אלו, הנתבעות אשר יובא נדון באחריות יצרו את הבסיס בהרחבה בפרקים ד( 1 ) הזכות לפרטיות היקף הזכות לפרטיות הניסיון הזכות את להגדיר לפרטיות, הינו בעייתי וזאת לאור המחלוקות הרבות בתחומי המשפט והפילוסופיה בעניין זה. הבעייתיות בהגדרת הפרטיות הביאה את ועדת כהן, שהוקמה באוגוסט 1974 במטרה להכין את התשתית ליצירת חוק הגנת הפרטיות (להלן: "ועדת כהן"), לקבוע, כי לא ניתן להגדיר את המונח "פרטיות". עם זאת, ועדת כהן קבעה, כי תחומי הזכות לפרטיות "מתפרשים לגבי אותם עניינים של הפרט, אשר על-פי מוסכמות חברתיות זכאי הפרט לשמרם לעצמו מבלי שזולתו ייתן להם פומבי ללא הסכמתו". אין חולק, כי הזכות לפרטיות מבוססת על האוטונומיה של הפרט וקשורה בקשר הדוק לכבוד האדם. הפרטיות נועדה לאפשר לפרט "תחום מחיה" ללא מעורבותה של החברה. ראו בג"צ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה, תק-על 2006(2), 1736, (2006) 1746 (להלן: "עניין פלונית"). השופט ברנדייס כ- זו זכות הגדיר "The Right to be left alone" (ראו Samuel Warren & Louis Brandeis, The Right of Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193.((1890) כיום בישראל, הזכות לפרטיות הינה זכות חוקתית על חוקית המעוגנת בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ככל זכות אדם, גם הזכות לפרטיות איננה מוחלטת ולעיתים עשויה לסגת אל מול זכויות חוקתיות אחרות או אינטרסים שונים. ראו למשל, עניין פלונית, פס' 8 לפסק דינו של הנשיא ברק:

17 י( "הזכות לפרטיות היא מהחשובות שבזכויות האדם בישראל... "היא אחת החירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל... היא מתבקשת, אפוא, מערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית גם יחד. היא מוכרת על ידי המשפט המקובל הישראלי כזכות אדם..." (ההדגשות הוספו). הנשיא ברק עמד על הקשר בין ההסדר של חוק הגנת הפרטיות לבין הזכות החוקתית לפרטיות, בעניין פלונית, פס' 8 לפסק דינו:.79 "הפרטיות הוגדרה בחוק הגנת הפרטיות (סעיף 2) באופן שאינו "מכסה" את כל מקרי הפרטיות המקובלים. בכל הנוגע לפגיעה בפרטיות שמעבר להגדרת החוק, ממשיך לחול המשפט המקובל הישראלי... ב הוכרה הפרטיות כזכות חוקתית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 7). עם זאת, אין בכך כדי למנוע המשך התפתחותו של המשפט המקובל הישראלי באשר לפרטיות, בעיקר ביחסים בתחום המשפט הפרטי בכלל... ובתחום דיני הנזיקין בפרט". (ההדגשות הוספו). בדברי הסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות, תש"ם ה"ח,1980 להצעת חוק") (אסמכתא [7]), מוצג הצורך לחקיקת חוק הגנת הפרטיות, בעמ' 206: (להלן: "דברי ההסבר.80 "התרחבות אמצעי התקשורת ההמוניים, התפתחות וגידול התפוצה של מכשירים טכנולוגיים המאפשרים האזנה, התחקות ובילוש ממרחק, התרחבות האיסוף והריכוז של מידע בידי גורמים ציבוריים ופרטיים, והגידול המהיר של האוכלוסייה וצפיפות הדיור כל אלה מביאים להחמרת הפגיעות בפרטיות. הפרט מוצא עצמו חשוף לעין כל בנושאים שהצנעה יפה להם והוא חש שענייניו האישיים האינטימיים יהפכו ללא הצדקה לנחלת הציבור" (ההדגשות הוספו). דברים דומים ניתן למצוא אצל רות גביזון, "הזכות לפרטיות ולכבוד", אוסף מאמרים לזכרו של השופט ח. שלח ז"ל (1988) (להלן: "גביזון"):.81 "המבחן של חוק זה, ומידת יכולתו להגן על הפרטיות, תלויים בנכונות של בית-המשפט כשהוא מיישם את החוק הזה, לגלות גמישות מחשבתית מספיק גדולה וערנות מספיק גדולה למטרות העומדות מאחורי החוק, כדי לפרש את החוק הזה לא רק לפי מילותיו אלא לפי הרוח שהביאה לחקיקתו" (ההדגשות הוספו ). לזכות לפרטיות צדדים רבים, אשר פגיעה בהם הינה פגיעות בזכויות חוקתיות מהמעלה הראשונה. כגון, הזכות לשמירה על צנעת הפרט, הזכות לשם טוב והזכות לאנונימיות (ראו ת"א -ם) 6023/07 שגב ישראל אפריאט נ' ידיעות אחרונות, פס' לפסק הדין ) (להלן: "עניין שגב"). (טרם פורסם, פן אחד של הזכות לפרטיות אשר רלוונטי במיוחד לענייננו, הינו הזכות לאנונימיות. האנונימיות מגשימה את הזכות לפרטיות, באופן שלפיו ניתן לאדם "להיעזב לנפשו" (ראו, למשל, בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' עוז (טרם פורסם, ), פס' 20 לפסק דינה של השופטת חיות; עניין שגב, פס' 35). במישור הכללי-החוקתי קיימים הקשרים שונים של הזכות לאנונימיות. בהתאם, מאחורי זכות זו יכולות לבוא זכויות יסוד שונות (ראו, עניין מור, פס' 11)

18 84. בירנהק, מרחב פרטי, בעמ' 29, מתאר בספרו את הבעייתיות של הפגיעה באנונימיות: "המרחב הציבורי סיפק בעבר אנונימיות. זו אנונימיות של ההמון: המקום הכי פרטי הוא זה שבו יש הרבה אנשים, שם היינו עוד אחד מתוך מיליונים ויכולים להיטמע בקלות. אבל כאשר מותקנות מאות מצלמות מעקב, כאשר חוקרים עמלים על פיתוח טכנולוגיות של זיהוי אוטומטי לפי מבנה הפנים, וכאשר מכשיר הטלפון הנייד שלנו המרחב הציבורי הפרטי הזה נעלם" שלנו, משמש מקור לזיהוי המיקום המדויק (ההדגשות הוספו). לפי בירנהק, הזכות לפרטיות נמצאת בתנועה מתמדת, והבחנות רבות קורסות מול עינינו. נציין מספר הבחנות נקודתיות. ראשית, מידע טריוויאלי ומידע רגיש, שניהם נחשבים מידע אישי. שנית, רשות היחיד ורשות הרבים מתערבבים. בירנהק בספרו עומד על שני גורמים לעמימות הזכות לפרטיות, והם התלות בחברה והתלות בטכנולוגיה. לטענתו מדובר בגורמים דינמיים כשלעצמם, והתוצאה היא עמימות מובנת של הזכות (ראו בירנהק, מרחב פרטי, בעמ' 54-37). 35, שניהם רלוונטיים לעניינינו. נפנה את בית המשפט הנכבד לקושי אחד מיני רבים, ראו בירנהק, מרחב פרטי, בעמ' 44:.85 "הפרטיות מקיימת יחס דיאלקטי עם הטכנולוגיה. בשיח היום-יומי נשמעת לא אחת הטענה שהמשפט מפגר אחר הטכנולוגיה... כעניין מצוי, כך גורסת הטענה הפופולארית, אבדה הפרטיות בסביבה הטכנולוגית המתקדמת" (ההדגשות הוספו). הקושי להתאים את המשפט לטכנולוגיה הוצג על ידי השופט חשין בהקשר של הוראות חוק התעמולה בתב"מ 16/01 ש"ס - התאחדות ספרדים עולמית שומרי תורה, נ' ח"כ אופיר פינס, פ"ד נה (3),159 :(2001) "...שאלת התאמתו של כל קורפוס החוקים שאנו חיים על-פיהם לעידן האינטרנט והמידע. איסורים שאסר הוראות חוק התעמולה אפשר היו יפים לשעת חקיקתם, בשנת תשי"ט , אך דומה כי אין אלה - למצער, מקצתם - הולמים עוד את העולם בו אנו חיים. כלי-המשפט התולים על קיר חדר המלאכה שלנו - סדורים שורות שורות, אלה ליד אלה - נתקשה לעיתים למצוא בהם כלי המתאים לעידן הטכנולוגי החדיש. והקושי יתגבר וילך עם הזמן". (ההדגשות הוספו). עם זאת, בירנהק טוען, כי אין הכרח שהזכות לפרטיות "תמות" לנוכח טכנולוגיות חדשות. לגישתו, הטיעון הנפוץ בזכות "הקדמה הטכנולוגית" לוקה בכשל דטרמיניסטי. ראו, בירנהק, מרחב פרטי, בעמ' 54:.87 ומתוך לא נכון להסיק את ה"ראוי" (החברתי), "מתוך ה"אפשר" (הטכנולוגי) ההחלטה צריכה להיות "המותר" (המשפטי). לא ראוי להסיק את "האפשר" (ההדגשות ואת זו יש לנסות ולהטמיע בטכנולוגיה". החלטה ערכית, מלכתחילה הוספו). דברים כדרבנות, המתאימים אף לענייננו. דברים דומים נקבעו לאחרונה גם על ידי בתי המשפט בערכאות נמוכות יותר. כך נקבע בת.א. (ת"א) 1222/09 אריה ורדי נ' א. גוטסמן אדריכל (טרם פורסם, , השופטת ברון), פס' 9 לפסק הדין (להלן: "עניין ורדי"):.88 18

19 "בעידן של קידמה טכנולוגית הנותנת אותותיה כמעט בכל תחומי החיים - ובכלל זה באורחות המסחר, תרבות הצריכה, החשיפה התקשורתית ואף האכיפה השלטונית נראה כי יש חשיבות יתרה להעניק לזכות לפרטיות הגנה ראויה." (ההדגשות הוספו). אנו מתקדמים לעידן, שבו כל המידע לגבינו זמין ללא מסננות ובאופן מיידי. לצד היתרונות שמייצגת הזמינות קיימות גם סכנות. המידע יכול להיות ממקור מפוקפק, וככזה שיקרי. לחילופין, המידע יכול להיות אמת אולם משפיל. קשיים אלו ואחרים עלולים לגרום לנזקים חמורים, הנובעים מהקושי לשנות רשמים ראשוניים ולבטל חשיפה לאחר שהתרחשה. זמינותו של המידע אף משפיע על הזהות שלנו, על אפשרויות העסקה והשתתפות בחיים ציבוריים. ראו לעניין זה Daniel J. Solove, The Future of Reputation: Gossip, Rumor, and Privacy on (2007) 17,The Internet (להלן: Reputation",("The Future of (אסמכתא.([8].89 הפרטיות כשליטה לאור הקשיים ביחס להגדרת הזכות לפרטיות ככלל ובפרט בעידן האינטרנט והמידע, נבקש מבית המשפט הנכבד לאמץ את העמדה של הגדרת הפרטיות כשליטה, כפי שהיא מוגדרת ב- (1967) FREEDOM,Alan Westin, PRIVACY AND בעמ' :7.90 "The claims of individuals, group, or institutions to determine for themselves when, how and to what extent information about them is communicated to others." אימוץ גישה זו נדרש במקרה דנן, כיוון שמתעוררות שאלות מורכבות לעניין מערכת יחסי הגומלין בין המשפט והטכנולוגיה, והקשר שלהם לפרטיות. הגדרה זו חיונית על מנת שנוכל לקבל החלטות אישיות, ובעיקר בכדי שנוכל להגן על המרחב הפרטי שלנו. עיקרון "הפרטיות כשליטה" לפי בירנהק, מגדיר מעטפת פנימית של פרטיות אשר רק לאדם בעל הזכות, קיימת שליטה כדי לשמור על "היחידה האוטונומית" של הזכות לפרטיות בסביבה הטכנולוגית (ראו בירנהק, מרחב פרטי, עמ',93-89). 27 כמו כן, "הפרטיות כשליטה" תואמת את חוק הגנת הפרטיות באמצעות "עיקרון ההסכמה" ו-"עיקרון צמידות המטרה" עליהם נעמוד בהמשך. על מנת להבהיר את המחלוקת העיקרית שעומדת בין הצדדים, נציין כבר עתה את טענת הנתבעות, כי "בשימוש רגיל וסביר בשירותיהן אין חשש לפגיעה בפרטיות" (ראו סעיף 46 לכתב ההגנה). הנתבעות אף טוענות, כי שירותיהן "לא פגעו ואף לא עלולות, בהסתברות סבירה ו/או קרובה, לפגוע במאן דהוא באשר טיבם וטבעם של השירותים אינו פוגעני במהותו..." (ראו למשל סעיף 48 לכתב ההגנה) דין טענות אלו להידחות. הנתבעות מבססות את טענותיהן על גישה, לפיה מי שזקוק לפרטיות הוא מי שיש לו מה להסתיר, ואילו אזרחים שומרי חוק אינם זקוקים לפרטיותם. ניתן להדוף טענה זו בקלות. ראו בירנהק, מרחב פרטי, בעמ' 162:

20 "ראשית, הפרטיות רחבה בהרבה מהסודיות. הזכות לפרטיות איננה מגנה רק על מידע סודי אלא על קשת רחבה של אינטרסים: החירות שלא להיות נעקב משום שלמעקב יש השפעה שלילית על התנהגותנו, הצורך במרחב אישי שבו אין מפריעים לנו כדי שנוכל לפתח את אישיותנו, לנסות, לטעות ולתהות על היכולות שלנו לקבל החלטות בשביל עצמנו כדי לממש את כבוד האדם שלנו. הפרטיות משרתת את היחסים הבין- אישיים ויש לה תפקיד חשוב ביצירת אמון ובכינון הקהילה, וגם תפקיד במרקם החיים הדמוקרטיים שלנו. שנית, בתוך פרדיגמת הסודיות לכל אחד מאיתנו יש דברים שאנחנו מעדיפים לשמור לעצמנו, או ליתר דיוק שאנחנו מבקשים להחליט בעצמנו למי נספר אותם ואיך... יחליט האדם אם ברצונו לחשוף את המידע ואם לאו. ההחלטה נתונה בידיו. בלי הזכות לפרטיות לא תהיה לנו אפשרות כזו בכלל." (ההדגשות הוספו). דברים אלו מלמדים אותנו, כי הטענה לפיה "אין לי מה להסתיר" שגויה בבסיסה. ולכן הנתבעות לא יכולות לטעון, כי אופי שירותיהן "מטיבם וטבעם" אינו פוגע בפרטיות. נהפוך הוא, שירותי הנתבעות מטיבם ומטבעם, בהחלט פוגעים בפרטיות. המדובר בטכנולוגיה מתקדמת המאפשרת באמצעות סריקה ביומטרית חשיפת זהותו של אדם אנונימי, יכולת בילוש ומעקב, הטרדה ועוד. הזכות לפרטיות מאפשרת ליחיד, בין היתר, לשלוט ולנהל את ענייניו, לשמור על זכותו לאנונימיות בלא שיהפכו לנחלת הציבור, ובלא שיהפכו לתצוגה לאחרים. ראו לעניין זה ת.א. (אילת) 1511/07 אברג'ל שירן נ' סופר מרקט סלעית, (טרם פורסם, ) פס' 16 לפסק הדין (להלן: "עניין אברג'ל"); כמו כן ראו עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, תק-על 2009(2) 2008, (2009), 2031 (להלן: עניין רשות החברות הממשלתיות"): "הזכות לפרטיות היא מאדניו של המשטר הדמוקרטי. היא יסוד מרכזי בקשר שבין אדם לחברה. היא מאפשרת לפרט לממש את האוטונומיה שלו ולהגדיר את מערכת יחסיו עם החברה. השתתפותו של הפרט בחברה, נכונותו לתפקד כפרט השומר על כללי החברה וחוקיה, כפרט הנכון להתערב ולתרום, מותנית בידיעתו כי נתון לו גם מרחב פרטי שבו עושה הוא כבשלו ושבידיו השליטה המלאה על הנעשה בו, כל עוד אין הדבר סותר את חוקיה המחייבים של החברה" (ההדגשות הוספו). ד( 2 ) חוק הגנת הפרטיות ופרשנותו ביסוס עילת תביעה בעקבות פגיעה בפרטיות, מכוח חוק הגנת הפרטיות, מושתת על שלושה שלבים מצטברים. בשלב הראשון, נבדקת דרך הפגיעה בפרטיות, נוכח סעיף לחוק הגנת 2 הפרטיות (להלן: "שלב דרך הפגיעה"). בשלב השני, ככל שנמצאה פגיעה בשלב הראשון, נבדקת קיומה של הסכמה לפגיעה, אשר בהתאם לחוק הגנת הפרטיות יש בה כדי לאיין את הפגיעה (להלן: "שלב ההסכמה"). בשלב השלישי, ככל שמתקיימת פגיעה וזאת נעשתה ללא הסכמה, יש לבדוק, האם הפגיעה חוסה תחת אחת מן ההגנות או הפטורים הקבועות בחוק (ראו, עניין ורדי, פס' 11) (להלן: "שלב ההגנה")

21 נדון בשלבים אלו כעת. בחלק זה של הסיכומים תוצג התשתית המשפטית, לשאלת הפגיעה בפרטיות בהתאם לחקיקה, ובפרקים הבאים יובהר, כיצד כל אחד מהשירותים המסופקים על ידי הנתבעות, לא רק שפגע בפרטיותם של התובעים בהתאם לחוק הגנת הפרטיות, אלא מהווה סכנה וודאית לפגיעה בפרטיות של הציבור בכללותו בעתיד..98 שלב דרך הפגיעה חוק הגנת הפרטיות נועד למנוע פגיעה בפרטיות של אדם. סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות מהווה, לכאורה, רשימה סגורה של מקרים שיש בהם פגיעה בפרטיות. נעבור על הסעיפים הרלוונטיים לענייננו, תוך פירוט מבחני הפסיקה והשאלות הפרשניות המתעוררות במקרה דנן..99 סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות: "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת" לפי דברי ההסבר להצעת החוק (בעמ' 207) סעיף משנה זה נועד למנוע הטרדה ברשות היחיד וברשות הרבים, גם כשהתנהגות זו אינה מהווה פגיעה בגופו של הנפגע, ואין בה משום לשון הרע..100 (1971) 76 השופט ברנזון בעניין ע"פ 247/71 מדינת ישראל נ' בחג'אן, המונח הטרדה, בעמ' 79: פ"ד כו (1) הסביר את.101 "במילון החדש של אבן שושן ניתן למילה 'הטריד' הביאור הבא: 'גרם טורח וטרדה, העסיק, הטריח, בלבל, גרם למבוכה". הפסיקה אשר פירשה סעיף זה, התמקדה בעיקר בפגיעה בפרטיות בהקשר של בילוש והתחקות. הלם בספרו מציין, כי העדר השימוש בתיבה "הטרדה אחרת", בין היתר, הניעה את המחוקק לחוקק את חוק מניעת הטרדה מאיימת, התשס"ב (ראו הלם, בעמ' 73-72). לצורך המקרה דנן, ראוי לעמוד על מספר שאלות פרשניות בהקשר לסעיף זה. ראשית, נעמוד על פרשנות היסוד "בילוש או התחקות": לכאורה מדובר על מעקב אחרי אדם, בין אם חשאי ובין אם גלוי, בין באמצעים אלקטרוניים-מכאניים, ובין באמצעות החושים. הנשיא שמגר קבע, כי לצורך הגשמת המילים "בילוש והתחקות" יש צורך במעקב חשאי (ראו ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב( 3 ) (1988) , (להלן: "עניין ועקנין"). מול גישה זו, הלם מציע לפרש בהרחבה את המילים "התחקות ובילוש", כך שהמונח יחול גם על מעקב גלוי. הלם עומד על שני נימוקים מרכזיים. ראשית, מהבחינה הלשונית התחקות יכולה להיות גלויה, בנוסף, לא בכדי נוספה המילה "התחקות" למילה "בילוש". שנית, מבחינה מהותית לאור השימוש בתיבה "הטרדה אחרת", מעקב חשאי כמעקב גלוי פוגעים בזכותו של אדם לפרטיות ראו הלם, בעמ' 65-64:

22 "דעתנו היא, כי המחוקק ביקש לקבוע שכל סוגי המעקב נכללים בביטוי "בילוש והתחקות". יתרה מזו: ועדת כהן הניחה, כאמור, כי שיטות המעקב ילכו וישתכללו בעתיד, עם התפתחות הטכנולוגיה, וביקשה להותיר את רשימת הפגיעות בסעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות כרשימה פתוחה... יש לשאוף לתת פרשנות רחבה למילים "התחקות ובילוש"... כך שיחולו גם על מעקב גלוי, כמו גם על פעולות מעקב לא שגרתיות". (ההדגשות הוספו). שנית, נעמוד על פרשנות היסוד "עלול": השאלה הפרשנית העומדת בפנינו, היא איזה מבחן הסתברותי יש לאמץ לצורך פרשנות התיבה "עלול". אפשרות אחת, היא לאמץ מבחן הדורש הוכחת "ודאות קרובה". אפשרות אחרת, היא לאמץ מבחן מקל כגון "אפשרות סבירה". הלם סבור, כי יש להעדיף את האפשרות האחרונה (הלם, בעמ' 66-65). כלומר, בעניין קביעת מידת ההסתברות הנדרשת מקובלת אפוא ההשקפה, שלפיה רצוי שיתקיים יחס הפוך בין חשיבות הערך המוגן, לדרגת ההסתברות הנדרשת. ככל שהערך החברתי המוגן עומד גבוה יותר בסולם החשיבות, כך יש למתן את מידת הפוטנציאל הנדרש להתממשות הפגיעה בו (ראו, דנ"פ 1789/98 מדינת ישראל נ' כהנא, פ"ד נד( 5 ) (2000)) , לפיכך, נוכח העובדה שבמקרה דנן, מדובר בפגיעה בזכות חוקתית לפרטיות, יש לאמץ את מבחן "האפשרות סבירה". שלישית, נעמוד על פרשנות היסוד "הטרדה אחרת": פרשנות היסוד "הטרדה אחרת" עמדה במרכז עניין ועקנין. שופטי דעת המיעוט, כבוד השופטים בך ושינבויים, פרשו את הביטוי "כחובק כל מעשה הטרדה אסור כלפי אדם אחר". מול עמדה זו, קבעה דעת הרוב שניתנה על ידי כבוד הנשיא שמגר, כי יש לתת פרשנות צרה לביטוי על רקע הרישא של הסעיף. ראו עניין ועקנין, בעמ' : "מהי הטרדה אחרת? דומה, כי זו יכולה לכלול, למשל, מעשה מקובל למדי של צעידה גלויה וצמודה ואף הפגנתית אחר אדם אחר, בכל מהלכיו, שאיננה בגדר מעקב סתר אלא עיקוב גלוי. דומה לכך המשמרת הצמודה PICKETING) בלעז), הניצבת ליד ביתו של אדם או סובבת על פתחו. מעשה כמתואר עלול להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הביטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, בלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים, ובכך הטרדה שבמעשה והפגיעה בפרטיות העולה ממנה." (ההדגשות הוספו). מדברים אלו עולה, כי התיבה "הטרדה אחרת" להבדיל מ"בילוש והתחקות", לפי הפרשנות המצומצמת של הנשיא שמגר בעניין ועקנין, נועדה למנוע את שיטות החשיפה המכוונות של ענייניו הפרטיים של אדם. בנוסף, אין דרישה למעקב סתר, כלומר אין חשיבות לידיעתו של האדם אלא לעצם הפעולה. בהמשך, גם פסקי דין של ערכאות נמוכות יותר עמדו על פרשנות זו. כך נקבע בת"פ (ת"א) 6180/03 מדינת ישראל נ' לפידוס לפידוס"), כי ההגדרה למונח ניל (לא פורסם, ), פס' 15 לפסק הדין (להלן: "עניין "הטרדה" היא כללית ורחבה, שנועדה למנוע רשימה סגורה ומוגבלת. כך יתכן פגיעה בפרטיות גם בדרכים עקלקלות שונות, כגון במקרה דנן

23 ה" סעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות: "צילום אדם כשהוא ברשות היחיד" לפי דברי ההסבר להצעת החוק איסור זה, כמו גם האיסור 2(4), ההשקפה, שדמות דיוקנו של האדם היא חלק מפרטיותו. לפי סעיף מבוססים על.110 הסוגיה המרכזית בסעיף זה, הינה פרשנות המילים "רשות היחיד", שהרי לא בכדי המחוקק הפריד את סעיף 2(3) מסעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות הדן ברשות הרבים. הפסיקה קבעה, כי הגדרת הזכות היא כלפי האדם ולא כלפי המקום. ראו, עניין פלונית, בפס' 21:.111 "לדיבור "רשות היחיד" משמעות שונה על פי הקשרה... בהקשר שלנו, שעניינו צילומו של אדם שלא בהסכמתו, הדיבור "ברשות היחיד" אינו מצביע על "יחידה קניינית". הוא מצביע על "יחידה אוטונומית". הוא לא נקבע על פי דיני הנכסים. הוא נקבע על פי דיני הפרט. אכן, זכות לפרטיות היא זכותו של האדם ולא של המקום"... אכן, סביב כל אדם יש מרחב שבתוכו הוא זכאי להיות עם עצמו. מרחב זה נע עם האדם עצמו. היקפו של המרחב נגזר מהצורך להגן על האוטונומיה של הפרט. על כן הוא עשוי לחול גם במקום בו אין לפרט כל קניין (כגון בית הוריו, בית חולים, תא טלפון...)" (ההדגשות הוספו). הפסיקה יצרה מעין "איים" ברשות הרבים של רשות היחיד אשר נודדים עם האדם לפי הנסיבות. ראו למשל, ת"א (ת"א) 3338/99 פרקליטות מחוז - המרכז נ' ויזל שוקי (לא פורסם,,( בעמ' :7.112 "אין להעלות על הדעת כי אדם יישאר בלתי מוגן לחלוטין בפרטיותו רק משום שהמקום בו הוא נמצא מצוי גם בבעלותו או בחזקתו של אחר, או שגם לאחר יש כניסה אליו. כך כדוגמא, תא שירותים במקום ציבורי, ואפילו בדירה פרטית של אחר, יכול להיחשב לפרק זמן מסוים, כ"רשות היחיד" של המשתמש בו, לאותו פרק זמן מסוים שבו היחיד/האדם עושה בו שימוש ייחודי" (ההדגשות הוספו). הפסיקה קבעה, כי את המושג "רשות היחיד" יש לפרש בהרחבה, ובהתאם לחוק עליו הוא מגן. כך קבעה כבוד השופטת ארבל בע"פ 2126/05 סברי ג'רייס נ' מדינת ישראל (לא פורסם,,( בעמ' : "'רשות היחיד' לצורך ענייננו אינו מושג בדיני המקרקעין או בדיני החוזים, אלא עליו להתפרש תוך זיקה לחוק בו הוא מופיע ותוך התייחסות למטרתו. חשוב להבטיח שפרטיותו של אדם לא תופרע, ואיש לא יפגע בד' אמות חייו הפרטיים, בדרך ההתנהלות אותה בחר לעצמו ובקשרים אותם הוא מבקש לקיים, לא כל שכן שלא תיפגע צנעת חייו. כבר נקבע לא אחת שיש לפרש הוראות אלה כהוראות חוקתיות על רקע סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הקובע: 'כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת הפרט'" (ההדגשות הוספו). המבחן האמריקאי לקיומה של פרטיות פותח בבית המשפט העליון בארה"ב בעניין Katz (ראו (1967) 347 U.S. Katz v. United States, 389 (להלן: "עניין.(("Katz באותו מקרה דובר על מבחן סובייקטיבי של אדם לפרטיות שעליו מרכיב אובייקטיבי. אמנם המבחן התגבש בתחום המשפט הציבורי, אולם הוא חלחל למשפט הפרטי (ראו, למשל, Jon.L Mills, Privacy- The

24 ת( (2008) 7 Lost Right (אסמכתא [9])). נקבע, כי הפרטיות היא לא של המקום אלא של האנשים שפועלים במקומות (ראו עניין Katz בעמ' 351). סעיף 2(4) לחוק הגנת הפרטיות: "פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו". לאור ההבחנה עליה עמדנו לעיל, יוצא, כי במידה וצולם אדם לא ברשות היחיד הרי הוא צולם ברשות הרבים. פרט לדרישה זו קיימים שני הבדלים משמעותיים בין סעיף 2(4) לסעיף 2(3) לחוק הגנת הפרטיות. ההבדל הראשון מתמקד בשאלה על מי חל הסעיף בעוד ההבדל השני מתמקד בנסיבות. לעניין ההבדל הראשון, הפסיקה קבעה, כי קיימת הבחנה חשובה לעניין מבצע הפגיעה בפרטיות. האיסור הוא על עצם הפרסום ולכן לצורך תחולת סעיף זה, אין זה משנה מי הוא המצלם. המונח "פרסום" מוגדר בסעיף 3 לחוק הגנת הפרטיות. הסעיף מפנה למשמעות המונח בסעיף 2 לחוק איסור לשון הרע לפיו: "פרסום, לעניין לשון הרע - בין בעל פה ובין בכתב או בדפוס, לרבות ציור, דמות, תנועה, צליל וכל אמצעי אחר". הלם עומד על כך שמדובר בהגדרה רחבה, וכי אין דרישה כמותית לצורך קיומו של פרסום. לדוגמה "גם גילוי בעל פה לאדם אחר זולת הנפגע הוא בבחינת פרסום הפוגע בזכות לפרטיות" (ראו, הלם, ה"ש 161, בעמ' 108). יתרה מכך, לגישתו ספק אם קיים הבדל מעשי בין "פרסום" לבין "שימוש" (ראו הלם, ה"ש 161, בעמ' 108) פירוש המונח "פרסום" יעשה בצורה אובייקטיבית, על-פי המשמעות המקובלת בציבור אורי שנהר דיני לשון הרע (נבו הוצאה לאור) (1997)). 110 (ראו.119 הפסיקה הכירה במילה "פרסום" ככזו, שחלה גם על המדיום המקוון באמצעות הסיפא של סעיף 2 א( ( לחוק איסור לשון הרע "וכל אמצעי אחר". (ראו, למשל, ת.א. "א) 50324/05 אמיתי יגאל נ',ynet 6 (לא פורסם, ). אומנם דברים אלו נאמרו על איסור לשון הרע אך יפים הם גם לענייננו. כך, למשל עניין ורדי, פס' עמד בית המשפט על הסכנות בפרסום ברשת האינטרנט:.120 "אומר כבר כעת, שדעתי היא כי בנסיבות המקרה פרסום ההדמיות של בית ורדי באתר האינטרנט של משרד גוטסמן דינו כדין פרסום של עניין הנוגע לצנעת חייו של אדם כאמור בסעיף 2(11) לחוק הגנת הפרטיות ועל כן יש בו משום פגיעה בפרטיותו של ורדי"... "ולעניין טיב הפרסום בניגוד לספר היוצא לאור במהדורה מוגבלת, או עיתון שכבר למחרת פרסומו נאסף ומושלך אל הפח, הפרסום שבו עסקינן נעשה ברשת האינטרנט. המשמעות היא שהמידע הפוגע בפרטיות חשוף לכמות בלתי מוגבלת של צופים, מהארץ ומהעולם, באופן קבוע וללא הרף. יתר על כן, משמצוי הוא ברשת ניתן להעתיק את 24