תוכן הסיכום שיעור ראשון מבוא סמכות בינלאומית עקרונות יסוד o סמכות מכוח נוכחות o סמכות מכוח הסכמה o המצאה מחוץ לתחום שיעור שני תקנה 500 סמכות שיפוט בנשואים ספציפיים שיעור שלישי סייגים לסמכות השיפוט הבינלאומית תניית שיפוט זר o פורום לא נאות o שיעור רביעי המשך סייגים לסמכות השיפוט הבינלאומית עניין תלוי ועומד o קרקע זרה o חסינות מדינות זרות o שיעור חמישי ברירת הדין תקנת הציבור o גישות עקרוניות לכללי ברירת הדין o הוכחת דין זר o שיעור שישי חזקת שוויון הדינים o גישות לחזקת שוויון הדינים שיעור שביעי כללי ברירת הדין בחוזים שיעור שמיני כללי ברירת הדין בקניין כללי ברירת הדין בירושה -1-
שיעור תשיעי תקנת הציבור קוגנטיות בכללי ברירת הדין בירושה שאלת הסיווג רנבואה השאלה האגבית שיעור עשירי כללי ברירת הדין ביחסי ממון פסקים זרים -סוף התוכן- שיעור ראשון- 4.3.13 מרכיבי הציון: מבחן ביניים (אמריקאי 20%) מבחן מסכם (חלק אמריקאי 80%) "מבדקונים" (עד 5 נקודות בונוס- מתרגלים את החומר לשיעור הבא או חומר שנלמד בכיתה. שאלה אמריקאית+הסבר).1.3 מבוא משפט בינ"ל- 3 הנושאים: סמכות בין-לאומית- באיזה נסיבות בי"מ ישראלי מוסמך לדון בתובענה. ברירת הדין- עפ"י איזה דין ביה"מ הישראלי ידון בתביעה? זה לא בהכרח יהיה עפ"י הדין הישראלי (זו בעיה כשהוא לא מומחה). פסקים זרים- מה אפשר לעשות בישראל עם פסק זר?.1.3 למה זה נקרא "בין לאומי פרטי" בין לאומי: מעורב גורם זר ענף של המשפט הישראלי פרטי: -2-
סכסוכים במשפט הפרטי: חוזים, נזיקין, קניין, משפחה ולא מיסים! מקורות המשפט: חקיקה: לא הרבה, מפוזרת פסיקה: עד 1980- היו פונים למשפט האנגלי. מאז 1980- מסתכלים למשפט האירופי והאמריקאי ויש פחות לאקונות. o o דעות מלומדים- ספרות אקדמית שמפתחת כל דבר. -סוף מבוא- פרק ראשון - סמכות בינלאומית עקרונות היסוד- שיקולי מדיניות מהי המדיניות או הכללים שהנחו את המחוקק? עקרון הריבונות/הטריטוריאליות- לכל מדינה צריכה להיות סמכות שיפוט רק לגבי בני אדם ונכסים שנמצאים בטריטוריה שלה בעת ניהול התביעה. מדינה לא יכולה לנהל תביעה על נכסים שמחוץ לריבונות שלה. זהו עיקרון ולא כלל אבסולוטי- נרצה לסטות מעיקרון כזה כשיש שיקולים שמצדיקים (צדק, יעילות, הגינות). לדוגמא- תייר צרפתי שמגיע לישראל ופגע עם רכב בהולך רגל. הוא חוזר לצרפת והולך הרגל מגיש נגדו תביעה. לפי עיקרון הריבונות הטהור א"א, אבל תחושת ההגינות אומרת שזה לא פייר שהוא צריך ללכת לחפש את הנהג בצרפת. אמנם נפגע בריבונותה של צרפת, אבל הצדק מחייב זאת. עיקרון האפקטיביות- בי"מ בסופו של דבר אמור ליישב סכסוך בין שתי ישויות בצורה אפקטיבית. אין מקום לתת סמכות לבי"מ אם פסה"ד יהיה בלתי ניתן לאכיפה בישראל ואף לא במדינה הזרה הרלוונטית, כלומר אם פסה"ד לא אפקטיבי. נותנים סמכות רק במקום שפסה"ד ניתן למימוש. לדוגמא- אם יש שני אנשים שמנהלים מחלוקת בישראל על מקרקעין בצרפת וביה"מ בישראל נתן פס"ד, איך מממשים פס"ד כזה? בי"מ ישראלי לא יכול לתת הוראות לטאבו הצרפתי, אז האם ראוי לתת לביה"מ בישראל סמכות לדון בכך? נראה שלא, כי פסה"ד לא יהיה אפקטיבי. זהו עיקרון ולא כלל אבסולוטי- שיקולי צדק והגינות. עיקרון ההגינות- הוא הראשון בחשיבותו כי היינו רוצים שכל הכללים יהיו הגונים. רוצים לתת תוקף לציפיות הלגיטימיות של הצדדים. כלומר, השאלה היא האם ניהול המשפט בישראל עונה על הציפיות הלגיטימיות של הצדדים, או שזה מפתיע אותם. יישום השיקול: - שיקול הנוגע לצדדים ולא למערכת. לדוגמא- אם יש תאונה בין שני תורכים, ואחד היגר ליוון ומגיש שם את התביעה, מה ביה"מ היווני צריך לעשות? האם הוא צריך להפעיל את סמכותו? הרי הנתבע יכול לטעון לחוסר סמכות כי אין לו קשר ליוון. ההגינות מחייבת קשר הגיוני בין האירוע שבגינו יש תביעה, למדינה שבה מתנהל ההליך (צריך שיהיה איזשהו קשר ליוון)..1.3-3-
זהו כלל אבסולוטי- אין חריגים לעקרון ההגינות. מניעת forum shopping ("דייג דיינים")- הרעיון הוא שמערכות משפט לא אוהבות שאנשים הולכים לבחור את הפורום שמתאים להם. למשל התורכי בחר לתבוע ביוון כי שם מתאים לא, אז זה לא ראוי. אם יש זיקה הגיונית, לפי עקרון ההגינות נאפשר, אבל לא סתם ככה כי מתאים לו. מערכות המשפט משתפות פעולה בנושא זה. הכללים שנגזרים מ- 3 העקרונות לעיל: נראה מה הם הכללים והאם הם משקפים את העקרונות. מהן הזיקות (הקשר ההגיוני) הנדרשות לבי"מ בישראל לרכישת סמכות על הנתבע? [זה כלפי הנתבע כי אולי הוא לא יהיה מעוניין לדון שם.] הזיקות: נוכחות/תפיסה הסכמה המצאה מחוץ לתחום השיפוט.1.3 כלל סמכות 1- נוכחות/תפיסה כלל זה אומר שדי בנוכחות הנתבע בפורום (בישראל) בעת פתיחת ההליך המשפט. אם אדם נוכח כאן בעת פתיחת ההליך (ממציאים לו כתבי בי"ד) ניתן לנהל נגדו את ההליך כאן. לא נדרשת שום זיקה אישית בין הנתבע לפורום (בין התביעה לפורום). לא נדרשת זיקה עניינית בין התביעה לפורום. המצאת ההזמנה לנתבע הנוכח בפורום יוצרת שליטה בנתבע ומעניקה סמכות שיפוט לביה"מ. האם כלל התפיסה מתיישב עם עקרונות היסוד? האם כלל התפיסה מתיישב עם עקרון הריבונות- כן, כי אם מישהו בישראל, הוא בריבונות שלנו. האם כלל התפיסה מתיישב עם עיקרון האפקטיביות- לא תמיד, זה בעייתי. האם כלל התפיסה מתיישב עם עקרון ההגינות- לא תמיד. זה כלל הוגן ובלבד שלא אוכפים?? אותו באדיקות יתרה ויש לו חריגים. נוכחות קונסטרוקטיבית: -4-
4 מצבים שבהם הנתבע עצמו לא נמצא בישראל, אבל יכולים לתפוס מישהו מטעמו. אלה מצבים בהם אדם אחר הוא זרוע ארוכה של הנתבע, ואז אם מוסרים לו מסמכים, זה כאילו מוסרים אותם לנתבע. 4 נוכחויות קונסטרוקטיביות שונות: תקנות סד"א המצאה למורשה בקבלת כתבי בי"ד- מיופה כוח. תקנה 478 אומרת שכל הגר בתחומה של המדינה יכול שיתמנה מורשה בקבלת כתבי בי"ד. אפשר לייפות את כוחו של כל אדם הגר במדינה. מדובר בכתב בי"ד בעניין ספציפי או כללי. זה מתאים כשמדובר בישראלים שנעדרים לתקופה ארוכה, או אנשים עסקים וכו'. הרעיון שאני רוצה לעשות דברים ולא יהיה אפשר לתבוע אותי, אבל זה לא משדר אמינות. עו"ד- לפי תקנה 477 אפשר למסור לעו"ד של הנתבע, או למתמחה. פס"ד יוחימק- עלתה השאלה מה קורה כשבכתב יפוי הכוח לעו"ד לא כמייפים כוח של עו"ד לקבל כתבי בי"ד. ביה"מ קבע שאין צורך בהרשאה מפורשת, כי זה התפקיד של העו"ד. פס"ד אוסטפלד- נקבע שאמנם לא צריך הסמכה מפורשת, אבל אפשר במפורש לשלול את סמכותו של העו"ד לקבלת כתבי בי"ד. כל עוד אין הסדר שלילי יש הרשאה. פס"ד שטיין- נדרש שיהא מדובר בעו"ד המייצג את הנתבע בנושא ההתדיינות. כלומר, אם מדובר בעו"ד שמתעסק בענייני הדירות שלי, א"א לתבוע אותי דרכו בענייני משפחה. בן משפחה- לפי תקנה 481 רק בן משפחה המתגורר עם הנתבע, שלמראית העין מלאו לו 18. הרעיון הוא שזה מישהו שנראה בגיר, כי אין הליכים משפטיים עם קטינים. זה אומר שהנתבע גר בישראל, אז זה מתאים במקרה שמישהו נעדר זמנית. מורשה בהנהלת עסקים- תקנה 482 אומרת שבהעדרו של הנתבע אפשר להמציא את המסמכים "..למנהל או לעוסק המורשה, העוסק אותה שעה בעצמו מטעם האדם בהנהלת העסק או העבודה..". נדרש קשר בין נושא התביעה לבין העסק המנוהל באמצעות המורשה. זה עדיין לא אומר לנו מי המורשה. "מורשה בניהול עסקים"- המבחן לפי פס"ד טנדלר הוא לפי דרגת האינטנסיביות של הקשר בין ה"מורשה" לבין הנתבע (טנדלר נ' קלאב מד). אנחנו סומכים על המורשה שיעביר את המסמכים לנתבע, וכדי שנוכל להניח את זה, חייב להיות ביניהם קשר אינטנסיבי. מדובר פה על מישהו שמנהל עסק מטעמו של הנתבע. הוא עצמו לא נתבע, אלא מניחים שהוא ימסור את מסמכי התביעה לנתבע עצמו. כלומר, המורשה רק הצינור. זו הנוכחות הקונסטרוקטיבית החשובה ביותר..1.3.4 לגבי מורשה בהנהלת עסקים: בחינת האינטנסיביות של הקשר היא לפי שיקולו של ביה"מ וכל מקרה לגופו: פס"ד טנדלר נ' קלאב מד- טנדלר יצא לחופשה בקלאב מד שנוהלה ע"י צרפת. לקלאב מד אין נוכחות בישראל, אלא רק חברת בת. זו אישיות נפרדת וזה לא אותו הגוף. ביה"מ בדק את מע' היחסים בין קלאב מד ישראל לקלאב מד העולמי. הוא מצא כמה דברים: א. דמיון בשם המעיד על גוף אחד. ב. אין הפרדה בין החברה לנציג הישראלי. ג. יש זהות חלקית בין המנהלים וישיבות ההנהלה של ישראל מתנהלות בצרפת. ד. בעיני הלקוחות, שתי החברות הן ישות אחת. -5-
בנסיבות אלה נראה שלפי דרגת האינטנסיביות של הקשר בין חברת הבת לחברת האם, חברת הבת היא "מורשה בניהול עסקים". פס"ד ג'נרל אלקטריק נ' מגדל- חברת הביטוח מגדל רצתה לתבוע את חב' ג'נרל, שאין לה נוכחות בישראל. היא רצתה למסור את המסמכים לנציגת החברה, שהיא חברה נפרדת ויש להם שם דומה. השאלה אם חברת ג'נרל נכסים (נציגת המכירות המוסמכת) יכולה לנהל את העסקים של ג'נרל אלקטריק. ביה"מ בדק ואמר שלחברה הישראלית (הנציגה), יש חובה לדווח לחברה הזרה על מצב השוק וכלפי הלקוחות החברה הישראלית נראית כאילו היא מייצגת את החברה הזרה. השאלה אם דברים אלה מעידים על אינטנסיביות, וביה"מ כמובן קבע שמתקיים מבחן האינטנסיביות. לסיכום הרציו של הפסיקה: מה שנקבע בטנדלר- אם רמת הקשר היא אינטנסיבית, סימן שהמורשה ימסור את כתבי הדין לנתבע. מה שנקבע באלקטריק- יש צורך בנתונים אובייקטיביים העושים את ההמצאה בת-פועל לפי התקנות, ותוקפה אינו יכול להיחתך על-יסוד. -סוף סיכום רציו- פס"ד רייזל נ' ג'יהאד- התובעים היו נפגע טרור והם הגישו תביעה נזיקית נגד החמאס, הג'יהאד והרשות הפלסטינית. לגופים אלה אין נוכחות בישראל.בכיר בג'יהאד בעת הגשת התביעה, היה מוחזק בישראל וגם לחמאס היתה נוכחות מסוימת. השאלה היא האם עיסוק בטרור הוא עסק מבחינת הנהלת עסקים? מבחינת פרשנות תכליתית, האם הם יכולים לטעון שלא מדובר בעסק ועבודה? ביה"מ קבע שזה עסק ועבודה לפי תקנה 482, כלומר נקבע שגם טרור הוא עסק. סיכום מצבי נוכחות קונסטרוקטיבית: בכל המקרים לא רוצים לתבוע אדם חלופי, אלא משתמשים בו כצינור לנתבע. נוכחות תאגיד תאגיד ישראלי- תקנה 484 אומרת שניתן להניח את המסמך במשרד או במען הרשום של התאגיד. -6-
תאגיד לא ישראלי/ תאגיד זר- חוק החברות בסעיף 346 קובע שחברת חוץ (שלא התאגדה בישראל) לא תקיים מקום עסקים בישראל, אלא אם נרשמה כחברת חוץ. ברשם החברות יש מרשם חברות חוץ ובשביל להירשם שם, צריך לתת מען ושם של אדם בישראל שמורשה לקבל בעבור החברה כתבי דין (מורשה). דה עקא- יש חברות חוץ שלא מנהלות עסק בישראל, או חברות חוץ לא רשומות (לא צייתו לחוק), ולא נוכל להשתמש בכתובת ממרשם. מה יש לעשות? למצוא מורשה כללי (מ- 4 המצבים שלמדנו). כלל סמכות 2- הסכמה/כפיפות המשמעות היא שהנתבע הסכים להתדיין בישראל. נקודת המוצא היא שהוא לא ישראלי, אחרת לא היתה בעיה. האם כלל זה עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד? האם זה הוגן- כן אם הוא הסכים זה הוגן. האם זה מתיישב עם עקרון הריבונות- הדדיות- יש פה מידה מסויימת של פגיעה בריבונות, אבל בגלל שזה כלל שקיים בכל המדינות, המדינות מוחלות על הפגיעות הללו. יש פגיעה פורמאלית, אבל בפועל אין פגיעה (יש להבחין בין פגיעה בפועל לפגיעה פורמאלית). האם זה אפקטיבי- בדרך כלל כן כי אם מסכימים להתדיין, סביר להניח שזה יעבוד. דרכי הסכמה: הסכמה מפורשת- בד"כ בחוזה הכולל תניות שיפוט: הצדדים מסכימים שלבי"מ ישראלי תהא סמכות לדון בעניין. הסכמה מכללא/הכפפה- מקרים שבהם הנתבע הסכים בהתנהגותו. דהיינו, הוא לא העלה טענה של חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה או לפני הגשת כתב ההגנה. אם הוא לא התנגד בהזדמנות זו, רואים אותו כאילו הסכים. פס"ד פדידה נ' פדידה- מר פדידה ישראלי וגב' פדידה הולנדית. הם התמקמו בישראל והביאו 2 ילדים. אחרי שנה וחצי מר פדידה נקרא למילואים וכשחזר הוא מצא דירה ריקה. האשה לקחה את הילדים להולנד. מר פדידה הגיש תביעת משמרות בישראל. השאלה שעלתה בפסה"ד- האם לביה"מ הישראלי יש סמכות? השאלה היא האם יש לאשה נוכחות? ניסוח תשובה: [לא להתייחס לנוכחות הילדים] לגבי נוכחות: הנתבעת לא נמצאת כאן. 1. לנתבעת אין נוכחות קונסטרוקטיבית: 2. האשה לא ייפתה אדם אחר. לא ידוע על עו"ד מיופה. לאשה אין אדם המנהל את עסקיה בארץ. הגבר לא יכול ליפות את עצמו כבן משפחה. -7-
לגבי הסכמה: אין הסכמה של האשה. האם יש הסכמה מכללא?.1 מר פדידה שלח את המסמכים להולנד והגברת טענה שטוב לילדים איתה. כלומר, גב' פדידה שיתפה פעולה. נפסק שהמשמורת היא למר פדידה בערעור. גב' פדידה אמרה בערעור שאין סמכות לביה"מ. ביה"מ קבע שהיא שיתפה פעולה בהליך מהערכאה הקודמת, לכן היא לא יכולה להעלות את טענת חוסר הסמכות כרגע. ביה"מ היה יכול לומר שטובת הילד היא שהעניין יידון בישראל ואז זה בכל מקרה היה בישראל, אז יש מקור סמכות נוסף. זה נכון לגבי ילדים, אבל אם זו היתה מחלוקת על פסנתר, טענת שיתוף הפעולה היתה האופציה היחידה. -סוף פס"ד פדידה- כלל סמכות 3- המצאה מחוץ לתחום השיפוט תקסד"א 500 האם בי"מ בישראל יכול להזמין נתבע שאיננו בישראל? תקנה זו, עניינה המצאה מחוץ לתחום שיפוט. נק' המוצא היא שהנתבע אינו בישראל ולא הסכים להתדיין בישראל. יד ארוכה: " רשאי בית המשפט או רשם שהוא שופט, להתיר המצאת כתב בי-דין אל מחוץ לתחום המדינה באחת מאלה:..." הרעיון הוא שאפשר להמציא מסמכים לאדם שנמצא בחו"ל- שליחת האם רעיון זה מתיישב עם העקרונות? האם כלל זה מתיישב עם עקרון הריבונות- לא, וזה בדיוק המקום שמפר את עיקרון הריבונות, וצריכה להיות סיבה טובה. האם כלל זה מתיישב עם עקרון ההגינות- כן. תקנה 500 מבטיחה שאם מביאים מישהו זה כנראה הוגן. האם כלל זה מתיישב עם עקרון האפקטיביות.? התנאים למתן היתר המצאה מתקיימת אחת החלופות שבתקנה 500- בתקנה 500 יש 11 חלופות. אין חלופת סל, אז מוכרחים להיכנס לאחת מהן (נדון בהן בפרוטרוט בהמשך). עילת תביעה טובה (תקנה 501)- צריך להגיש תצהיר חתום שמסביר מהי העילה שבגינה אנחנו רוצים להתיר. שיקול דעת ביה"מ- רשאי להתיר ורשאי גם לא..1.3 עילות תקנה 500 (1) "מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה;" הקריטריון: זהות הנתבע. -8-
א( ב( ג( ג( (2) (3) למה "מושב" וגם "מקום מגורים"?- לפעמים יש הבדל ובישראל זה קשה, אבל ירשנו זאת מהאנגלים. מקום מושב= מרכז חיים. בעצם- תושב ישראלי שנעדר זמנית. "נושא התובענה הוא כולו מקרקעין המצויים בתחום המדינה; מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה;" אלו שתי תקנות נפרדות כי ירשנו זאת מהאנגלים אבל אין שום הבדל ביניהן לצרכינו. לגבי עקרונות היסוד: o זה אפקטיבי כשהמקרקעין נמצאים בישראל. o זה הוגן. כי הן ביחד זהות את התקנות הבאות נמשיך בשיעור הבא. להביא את המצגות. - סוף שיעור 1- שיעור 2 11.3.13 דנו בתקנות 1-3 את התקנות הבאות נמשיך בשיעור זה: -סוף חזרה- (4) חלופה זו מדברת על תובענה: "התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המקרים האלה:" "החוזה נעשה בתחום המדינה;"- נעשה= נכרת (פס"ד ג'ינג'ט). חוזה נכרת במקום שבו נעשה הקיבול (ס' 5 לחוק החוזים). אז אם הקיבול בישראל זו חלופה מתאימה. בפס"ד ג'ינג'ט יש דיון ארוך בשאלה אם לביה"מ הישראלי יש רשות להתיר המצאה לחו"ל. יצא שביה"מ נכנס בעובי הקורה בסוגיה החוזית כדי לדעת אם הוא יכול להתיר המצאה לחו"ל, כדי שבכלל יהיה הליך. נקבע הדבר הטריוויאלי: מקום הכריתה הוא מקום הקיבול. ( "החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או המתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום; "- מורשה כזה הוא בד"כ עו"ד ישראלי, אבל לא בהכרח. ( "על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא;"- יש הבחנה בין הפורום שבו מתנהל הדיון לבין הדין שחל בהליך. העובדה שהליך מתנהל בישראל, לא אומר שיחול הדין הישראלי, אבל יכול להיות קשר בין הדברים. החלופה אומרת שאם חלים דיני מדינת ישראל על החוזה (כלומר יש קשר), אז אפשר לדון בישראל. ( מה שמשותף לתתי הסעיפים (א)- ( זה שלחוזה יש זיקה מאד גדולה לישראל. -9-
ו) (5) "תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה - ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה - אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מן החוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה;" הקריטריון: עילת התובענה הפרת חוזה בישראל. ההפרה מתבצעת במקום שהייתה אמורה להתבצע ההתחייבות. אם התחייבו לספק לי אייפון מאמריקה במדינת ישראל ולא שלחו, אז ההתחייבות היתה אמורה להתבצע בארץ, ולכן ההפרה בוצעה בארץ. "אפילו קדמה ל..." מניעת התחכמות: כלומר, אם התחייבו לספק לי אייפון בארץ שהותקנה בו גרסא מיוחדת בחו"ל, החברה יכולה להשתמש בתירוץ שההתחייבות אמורה להיות בחו"ל. תקנה זו אומרת שא"א להתחכם ככה ולהתחמק מהפרה בישראל. כלומר, זה עדיין ייחשב להפרה בישראל. o o תרגיל ביניים תביעה להעברת רישום בטאבו בעקבות מכר דירה בר"ג. הנתבע בשליחות בדרום אפריקה. א. ב. האם ניתן לתפוס את הנתבע בישראל? קודם כל יש לבדוק נוכחות פיזית או קונסטרוקטיבית. האם הנתבע הסכים להתדיין בישראל? אם לא, מגיעים לתקנה 500 ואז צריך לעבור על החלופות. חלופה (1)- הנתבע תושב ישראל חלופה (2 (6) -(3)- אם התביעה קשורה למקר' בישראל, אפשר חלופה (4)- החוזה נכרת בישראל חלופה (5)- ההפרה היתה שלא רשמו בטאבו- דהיינו בארץ. אחרי שנכנסנו לחלופה, יש לשכנע את ביה"מ שיש לו שק"ד. ככל שמראים יותר זיקות, ככה יש יותר סיכוי לשכנע. -סוף תרגול ביניים- "מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להיעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו;" הקריטריון: הסעד המבוקש הוא בישראל. זה לא אומר מי הנתבע, או התחום המשפטי. לדוגמא- אם רשמתי פטנט על מוצר ומישהו עומד לשווק אותו בארץ, אני מבקשת צו מניעה שימנע זאת מאותו מפיץ. יכול להיות שיש חברה זרה שבונה מגדל רב-קומות ליד הדירה שלי, שיחסום לי את אור השמש, אני יכולה לבקש צו מניעה. צו המניעה הוא בישראל ולכן יהיה אפשרי להתיר המצאה לחו"ל. פס"ד מעדי אווז הכסף- התביעה העיקרית התנהלה בלונדון (לא בישראל), אבל הכסף שהתובע קיווה לקבל היה מצוי בבנק בישראל. אם הוא יזכה בלונדון הוא יבוא עם פס"ד אנגלי להוצל"פ בישראל. התובע רצה צו מניעה לטובת הכספים, כדי שהכספים לא יוברחו מהארץ. כאן מדובר בצו מניעה שלא לטובת התביעה העיקרית (אלא לטובת הליך ההוצל"פ בישראל), אבל ביה"מ קבע שאפשר לרכוש סמכות על נתבע זר לצורך בקשת צו מניעה בישראל, גם כשההליך העיקרי הוא בחו"ל. " (7) התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה." -10-
(10) "החלופה הנזיקית"- המקרה הטריוויאלי הוא שיש תייר שמגיע לארץ ובמהלך הטיול הוא פוגע בהולך רגל והולך הרגל רוצה להגיש תביעה נזיקית. הנתבע חזר לארצו ולא מסכים להתדיין. תובע כזה יכול לפנות לחלופה (7). 500 הוא מבקש להזמין את הנתבע לדיון על תאונה שקרתה בתחום המדינה. אבל חלופה 500(7) לא בהכרח בעניינים נזיקיים: פס"ד קורנל- עסק בתביעת מזונות לילדה, שאביה נמצא בחו"ל. האמא רוצה להגיש תביעה נגדו למזונות, ובהתעלם מהחלופות האחרות, האם היא יכולה להסתמך על 500(7)? בפס"ד זה נפסק שבגלל שחשבון הבנק שאליו צריך להיכנס הכסף נמצא בארץ, (ולא נכנס עדיין ולכן זה מחדל בארץ), לכן יש סמכות לביה"מ להתיר אמצאה לחו"ל. זה לא עניין נזיקי. פס"ד אשבורן- בפס"ד זה היה מו"מ שבסופו של דבר לא נכרת לחוזה. המו"מ נוהל שלא בתו"ל וזה דווקא מקרה של מעשה (ולא מחדל לעומת פס"ד קורנל), אבל גם במקרה כזה, לא מדובר בתביעה נזיקית ואפשר להגיש תביעה. שאלה- לא די בכך שהנזק אירע בתחום המדינה- מישהו ניזוק בישראל (כן עניין נזיקי), אבל קדם לזה אירוע לא בארץ, אז מה קורה? תשובה- פס"ד מזרחי- קבלן בענייני חומרי נפץ שנפץ התפוצץ לו בידיים והוא נפגע. הוא רצה להגיש תביעה נגד החברה הסקוטית שמייצרת את הנפצים. הוא רצה להמציא לחברה הסקוטית את מסמכי התביעה לפי חלופה 500(7). החברה טענה שהמעשה קרה בארץ, אבל הייצור נעשה בחו"ל (בסקוטלנד). ביה"מ קיבל את הטענה ולא נתן למר מזרחי להמציא לחו"ל. להלכה זו היו שני ראשים: 1. טיעון פרשנות מילולית פשוטה- אומרת שהחלופה לא יכולה לחו"ל, כי זה לא קרה בארץ. 2. טיעון מדיניות- אם נכפיף את היצרן הסקוטי לתביעה אפשרית בכל מקום שייגרם נזק, זה יגרום להכבדה מיותרת. ביה"מ מדמה זאת לרוקח שמגיע לבית-מרקחת בו הוא מכין תרופות כל יום. הלקוח לוקח את התרופה ונוסע לחו"ל. יכול להיות שהרוקח יתרשל ברקיחה ויגרם נזק ללקוח בחו"ל, אז עכשיו הלקוח ירצה לתבוע בחו"ל. זו הכבדה מוגזמת, ולכן ביה"מ פסק שלא מספיק שהנזק קרה בישראל אם קדם לו אירוע בחו"ל. ההלכה במזרחי בעייתית. יש פישול של מזרחי שלא תבע את היבואן, אבל הנימוק של ביה"מ די מרחיק לכת. ביה"מ כל כך מיהר להגן על הרוקחים ודומיהם, שהוא בעצם מגן על חברות שלא בהכרח ראויות להגנה. בפס"ד מטלורזי'ק נ' וילנסקי- ביה"מ אמר שיש מקום לשקול שנית את ההלכה הזו אבל זה לא המקום והזמן. ז"א, כיום ההלכה היא עדיין, שלא די בכך שהנזק נגרם במדינה (פס"ד מזרחי). [קפיצה לחלופה (10)] " האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר, שהומצאה לו הזמנה כדין בתחום המדינה." זו תקנה של צירוף הנתבעים. מזרחי יכול היה לתבוע את היבואן בתביעה רגילה לישראל. והיבואן היה יכול לשלוח הודעה צד ג' לחברה הסקוטית, אך צריך אישור המצאה לחו"ל (חלופה 500(5)). אפשרות שנייה של מר מזרחי היא לתבוע את החברה הסקוטית בחלופה הנזיקית (500(7)). אפשרות שלישית רלוונטית היא תביעת היבואן וצירוף החברה הסקוטית, לפי חלופה 500(10). לתקנה 500(10) יש כמה תנאים: -11-
יש מישהו שהומצאה לו הזמנה כדין בישראל. במקרה של מזרחי זה יהיה היבואן. ביה"מ רוכש כאן סמכות מכוח הנוכחות של הנתבע. בעל הדין מחו"ל צריך להיות "דרוש או נכון"- כלומר, בעל דין כדין לפי תקנה 22 לתקסד"א: "בשל מעשה אחד או עסקה אחת או סדרה אחת של מעשים או עיסקאות, או כתוצאה של אחד מאלה, ושאילו הוגשו נגדם תובענות נפרדות היתה מתעוררת בהן שאלה משותפת, משפטית או עובדתית". זו יכולה להיות שאלה משפטית או עובדתית, ואם יש לנו את אותה שאלה לגבי כמה נתבעים, אז אפשר לנהל את הדיון יחד. "כהלכה"- שק"ד לביה"מ: פס"ד אטלנטיק- מעבר לכך שזה צריך לעמוד בדרישות הפרוצדוראליות והטכניות, "התביעה נגד הנתבע בישראל צריכה להיות משמעותית ולא משוללת יסוד". בפס"ד זה רצו לתבוע חברה ספרדית שלא היה לה בסיס בישראל. אז תבעו את צים ורצו לצרף את ישראל. ביה"מ אמר שיש עילה נגד צים, אז זו לא תביעה משוללת יסוד, אבל זו לא תביעה משמעותית. התובע לא היה מטריח את עצמו לתבוע את צים, רק כדי לתבוע את צים, אם לא היתה החברה הספרדית..1.3 יש שתי סיבות לא לאפשר זאת: 1. להגן על נתבעים בישראל- שהעילה נגדם זעירה. הרעיון הוא שלא יהיה אפשר סתם להיטפל למישהו שנמצא בישראל. 2. לא לאפשר תביעות שלא צריכות להתברר בישראל. יש שני הבדלים בין תקנה 500(10) לבין תקנה 482: מורשה בהנהלת עסקים לא תובע גורם ישראלי ולעומת זאת, בצירוף נתבעים נחוצה עילת תביעה נגד גורם ישראלי. כשמדובר במורשה בהנהלת עסקים- נדרש קשר מספיק אינטנסיבי וכשמדובר בצירוף נתבעים לא צריך..1 -סוף פירוט חלופות תקנה 500 (נחזור אליהן בהמשך)- השימוש בתקנה 500 [מדובר על סמכות בינ"ל] ביה"מ שב ואומר שצריך לעשות שימוש זהיר בתקנה הזו, כי הרי פוגעים בריבונות של מדינות אחרות (פס"ד הוידה). צריך עילת תביעה ועילת המצאה (החלופות של תקנה 500). ככל שיש יותר זיקות לישראל (יותר חלופות) ככה יותר נשכנע את ביה"מ שמותר לנו להזמין בעל דין זר להתדיין בישראל, לעומת שהדיון ינוהל במדינה אחרת. ביה"מ יחשב את הזיקות לישראל לעומת הפורום האחר ויחשוב מה ראוי. שק"ד בהפעלת תקנה 500- נטל ההוכחה שאלה מהפסיקה- על מי נטל ההוכחה להראות לביה"מ מה ראוי? תשובה- בד"כ מדובר על התובע אבל זה לא מובן מאליו. מדובר בהפעלת סמכות חריגה ומי שמבקש את הפעלת הסמכות הזו, עליו הנטל לשכנע את ביה"מ. -12-
פס"ד הגבס נ' סיני- יש הנחה של סמכות, אלא אם האיזון בין הזיקות מטה בבירור לפורום הזר. השופט נאור אומר שרק אם באופן משמעותי עדיפות לפורום הזר, ביה"מ לא ידון ולא ייתן סמכות. הנתבע זה שמשכנע בכך את ביה"מ. כלומר, הנטל עובר לנתבע. הפסיקה היא לא חד-משמעית בנושא זה. בפס"ד ראדא, הנשיא גרוניס אמר ש"מוטל על התובע הנטל להראות כי ראוי שההליך יתנהל בישראל". כלומר הוא בגישה המסורתית. ברק פסק שניתן "להותיר את שאלת מיפויים המדויק של הנטלים המוטלים על הצדדים להתדיינות בהקשר זה לעת מצוא". כלומר הוא לא חולק על גרוניס. שיקולים בעד ונגד הטלת הנטל שיקולים בעד הטלת הנטל על התובע: הבקשה מוגשת במעמד צד אחד- התובע מבקש מביה"מ לרכוש סמכות, אז ההיגיון אומר שהנטל יהיה עליו. נוכח היחלשות דוקטרינת פורום-לא-נאות, יש להקפיד בתפיסה-מלכתחילה. כשמשהו נמצא אצל ביה"מ הישראלי, הוא מאד מתקשה לוותר עליו והתוצאה היא שיותר דברים מגיעים לביה"מ ולא יוצאים. הדרך היחידה למנוע עומס על המערכת (להגן על נתבעים זרים), זה לומר "מה שנתפס כבר יישאר", אז צריך להקשות על התפיסה. כלומר, להקשות על התובע עם נטל. שיקולים בעד הטלת הנטל על הנתבע: סמכות מכוח תקנה 500 מעידה על זיקה גדולה יותר מאשר סמכות מכוח תפיסה, שבה אין צורך להרים נטל. היבטים פרוצדוראליים: אם התובע מגיש בקשה להיתר המצאה: זה צריך להיות בכתב עם תצהיר (תקנה 501). תגובת הנתבע (אם מתנגד לסמכות): בקשה לביטול ההיתר טענה מקדמית במסגרת כתב הגנה הנתבע צריך לדאוג לא לטעון טענות לגוף התביעה, כי אז זו הסכמה מכללא. היבטים נוספים: ייצוג ע"י עו"ד ישראלי: צריך להגביל את יפויי הכוח של עו"ד הטוען נגד שימוש בתקנה 500. האם כדאי לנתבע זר להתגונן לגופו של עניין או להתעלם? בשביל לקבל החלטה בעניין זה הנתבע צריך לשקול כמה דברים: יש נכסים בישראל? אם כן, יהיה אפשר להיפרע מנכסיו גם בהיעדרו. איך מתייחסים לפס"ד ישראלי במקום בו הנכסים נמצאים? אפשר לפעמים לרדוף אחרי אנשים בחו"ל גם עם פס"ד ישראלי. סמכות שיפוט בנושאים ספציפיים -13-
חקיקת מעמד אישי בשני החוקים הבאים יש תנאים לרכישת סמכות: ירושה כשרות משפטית ואפוטרופסות.1 ירושה: חוק הירושה: ס' 136 לחוק קובע ש" בית משפט בישראל מוסמך לדון בירושתו של כל אדם שמושבו ביום מותו היה בישראל או שהניח נכסים בישראל". כלומר 2 חלופות: חלופה 1: "שמושבו ביום מותו היה בישראל" מושב: מרכז החיים (ס' 135)- לאדם יש רק מרכז חיים אחד. נקבע שמדובר במבחן עובדתי בפרשת שטרק נ' בירנברג- מדובר בתייר גרמני שנשא בארץ ומעולם לא התאזרח. היתה מחלוקת על הירושה והשאלה היתה איך בוחנים את התושבות שלו? לפי הסטאטוס הפורמאלי (הוא לא הופיע במרשם האוכלוסין)? או לפי השאלה: איפה מתנהלים חייו בפועל. נקבע שמדובר במבחן של "חייו בפועל". מבחינה עובדתית הוא תושב ישראל (לא מבחינה פורמאלית, אבל הבחינה הפורמאלית לא קובעת). - - חלופה 2: "שהניח נכסים בישראל" מספיק שחלק מהעיזבון בישראל כדי להקנות סמכות על כולו (כהנא נ' כהנא)- תייר שהשאיר חפצים במלון בארץ וחזר לחו"ל, האם זה נחשב שהוא "השאיר את נכסיו בישראל"? הסיטואציה הזו לא סבירה, אבל אם הוא השאיר דירה פה, כנראה ירצו לרשת אותה. במקרה כזה, בתיאוריה תהיה בעיה של פסקים סותרים ויכול להיות בעיה לאכוף את הפסקים האלה. לפעמים מי שמבקש צו ירושה מבקש אותו רק כלפי היחסים באותה מדינה, אבל אם זה לא קורה, כשמגיעים לארץ עם צו ירושה זר, א"א לאכוף אותו. אז הבעיה של פסקים סותרים תהיה שבארץ א"א לאכוף פסק זר, אז לא תהיה בעיה של סתירה. תובע שקיבל ייעוץ טוב יגיש צו ירושה רק על נכסים שנמצאים בשטח המדינה. - -סוף נושא הירושה- כשרות משפטית: חלופה 1: מושב: ס' 80: מרכז החיים - ס' (1) 76 לחוק הכשרות אומר ש:"בתי המשפט בישראל מוסמכים להכריז אדם פסול דין או לבטל הכרזת פסלות אם מקום מושבו או מקום מגוריו של האדם הוא בישראל;" כמו לענייני ירושה. חלופה 2: " לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה [משמורת קטינים, מינוי אפוטרופוס] בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל" הצורך מתעורר בישראל - עקרון טובת הילד: - -14-
ס' 76(2) אומר ש:" לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל". פס"ד קורנל- אמא שתובעת מזונות לילדה כשהאבא בחו"ל. ביה"מ מצא שיש לו סמכות לפי ס'.(2)76 פס"ד פדידה- אדם שרצה לתבוע משמורת מאשתו שנסעה להולנד עם הילדים וביה"מ אמר שהצורך לנהל את הדיון מתעורר בישראל, למרות שהילדים לא כאן. זה כי מושבם של הילדים עדיין כאן כי האם לקחה את הילדים באופן לגיטימי, אז לא ייתכן שהיא תעשה משהו לא תקין ועוד תגרע מביה"מ את סמכותו. לפי סעיף 76(2) יש צורך (טובת הילד) שהדיון יתנהל בארץ (גם בלי הטעות הפרוצדוראלית של האם). השאלה: האם צריך אישור בימ"ש להמצאה לחו"ל (תזכורת: בעיה דומה לשאלת סמכות מכוח הסכמה). כשביה"מ רוכש סמכות מכוח חוק הכשרות, יש לו סמכות לפי חוק, אבל הנתבע לא בהכרח יודע על ההליך, אז הוא לא יכול להתגונן. זה פגיעה בצדק הטבעי. התשובה: בר"ע עזבון 200602/98 פלוני נ' אלמוני (מחוזי ת"א) פסקה 7: סמכות מכוח החוק לא מותנית בהמצאה, מסתמך על קורונל. אין שום מנגנון שמאפשר להודיע לנתבע. זו שאלה שעד היום אין לה תשובה, אבל זה לא קרה. זהירות באנלוגיה לסמכות מכוח הסכמה. זו בעיה תיאורטית, אבל יש להבחין בין סמכות מכוח חוק לסמכות מכוח הסכמה. כשהסכמות מכוח הסכמה זה יותר חזק מחוק, אז צריך להחמיר יותר, אבל אלה שיקולי מדיניות. -סוף נושא הכשרות המשפטית- -סוף שיעור 2- חזרה: סיימנו את נושא רכישת הסמכות. היום נדבר על סייגים לסמכות השיפוט הבינ"ל. -סוף חזרה- שיעור 3 18.3.13 סייגים לסמכות השיפוט הבינ"ל נק' המוצא היא שלביה"מ יש סמכות ולא משנה למה היא נרכשה. הנתבע טוען שביה"מ צריך להשתמש בשק"ד שלו ולהימנע משימוש בסמכותו. כלומר, ביה"מ יכול לדון אבל הוא לא יעשה זאת. נובע מכך שהנטל הוא על הנתבע להוכיח שמתקיים סייג לסמכות שיפוטו של ביה"מ. טענות נגד הפעלת סמכות לדוגמא: תניית שיפוט זר פורום לא נאות עניין תלוי ועומד.1.3-15-
קרקע זרה חסינות מדינות זרות.4.5 (1) תניית שיפוט זר תניה בחוזה שבה הצדדים מסכימים מראש שלבי"מ זר כלשהו תהא סמכות שיפוט בעניין. השאלה המרכזית שיש לדון בשאלה: האם התניה היא ייחודית או מקבילה? תניית שיפוט ייחודית: מקנה סמכות שיפוט לבתיה"מ במדינה מסויימת, תוך כוונה לשלול את סמכותם של בתי"מ במדינות אחרות (תנייה ייחודית לדוגמא: "רק לביה"מ בפרו יש סמכות שיפוט"). תוצאת תניית השיפוט- תניית שיפוט ייחודית לא שוללת את סמכות ביה"מ הישראלי, אך בד"כ עילה מספקת לעיכוב הליכים (מנורה, אלביט..) הרציונאל: חוזים יש לקיים. תניית שיפוט מקבילה: מקנה סמכות לבתיה"מ במדינה מסויימת מבלי לשלול אפשרות להגיש תביעה בבתי"מ במדינות אחרות. (תנייה מקבילה לדוגמא: "אפשר בביה"מ בפרו"). תוצאות תניית השיפוט- תניית שיפוט מקבילה לא שוללת סמכות של בי"מ ישראלי. -סוף הגדרת שתי התניות- בד"כ בי"מ יכבד תנית שיפוט זר ייחודית, כי הם כתבו חוזה ואין סיבה שהם לא יכבדו את ההתחייבות שלהם. הבחנה בין תניות שיפוט אם הצדדים היו כותבים בצורה פשוטה (למשל: "רק בנורבגיה"), זה היה פשוט, אבל זה לא תמיד מנוסח כך. יש לבדוק את לשון התניה: ניסוח פעיל: "תביעות תוגשנה..." ("כל התביעות תוגשנה...", "תביעות תוגשנה אך ורק...")- תנית שיפוט ייחודית. ניסוח סביל: "ביה"מ של מדינה מסויימת מוסמכים לדון..."- תנית שיפוט מקבילה. יש לבדוק את תוכן התניה: מי ניסח? לשם מה התניה בחוזה? (למשל) חריגים לעיכוב הליכים עקב תנית שיפוט זר ביה"מ ימנע מעיכוב הליכים אם יש טעם מיוחד (ביטוי מהפסיקה). הנטל להראות טעם מיוחד הוא על התובע. משמעות "טעם מיוחד": -16-
אין סיכוי למשפט צדק במדינה הזרה. בפס"ד אוניון היה אדם בעיראק שרכש שם פוליסה ובחוזה היתה תנית שיפוט ייחודית לעיראק. לאחר מכן אותו אדם עלה לארץ ורצה לתבוע בישראל. לחברת "אוניון" יש משרדים בארץ. o האם לבי"מ בישראל יש סמכות? הרי הנתבע טוען לסמכות ייחודית של עיראק. o תשובה- לביה"מ יש סמכות נרכשת מכוח תפיסת נוכחות, הסכמה ותקנה 500. כלומר, התובע אומר שאם ישלחו אותו לעיראק או ישלח עו"ד לא יהיה משפט צדק, אז ביה"מ קיבל את הטענה ואמר שבמקרה הזה לא ראוי לשלוח את הצדדים לעיראק. אז הנתבע טען לתנית שיפוט, אבל התובע הראה "טעם מיוחד", וביה"מ קיבל זאת. התובע הרים את הנטל. שיקולי נוחות גרידא אינם מספיקים. בפס"ד בנק לאומי נאמר שאם לתובע לא נוח להתדיין במקום שקיבל סמכות ע"י תנית השיפוט, זה לא מספיק וזה לא "טעם מיוחד". נחיתות בפורום הזר אינה מספקת. התעקשות על תנית שיפוט זר אינה מהווה חוסר תום לב וזה לגיטימי (כי זה מיצוי הזכות). גם אם הצד המתעקש יודע שהוא הולך לנצח, כי זו זכותו ומותר לרצות לנצח. רציונאל טעם מיוחד- אם התחייבת בתנית שיפוט ייחודית, תעמוד בהתחייבות שלך. תנית שיפוט זר והתיישנות בפורום הזר מה קורה כשבפורום הזר שקיבל סמכות, יש התיישנות? זה מעין ניצחון טכני לנתבע, אז האם זה מחייב? הדילמה: נחיתות בפורום הזר לא מצדיקה חריג שולחים את התובע להפסד בטוח - - ביה"מ יכול לומר שהתובע היה צריך להגיש את התביעה בזמן, אבל ביה"מ יודע שהוא שולח אותו להפסיד ולא אוהבים לעשות זאת. יש נכונות להפעיל את החריג (ביהמ"ש יתעלם מתניית שיפוט זר): חת"ל הנתבע (פיירמנס). בפס"ד פריימנס ביה"מ אמר שכשהנתבע פועל בחוסר תו"ל, הנכונות לקבל את הטענה שהתובע מראש יוצא בחוסר כל גדולה. אין נכונות להפעיל את החריג (ביהמ"ש ישלח את הצדדים לפורום זר): התרשלות התובע (ציון) או חת"ל התובע. הפתרון הפרקטי: עיכוב הליכים על סמך התחייבות הנתבע לא לטעון התיישנות בפורום הזר (מנורה)- אם חשוב לצדדים להתנהל עפ"י הדין הזר, הוא יקבל זאת (הנתבע), אם הוא לא יטען להתיישנות. לתובע יכול להיות אינטרס גם להתדיין שם, אם הנתבע לא יעלה את טענת ההתיישנות. האינטרס של הנתבע: להסכים כדי שלא יהיה דיון בישראל האינטרס של בית המשפט: כיבוד הסכם - אבל לא לשלוח תובע להפסד בטוח כאשר לו עצמו יש סמכות תנית שיפוט זר- הערות נוספות -17-
תניית שיפוט בחוזה אחיד: ס' 4(9) לחוק חוזים אחידים: חזקה על תנאי שהוא מקפח אם הוא תנאי... המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט". האם נדרש קשר ענייני בין הפורום הזר הנבחר לבין העסקה? יש מגוון אפשרויות להסתכל על זה: א. ב. ג. בחרו בדין שהוא ממקום לא קשור לעסקה הספציפית, אבל מקום שכן הכי הגיוני להתדיין בו. גם מה שלא נראה כמו קשר ענייני יכול להיות הגיוני. למשל בבנקאות, שוויץ זה מקום שיפוט סביר. דווקא מקום ניטרלי שלא קשור לאף צד בשום צורה, יכול להיות מקום שיפוט סביר. אם בוחרים מקום שהוא ניטרלי, אבל מגוחך, כמו עסקה ישראלית/אנגלית, ותנית השיפוט מדברת על בי"מ בזימבבואיי, זה יהיה חשוד. צריך לבדוק האם תניית שיפוט מכסה את הסכסוך הספציפי? אם נאמר בתניה שתביעות על הפרת חוזה תוגשנה בפרו ומישהו מגיש תביעה על אכיפה (ולא על הפרה), התניה לא חלה. מועד העלאת טענה: בהזדמנות הראשונה- בפס"ד מ"י נ' חתמי לוידס העלו את טענת תנית השיפוט הזר אחרי שהדיון כבר החל לגופו, ולטענות מקדמיות אין מקום אחרי שהדיון מתחיל. במקרה זה רק לאחר שהוא החל, הוציאו את הפוליסה וראו את התניה והנתבעים לא ידעו והיו יכולים לדעת על התניה לפני כן. במקרה זה כן קיבלו את הטענה. -סוף נושא תנית שיפוט- (2) פורום לא נאות דוקטרינה זו אומרת שבי"מ יכול לא להיזקק לתובענה בפורום מסוים על אף שקיימת סמכות בין לאומית כאשר הפורום הזה הוא בלתי נאות וקיים פורום אחר המוסמך לדון בעניין שהוא פורום נאות. נטל ההוכחה הוא על הנתבע- זה נטל יחסית כבד כי התובע בחר לאן להגיש תביעה ולביה"מ יש סמכות, אז צריך לשכנע אותו לוותר. הפרקטיקה מלמדת שהנטל הוא כבד במיוחד כאשר התובע הוא ישראלי- איך יכול להיות שיש פורום יותר נאות? פורום לא נאות - שיקולים נוחות הצדדים: היכן גרים? עובדים? היכן אירע האירוע? היכן הראיות? היכן העדים? אפקטיביות פסה"ד (אבל זו טענה בחת"ל)- למשל, אפשר לטעון שישראל היא לא פורום נאות אם א"א לממש את פסה"ד בסופו של דבר. השאלה למה הנתבע טוען לכך: אם המימוש באמת לא אפשרי במדינה הזרה, זה מוצדק, אבל אם הוא אומר שיצטרכו לרדוף אחריו כדי לממש, זו טענה בחת"ל, והיא לא תתקבל. בפס"ד ברונו קרייסקי הנתבע טען שיצטרכו לרדוף אחריו, אז ביה"מ לא קיבל את טענתו. ציפיות הצדדים- נתבע בתאונת דרכים טען שלא נוח לו להתדיין בישראל כי הוא לא נמצא פה. אם מדובר בתאונה רגילה אין סיבה שהדיון לא יקרה במדינה בה היא קרתה. הדין החל. -18-
כל דבר שנראה לנו שהוא יכול לשכנע את ביה"מ שהפורום לא נאות, ניתן לציין אותו כי אין רשימה סגורה (אלא אם זו טענה מגוחכת). פורום לא נאות- לא שיקולים שוני בסעד בפורום הזר, כל עוד נעשה צדק מובן המהותי. ההנחה בדבר שוני לא בהכרח מוצדקת. לא שיקול כל עוד נעשה צדק במובן המהותי- גם אם התוצאה שונה זה לא הופך את ישראל לפורום נאות יותר. במקומות שונים יש תוצאות שונות. לסיכום, ביה"מ אומר שכשיש שוני בסעד, זה לא נותן עדיפות לפורום הזר. אבל אולי נתחשב בהיעדר עילה בפורום/דין הזר. - - - ד: שוב הגישה הפרקטית- גם אם ישראל היא לא הפורום הנאות, לבי"מ לא נוח לשלוח את התובע לפורום הנאות אם הוא עלול להפסיד. ביה"מ נסוג מהאמירה הגורפת של "ישראל פורום לא נאות". זה כל עוד הנתבע לא יטען התיישנות. שאלה- האם צריך להביא בחשבון שיקולים ציבוריים? למשל עומס על המערכת היא סיבה לויתור על תיקים אולי. בארה"ב כן משתמשים בהעברת תיקים כשיש הרבה. תשובה: בישראל אין עמדה חד-משמעית, ויש פסקי"ד שאומרים שכן שלא (אבו-עטיה). (אלביט, עבאדה) ופסקי"ד שאומרים פס"ד אבו-ג'חלה: העובדות: תובע פלסטיני נפגע בתאונה בקלנדיה, חב' החשמל המזרח ירושלמית פעילה בעיקר בשטחים אבל גם בישראל. הזיקות: היתה סמכות מכוח תפיסה, אבל הנתבעת טענה לפורום לא נאות מהשיקולים הבאים: התובע- תושב השטחים הנתבעת פועלת בעיקר בשטחים הראיות והעדים בשטחים, בית המשפט לא יבקר בקלנדיה ציפיות הצדדים (הנתבע) לא להיתבע בישראל שיקולים ציבוריים עומס על המערכת, תפקוד מוסדות השטחים ביה"מ הגיע למסקנה שישראל היא אכן הפורום הלא נאות. התובע אומר שהפיצוי בישראל יותר גבוה, אבל ביה"מ אמר שזה לא בטוח שזה נכון, אבל פורום שופינג היא לא סיבה. אבו-ג'חלה טען גם שבשטחים יש התיישנות, אז ביה"מ אמרה שחב' החשמל לא תטען התיישנות וזהו. רצוי מאד לקרוא את פס"ד זה. פורום נאות- המילה האחרונה -19-
רק כשהאיזון בין הפורום הישראלי לפורום הזר נוטה באופן משמעותי לפורום הזר, תתקבל טענת הפורום הנאות. אז לא מספיקים השיקולים, צריך להראות נטייה של ממש לטובת הפורום הזר. ההסבר: ביה"מ אמר שבעידן המודרני אין להפריז במשקל שניתן לקשיו של נתבע להגיע עם עדיו לארץ. פרשת מסיקה נ' דולנס: העובדות: מר מסיקה עבר ניתוח אצל פרופ' דולנס, שהסתיים בנכות 100%. הוא הגיש נגד דולנס תביעה. ההתקשרות לניתוח נעשתה באמצעות הרב פיהרר. ההתקשרות היתה בישראל והניתוח היה בסלובניה. דולנס לא נכח בניתוח. מסיקה הגיש תביעה. דולנס טען לפורום לא נאות: הוא גר בסלובניה מסיקה הגיע לסלובניה מרצונו כל העדים בסלובניה (הראיות).1.3 הסמכות מלכתחילה היתה לביה"מ מכוח תפיסה, כי דולנס הגיע לארץ. ביה"מ: הפורום נאות: התובע בישראל ולא סביר לגרור אותו הראיות בישראל ההתקשרות לניתוח היתה בישראל התיאוריה החדשה: בעידן הכפר הגלובלי אפשר להתגבר על קשיים טכניים באמצעות הטכנולוגיה המודרנית ביקורת: הכפר הגלובלי דווקא מגדיל סכנת מקריות הפורום. צריך לא לצמצם את דוק' הפורום הלא נאות. מבחינת ציפיות- דולנס יכול היה לצפות שאזרח ישראלי ירצה לקיים את הדיון בישראל, אבל הפורום הנאות בסלובניה ללא ספק. ההלכה של פסה"ד זה- היום כשיש לבי"מ סמכות הרבה יותר קשה להוכיח פורום נאות. היום גם יש שיחות ועידה וידאו. ביה"מ מקשה על דברים לצאת מאחיזתו. פורום נאות, בגלל שזה משהו שעשוי מכל מה שאפשר לתפוס, ביה"מ צריך להשתמש בו כדי לשחרר את עצמו. פס"ד יובינר: העובדות: אזרחי ישראל שיצאו לטייל בניו-זילנד. גב' נטלי סקליאר נהגה במכונית והיתה תאונה. רוני יובינר שנפצע הגיש תביעה נגד נטלי. לאף אחד מהם לא היה ביטוח, אבל זה כדין בניו-זילנד. בנוסף, לפי הדין הניו-זילנדי, יובינר לא היה מקבל פיצוי, כי הפיצויים מותנים בנוכחות בניו-זילנד, אז אין לו עילה נזיקית. בפני ביה"מ עמדו שתי שאלות: איפה לנהל את הדיון לפי איזה דין לנהל את הדיון.1-20-
מאזן השיקולים: השופטת נאור: "הזיקות" שהוזכרו הן בעלות משקל שווה, ולכן הנטייה תהיה להותיר את הדיון בפורום המקומי, בישראל. כלומר, כיוון שיש לנו שוויון, ואין נטייה מובהקת לפורום הזר, ביה"מ יטה להשאיר בישראל. אך גם אם הייתי סבורה כי כל שאר השיקולים מובילים למסקנה שהדיון צריך להתקיים בניו- זילנד, ולא בישראל הרי שיקול הדין החל מכריע את הכף. הקשר בין הדין החל לבין נאותות הפורום נאור: צריך לחול הדין של ניו זילנד, אבל "שיקול הדין החל מכריע את הכף... הצדדים מסכימים כי בניו-זילנד חסומה דרכו של המערער לתבוע את המשיבה 1. אם אכן... חל דין מקום התאונה, איני רואה טעם להרבות בהוצאות, ולהפנות את הצדדים לניו-זילנד כשאנו יודעים מראש, ובוודאות כיצד יחליט הפורום הזר אם ייעשה ניסיון לתבוע בפניו את המשיבה". חיות וארבל: צריך לחול הדין הישראלי. הזיקה לפורום הישראלי גדולה יותר. כל השלוש מסכימות שהדין הזר רלוונטי לרכישת הסמכות. אין זהות הכרחית בין הפורום ובין הדין. זה לא אומר שאין קשר בין הדברים, וזה יכול להשפיע על ביה"מ. נאור אומרת שאין מה לבזבז את הכסף ולשלוח אותם לניו-זילנד, כי אנחנו יודעים מה התוצאה. לכן לדעתה הפורום הישראלי נאות. השלכות הדין החל על נאותות הפורום נאור- "הצדדים מסכימים כי בניו-זילנד חסומה דרכו של המערער לתבוע את המשיבה 1. איני רואה טעם להרבות בהוצאות ולהפנות את הצדדים לניו-זילנד כשאנו יודעים מראש, ובוודאות כיצד יחליט הפורום הזר אם ייעשה ניסיון לתבוע בפניו את המשיבה". ארבל- כאמור אני סבורה כחברתי השופטת נאור, כי ביה"מ הישראלי נאות בנסיבות העניין, באשר לדין החל... אני סבורה כי יש להחיל את הדין הישראלי. חיות- הדין החל על המקרה הואר לגישתי הדין הישראלי ולתחולתו של הדין הישראלי על המקרה יש בה אפוא, כדי להוסיף ולהטות את הכף על עבר הפורום הישראלי כפורום הנאות לבירור התביעה. התוצאה- לביה"מ קשה לשחרר את התיק: אם חל הדין של ניו-זילנד- הפורום בישראל נאות. אם חל הדין הישראלי- הפורום בישראל נאות הכרעה עפ"י תוצאה מהותית ידועה מראש: מדוע לגזול מהנתבע את זכותו לטעון? השופטת נאור מכריעה מהו הפורום הנאות לפי התוצאה המהותית. שלוש השופטות אומרות שהדיון יהיה בישראל, ולעניין הדין החל, אחת אומרת שזה הניו-זילנדי (נאור), ושתיים אומרות שזה ישראלי. -סוף נושא פורום לא נאות- -סוף שיעור 3- -21-
שיעור 4 השלמה מיעל גולדמן (3) עניין תלוי ועומד הדוקטרינה: כאשר תלויים ועומדים הליכים בשל אותה עילה במדינה אחרת, ביהמ"ש עשוי לעכב את ההליכים שנפתחו בישראל. הרציונלים: הגנה על הנתבע מפני הכבדה על מנת שהנתבע לא יצטרך לנהל דיונים ביותר ממקום אחד. הוא זה שמעלה את הטענה, ולכן העיסוק הוא בו. שיקול מערכתי: עומס על המערכת גם אם בית המשפט שבו ההליכים התלויים הוא בית משפט זר, אין שום סיבה להעמיס גם על בית משפט ישראלי. "בשל אותה עילה" מבחן זהות העילות (הפסיקה במישור הבינלאומי מבוססת על הפסיקה הישראלית). פס"ד אלעוקבי - מר אלעוקבי הגיש תביעה נגד מנהל מקרקעי ישראל. הוא ביקש צו ביניים שמקנה לו חזקה במקרקעין. התברר שמתנהל הליך של ממ"י נגד אלעוקבי שמבקש סילוק יד מהמקרקעין. מדובר באותם הצדדים (נתבע תובע ולהיפך בהליך המקביל). הסעד שונה, אבל המחלוקת זהה. בית המשפט קבע: מדובר באותה העילה. בודקים את זהות העילות באופן מהותי ולא באופן טכני. זוהי הדוקטרינה במשפט הישראלי הפנימי. כאשר מעבירים את הדוקטרינה למישור הבינלאומי, מתווספות הדרישות בפס"ד פרלמוטר: בנוסף לזהות בעילות, הנתבע צריך: לשכנע שניהול התביעה בישראל מהווה הטרדה או הצקה כלפיו. הפסקת ההליכים בישראל לא תגרום עוול לתובע בישראל..1 עובדות פסק הדין פרלמוטר: הורים עם ילד נסעו לגרמניה. האב חזר לישראל, ואז האם החליטה שהיא לא חוזרת עם הילד. האב הגיש משמורת בישראל, והסתבר שהאם כבר הגישה בגרמניה. האם טענה: עניין תלוי ועומד. האב טען: על פי גישת המשפט האנגלי שמקובלת בישראל, על האם להראות גם את שני הנ"ל (הטרדה או הצקה, ואי גרימת עוול) - הנתבעת לא יכלה להראות את זה. הביקורת: בית המשפט נאחז בטענתו של מר פרלמוטר על מנת לעזור במקרה הקונקרטי, ואז נשארו עם הלכה ישנה (הלכה משנת 1976, אז הייתה השלמת לאקונות מהמשפט האנגלי). עניין תלוי ועומד המצב ההפוך המצב ההפוך: בישראל מתנהל הליך, ואז הנתבע פותח הליך בחו"ל (למשל: נניח שפרלמוטר האב פתח הליך כאן, ואז גרושתו התחילה הליך בגרמניה - הוא נוסע לגרמניה וטוען בפני בית המשפט פורום לא נאות או ענין תלוי ועומד). השאלה: האם התובע יכול לעצור את ההליך בחו"ל? מהן האפשרויות של התובע? לטעון בחו"ל פורום לא נאות או עניין תלוי ועומד לבקש בישראל צו חוסם אישי נגד המתדיין בחו"ל (פריסקל נ' אורנשטיין, אינטרלאב). צו חוסם - מדובר בצו אישי נגד אדם, שמשמעותו הוראה: "הפסק לנהל את הדיון במדינה זרה". -22-
לא ניתן להורות לבית משפט זר, אלא רק למתדיין. אם המתדיין לא מציית לצו, זהו ביזיון בית משפט (אך גם יכול להיות, שלאותו אדם שווה להסתכן בביזיון, ולא לציית לצו). (4) טענה בעניין קרקע זרה המשפט האנגלי הכלל: ביהמ"ש ימנע מדיון בנוגע למקרקעין הנמצאים מחוץ לטריטוריה. המקור הוא בהלכה אנגלית - הלכת מוזמביק, 1893, אשר נקלטה במסגרת הקליטה של המשפט האנגלי. מדובר על תביעה בין 2 חברות. אחת בעלת מקרקעין, והשנייה, לטענתה, פלשה לשטחה. הראשונה הגישה תביעה לסילוק ולפיצויים על הסגת גבול. שתי החברות היו אנגליות, אך המקרקעין היו בדרום אפריקה (אחת החברות נקראה מוזמביק). תביעה נזיקית וחוזית. בית המשפט האנגלי קבע: לא יינתן סעד כאשר מדובר במקרקעין זרים: עקרון הריבונות הטריטוריאלית. אפקטיביות קשיי אכיפה. אין הצדקה לדיון..1 הלכת מוזמביק כוללת שלושה חריגים: תביעה אישית המבוססת על חוזה - למשל: תביעת מכר מקרקעין. צד אחד העביר את הרישום, והשני לא שילם. זו תביעה חוזית ולא קניינית. בית המשפט ידון, למרות שמדובר במקרקעין זרים (זו זכות אישית ולא תביעה קניינית אז לא פוגעים בריבונות, ואין קשיי אכיפה). ירושה - כאשר מדברים על ירושה, מדברים על מכלול של עיזבון - אם זה חלק מהמכלול, זה יכנס יחד. תביעה בנוגע למרמה בקשר למקרקעין..1.3 בשנת 1982 נוסף חריג בחקיקה האנגלית: תביעות נזיקין כל עוד הסכסוך אינו נוגע באופן עיקרי בשאלה למי נתונה זכות הקניין. כלומר: השורה התחתונה לפי המשפט האנגלי: בעניין חוזי או נזיקי אין בעיה, בעיית הריבונות רלוונטית רק אם מדובר בעניין קנייני. הערה: עניין תלוי ועומד. נשאלת השאלה: כיצד קיימות תביעות אפל נ' סמסונג גם בקוריאה וגם בארה"ב? התשובה: לא מדובר באותן העילות ("הפרת זכויות יוצרים בקוריאה" זוהי עילה שונה מ"הפרת זכויות יוצרים בארה"ב"), בדומה לתביעת נזיקין של אדם שקיבל מאדם אחר "שני בוקסים" - הוא תובע בשתי תביעות לכאורה זהות, אך פעם אחת על ה"בוקס" הראשון, ותביעה שנייה על השני. על מנת שתהיה טענה של עניין תלוי ועומד יש שתהיה אותה העילה. הכלל: ביהמ"ש ימנע מדיון בנוגע למקרקעין הנמצאים מחוץ לטריטוריה. המקור: הלכת מוזמביק, 1893. העובדות: בית המשפט האנגלי לא נותן סעד כאשר הקרקע זרה. מדוע שתהיה מדיניות כזאת? עקרון הריבונות - חשש לפגיעה בריבון זר. אינטרס פוליטי. עקרון האפקטיביות - קשיי אכיפה. לא ניתן לבצע רישום בטאבו אם המקרקעין נמצאים במדינה אחרת. -23-
החריגים בהלכת מוזמביק: תביעה אישית המבוססת על חוזה. ענייני ירושה. תביעה בנוגע למרמה בקשר למקרקעין. חריג בחקיקה אנגלית 1982: תביעות נזיקין כל עוד הסכסוך אינו נוגע באופן עיקרי בשאלה למי נתונה זכות הקניין (מצוין כחריג נוסף, כי כל מה שהיה עד 1980 נקלט בחקיקה הישראלית, והכלל הזה עקרונית לא נקלט). סיכום: סייג קרקע זרה חל רק כאשר התביעה נוגעת במישרין בשאלת הקניין במקרקעין. בישראל, הלכת מוזמביק ושאלת סייג הקרקע הזרה עלתה במחלוקות על קרקעות בגדה המערבית: פס"ד בסיליוס - אדם טען שזייפו את חתימתו ומכרו את הקרקע שלו. התביעה הייתה בבית משפט ישראלי, ובטענת מרמה. פס"ד לוי - תביעה לאכיפת חוזה מכר מקרקעין. בית המשפט דן בשאלה תכולת הלכת מוזמביק. בית המשפט בודק את הרציונלים של ההלכה, ומגיע למסקנה שהם אינם רלוונטיים לגבי מקרקעין בשטחים (גדר המחלוקת אינו בנושא "האם זה שטח ישראלי או לא?" כי ב- 1978 ברור שמדובר ב"שטח של אף אחד"): אין ריבון זר שיש לכבד - לא הייתה כל מדינה שטענה שהשטח הוא שלה. אין בעיית אפקטיביות - שהרי ישראל מחזיקה במסמכי הרישום בטאבו של הגדה. כלומר: בכל מקרה, הלכת מוזמביק לא מונעת את הדיון לגבי קרקעות בגדה המערבית, אך גם אם היו עוברים את המשוכה הזאת, וטוענים שהלכת מוזמביק כן חלה, עדיין ההימנעות מהדיון במקרקעין זרים לא רלוונטי כאשר התביעה היא תביעה אישית או בגין מרמה. למרות שאין החלה: כאן למעשה ניתן לראות את הקליטה של הלכת מוזמביק בפסיקה הישראלית. דוגמה נוספת: פס"ד שניתן באפריל - 2013 הוראה של בית המשפט הישראלי להחזיר 100 דונם לפלסטינים. כיצד זה שבית המשפט הישראלי דן בשטח של הפלסטינים? בדיון בעניין הסמכות נוכל לטעון שאכן צריכה לחול הלכת מוזמביק, אבל כך או כך, חל החריג כי מדובר במרמה. אילו לא הייתה כאן מרמה, אז מחד: סמכות הרישום היא עדיין בידי ישראל (אפקטיביות כן), אבל הדיון הקשה יותר: האם יש כאן ריבון שיש לכבד את זכויותיו? שאלה מורכבת שלא נכנס אליה. טענת קרקע זרה סיכום הדין בישראל הלכת מוזמביק נקלטה על חריגיה. תחולה בשטחים פסקי הדין הנ"ל ניתנו בשנות ה 80 (וגם בהם לא היה צורך ביישום ההלכה). כיום יהיה יותר מסובך לקבוע את אי תחולת ההלכה בשל הרציונל הראשון ("אין ריבון זר שיש לכבד"). עדיין לא התעורר הצורך לפסוק בנושא. אין התייחסות לחריג האנגלי "החדש" - ההיגיון אומר שבית המשפט יאמץ גם אותו, אבל עוד לא התעורר עניין שכזה על מנת שבית המשפט ידון בכך. בכל מקרה מדובר בהפעלת שיקול דעת. דוגמה לבעיה שעלולה לעורר את החריג מ- 1982 : קניית יחידות נופש בקפריסין על ידי ישראלים. שני ישראלים חולקים יחידת נופש. חופשתו של הראשון נושקת לחופשתו של השני. הראשון שהיה אמור לפנות את היחידה, לא מפנה אותה בזמן, וחופשתו של השני נהרסה. התביעה מוגשת בישראל - פגיעה בזכות קניינית כלשהי: הסגת גבול במקרקעין זרים, אבל התביעה היא לא קניינית במהותו, אלא נזיקית. עניין זה אינו נופל באף אחד מהחריגים ה"רגילים", ולכן אין -24-
שום סיבה שבית המשפט לא ידון בזה. מאידך, אם תביעה שכזאת תגיע לבית משפט בישראל, יוכל בית המשפט לדון בה תוך יישום של החריג מ- 1982. עד היום תביעות בסגנון זה לא הגיעו למצב שבו היה דיון בנושא הסמכות הבינלאומית (משום שהגיעו לפשרה, או שנקנתה סמכות מכוח הסכמה). אם ישראלי חולק את יחידת הנופש עם צרפתי, והתביעה מוגשת בארץ - מה יכול לטעון הנתבע? (שוב, מדובר בתביעה נזיקית שקשורה במקרקעין בקפריסין). הנתבע הצרפתי יכול לטעון טענת פורום לא נאות, זה הרבה לפני שאלת המקרקעין. שאלה (לצורך חזרה): כיצד בית המשפט מלכתחילה רכש סמכות? כיצד בית המשפט הישראלי דן ב"האם זהו הפורום הנאות או לא הנאות"? בהנחה שלא הייתה תפיסה, ולא הייתה הסכמה (נשלחו מכתבים לחו"ל, אבל הנתבע לא השיב לגופו של עניין כמו במקרה פדידה), האם יוכל התובע להשתמש בתקנה 500? תשובה- כנראה שלא. אם היינו מגיעים לשימוש בתקנה 500, סביר שהתביעה הזו לא הייתה מתקדמת, כי דרך תקנה 500 אי אפשר היה לרכוש סמכות. האם הייתה לתובע אפשרות לתבוע את המלון על מנת שהוא יתבע את הצרפתי? מתעוררות שתי בעיות: על מנת לתפוס את המלון יש למצוא נציגות בישראל (נוכחות קונסטרוקטיבית), וגם אם תמצא דרך להמציא את המסמכים למלון - עדיין תהיה בעיה להראות שהתביעה נגד המלון היא לא התביעה השולית, רק כדי "לדוג" את האזרח הצרפתי. (5) חסינות מדינות זרות הבהרה: מדובר על בית משפט ישראלי, ועל תביעה נגד מדינה זרה. למדינת ישראל אין חסינות בבית משפט בישראל. הכלל: מדינה זרה נהנית מחסינות בפני תביעות מנהגי). (מקורו של הכלל: משפט בין לאומי פומבי הרציונלים: שוויון בין מדינות שולל הכפפת מדינה אחת לשיפוט האחרת. רצון להימנע מאי נעימות דיפלומטית. בעניין זה יוזכר פס"ד בסיוני (רקדנית ישראלית הגישה תביעה כספית כנגד שגריר מצרים בישראל מוחמד בסיוני בעוון תקיפה וכליאת שווא. פרטי המקרה עמומים עקב צו איסור פרסום שהוטל על הפרשה, אך תוצאותיה הן שהתביעה נדחתה. השגריר נהנה מהחסינות הדיפלומטית על אף שדובר במקרה פרטי ולא כחלק מתפקידו כדיפלומט, כל זאת ככל הנראה עקב חשש מהרעה ביחסי המדינות). הנטלים - ההכרה בחסינות הדיונית נעשית על דרך הצמצום ובמקרה של ספק יש להכריע לטובת סמכותו של ביהמ"ש (אידלסון נ' קנדה, שוחט). ובכל זאת - הנטל על המבקש להוכיח הסרת החסינות (למשל: לפרו יש חסינות, אלא אם יוכח שאין לה). שלבי החסינות קיים הבדל בין החסינות בשלב השיפוט, ובין החסינות בשלב ההוצאה לפועל. גם אם המדינה מסכימה להסיר את חסינותה לצורך שלב השיפוט, עדיין יפתח העניין מחדש כאשר יגיעו לעניין ההוצאה לפועל ואולם, לרוב זה פחות בעיה, כי המדינות מצייתות לפסקי הדין (בעיקר אם כבר הסכימו לשיפוט). -25-
מקור הנורמות משפט מנהגי - אמנה של האו"ם משנת 2004 שמשקפת את המשפט המנהגי. חוק חסינות מדינות זרות, 2008 זהו חוק שיש לו עדיפות על פני המשפט המנהגי, ולכן המקור הראשון שנבדוק. החסינות היא דיונית: מדינה זרה יכולה לוותר במפורש או במשתמע - למדינות חשוב לשמור על המוניטין שלהן (למשל: שכירות של בניין עבור שגרירות אם המדינה תתנער מאחריותה, אז לא ירצו לעשות איתה עסקים נוספים). חסינות מדינות זרות: שאלות איך משייכים את הנתבע לריבון זר? למשל: אדם מגיש תביעה נגד שגרירות קנדה, האם התביעה היא בעצם נגד קנדה? (פס"ד קנדה נ' אידנסון). דוגמה נוספת: תביעה נגד הבנק הלאומי של רומניה? האם הוא רומניה? האם הוא זרוע של השלטון? (הרי בנק לאומי לישראל הוא לא זרוע ממשלתית). כלומר: כיצד נבדוק אם מדובר באורגן או זרוע ממשלתית / מדינתית? התשובה: 1. הנושא ייבדק על פי דיני המדינה הזרה. מאידך, ישנן מדינות המגדירות גופים כפרטיים, אבל בפועל מנהלות את אותם הגופים (קומוניסטי). במקרים כאלו ייבדק כל מקרה לגופו. 2. כל מקרה לגופו. דוגמה: פס"ד כרמי נ' דולברג: תאגיד (חברת תעופה) המהווה אישיות משפטית נפרדת יכול להיחשב כחלק מהמדינה הזרה. הדבר תלוי בחוקתו, סמכויותיו, חובותיו ופעולותיו של התאגיד..1 מעמד הרשות הפלסטינית - ס' 20 לחוק חסינות מדינות זרות מאפשר קביעת חסינות בצו ל"ישות מדינית", "אף שמעמדה המשפטי הבינ"ל אינו עולה כדי מעמד של מדינה" (הסעיף נועד לאפשר חסינות, אבל הצו לא ניתן מעולם) הערה: עד כה דובר על מצבים בהם החסינות קיימת, כעת נדבר על מצבים בהם היא אינה קיימת: האם הפעולה חוסה בצל החסינות? חסינות מדינות זרות היא מוגבלת ולא מוחלטת - בעבר החסינות הייתה חזקה יותר, ואולם בשנים האחרונות התחזקה הגישה שלמדינה לא יכול להיות פטור מוחלט, ובעיקר כאשר היא פועלת במישור הפרטי. החריגים לחסינות: עסקה מסחרית יחסי העבודה נזיקין זכויות מקרקעין קניין רוחני משפט ימי חריג פעולה מסחרית - ס' 3 לחוק - מבחינים בין פעולות במישור הציבורי והשלטוני ובין פעולות פרטיות. דוגמה: ממשלת פרו ערכה מכירת חיסול של עודפי מלאי מחשוב - פרטי - לא תהיה בעיית חסינות. -26-
בקטגוריית המקרים האפורים, המקרה הקלאסי הוא מקרה קנדה נ' אידלסון - מחלוקת על פינוי בית השגריר. בית המשפט דן באריכות והחליט: השגריר = קנדה (לעניין השאלה הראשונה), כעת יש לשאול: האם הפעולה היא פעולה פרטית או שלטונית? האם ניתן לטעון שמדובר בחוזה ולכן מדובר במשפט הפרטי? כנראה שקביעה כזו אינה מספיקה, כי חוזה יכול להיות גם חוזה לרכישת טנקים עבור הצבא. תשובתו של בית המשפט היא קביעת שני מבחני עזר: מבחן אופי הפעולה, ומבחן מטרת הפעולה (כאשר המבחן הקובע הוא מבחן "אופי הפעולה"): מבחן אופי הפעולה - האם היתה יכולה להיות מבוצעת בידי אדם פרטי או שמצריכה שימוש בכוחות ובסמכויות השמורים למדינה? מבחן מטרת הפעולה יכולה להילקח בחשבון אך אינה דומיננטית (זה המבחן שלא תפס). במקרה קנדה נ' אידלסון, ברור שלמרות שהצד המעורב היא המדינה (במבחן מטרת הפעולה מדובר על מטרה שלטונית ניהול יחסי החוץ של המדינה), אופי הפעולה הוא פרטי. נפסק כי המבחן הקובע הוא מבחן אופי הפעולה. מבחן מטרת הפעולה אינו חסר רלוונטיות לחלוטין, והוא יכריע במקרים שבהם אופי הפעולה אינו מצליח להכריע לכאן או לכאן. דוגמה: פרו הזמינה מטבע נאות נעלי צבא, ולא שילמה עליהן. מבחינת אופי הפעולה, זוהי פעולה בעלת אופי מסחרי - פרטי ולכן כנראה שלא תהיה למדינה חסינות, (למרות שהמטרה היא נעליים לצבא). בכל מקרה, זוהי שאלה פרשנית, ולבית המשפט יש מרחב תמרון. כמו כן, המדינה, כמו כל נתבעת, גם אם יפסקו נגד חסינותה יכולה להתחמק. חריג הנזיקין - ס' 5 לחוק - "למדינה זרה לא תהא חסינות מפני סמכות שיפוט בתביעה בשל עוולה שבשלה נגרם נזק לגוף או לרכוש מוחשי, ובלבד שהעוולה נעשתה בישראל" נזק מוחשי בלבד. הרעיון: אחרת היו עולים ברשת כל מיני דברים של מדיניות כלכלית, ולכן קבעו שזה רק נזק מוחשי. העוולה בישראל. אין הבחנה בין פעולה שלטונית לפרטית. דוגמה: השיירה של אובמה עברה במקום כלשהו והסבה נזק. הערה: נשאלת השאלה: מדוע אי אפשר לתבוע את איראן? קיים נזק מוחשי, העוולת בישראל, ויש נכסים שניתן להיפרע מהם בישראל. התשובה (לא חלק מחומר הלימוד): קיימת הוראה בדבר מעשים מלחמתיים - זה חריג נזיקין. בעניין מעשי טרור, יש בהחלט תביעות שמוגשות למדינה בגין אחריות לפיגועים. ארה"ב נ' שוחט - 2010 עובדות פסק הדין: הצי השישי (כוחות חיל הים האמריקאי בחיפה) שכר ספינה בנמל חיפה להוביל מלחים בחופשה מהחוף אל נושאת המטוסים. הספינה טבעה. הנפגעים הגישו תביעה נזיקית נ' הקברניט. הנתבע הגיש צד ג' כלפי ממשלת ארה"ב, בטענה כי הצי האמריקאי פעל ברשלנות. נטען כלפי ארה"ב: הצי אישר את כשירות הספינה להובלת חיילי הצי ואת השיט לכיוון נושאת המטוסים, והעלה על סיפונה 101 חיילים, על אף מצבה של הספינה ותנאי מזג האוויר. הצי הורה על קשירה באזיקים של חיילים בשל היותם שיכורים ובכך מנע מהם מלהינצל הצי הורה לחיילים להתגודד בחלקה האחד של הספינה, או לכל הפחות לא מנע זאת מהם, באופן שהפר את איזון הספינה וגם לתאונה. הצי התרשל בפעולות ההצלה. -27-
ארה"ב טוענת לחסינות, אך מאידך נטענים כי קיימים שני חריגים: חריג נזיקי - גרם מוות ברשלנות ובמים טריטוריאלים של ישראל. חריג מסחרי - בסיס הסיפור הוא שכירת האוניה, עסקה מסחרית / חוזית. בית המשפט קמא התמקד בחריג המסחרי, ומצאו שלארה"ב אין חסינות, וגם העיר לגבי החריג הנזיקי. בית המשפט העליון קבע כי ביהמ"ש קמא צודק, אבל החריג הנזיקי פה קיים ושריר בצורה ברורה יותר, ואין כל צורך לדון בחריג המסחרי. החריג הנזיקי: נזק מוחשי בשטח מ"י, ולכן יש מקום לדון באחריות ארה"ב, וזה לא קשור לנסיבות קרות הנזק. בעניין המסחרי: נכון שיש כאן בשורש העניין נושא מסחרי, אבל התביעה עצמה היא נזיקית! בעניין זה, דן בית המשפט בקשר בין הפן המסחרי לעילה הנזיקית, ושואל: האם אפשר להשתמש בחריג המסחרי בתביעה נזיקית? במשפט המנהגי: אין מניעה מהחלת החריג המסחרי בתביעה נזיקית הקשורה בעסקה מסחרית. באמנות: החריג מצומצם למחלוקות חוזיות בלבד. במשפט הישראלי: לשון החוק סובלת הרחבת החריג, דברי הסבר בצ"ע (אבל - זה לא משנה, כי האירוע קרה ב- 1990, והחוק הוא מ- 2008. לפני חקיקת החוק, המשפט המנהגי הוא מה שקובע, ולפי המשפט המנהגי אין מניעה עקרונית). מסקנה: אין מניעה עקרונית לקרוא לתוך חריג העסקה המסחרית עוולות נזיקיות הנובעות מפעילות בעלת אופי מסחרי, ובלבד שהעוולה אינה תוצאה של הפעלת סמכות שלטונית. כלומר: אם משתמשים בחריג המסחרי, צריך לוודא שזה שלטוני באמת ולא פרטי. אם בודקים נזיקי אז לא צריך לבדוק, אלא אם מלבישים את החריג המסחרי בעניינים ניזקיים ואז צריך לבדוק האם העוולה נובעת מפעולות שלטוניות או מפרטיות. בפרשת שוחט, יצרו רשימה של הטענות: אישור כשירות הספינה להובלת חיילי הצי. הוראה על שיט לכיוון נושאת המטוסים נוכח מזג האוויר. הוראה על קשירה באזיקים של חיילים. הוראה לחיילים להתגודד בחלקה האחד של הספינה. רשלנות בפעולות ההצלה (הורדת סירות חילוץ מנושאת המטוסים והפעלת מסוקי הצי). חילקו את הטענות לפעולות פרטיות ושלטוניות, ונקבע: אישור כשירות - פרטי. הקברניט הוא זה שקיבל את ההחלטה. לא נכנסים לשאלה של שיקול הדעת שלו, אבל זה עניין חוזי. מה שגרם לקברניט לציית הוא החוזה ביניהם, ואין שום קשר לכוחה של ארה"ב כמדינה. כמו גם ההוראה לשוט למרות מזג האוויר. כל היתר אלו פעולות של מפקד כלפי הפקודים שלו. חסינות מהליכי הוצאה לפועל - בעבר: החסינות מפני הוצל"פ היא מוחלטת בלי קשר לחסינות שהייתה או לא הייתה בהליך. כיום: ספק, אולי יש מתאם בין החסינות מסמכות לחסינות מהוצל"פ. על פי אמנת האו"ם ס' 19: אין חסינות אם: -28-
א( ב( ג( ד( ה( א( המדינה הזרה הסכימה להליכי הוצל"פ. המדינה ייעדה נכס לצורך פיצוי בסכסוך נשוא ההליך. הנכס משמש את המדינה למטרות שאינן ממשלתיות, והוא בשטח הפורום..1.3 הפרקטיקה - בדרך כלל מתבקש סעד הצהרתי בלבד כאשר לאדם יש תביעה נגד אדם פרטי, זה שונה מאשר תביעה נגד מדינה, ולכן אין הרבה בקשות לסעדים אופרטיביים (לא רוצים לדרוש יותר מידי כדי לא להעמיד את התביעה בסכנה). בכל מקרה, מדינות בדר"כ מכבדות פסקי דין. חוק חסינות מדינות זרות - יש חסינות למעט סעיפים 16 ו- 17 (זוהי מעין ואריאציה של אמנת האו"ם): סעיף 16, סייג לחסינות: "על אף הוראות סעיף ), 15 לנכסי מדינה זרה המפורטים להלן, לא תהא חסינות לפי הסעיף האמור: (1) נכס מסחרי; (2) נכס בישראל אשר הגיע למדינה הזרה בירושה, במתנה או כזכייה ברכוש בלא בעלים; (3) נכס מקרקעין בישראל." ויתור על חסינות, סעיף 17: ( "לנכסי מדינה זרה לא תהא חסינות לפי סעיף 15 אם המדינה הזרה ויתרה עליה במפורש ובכתב, או אם ויתרה עליה בהודעה לבית המשפט בכתב או בעל פה. ( ויתור לפי סעיף זה יכול שיינתן דרך כלל או לגבי נכס מסוים, מראש או בדיעבד, ויכול שיוגבל בסייגים, ובלבד שוויתור לגבי נכס דיפלומטי, נכס קונסולרי או נכס של בנק מרכזי, יינתן במפורש. ( ויתור של מדינה זרה על חסינות מפני סמכות שיפוט, שניתן לפי סעיפים 9 או 10 לא ייחשב כוויתור לפי סעיף זה. ( ויתור לפי סעיף זה לא יחול על נכס צבאי. ( ראש משלחת דיפלומטית של מדינה זרה בישראל או מי שממלא בפועל תפקיד כאמור, מוסמך לוותר על החסינות לפי סעיף זה בשם המדינה הזרה; אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לגרוע מסמכות הנתונה לאחר לוותר על החסינות בשם המדינה הזרה." סמכות שיפוט בין לאומית והחריגים סיכום בסיסי הסמכות מתרחבים. החריגים לסמכות שיפוט מצטמצמים. התוצאה: יותר יישוב סכסוכים בעלי מרכיב בין לאומי ולכן יותר סיכוי שנזדקק לדין זר. -סוף הפרק הראשון של הקורס - סמכות בינלאומית- -סוף שיעור 4- -סוף השלמה מיעל גולדמן- שיעור 5 22.4.13 מבחן הביניים הוא 10 שאלות אמריקאיות בשעה וחצי. צריך לנמק למה התשובה נכונה או למה התשובות האחרות לא נכונות. נושאי השיעור: פרק שני - ברירת דין -29-
למה בכלל לברור את הדין/ לבחור דין מבין אוסף של דינים פוטנציאליים? תקנת הציבור כסייג להחלת דין זר גישות עקרוניות לכללי ברירת דין הוכחת דין זר.1.3.4 מבוא 1. למה בכלל לברור את הדין/ לבחור דין מבין אוסף של דינים פוטנציאליים? למה להפעיל את דין הפורום? נוחות ויעילות משקף אמת כללית למה לפעמים צריך להחיל דין זר? הגינות - ציפיות הצדדים. שניים חתמו על הסכם עם תניית שיפוט של דין זר, אם אחד רוצה לקיים את החוזה והשני לא, ההגינות היא לפעול עפ"י ההתחייבות של הצדדים. יכול גם להיות שמישהו נהג בגרמניה והוא מצפה שיחול עליו הדין הגרמני. ריבונות והדדיות- למדינות מסויימות יש אינטרס שהדברים יוסדרו עפ"י הדין בהם. למשל, למדינה יש אינטרס להסדיר התנהגות בשטחה. ומצפים שמדינות אחרות יכבדו את הדין החל באותו שטח, במקרה שדנים במקרה שנעשה בארץ אחרת. דוגמא אחרת היא סטטוס של אדם, שמדינה מצפה שמדינה אחרת תכבד את דרך קביעת הסטטוס שלה בשטחה. אפקטיביות- נכונות מדינה לאכוף פס"ד שהתקבל במדינה אחרת. צמצום -forum shopping לכל מדינה יש אינטרס שלא יהיה פורום שופינג. זה מעמיס על המערכת. אם כל המדינות מוכנות להחיל את אותו דין זר, לא יהיה בכלל פורום שופינג. בפועל לא כל המדינות מחילות את אותם הכללים, אז יש מקום לפורום שופינג. 2. תקנת הציבור תקנת הציבור היא סייג לדין הזר. אם אמור לחול דין זר, מה קורה אם הדין הזר גורם להפרה של תקנת הציבור? תקנת הציבור לצורך אי החלת דין זר: כאשר הדין הזר סותר את הערכים היסודיים והבסיסיים ביותר של החברה הישראלית "תקנת ציבור חיצונית": מביאים בחשבון שמדובר בדין זר (היועמ"ש נ' פלונית) אז גם אם זה מכבד את רצון הצדדים וציפיותיהם, לא נחיל דין זר אם זה פוגע בתקנת הציבור, אבל מתחשבים בדין הזר. פס"ד היועמ"ש נ' פלונית- -30-
גב' פלונית היא ישראלית שהיגרה להולנד, ילדה 3 בנות, באה לארץ וכתבה צוואה שהיא מורישה רק ל 2 בנות. עקרונית אמור לחול הדין ההולנדי, ובדין ההולנדי יש הוראה קוגנטית שלפיה מוכרחים להוריש לכל הילדים. הבת השלישית רוצה לאכוף את הדין ההולנדי. השאלה היא האם החלת הדין ההולנדי כאן אפשרית, או שזה נוגד את תקנת הציבור? האחיות שכן היו אמורות לקבל טענו שזה נוגד את רצון המת וזה אחד מהערכים הבסיסיים של החברה הישראלית. ביה"מ קבע שאנו לא היינו נוהגים כך, אך אנו מכבדים שיטות אחרות, ובמקרה הזה את הדין ההולנדי. ולכן נחיל את הדין ההולנדי, שלא נוגד את תקנת הציבור. ז"א רצון המצווה יידחה מפני שיקולים אחרים. פס"ד שאולין נ' שאולין- מר שאולין היה יהודי שחי בפרס ונישא לגב' שאולין. הם באו לארץ ואחר כך חזרו לפרס. היא לא יכלה ללדת אז הוא נפרד ממנה. היו הליכים לקראת גירושין שלא הסתיימו. מר שאולין התאסלם, גרש את אשתו ואחר שנתיים חזר ליהדות ונשא לאשה עוד גברת שכן ילדה לו ילדים ואח"כ הם עלו לארץ. מר שאולין מת וגב' שאולין השניה ביקשה צו קיום צוואה. גב' שאולין הראשונה טענה שהוא בעלה כי הוא התאסלם רק כדי לגרש אותה כי אלה היו גירו' לפי האסלאם. עפ"י הדין הפרסי, הגירו' תקפים, אבל הדין הפרסי עומד בניגוד לתקנת הציבור כי הוא מאפשר לשנות לה את הסטטוס בעל כורחה. ביה"מ קבע כי לו היתה מחלוקת בין מר שאולין לגב' שאולין הראשונה, לא היינו מכירים בגירו' כי זה נוגד את תקנת הציבור, אבל המחלוקת היא בין גב' שאולין הראשונה לשנייה, אז תקנת הציבור מחייבת אותנו להכיר בדין הפרסי ולהכיר רק בגב' שאולין השנייה. זה מראה כמה תקנת הציבור היא לגמרי פונקציה של בין מי למי המחלוקת. בעיקרון, גירוש של אשה בעל כורחה נוגד את תקנת הציבור, אבל כאן עומד על הפרק יותר מזה. ביה"מ בנוסף, שואל איפה גב' שאולין הראשונה היתה עד היום, ואמר שהיא מושתקת. 3. גישות עקרוניות לכללי ברירת הדין הגישה המסורתית: זו גישה שבה עובדים על סיווג ומציאת חוליית קישור. אנחנו רוצים לסווג את התביעה לקטגוריה משפטית, והקטגוריות המשפטיות הן: נזיקין, חוזים, ירושה, יחסי ממון, קניין וכו'. לכל קטגוריה משפטית יש חולית קישור. חולית הקישור מקשרת בין הקטגוריה לדין החל. למשל, אם יש לי שאלה קניינית, יחול עליה הדין של מקום הנכס. טבלה: קטגוריה משפטית יחסי ממון קניין חוזים- סוגיות עיקריות חוזים- כשרות משפטית חולית קישור מקום המושב בעת הנישואין מקום הימצא הנכס רצון הצדדים מקום המושב -31-
חוזים- תוקף צורני רצון הצדדים או מקום הכריתה יתרונות: פשטות אחידות בתוך שיטת המשפט צפיות זה טוב כי אפשר להכווין התנהגות. זה ודאי וצפוי. זה גם מבטיח שבטי משפט שונים יתנו תוצאות דומות, כי יש לנו כללים נורא ברורים. חסרונות: חוליית הקישור יכולה להיות מקרית. למשל שני בחורים שנסעו לטיול באירופה ברכבת איטית שנוסעת בכל מיני מדינות. הבחורים רבים על משהו לא חשוב ואחד מכה את השני. המוכה מגיש תביעה נזיקית נגד חברו. חוליית הקישור בדיני נזיקין היא מקום ביצוע העוולה, אז הדין שצריך לחול לא ברור, כי לא יודעים באיזו מדינה בדיוק זה קרה. זה דוגמה למגבלות של השיטה המסורתית. -סוף הגישה המסורתית- הגישה המודרנית: ניתוח זיקות ואינטרסים זו גישה שהתפתחה בניו-יורק ונשאבה גם למקומות אחרים כמו ישראל, אבל לא קוראים לה בשם כי אנחנו פועלים עם חוליות קישור. לפי שיטה זו: זיהוי האינטרסים בבסיס הדינים המתמודדים- לפי שיטה זו אנחנו מתלבטים בין האינטרסים בבסיס הדינים השונים. בדיקת תחולת האינטרסים במקרה הספציפי. פס"ד באבקוק נ' ג'קסון- גב' באבקוק נסעה עם ג'קסון מארה"ב לקנדה ובקנדה ג'קסון נהג ברכב ועשה תאונה. גב' באבקוק שישבה ברכב נפגעה. הם חזרו לארה"ב והיא תבעה אותו. כעת שואלים איזה דין צריך לחול: קנדי או אמריקאי? אם זו היתה הגישה המסורתית, היינו אומרים שיש פה תביעה נזיקית, אז זה לפי מקום העוולה ויחול הדין הקנדי, ואז ג'קסון לא צריך לשלם פיצוי. בקנדה: אין אחריות לבעל רכב המסיע נוסע-חינם בארצות הברית: יש אחריות לבעל הרכב אבל אנחנו בגישה המודרנית אז: הקשר החזק ביותר לאירוע (ניתוח זיקות)- ביה"מ מאזן אינטרסים ובודק לאיזה דין יש קשר חזק יותר לאירוע. והאינטרס החזק ביותר לחול בנסיבות המקרה (ניתוח אינטרסים). ניתוח הזיקות: הזיקה ניו-יורק הזיקה לקנדה -32-
התובעים משם הנתבע משם הרכב מבוטח ורשום שם מערכת היחסים שלהם החלה שם החופשה החלה והיתה אמורה להסתיים שם התאונה בקנדה ניתוח האינטרס בנסיבות המקרה: יש לשאול לגבי כל דין, מהי המדיניות העומדת מאחוריו והאם למדינה הרלוונטית יש אינטרס שמדיניות זו תקודם במקרה הקונקרטי לאו הזיקות שלה לאירוע. כלומר, האם כשהקנדים קבעו שמי שנוהג ברכב כזה ועושה תאונה, אין לו אחריות כלפיו? א"א לדעת, ומי שדן בעניין הוא בכלל ביה"מ האמריקאי. בשביל לדעת מה אומר החוק הולכים לדברי ההסבר, לתזכיר החוק, עיתונות מהתקופה וכו'. חסרונות הגישה המודרנית: קושי בהפעלה פחות צפיות מעלות הגישה המודרנית: גמישות- זה נועד לענות על המגבלה של הגישה הקלאסית הנוקשת. הגינות בכל נסיבות ביה"מ ניתח את האינטרסים של כל הדינים ומה ראוי לחול: מה האינטרס של הדין האמריקאי והקנדי במתן או היעדר הפיצוי? האינטרס של הדין האמריקאי במתן פיצוי: גמול הרתעה צדק לנפגע פיזור נזק יש אינטרס בתחולה על בעל רכב ונוסעת אמריקאיים בקנדה האם האינטרסים האלה יחולו אם נחיל את הדין הזה? האינטרס של הדין הקנדי בהיעדר פיצוי: חינוך מוסרי: טרמפיסט לא יכול לתבוע הגנה על חב' ביטוח מפני קנוניה בין נוסע לבעל רכב אין אינטרס בתחולה על נהג ונוסע אמריקאים מבוטחים בארה"ב לסיכום: לדין הניו-יורקי הקשר החזק לאירוע והאינטרס חזק לחול. -33-
לדין הקנדי זיקה בודדת ואין אינטרס של ממש לחול. הערות: המבחנים לא תמיד מצטברים צריך לבצע את שני השלבים: ניתוח זיקות וניתוח אינטרסים תוצאה בפועל: תיתכן בקלות העדפה של דין הפורום 4. הוכחת דין זר הכלל: דין זר צריך להוכיח כמו עובדה. אם לא מוכיחים את הדין הזר זה כמו לא להוכיח עובדה. יש להביא ראיות. אמצעי הוכחה: עדויות מומחים תוצאה לכאורה: אם לא הוכח הדין הזר, דין התביעה להידחות. תחליף: כאשר העובדות מצמיחות עילה בדין הפורום, ביה"מ יכול להחיל את דין הפורום באמצעות חזקת שוויון הדינים. o חזקת שוויון הדינים-גישה 1 הבחנה בין זכויות צפות למעוגנות: זכויות צפות (מעייני חיובים)- תופעל החזקה זכויות מעוגנות (נובעות משיטת המשפט)- לא תופעל חזקה. יישום: מחלוקת בדבר סיווג (פס"ד נפיסי). מחלוקת בדבר תקפות ההבחנה. -סוף שיעור 5- שיעור 6 6.5.13 מבחן הביניים יהיה רק על סוגיית הסמכויות-מצגת 3. המבחן הוא אמריקאי כי יש 4 תשובות וצריך לסמן את הנכונה, אבל צריך גם להסביר את הלא נכונות. 10 שאלות. חזרה הגענו לחזקת שוויון הדינים. -סוף חזרה- חזקת שוויון הדינים צד שרוצה להתדיין בדין זר, צריך להוכיח שחל הדין הזר כלומר, הנטל הוא על התובע. בפועל זה לא קורה כי יש את חזקת שוויון הדינים. החזקה- ניתן להניח שהדין הזר זהה לדין הפורום ולהחיל את דין הפורום. -34-
חזקה זו לא מוחלת אוטומטית- לא כל פעם שצד אומר שהוא צריך את הדין הצרפתי אבל הוא לא מביא מומחה לענייני צרפת, אז יש להשתמש בדין הישראלי, זה יוכיח. אבל אם כן, החזקה ניתנת לסתירה. חזקה זו ניתנת לסתירה- אם ביה"מ מניח שהדין הפרואני זהה לדין הישראלי הנתבע צריך להוכיח שהדין הפרואני לא זהה. חזקה זו מעבירה את נטל ההוכחה- הנתבע הוא זה שצריך לסתור את החזקה, ולכן הנטל עבר אליו מהתובע. אין הלכה חד-משמעית וברורה לגבי מתי מותר להשתמש בחזקת שוויון הדינים, אלא יש כמה גישות שונות: חזקת שוויון הדינים- גישה 1 הבחנה בין זכויות צפות למעוגנות (מעולם המשפט הימי): ההבחנה היא בין זכויות שנובעות מהחיובים בין הצדדים, ואז אפשר להשתמש בחזקה ולהניח שהדין הזר זהה לדין הישראלי, לבין זכויות מהדין, שלא ניתן להפעיל בהן את החזקה. כלומר: זכויות צפות (מענייני חיובים)- תופעל החזקה זכויות מעוגנות (נובעות משיטת המשפט)- לא תופעל חזקה הפסיקה לא מסביר את החלוקה הזו, אבל ההיגיון הוא שאם אנחנו מוכנים להניח שהדין זהה, זה אומר שאנחנו "מנמיכים" את הדין ועושים לו מניפולציות, אז אם זה קורה, זה צריך להיות בחיוב מרצון הצדדים. לעומת זאת, אם זה חיוב מהדין, אז אנחנו פחות יכולים להתנות עליו או להחיל דין שהוא לא שלנו. יישום: בפס"ד נפיסי דובר על זוג יהודים שנישאו באירן בשנות ה 40, עלו לארץ בשנות ה- 80 ונפרדו וגב' נפיסי תבעה את חצי הרכוש וזאת מכוח הלכת השיתוף. במקרה הזה צריך היה להחיל את הדין הפרסי על חלוקת הרכוש, וגב' נפיסי לא הביאה ראיות לעניין תוכנו של הדין הפרסי. היו על כך דיונים רבים. הדין היה צריך להיות הדין הפרסי. השאלה היתה אם אפשר להחיל את חזקת שוויון הדינים, ומכוחה את חזקת השיתוף? ביה"מ המחוזי אמר שאפשר להחיל את חזקת שוויון הדינים. בעליון זה הגיע לערעור וגם לדנ"ס. יש מחלוקת בין השופט מצא בערעור לשופט חשין בדנ"ס לגבי שני דברים: האם מדובר בזכות צפה או מעוגנת? האם ההבחנה בכלל רלוונטית אצלנו? אם כן, אין נסווג?.1 לא הכריעו בשאלה אם זה צף או מעוגן עד היום. מחלוקת בדבר סיווג (נפיסי) -35-
מחלוקת בדבר תקפות ההבחנה (נפיסי) חזקת שוויון הדינים- גישה 2 השופט גולדברג בפס"ד נפיסי אומר שאפשר להחיל את חזקת שוויון הדינים אם יש סיבה להניח שהדינים זהים בתכנים שלהם וצריך בסיס ראייתי. לפי גולדברג יש להראות: ששיטת המשפט הזר ושיטת המשפט שלנו יונקות מאותו מקור. כשמדובר במושגי צדק בסיסיים מקובלים ואחידים בכל העולם..1 התנאי: בסיס ראייתי לזהות בין הדינים (נפיסי) אם הוראות הדין הזר והדין המקומי יונקות מאותה מערכת דינים, מאותו מקור- במקרה של נפיסי הוראות הדין הזר והמקומי לא יונקות מאותה מערכת ערכים. או מושגי הצדק הבסיסיים לגבי העניין אחידים ומקובלים בכל רחבי העולם- לגבי נפיסי, אין יסוד להניח שהלכת השיתוף אחידה ומקובלת בכל העולם. לכן, אין סיבה להניח שהדין האירני זהה לדין הישראלי, ואין להחיל את חזקת שוויון הדינים. דוגמא לערך שכן ייכלל כמושג צדק בסיסי ואחיד היא שאם גרמת נזק, תצטרך לשאת באחריות. השיטה במשפטנו- רונה שוז אומרת שלמרות שגולדברג השתמש בגישה השנייה להחלת חזקת שוויון הדינים, זה לא אומר שזו הגישה הרשמית של שיטתנו. בפס"ד ששון נ' ששון, שהיה אחרי נפיסי, לא השתמשו בחזקת שוויון הדינים. בכמה פסקי דין כן יישמו את גישת גולדברג (כמו מסיקה נ' דולנס), וסטטיסטית נראה שזה כן הגישה, אבל זה לא רשמי. יישום בפסיקה: מסיקה נ' דולנס יישום ששון נ' ששון 2004 התעלמות לא נלמד את גישה 3. חזקת שוויון הדינים- גישה 4 בפס"ד דורון נ' -TGI ביה"מ אמר ש"בהיעדר הוכחה עשוי החלל להתמלא על ידי המשפט הישראלי: "כידוע, הדין הזר הוא בחזקת עובדה הטעונה הוכחה בידי מי שטוען לה..., ובהעדרה (ההוכחה) תחול חזקת שוויון הדינים, הקובעת כי מקום שלא הוכח הדין הזר, קיימת חזקה כי הוא זהה לדין הישראלי" (דורון נ' TGI (מחוזי ת"א) )". 2012 יש פה בעיה, כי לא מחילים אוטומטית את חזקת שוויון הדינים, ובמקרה זה ביה"מ כן החיל אוטומטית. זה דומה לגישות שאמרנו עד כה, אבל חסר משהו קונקרטי, לכן אין פה דוקטרינה מחייבת. פס"ד זה הופך את החזקה, ואומר שאם לא הוכחתם דין זר יחול הדין הישראלי. במציאות, החזקה אומרת שכן מניחים שכן חל הדין הזר, ויש לסתור זאת אם רוצים להחיל את הדין הישראלי. -36-
בספר של זוסמן נאמר שאם אף אחד לא טוען לדין זר יחול הדין הישראלי, אבל הוא מזכיר פסקי-דין שמחזקים את העמדה שלו. מרור נ' זורדוק (1956), גרץ נ' דג'אני (1979): לא נטען כלל שצריך לחול דין זר. מרור נ' זורדוק (1956): אם נטען שחל דין זר ולא הוכח, ומדובר בנושא ש"מתקבל על הדעת" שמוסדר בצורה דומה בכל שיטות המשפט הנאורות, תחול החזקה. -37- אבל, בפס"ד מרור נ' זורדוק, ביה"מ לא אמר שאם לא נטען לדין זר נחיל את הישראלי, אלא ש" אם נטען שחל דין זר ולא הוכח, ומדובר בנושא ש"מתקבל על הדעת" שמוסדר בצורה דומה בכל שיטות המשפט הנאורות, תחול החזקה". פס"ד דורון אומר שאפשר להשתמש בחזקה, ואילו פס"ד מרור אומר שאפשר להשתמש בחזקה, אבל הוא גם מציב לכך תנאים. -סוף נושא חזקת שוויון הדינים- המשך בעמוד הבא. כללי ברירת הדין אצלנו עובדת השיטה המסורתית האנגלית של קטגוריה וחולית קישור. כללי ברירת דין בשאלות פרוצדורה פרוצדורה הכוונה ל: סדרי דין ראיות הכלל: בשאלות פרוצ' (סדרי הדין וראיות) תמיד יחול דין הפורום. כלומר בארץ תמיד המשפט הישראלי!! הרציונל: תפקוד בית המשפט (גרייפין).