פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? מאת ענבר לוי* ונדיב מרדכי** בפסיקת בג"ץ מהעת האחרונה קיימת מגמה להחמרה בהטלת הוצאות לחובת "עותרים ציבוריים". מגמה זו באה לידי ביטוי בכמה פסקי דין בולטים שבהם נפסקו הוצאות כבדות וחריגות לחובת ארגוני עותרים שונים. פסיקה זו הובילה לדיון ציבורי ומשפטי שנשמעה בו הטענה שמגמת פסיקת ההוצאות משקפת תפנית שמרנית של בית המשפט העליון, אשר תוביל להצרת "זכות העמידה" בבג"ץ ולשיבוש בפעילותם של הארגונים הציבוריים. המאמר מציע תפיסה שונה מעט של המגמה שעולה מפסקי הדין. תחילה ניתוח פסקי הדין מעלה כי הרקע להחלטות על השתת ההוצאות הוא התנהלות דיונית לא אחראית של עותרים ציבוריים, וכי פסיקת בית המשפט עד כה לא שינתה את דיני המעמד אלא את דיני ההוצאות בלבד. לצד ניתוח הפסיקה, הניתוח התאורטי המוצע במאמר מעלה כי אפשר להבין את מהלך פסיקת ההוצאות כמקדם שיקולים של יעילות דיונית באופן שהלכה למעשה יכול להוביל לשיפור בפעילות העותרים הציבוריים ואף לשיפור נגישות הצדק בבג"ץ. :È Â Èˆ ÂÚÏ Â ˆÂ ÈÒÙ..ı" ËÙ Ó Â ˆÂ :È ÈËÓ Â Ú.. Â Ó ( Â È Â) ÂÏÈÚÈ ÔÈ Ï ÈÓÚ ÂÎÊ Ìˆӈ ÔÈ : Ó Ó Á È.. Ó Ó È Ò. È ÂÈ 1. השינוי המבוצע: בין דיני המעמד לדיני ההוצאות; 2. ניהול יעיל של ההליך המשפטי ככלי להגשמת זכויות; 3. הרחבת המבט: פסיקת הוצאות לחובת המדינה ומחילה על הוצאות לעותר מן הציבור;. ÔÂÈ.È Â È 1. בפסקי הדין המשקפים את המגמה: התנהלות העותר הציבורי הצדיקה הוצאות; 2. המצב המשפטי החדש פועל לטובת עותרים מריטוקרטיים; 3. מבט לעתיד: כמה שאלות פתוחות לדיון;.ÌÂÎÈÒ דוקטורנטית למשפטים באוניברסיטת אוקספורד. תלמיד מחקר לתואר שני בפקולטה למשפטים ובמרכז לחקר הרציונליות באוניברסיטה העברית בירושלים; עוזר מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה. הכותבים מבקשים להודות לפרופ' מרדכי קרמניצר, לפרופ' יואב דותן, לפרופ' איסי רוזן-צבי, לפרופ' טליה פישר, לעו"ד יובל רויטמן, לעו"ד דן יקיר, לד"ר מיכל טמיר, לעו"ד שלום לוי, ליואל בן-אור, לזמר בלונדהיים, לעמיר פוקס, לורד שפילמן, לאיתמר מירון, ליונתן לבני, לרונן פוליאק, לבן שורץ ולעדי מרדכי על ההערות המועילות; ולמעין שנדרוביץ וחברי מערכת ÏÚ ÌÈËÙ Ó על העבודה המצוינת. האחריות לכתוב היא שלנו בלבד. * ** 35
ענבר לוי ונדיב מרדכי מבוא בעת האחרונה מתקיים דיון משפטי וציבורי בנושא פסיקת הוצאות ל"עותרים ציבוריים" בבג"ץ. בפסיקת בית המשפט העליון של החודשים האחרונים מסתמנת מגמה של הטלת הוצאות, לעתים כבדות וחריגות, על ארגוני עותרים שונים. מגמה זו באה לידי ביטוי בולט בפסקי הדין בעתירה בעניין הפעלת שירותי הבריאות הפרטיים בבית החולים הציבורי באשדוד; בעתירת ארגון אומ"ץ בדרישה לפתיחה בחקירה ב"פרשת הרפז"; בעתירת אדם טבע ודין והתנועה לאיכות השלטון נגד החלטת הממשלה בעניין ההסכם עם מפעלי ים המלח; בפסק הדין בערעור של עמותת "גישה" בשם נשים שביקשו להיכנס מעזה לישראל לצורכי פולחן; 1 בעתירתו של פרופ' שמואל קניאל נגד חקיקת תמלוגי הגז; 2 ובעתירות נוספות. 3 בפסקי דין אלה בחר בג"ץ לפסוק הוצאות בשיעורים גבוהים יחסית לשיעורים המוכרים. ההוצאות נפסקו לחובת "עותר ציבורי", קרי לארגון חברתי שלא למטרות רווח, אשר מתדיין באופן חוזר ונשנה בפני בג"ץ, ואשר עתירותיו מוגשות על פי רוב בשם אינטרס ציבורי כללי או בשם קבוצת עותרים "פרטיים" מוחלשים שהוא סבור שיש להגן על זכויותיהם. לאור פסיקת בית המשפט נשמעה בחודשים האחרונים טענתם של ארגוני העותרים שלפיה המגמה מסוכנת ומדאיגה ותוביל לשיבוש ניכר בפעילותם. 4 עו"ד דן יקיר מהאגודה לזכויות האזרח ציין כי עד בג"ץ Â 2114/12 Ï È Ï ÓÓ ' Ï È Á Ê ÂÈÂÎÊÏ (פורסם בנבו, (15.8.2012 (עתירה בעניין חוקתיות הפעלת שירותי בריאות פרטיים בבית חולים שיוקם באשדוד, שבה נפסקו הוצאות בשיעור כולל של 45,000 ש"ח); בג"ץ ÚÂ 4567/12 Ï ÓÓÏ ÈËÙ Ó ıúâè ' ı"óâ (פורסם בנבו, 15.7.2012 וכן החלטה מיום 3.9.2012) (עתירה בדרישה לפתיחה בחקירה בפרשה הידועה בכינוי "פרשת הרפז" ש, בה נפסקו הוצאות בסכום של 15,000 ש"ח; ודחיית בקשה מיוחדת לביטול או הפחתה של ההוצאות שנפסקו); בג"ץ Ì 112/12 Ï ÈÏ È Â ÔÈ Â Ú Ë È Ò Ï È Ï ÓÓ ' (פורסם בנבו, 24.5.2012) (עתירה כנגד ההסכם שבין משרד האוצר ומפעלי ים המלח, שבה נפסקו הוצאות בסכום של 15,000 ש"ח); עע"ם ÈÂ È 4620/11 ' ÌÈ Ù (פורסם בנבו, 7.8.2012) (ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בבאר שבע, בעניין כניסה לישראל מעזה לצורכי פולחן, שבו הופחת סכום ההוצאות ל- 12,000 ש"ח במקום הסכום המקורי שנפסק בבית המשפט לעניינים מינהליים, של 25,000 ש"ח). ראו בג"ץ Ô È Â 3734/11,Ï È Ò Î ' פס' 57 61 2, לפסק דינה של המשנה לנשיא נאור (פורסם בנבו, 15.8.2012), ובמיוחד פס' 62 63, שבהן מתעכב בית המשפט על שקילת שיקולים באשר לפסיקת הוצאות בעתירת קניאל. דוגמה נוספת היא עתירתם של מספר פעילים חברתיים בטענות להפרטת שירותי הרכבת בישראל, שנפסקו בה הוצאות לחובת העותרים בסכום של 30,000 ש"ח בשל שיהוי, קיומו של סעד חלופי והיעדר פנייה מוקדמת. ראו בג"ץ ÂÁÈË Â ÂÈÓÂ Ï ÂÈ, Â Á Ó ' ÂÈ 1802/12 ÌÈÎ (פורסם בנבו, 14.3.2012). ראו טל דהן Óˆ ÂÓ :Ï È Ì ÂÈÂÎÊ 2012 35 38 (האגודה לזכויות האדם בישראל, 2012) www.acri.org.il/he/wp-content/uploads/2012/12/tmunat2012.pdf (מחקר הנוגע למידת 1 2 3 4 36
ש ] פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? לפסיקת בג"ץ מהעת האחרונה לא הוטלו הוצאות בעתירות לבג"ץ שהגישה האגודה זה 30 שנה, וגם אז היה זה במסגרת ייצוג עותר פרטי. 5 אריה אבנרי מעמותת אומ"ץ אמר כי הוא "מתגעגע לימים של הנשיא לשעבר אהרן ברק [...] ]לא חייב בהוצאות משפט כאלה". 6 חוקרים אחדים אף ביצעו קישור בין המגמה לפסיקת הוצאות לבין הצרת "זכות העמידה" בבג"ץ. במקום אחד הובעה עמדתו של פרופ' גד ברזילי שלפיה "בג"ץ מניף דגל שחור מעל עתירות המוגשות על ידי ארגוני זכויות אדם, ועלול לגרום נזק קשה לחברה האזרחית". 7 פרופ' דניאל פרידמן הביע את הטענה שלפיה פסיקת ההוצאות משקפת "מהפכה חוקתית שנייה" של ממש. 8 ואכן, נראה כי לא לחינם בחרו הארגונים החברתיים "לצאת לתקשורת" בעניין זה. השתת הוצאות בסכומים נכבדים על ארגונים שלא למטרת רווח, המתבססים על תרומות ופועלים במסגרת משאבים מוגבלת, עשויה להוות מכה קשה ליכולת הליטיגציה שלהם בבג"ץ ואף ליכולתם להוציא לפועל מיזמים נוספים. סביר להניח שפסיקת הוצאות בשיעורים כבדים מהווה פגיעה במסגרת התקציבית של פעילותם, לפחות במקרים של ארגוני עותרים קטנים או כאלה המתמחים בהגשת עתירות. 9 פסיקת הוצאות אינטנסיבית משליכה גם על עתירות המוגשות לבית המשפט לעניינים מנהליים, שכן דיני ההוצאות שמפותחים בבג"ץ מחלחלים לערכאות אלה באופן המגביר את "האפקט המצנן" של המהלך. 10 הפגיעה של סכומי ההוצאות שנפסקו בראי הפעילות התקציבית של הארגונים חורג מגדרי רשימה זו). תומר זרחין "בתקופת גרוניס: בג"ץ מקשה על עתירות חברתיות" ı 17.8.2012 www.haaretz.co.il/news/law/1.1803612 (להלן: זרחין "בג"ץ מקשה"); יקיר התייחס בדבריו לבג"ץ ÔËÈ 528/88 Ï È ÈÚ Ó Ï ÈÓ ' פ, "ד מג( 4 ).(1989) 297 זרחין "בג"ץ מקשה", לעיל ה"ש 5. ראו תומר זרחין "משפטנים מזהירים: בג"ץ מניף דגל שחור מעל עתירות ארגוני זכויות האדם" ı.www.haaretz.co.il/news/law/1.1804679 19.8.2012 במקום אחר אמר פרופ' ברזילי כי "רבים מצביעים על העובדה שבית המשפט העליון יותר מחמיר עם עותרים ציבוריים, אבל זה למעשה לא נכון, בית המשפט העליון מחמיר גם עם המדינה [...] זה מלמד אותנו שבית המשפט מתחיל מגמה של סגירת השערים, נוכח שטף העתירות שאפיין את המשפט הישראלי בשנות ה- 90 ובתחילת שנות האלפיים. זו למעשה המסקנה העיקרית שהייתי אומר על שנתו הראשונה של גרוניס", ראו עפרה אידלמן "שומר הסף: שנה לכהונת אשר גרוניס" ı www.haaretz.co.il/news/law/ 2.3.2013.1.1940758 דניאל פרידמן "המהפכה השנייה" danielfriedmann.,8,28.8.2012 ÂÚ 24 Â Â Á ÂÚÈ È.com/wp-content/uploads/2012/08/20120928-Yediot-The-Second-Revolution.pdf לענין מצבם הכלכלי של עותרים ציבוריים ראו למשל רוני לינדר-גנץ "התרומות נעצרו: התנועה לחופש המידע בסכנת סגירה".www.themarker.com/career/1.1838839 9.10.2012 TheMarker ראו ס' 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס 2000 ; תקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א 2000 ; הצעת חוק בתי משפט לענינים מינהליים (תיקון מס' 75) (בתי משפט שלום לענינים מינהליים), התשע"ב 2011, ה"ח הממשלה 1243. לדיון ב"קליטת" ה"דין הבג"צי" 5 6 7 8 9 10 37
ענבר לוי ונדיב מרדכי מה המשמעות של הרתעת עותר ציבורי באמצעות סכומי הוצאות מוגדלים? האם מדובר בסגירה מוחלטת של שערי בג"ץ בפני עותרים שכאלה? לכאורה אפשר להבין את המהלך שבוצע בפסקי הדין בצורה פשוטה. בית המשפט העליון, בראשות הנשיא גרוניס, מאותת לעותרים ציבוריים כי הוא "סוגר את השערים", וכי העידן שבו בית המשפט קיבל בברכה עותרים ציבוריים חלף עבר לו. מסר זה מוטמע באמצעים פרוצדורליים (פסיקת הוצאות) וניתן (אולי) לייחס את השימוש באמצעי זה למינויו של השופט גרוניס לנשיא בית המשפט. 11 טענה זו מושכת את הלב בעיקר משום שמאז מינויו של השופט גרוניס לנשיא בית המשפט העליון מחפשים פעילים חברתיים וחוקרים משפטיים את "התפנית השמרנית" 12 ש"בית המשפט של גרוניס" יבצע, ולכאורה פסיקת ההוצאות המחמירה היא הנותנת. המאמר הנוכחי מציע תפיסה שונה של המגמה שעולה מפסקי הדין. תפיסה זו מבוססת על ניתוח תאורטי של המשפט. אנו סבורים כי אפשר להבין את המהלך של פסיקת הוצאות לעותרים ציבורים לא כמשקף, בהכרח, מסר של "סגירת שערי בג"ץ" בפניהם אלא ככזה המקדם שיקולים מסוימים של יעילות באופן שהלכה למעשה יכול להוביל לשיפור בפעילות העותרים הציבוריים, וייתכן שאף ישפר את הנגישות לצדק בבג"ץ ממש. כפי שנראה, ניתוח פסקי הדין מעלה כי הרקע להחלטה על השתת ההוצאות הוא התנהלות לא אחראית של העותר הציבורי. עובדה זו דווקא מחזקת את המסקנה ההפוכה שלפיה פסיקת ההוצאות הנוכחית מנסה להבחין בין עתירות "מריטוקרטיות" לעתירות שבהן קיימת התנהלות בעייתית של העותר הציבורי, ואין מטרתה לסגור את שערי בג"ץ כליל בפני עותרים ציבוריים רציניים אשר עתירתם אכן משרתת מטרה ציבורית חשובה. השיקול המרכזי שמוביל אותנו למסקנה זו הוא העובדה שפסיקת בית המשפט Ú Î לא שינתה את דיני המעמד אלא את דיני ההוצאות בלבד, אפילו במקרים שבהם הדיון שבהנמקה השיפוטית מתייחס לזכות העמידה. בחלק הראשון נציג את הדין הרלוונטי. בחלק השני נסקור את מגמת פסיקת ההוצאות לעותר ציבורי מהעת האחרונה ונציג, בקצרה, רשמים ראשוניים ממאגר בן 450 פסקי דין והחלטות עבר שבהן נפסקו הוצאות לעותרים שונים בבג"ץ. בחלק השלישי ננתח את בבתי המשפט המינהליים, תוך הצבת הדמיון והשוני, ראו מני מזוז "רפורמה בשיפוט המינהלי בישראל חוק בתי-משפט לעניינים מינהליים, תש"ס 2000 " Ï ÓÓÂ ËÙ Ó ו 250 251 233, (2001). ליחס הראוי בין סדר הדין האזרחי וסדר הדין המינהלי, ראו שם, בעמ' 252 255. נציגי הארגונים המופיעים בפני בג"ץ כל העת מייחסים את המגמה הנוכחית לתפיסתו של הנשיא גרוניס. ראו המקורות לעיל בה"ש 5 ו- 7. המאמר הנוכחי אינו מתיימר לייחס לשופט כזה או אחר את המגמה הנסקרת בו. אנו רגישים לכך ש"בג"ץ" הוא אגרגציה של עמדות שופטיו. ראו למשל הבחנתה של אידלמן, לעיל ה"ש 7, ולפיה: "בהיותו שופט שמרן, נחשב גרוניס לתשובה לאקטיביזם השיפוטי של הנשיאים הקודמים דורית ביניש ואהרן ברק. קיוו שבפורמליזם המיוחס לו יקפיד באדיקות על הפרדת הרשויות, ויימנע מלהתערב בחקיקת הכנסת ובפעולות הממשלה. אך זמן לא רב לאחר מינויו הגיעו ניצנים ראשונים להתפכחות אותו פורמליזם מפורסם התברר כחרב פיפיות, ואחד מחודיה הופנה כלפי הממשלה". 11 12 38
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? השינוי המבוצע תוך הבחנה בין דיני המעמד לבין דיני ההוצאות ותוך הצגת תפיסת היעילות הדיונית כמקדמת נגישות לצדק. במסגרתו גם נראה כי לצד פסיקת ההוצאות לעותר ציבורי אפשר לזהות מגמה ראשונית של פסיקת הוצאות לחובת המדינה. בחלק הרביעי נדון במקרים מובהקים שבהם ההתנהלות הדיונית של העותר הציבורי הצדיקה את פסיקת ההוצאות; נציג את עמדתנו שלפיה עותרים מריטוקרטיים צריכים לברך על המגמה ונציע כמה כיוונים להמשך. בחלק האחרון נסכם. א. רקע נורמטיבי: הוצאות משפט בבג"ץ חלק זה יציג בקצרה את דיני ההוצאות בבג"ץ לצורך המשך הדיון שנערוך בחלקים הבאים. בהליך משפטי הוצאות המשפט ושכר טרחת עורכי הדין נתפסים כסעד טפל לסעד העיקרי. בשל מאפיין זה דיני ההוצאות לא תמיד מפותחים די הצורך, אף בתחום המשפט האזרחי בישראל, ולא כל שכן בבג"ץ. 13 אף שבספרות ובפסיקה מתקיים דיון בשאלת מקורו של החיוב בהוצאות בעיקר האם הוא תרופתי או עונשי 14 מקובל לומר כי הוצאות שנפסקו לבעל דין אינן עונש על הפסדו. הן נפסקות כדי להשיב לצד שזכה את העלות של ניהול ההליך (אגרות בית המשפט; שכר בטלה של עדים; שכר מומחים; הוצאות נסיעה; שכר טרחת עורכי הדין ועוד). במסורת המשפטית בישראל, ואף שאין הדבר קבוע במפורש בתקנות, הכלל החל בעניין הוצאות משפט הוא "הכלל האנגלי", הקובע כי בעל הדין שהפסיד משלם הוצאות לבעל הדין שזכה ("הוצאות לפי תוצאות"). 15 על אף הביקורת בדבר חוסר האחידות בנושא בפסיקת ההוצאות בישראל, 16 כלל "המפסיד משלם" חל במשפט האזרחי 17 ונקלט גם בדיני ההוצאות בהליכים ציבוריים (בבג"ץ 18 ובבתי המשפט לעניינים מנהליים). 19 דוגמה לכך הוא ע"א," ÈÏ È Ï È Ú È" ÚÈÒ ' "10 ÈÏ È " ÚÈÒ 9535/04 פ"ד ס( 1 ) 391 (2005) ש, בו טרח השופט (כתוארו אז) גרוניס להזכיר לשופטי הערכאות הנמוכות כי ראוי להבחין במפורש בין הוצאות המשפט לבין שכר טרחת עורכי הדין. ראו שם, פס' 7 10 לפסק דינו. לדיון חלוצי בסוגיות אלה ראו צבי זילברטל "הוצאות לטובת המדינה" ÌÈËÙ Ó טו 391 397 389,.(1986) להרחבה על הכלל "הוצאות לפי התוצאות" event) (costs to follow the ראו שלו גנוסר "מיטרד ליריב נגישה, קינטור וטרדנות בהליכי משפט" ÌÈËÙ Ó ב 231 234 221, (1970); לניתוח של הכלל "הוצאות לפי תוצאות" ושל אחיו האמריקני תוך שימוש בכלים של הגישה הכלכלית למשפט, ראו אלון קלמנט "סדר הדין האזרחי" È 1003 1007, 997, ËÙ ÓÏ ÈÏÎÏÎ 1012 1015, 1020 ה, "ש 1051 1054 43, (אוריאל פרוקצ יה עורך, 2012). ראו המלצות ועדת רונן בנושא: הנהלת בתי המשפט Á"Â ÌÈÎÈÏ ÏÂÚÈÈ ÈÎ ÈÁ Ï ÚÂ.(2008) 13 11 ÌÈÈËÙ Ó 13 14 15 16 39
ענבר לוי ונדיב מרדכי דיני ההוצאות בבג"ץ מאופיינים בכללים גמישים המותירים לא מעט שיקול דעת לבית המשפט לשם פסיקת הוצאות בכל מקרה ומקרה. נראה שכיום המגמה בהקשר זה ניתנת להסבר כמעבר מכללים לסטנדרטים, וכי בתי המשפט במדינות שונות מפתחים דיני הוצאות גמישים (בתחומי משפט שונים) המקנים להם שיקול דעת רחב מזה של הפסיקה הבינרית שקובע הכלל האנגלי ומקבילו האמריקני. 20 דיני ההוצאות קובעים את אמות המידה והכללים להשתת הוצאות על עותרים פרטיים וציבוריים, והם דומים (אך לא זהים) לדיני ההוצאות במשפט האזרחי. למעשה, מדובר בתחום ייחודי שהוא חלק מ"סדר הדין הציבורי", שבישראל הוא עדיין בחיתוליו. 21 מקור הסמכות לפסוק הוצאות בישראל עדיין לא נהוג לפסוק הוצאות ראליות. ראו הדיון בעניין זה בבג"ץ  891/05 ' Ó"Ú :(  פ"ד ס( 1 ),600 בפס' (2006) 19 (להלן: הלכת, Â È Â ÂÈ È Ô ÓÏ ÎÓÒÂÓ Â "כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. יחד עם זאת, זוהי נקודת מוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין". שעה שהמדינה נתפסת כבעל דין "רגיל" לצורך החלת הכלל. להערה על מעמדה (השווה) של המדינה כבעלת דין בעניין ההוצאות ראו שם, בפס' 25. רשימה זו מתמקדת בפסיקת הוצאות בבג"ץ. בבית המשפט לעניינים מינהליים חלה תק' 41 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים. אף על פי שמדובר בהסדר מפורט מעט יותר, נראה כי בעת הנוכחית הדין שמתפתח בבג"ץ מיושם גם על ידי השופטים המינהליים. נראה כי המגמה הנסקרת משפיעה בצורה חזקה גם על פעילות העותר הציבורי בבית המשפט המינהלי; שעה שהחלוקה בין שופטים ומחוזות בערכאה זו מובילה לפסיקת הוצאות לא אחידה ולאי-ודאות רבה, לפחות בשלב זה. אפיון הנושא מצריך ניתוח נוסף. אנו מודים לעו"ד דן יקיר על הערה בעניין זה. ניתוח תאורטי ואמפירי מפורט של הכלל האנגלי ומקבילו האמריקני חורג מגדרי הרשימה. נעיר רק כי למרות קיומם של שני כללים "ותיקים" אלה, חוקרים בכירים של המשפט הדיוני ההשוואתי ושל המחקר האמפירי של המשפט הדיוני סבורים שההבחנה בין הכללים מתעתעת, מאחר שבשיטות משפט רבות אי אפשר לומר שאחד מהכללים חל באופן מובהק. ראו למשל את הפרק השני במאמרם של אייזנברג, פישר ורוזן-צבי, המנתח את פסיקת ההוצאות בבתי המשפט המחוזיים בישראל: Theodore Eisenberg, Talia Fisher & Issachar Rosen-Zvi, When Courts Determine Fees in a System with a Loser Pays Norm: Fee Award Denials to Winning Plaintiffs and Defendants (Cornell Legal Studies Research Paper No. 13-08, 2013), available at papers.ssrn.com/ Issachar לדיון והצעה לרפורמה בכלל האמריקני ראו ;sol3/papers.cfm?abstract_id=2205765.rosen-zvi, Just Fee Shifting, 37 FLA. ST. U. L. REV. 717 (2010) ראו קרן וינשל-מרגל ויפעת טרבולוס ÁÓ Ï ËÙ Ó Â ˆÂ Â È ÂÂ È Ò È ÈÙÓ Ï È (מחלקת מחקר של הרשות השופטת, 2012). דוגמה לפיתוח "תורת הממצא העובדתי" בשפיטה ציבורית היא הצעתו של דקל, מהעת האחרונה, לפיתוחה של הסמכות הישנה לחקירת מצהירים בעתירות ציבוריות. ראו עומר דקל "חקירה נגדית בבג"ץ ובבית-המשפט לעניינים מנהליים" ËÙ Ó È ÂÈÚ לה.(2012) 151 17 18 19 20 21 40
ב( ג( ב( ב( ב( ב( פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? בבג"ץ הוא בצירוף של תקנה ( 20 לתקנות סדר הדין המיוחדות בבג"ץ 22 עם פרק ל"ד לתקנות סדר הדין האזרחי 23 (המסדיר את הוצאות המשפט האזרחי). 24 בפני בג"ץ, "סוגיית ההוצאות מסורה לשיקול דעתו ולתחושת הצדק של בית המשפט הדן בתיק". 25 בפסיקת ההוצאות בג"ץ (בפעמים רבות, הרשם) 26 שוקל שיקולים שונים הנוגעים לנסיבות הספציפיות של התיק שהובא לפניו. השיקולים המרכזיים בהקשר זה הם הדרך הדיונית שבה נהג בעל הדין 27 (ובכלל זה בחינת מידת ההקפדה על עילות הסף בשלב שלפני הגשת העתירה ובחינת ניהול הליך או הליכי משנה שלא לצורך בשלב שלאחר הגשתה); 28 הסעד שנטען בעתירה והסעד שנפסק בפועל; 29 מורכבות התיק והזמן שהושקע בהכנתו (רכיב ה"טרחה"); חשיבות העניין מבחינת בעלי הדין (מבחן "האינטרס הרטרוספקטיבי"), 30 ובכלל זה החשיבות הציבורית במקרים שבהם מדובר ב"עתירה ציבורית". יתרה מזאת, אם במשפט האזרחי בישראל קיימת מסורת מסוימת תק' ( 20 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד 1984 (להלן: תקנות סדר הדין בבג"ץ); לשון התקנה: "בכל ענין שלא נקבע בתקנות אלה רשאי בית המשפט, לפי שיקול דעתו, אם ראה צורך בכך לעשיית צדק, לנהוג כדרך שנוהגים במשפט לפני בית משפט מחוזי". ראו גם תק' ( 20 המחילה במפורש אך את תק' 518 לתקנות סדר הדין האזרחי על ההליך בבג"ץ, בשינויים המחויבים. ס' 511 514 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 ; הלכת, Â לעיל ה"ש 17, פס' 8. מקור סמכות רלוונטי נוסף היא תק' 6 לתקנות סדר הדין בבג"ץ. הסמכות המוקנית בתקנה זו נוגעת ל"עתירת סרק", וכדי להפעילה על בג"ץ לקבוע כי מדובר בעתירה שכזו. נראה כי פסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים מיעטה להשתמש בתקנה. לקביעה שכזו ראו בג"ץ ' È ÚÒ 3731/95,ÔÈ ÈÎ ÂÚ Î Ï פס' 10 לפסק דינו של השופט זמיר (פורסם בנבו, 19.6.1995); ליחס שבין תק' ( 20 לבין תק' 6 ראו ד"נ ÂÙÈ È -Ï ÈÈ ÈÚ ' ÏÓ Î Â ÁÂ Ó ËÁ Ó 8/86 פ, "ד מ( 2 ) 157, פס' 5 לפסק דינו של הנשיא שמגר (1986). ראו אליעד שרגא ורועי שחר ËÙ Ó (2012) 247 ÌÈ ÚÒ :ÈÏ ÈÓ וראו גם הסקירה שם, בעמ'.262 243 שהוא ה"שמאי" השיפוטי של בג"ץ, ראו ס' 99 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד 1984. שיקול המופיע במפורש בתק' ( 512 לתקנות סדר הדין האזרחי. במקרים נדירים בג"ץ אף פוסק הוצאות אישיות לבאי כוח של צדדים. ראו בג"ץ ' ÂÙ 5961/10 ËÙÂ ÔÈÏ È (פורסם בנבו, ;(3.10.2010 בג"ץ ÌÈ È 10976/02 ÌÈ Ù ' (פורסם בנבו, 5.2.2003); לדיון בהטלת הוצאות משפט אישיות במשפט האזרחי ראו שלו גנוסר "מיטרד ליריב נגישה, קינטור וטרדנות בהליכי משפט (המשך)" ÌÈËÙ Ó ב 569 575 553, (1971); לקריאה לחיזוק הסנקציות הדיוניות כלפי מי שנוקט התנהלות דיונית לא ראויה, באמצעות הטלת הוצאות אישיות, ראו ארנה רבינוביץ'-עיני ודורון דורפמן "שימוש לרעה וחוסר תום לב בהליך האזרחי: הפער שבין מודל דיוני פוסט-אדברסרי למודל ייצוג מסורתי" 291 295 255, ÔÈÂÏ ÓÏ ÙÒ (אשר גרוניס, אליעזר ריבלין ומיכאיל קרייני עורכים, 2013). שיקול המופיע במפורש גם בתקנות סדר הדין האזרחי. ראו תק' ). 512 הלכת, Â לעיל ה"ש 17, בפס' 24. 22 23 24 25 26 27 28 29 30 41
ענבר לוי ונדיב מרדכי שלפיה הכלל האנגלי חל 31 הקביעה כי כלל ה"הוצאות לפי תוצאות" חל בדין הפוזיטיבי בהליכים ציבוריים לא תהיה מדויקת. הדבר נובע מהיבטים חוקתיים הנוגעים להטלת הוצאות משפט כמו גם לדיני הוצאות שונים מעט שהתפתחו בפסיקת בג"ץ בנושא, בעיקר באמצעות החלטות רשמי בית המשפט. נפרט מעט על שני רבדים אלה. כמה היבטים עקרוניים נוגעים לקשר שבין פסיקת הוצאות בהליך ציבורי לבין שיקולים חוקתיים. שיקול ראשון הוא הקשר שבין הטלת הוצאות לבין זכות הגישה לערכאות. 32 הטלת הוצאות אינטנסיבית מרתיעה צדדים מלהביא סכסוכים בפני בית המשפט, ובכך מאיינת היבטים גרעיניים של זכות הגישה לערכאות, ולעומת זאת "הטלת הוצאות נמוכות עשויה דווקא לתמרץ הגשת הליכים בעלי סיכויים נמוכים או אפסיים". 33 שיקול שני הוא חלוקתי. להטלת הוצאות משפט יש השלכות רגרסיביות בשל פערים חברתיים בין העני לעשיר. שיקול שלישי נוגע לשלטון החוק. כפי שמציינים שרגא ושחר, במבנה חוקתי של הפרדת רשויות, "הרשות השופטת אינה יוזמת הליכים משפטיים אלא נדרשת להליכים הנפתחים ביוזמת בעלי דין". 34 אם הוצאות המשפט ירתיעו את בעלי הדין, 35 יכול להיווצר מצב שבו נושאים שראוי שיפותחו על ידי בית המשפט לשם שמירה על שלטון החוק לא יגיעו לפתחו. 36 שיקול רביעי נוגע למשאב השיפוטי. כפי שמציין השופט מרזל, ממפתחי הדין בנושא, מדיניותו של בית המשפט בתחום ההוצאות משפיעה על "מספר ההליכים הנדונים בבית המשפט, על מהותם של הליכים אלו ועל אופן ניהולם על ידי הצדדים". 37 ונראה כי המחקר האמפירי מעלה שהמציאות היא מעט אחרת. ראו & Fisher Eisenberg,,Rosen-Zvi לעיל ה"ש 20. לניתוח עדכני של מעמדה החוקתי של הזכות לגישה לערכאות ראו אהרן ברק "זכות הגישה למערכת השיפוטית",ÔÈÂÏ ÓÏ ÙÒ לעיל ה"ש 28, בעמ' 29; אשר גרוניס וטל סלע "בתי המשפט והסדרים דיוניים", שם, בעמ' 77; לדיון פסיקתי בזכות הגישה, ראו ע"א ÏÙ 733/95 ' Ó"Ú ÌÂÈ ÈÓÂÏ ' Ï È פ "ד נא( 3 ),591 590,577 630 628 ;(1997) רע"א È Ó 993/06, Ó"Ú ÂÈ Ú ÏÈÏ,È È פס' 21 26 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (פורסם בנבו, 18.7.2011). לאחרונה נטענה על ידי האגודה לזכויות האזרח הטענה כי מגמת פסיקת ההוצאות מובילה לצמצום זכות הגישה לערכאות. ראו Óˆ ÂÓ :Ï È Ì ÂÈÂÎÊ 2012, לעיל ה"ש 4, בעמ' 35. על כך שנגישות מוגברת לבג"ץ מתמרצת "עותר טרדן" ראו שלמה לוין 161 164 ËÙÂ ÂÈ Ï (2009). שרגא ושחר, לעיל ה"ש 25, בעמ' 244. שם, בעמ' 246. צדדים מתוחכמים יכולים לבטח את הסיכון שבהוצאות משפט. ראו בהקשר זה חן בריר "ביטוח הוצאות משפט" ÌÈËÙ Ó טו (1985). 105 אפשר לטעון גם את הטענה (האלמנטרית) ההפוכה. לפי טענה זו, הימנעות מפסיקת הוצאות מפחיתה את עלות המשפט של עתירה ציבורית לאפס, באופן שמאפשר לבית המשפט לבחור סכסוכים מבין אין ספור עתירות המוגשות בשל העלות הנמוכה. הלכת, Â לעיל ה"ש 17, פס' 16. 31 32 33 34 35 36 37 42
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? לצד העקרונות החוקתיים שוני חשוב ומעשי נוגע לדין ההוצאות הפוזיטיבי שהתפתח בבג"ץ. בהקשר זה אפשר לומר כי לכל הפחות הדין בדבר ההוצאות בבג"ץ מקיים מאפיין שונה מזה של כלל "ההוצאות לפי התוצאות", ולטעמנו כי מדובר בדין שונה ומיוחד. 38 השוני המרכזי נוגע לכך שבניגוד להליך אזרחי שבו ניתן לכאורה להצביע על "זוכה" ו"מפסיד" בג"ץ מכיר בכך שהתוצאה בהליכים המובאים בפניו אינה בינרית. 39 הכלל המשפטי המרכזי שהתעצב בפסיקת בג"ץ בהקשר זה הוא כי כאשר עתירה הובילה לשינוי בעמדת המשיבים, היא לא תיתפס כהפסד של העותר, אף אם נמחקה או נדחתה. יתרה מזאת, יהיו מקרים שבהם שינוי שכזה בעמדת המשיבים בעתירה שנמחקה אף יוביל לפסיקת הוצאות ÂËÏ העותר אם יהיה אפשר להראות כי למעשה הוא קיבל רכיבים עיקריים מהסעד שביקש בעתירה. 40 כפי שמציינים שרגא ושחר, במקרים רבים מחליטים הרשמים לפסוק הוצאות לטובת עותרים בעתירות שנמחקו. 41 החלטת הרשם בעניין, Ò Ò -Ï 42 המצוטטת כתקדים בהקשר זה, 43 אף קבעה אמות מידה למצבים שכאלה. נקבע בה כי כדי לפסוק הוצאות במקרה שכזה ייבחנו אלה: הצידוק בהגשת העתירה; מיצוי ההליכים אצל הרשויות הרלוונטיות בטרם שאלה טקסונומית מעניינת ביותר, שלא נוכל לפתחה די הצורך במאמר זה, היא אם יש בכלל מקום להבחין בין הוצאות במשפט האזרחי לבין הוצאות במשפט הציבורי. המגמה בספרות האקדמית, להבנתנו, היא דווקא לנוע לכיוון נטישת ההבחנות המשפטיות המסורתיות. בולטת בהקשר זה כתיבתם של רוזן-צבי ופישר, אשר מציעים הבניה טקסונומית חדשה של היחס אל הפרוצדורה מתוך הכרה בהיותן של הקטגוריות הישנות (סדרי דין פליליים אל מול סדרי דין אזרחיים) כושלות בהתמודדות עם חיי המעשה של הסכסוך המשפטי בעידן המודרני. ראו יששכר רוזן-צבי וטליה פישר "מעבר לאזרחי ולפלילי: סדר חדש לסדרי הדין" ÌÈËÙ Ó לח (2009). 489  Ï, Â È Ê ÏÎ, Ó ÂÏ ÂË Ë Ï, Ó ÍÏ Ó Úˆ Ó ÂÊ ÓÈ Á Â Ó ËÙ Ó È Ï Â ÈÒÙ.ÈÁ Ê ËÙ ÓÏ È Â Èˆ ËÙ Ó ÔÈ ÌÚÙ,ÌÈÈÏ Â ˆÂ Ù דוגמה ממחקריו של יואב דותן יכולה להמחיש טיעון זה. מחקר אמפירי שבחן את כל התיקים שנפתחו במחלקת הבג"ץ בפרקליטות המדינה (בשנים 1990 1995) בתחום עתירות נגד הריסת בתים (לפי תק' 119 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945) העלה כי מבין 157 תיקים שנדגמו התקבלה רק עתירה אחת בפסק דין. לעומת זאת דותן אפיין כ- 39 עתירות ככאלה שבהן "העותר השיג את מטרותיו באופן חלקי באמצעות פשרה" ועוד 19 עתירות ככאלה שבהן "המשיב חזר בו מכוונתו לבצע את צו ההריסה". ראו יואב דותן "עורך-הדין, המטרה הציבורית והלקוח האינדיווידואלי" È ÂÈÚ ËÙ Ó כג 706, 697, טבלה 1 ה, "ש 13 16 (2000) (להלן: דותן "המטרה הציבורית"). שרגא ושחר, לעיל ה"ש 249 261. 25, הפניה לדוגמאות שם, בעמ' 254 ה"ש 44. בג"ץ Ï 842/93 ÔÂÎÈ Â ÈÂ È ' Ò Ò פ, "ד מח( 4 ).(1994) 217 להתייחסות להלכת Ï Ò Ò כאמת המידה לבחינת פסיקת ההוצאות מפי הרכבי שופטים ראו בג"ץ Ú 3582/05 È Ú Â ÈÈ ÈÚ ' ÔÂËÏ ÂÎÈ Ï (פורסם בנבו, ;(11.7.2010 בג"ץ Í ÈÁ ' Ì ÈÓÂ Ó ˆÚÂÓ 4714/02 (פורסם בנבו,.(18.12.2008 38 39 40 41 42 43 43
ענבר לוי ונדיב מרדכי הגשתה; היעדרו של שיהוי; קיומו של הקשר הסיבתי שבין הגשת העתירה לבין הסעד או השינוי בהתנהלות המשיב עוד לפני בירור העתירה בפני בג"ץ. 44 לבסוף, וכפי שמציינים שרגא ושחר, המסורת הפסיקתית מתייחסת ברגישות מיוחדת לעתירה ציבורית ולעותר ציבורי, שאין לו אינטרס אישי בעתירה, 45 גם בכל הנוגע לפסיקת הוצאות. בג"ץ הכיר לאורך שנים בכך שבעתירות שכאלה חשיפת פגמים מהותיים בשלטון החוק, באינטרסים ציבוריים חיוניים או הצבת שאלות משפטיות חשובות הם שיקולים להפחתת ההוצאות או לאי-פסיקת הוצאות ממש. 46 ב. פסיקת הוצאות לעותר הציבורי: סקירת המגמה חלק זה יציג את המגמה החדשה בפסיקת בית המשפט. תחילה תכלול ההצגה דיון בשני פסקי דין שלטעמנו מסמנים את ראשיתה של המגמה, שניתנו מפי השופט (כתוארו אז) גרוניס. לאחר מכן יוצגו פסקי הדין שניתנו בתקופת נשיאותו של גרוניס, שמבטאים לטעמנו את שיאה של המגמה. בהמשך נציג כמה מאפיינים נוספים של המגמה, כפי שהם ראו הדיון המפורט בעניין זה אצל שרגא ושחר, לעיל ה"ש 25, ובכלל זה קביעה שלפיה אפילו בתחום זה, הנשלט על ידי החלטות רשמים, המילה האחרונה טרם נקבעה (שם, בעמ' 254 257). ליישום ההחלטה בעניין Ï Ò Ò על עתירה ציבורית תוך דיון בקשיים שונים שהיא מעוררת, בעיקר בשאלת הסיבתיות שבין הגשת העתירה לפעילות הרשות, ותוך הוספת שתי אמות מידה נוספות ראו בג"ץ  ' ÈÙÂÈ È ˆÂÈÏ È ÏÈ Â ÒÏ ÈËÙ Ó ÚÂÈÒÏ ÊÎ Ó 11269/02 Â È (פורסם בנבו, 28.10.2003). קיימים מקרים שבהם עותר ציבורי מקבל הוצאות. ראו בג"ץ ÌÈ Ù ' ÌÈ Ê ÌÈ ÂÚÏ ÚÂÈÒ ÂÓ 1678/10 (פורסם בנבו, (23.6.2011 (ע"ס 6,500 ש"ח) והחלטתו של הרשם גיא שני בבג"ץ ÏË 5753/10 È Â È Ï ' (פורסם בנבו, 21.11.2012) (ע"ס 13,000 ש"ח). להרחבה ראו רבינוביץ'-עיני ודורפמן, לעיל ה"ש 28, בעמ' 277 279; בכל הנוגע להישגים בפועל מצא דותן ש"עורכי דין ציבוריים" בעתירות הריסות בתים מצליחים להגיע להישגים טובים משל "עורכי דין פרטיים" אשר מייצגים בעתירות אלה. חלק מההסברים שהוא נותן לתופעה זו נוגע למומחיות שעורכי הדין הציבוריים מפתחים. לגישתו, "ניתן לייחס את האפקטיביות של עורכי-הדין הציבוריים לגורמים שונים: התמחות מקצועית כתוצאה מנסיונם הרב [...] היכרות טובה עם מערכת קבלת ההחלטות בבית-המשפט ובפרקליטות המדינה [...] ואולי גם לנכונות להשקיע משאבים ומאמצים בהתדיינות הנובעת דווקא מן המוטיווציה האידיאולוגית". ראו דותן "המטרה הציבורית", לעיל ה"ש 39, בעמ' 712. להצגת פסיקה בשאלת זכות עמידה במקום שבו קיים עותר שלו אינטרס ישיר בעתירה ראו יואב דותן "הפליה לטובת אחר" Ï ÓÓ ËÙ Ó א 495 489, ה"ש (1993); 17 וראו בג"ץ Ï 287/91 ÂÚ ÊÎ Ó Ï ÈÓ ' Ó"Ú פ, "ד מו( 2 ) (1992) 852 (שניתן נגד דעתו החולקת של השופט שלמה לוין). שרגא ושחר, לעיל ה"ש 25, בעמ' 249 רישא; וראו עניין ÈÏ È " ÚÈÒ 10", לעיל ה"ש 13, פס' 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, ופסק דינו של השופט רובינשטיין. 44 45 46 44
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? שהם משתקפים מפסקי דין ומהחלטות מהחודשים האחרונים. לבסוף וכדי לקבל פרספקטיבה מסוימת על שנעשה בתחום זה בעבר ולבסס את הטענה כי מדובר במגמה חריגה נציג כמה רשמים ממאגר נתונים שברשותנו הכולל כ- 450 פסקי דין והחלטות שניתנו בשנים 1963 2011 ש, בהן נפסקו הוצאות משפט לעותרים (פרטיים וציבוריים) בבג"ץ. שני פסקי דין מוקדמים בישרו על הנכונות לפסוק הוצאות לעותר ציבורי. ראשון הוא פסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס בפרשת Í Á. 47 מדובר בעתירה של עותרת ציבורית נגד מינוי של פרופ' איתן ששינסקי לראשות הוועדה שבחנה את מדיניות משאבי הנפט והגז בישראל בטענה כי הוא מצוי בניגוד עניינים. כבר במהלך הדיון התריע ההרכב בפני העותרת כי עליה לחזור בה מהעתירה היות שהיא נטולת יסוד, אך העותרת ביקשה שיכריע בה. 48 הרכב שופטים בראשות השופט (כתוארו אז) גרוניס פסק 50,000 ש"ח הוצאות שחולקו בין אוצר המדינה לבין פרופ' ששינסקי. ככלל, כאשר הרכב שופטים בבג"ץ פוסק הוצאות, 49 הוא אינו מנמק את החלטתו על אודות פסיקת ההוצאות ורוחב היריעה המוקדש לחלקים אחרים של ההנמקה. בצעד נדיר בחר השופט גרוניס לנמק את פסיקת ההוצאות ולפרוס שיקולים בעניין בשל חוסר שביעות הרצון של ההרכב מהתנהלות העותרת: סבורים אנו כי במקרה הנוכחי יש לחייב את העותרת בתשלום הוצאות משמעותיות, וזאת מכמה סיבות. ראשית, לא היה זה מן הראוי לעשות שימוש בלשון בוטה כלפי פרופסור ששינסקי עד כדי השחרת שמו. על בית המשפט להגן על שמו הטוב של אדם מפני ביטויים פוגעניים המוטחים כלפיו ללא הצדקה בכתב בי-דין. שנית, יש להרתיע גורמים הפונים לבית המשפט בעתירות חסרות שחר, שמטרתן לנצל את במת בית-המשפט בדרך בלתי ראויה. שלישית, יש למנוע מצב בו אנשים ראויים יהססו מלהתמנות לתפקידים ציבוריים בשל החשש שמא ימצאו עצמם מתגוננים בפני טענות שווא המועלות נגדם בראש חוצות. הדבר נכון במיוחד במקרה הנוכחי, כאשר פרופסור ששינסקי פועל בהתנדבות בג"ץ ˆÂ ' Á Í ÌÂ È Ï ÂÓÚ 6259/10 (פורסם בנבו, (13.12.2010 (להלן: פרשת.( Á Í ראו את עמדת בית המשפט בדבר נכונותה של העותרת לחזור בה, שלפיה: "הודעה זו של העותרת הינה בגדר התחכמות גרידא" (שם, בפס' 2). כן ראו החלטה מיום 1.9.2010 (צירוף ייזום של פרופ' ששנסקי כמשיב על ידי בית המשפט) והחלטה מיום 21.9.2010 (דחיית בקשת העותרת להקדמת מועד הדיון בעתירה). בניגוד למצב שבו ההוצאות נפסקות על ידי הרשם, שלפי רוב מכריע בבקשות לפסיקת הוצאות מצד עותרים. 47 48 49 45
ו( ענבר לוי ונדיב מרדכי בתפקידו כיושב-ראש הוועדה. לסיכום, העותרת שהגישה עתירה שמשקלה כמשקל נוצה ראוי לה שתחוייב בהוצאות שמשקלן כבד. 50 בהמשך, באפריל 2011, ניתן פסק דין נוסף של השופט (כתוארו אז) גרוניס בעתירה שתקפה את ההחלטה להעניק פרס ישראל בתחום הספורט לעו"ד שמעון מזרחי. 51 ברמה הפורמלית מדובר בעתירות של עותרים פרטיים שעתרו בטענת קיומו של ניגוד עניינים בוועדת הפרס 52 ובטענות להיעדר מנהל תקין, אף שארגון בשם "ימית-יד למינהל תקין" ניסה, בשלב מסוים, להצטרף לעתירה. לאחר שכתב החלטה מפורטת פסק השופט גרוניס אליו הצטרפו השופטים ארבל ומלצר בעניין זה) 20,000 ש"ח שכר טרחה למדינה ועוד 20,000 ש"ח לעו"ד מזרחי, שייצג את עצמו כמשיב. קריאת פסק הדין מעלה במפורש, לטעמנו, כי שופטי ההרכב  ÈÁ בהבדל החד שבין פסיקת הוצאות לחובת עותר מסוים לבין צמצום זכות העמידה באופן גורף בענייני פרס ישראל. למשל, השופט גרוניס הרהר בפסק דינו בדבר הצורך בשינוי דיני השפיטות והמעמד בכל הנוגע לפרס ישראל, אך להרהוריו לא הצטרפו יתר חברי ההרכב, והשופטים ארבל ומלצר טרחו להדגיש במפורש את העובדה שאשר לזכות העמידה בעניין פרס ישראל ראוי להותיר את התפיסה שלפיה אין לוותר על מתן זכות עמידה לעותר ציבורי במקרים המתאימים המצדיקים זאת. 53 פסקי הדין בפרשת Í Á ובעניין ÏÈ הם ראשיתה של המגמה הנוכחית, ובשניהם ההחלטה החריגה על פסיקת ההוצאות הייתה של השופט (כתוארו אז) גרוניס. לשני פסקי הדין דלעיל מצטרפים כמה פסקי דין מהעת האחרונה. 54 המרכזי שבהם הוא פסק הדין בעתירה בעניין שירותי הרפואה הפרטיים באשדוד. במקרה זה כמה ארגונים ציבוריים חשובים הביאו בפני בית המשפט טענות שונות הנוגעות לחוקתיות החלטת הממשלה, שבסופו של יום אף חוקקה בחוק של הכנסת להפריט רכיבים מרכזיים של שירותי רפואה בבית חולים חדש המוקם באשדוד. כעולה מפסק הדין, פרשת Í Á, לעיל ה"ש 47, פס' 8 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס. בג"ץ ÏÈ 2324/11 Í ÈÁ ' (פורסם בנבו,.(26.4.2011 נעיר כי בניגוד לטענה שבעתירתה של "דרך אחרת", לטעמנו, הטענה בדבר ניגוד עניינים של ועדת הפרס הייתה ראויה לדיון. הדבר גם משתקף בפסק דינו של בית המשפט אשר קיים דיון בטענה והבהיר מדוע אין לקבלה. עניין,ÏÈ לעיל ה"ש 51, פס' 11 9, ו- 16 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס; פסק דינה של השופטת ארבל; פס' 2 לפסק דינו של השופט מלצר ( Û È Â Ó Â Ê ÂÙÓ ÔÈȈ.(  ˆÂ ÂÚˆÓ Í ÚÈ Ï לנו נדמה גם כי הערותיו של השופט (כתוארו אז) גרוניס באשר לצמצום מרחב הביקורת השיפוטית על הפרס נגעו לסוגיית השפיטות ולא לסוגיית זכות העמידה. עניין זה יכול להיות מובן גם על רקע העובדה שלפיה פרס ישראל הוא תחום ששאלת שפיטותו נתפסת כמיוחדת בפסיקה ובספרות בשל ייחודיותה (ובשל הביקורת השיפוטית המוגבלת על פרסים בכלל). ראו למשל דניאל פרידמן "שפיטות החלטות בעניין פרס ישראל" ËÙ Ó ה (2000). 181 ראו לעיל ה"ש 1. 50 51 52 53 54 46
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? העתירה הוגשה לפחות ארבע שנים וחצי לאחר המועד שבו פרסמה המדינה את הבקשה המקדמית לקבלת מידע להצעות למכרז,(RFI) שכללה את התשתית העובדתית לטענות העותרים. מנתון זה עולה כי המידע שלפיו הפעלת בית החולים תכלול שירותי שר"פ היה ברשות העותרים זה זמן (או לכל הפחות היה צריך להיות ברשותם, אם רצו להשפיע על המדיניות בתחום זה). 55 העתירה לא העלתה טענות לשחיתות שלטונית בניהול המיזם או טענות הנוגעות להיעדר מ נהל תקין, שייתכן שהיו מצדיקות את השיהוי בהבאתה בפני בית המשפט. לכך מצטרפת הטענה שלפיה בג"ץ לא היה כלל הערכאה שלה היה צריך להגיש את העתירה משום שבשלב שבו הוגשה תקפה העתירה את תנאי המכרז, עניין המסור לסמכותו הראשונית של בית המשפט המנהלי. 56 הקמת והפעלת בית חולים הן פעולות מורכבות. הן דורשות משאבים רבים ומשתתפים בהן גורמים פרטיים וממשלתיים. התערבותו של בג"ץ בנקודת זמן מאוחרת משמעותה, במקרים רבים, עצירת המהלך עד למתן הכרעה שיפוטית. מטעמים אלה בחר בית המשפט לפסוק לעותרים הוצאות ולא להסתפק רק בדחיית עתירתם. ערעור עמותת "גישה" בעניין ÈÂ È מהווה, לטעמנו שיאו של השיח השיפוטי הנוכחי בנושא. 57 פסק דין זה, מפי השופט פוגלמן, 58 מבטא מתינות באשר לפסקי הדין שבהם נפסקו לעותרים הציבוריים הוצאות בשיעורים גבוהים. באופן חדשני פסק הדין משקף נטייה להרחבת ההנמקה בסוגיות דיני ההוצאות של העותר הציבורי במסגרת הפסיקתא של ההרכב. בעניין ÈÂ È בחר השופט פוגלמן להפחית סכום הוצאות שפסק בית המשפט המנהלי ולסרטט אמות מידה לפסיקת הוצאות לעותר ציבורי. 59 השופט פוגלמן ראה לנכון לציין במפורש כי קביעת סכום ההוצאות בעניינם של עותרים ציבוריים מחייבת התחשבות בשיקולים נוספים מלבד תכליות פסיקת ההוצאות המוכרות. על פי הנמקתו, יש לנהוג באיפוק בהטלת הוצאות על עותר ציבורי, בשל הרצון להימנע מהכבדה שתוביל להרתעת יתר ולהימנעות מנקיטת הליכים ציבוריים שתכליתם בלשונו של הנשיא: "העותרים התעכבו זמן ממושך בהגשת העתירה. העותרים ידעו, או למצער היה עליהם לדעת, לפני שנים, כי בית החולים באשדוד צפוי לספק לציבור גם שירותי רפואה פרטיים, במסלול בחירת רופא. המידע בנושא זה היה פומבי ונגיש לציבור. גורמים רבים, ובהם אסותא, החלו לפעול להקמת בית החולים לפני שנים. כספים רבים הוצאו, עד עתה, לצורך הקמת בית החולים. מן העבר השני, לא הוכח על ידי העותרים כי מתן שירותי רפואה פרטיים בבית החולים עשוי להוביל לפגיעה קשה וחמורה בשלטון החוק מן הסוג העשוי להאפיל על השיהוי בהגשת העתירה, בנסיבות המקרה. משכך, ÔÈ ÒÂ Ó מדחיית העתירה מחמת שיהוי" (בג"ץ Â 2114/12 Á Ê ÂÈÂÎÊÏ,Ï È לעיל ה"ש 1, פס' 7) (ההדגשה הוספה ע"ל ונ"מ). ראו ס' 5(1) לחוק בתי-משפט לענינים מינהליים בצירוף פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק. עניין,ÈÂ È לעיל ה"ש 1. בהסכמת השופט שהם ותוך עמדה מסתייגת לעניין הפחתת ההוצאות מפי המשנ ה לנשיא נאור, כעולה מפסקי דינם הקצרים שם. עניין,ÈÂ È לעיל ה"ש 1, פס' 9 12 לפסק הדין של השופט פוגלמן. 55 56 57 58 59 47
ענבר לוי ונדיב מרדכי ראויה, אם כי גם עותר ציבורי איננו פטור מנשיאה בהוצאות אם עתירתו נדחתה, ובמיוחד אם ההליך שניהל הוא חסר עילה או נוהל באופן מכביד. בהמשך לפסיקה בעניין זה נראה כי בג"ץ ממשיך "לתקן" את בית המשפט המנהלי במקומות שבהם הוא סבור שפסיקת ההוצאות אינה במקומה. למשל, בערעור מנהלי נוסף קיבלה השופטת ברק-ארז את בקשתם של ארבעה עותרים ציבוריים לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט המינהלי לתשלום הוצאות ע"ס 35,000 ש"ח בעתירה מנהלית שנדחתה. 60 בהחלטה זו אף העירה השופטת ברק-ארז על נטייתה להרחיב את זכות העמידה של עותר ציבורי בענייני מכרזים, 61 ואף התחשבה בכך שמדובר בעתירה נגד מכרז שיוביל לתהליכי הפרטה של שירותי חינוך (ובשים לב לפסק דינו של הנשיא גרוניס בעניין השר"פ באשדוד, נדמה לנו כי התייחסות זו חשובה). משני ערעורים אלה אפשר ללמוד, בזהירות, כי לצד ההכרה של שופטי בג"ץ בכך שגם עותר ציבורי איננו פטור מנשיאה בהוצאות אם עתירתו נדחתה, קיימת זהירות, לפחות בקרב חלק משופטי בית המשפט, מאיתות חזק מדי בכל הנוגע לנטייה לפסוק הוצאות לעותר הציבורי והכרה בתפקידו הציבורי החשוב לבירור עתירות ציבוריות. נבקש לסקור בתמצית כמה פסקי דין מרכזיים פחות כדי "לתת סמנים" נוספים במגמה הנוכחית. מדובר, על פי רוב, בהחלטות קצרות, 62 אך דומה שמחלקן אפשר בהחלט לשאוב מאפיינים משפטיים המאפשרים לפרוט את המגמה למרכיביה. במקרה אחד, בפסק דין קצר מפי הנשיא גרוניס, 63 נמחקה עתירתה של תנועת "רגבים", שביקשה להביא לסגירתו של בית ספר המצוי בקרבה לאתר "נאות-חובב" בשל הסכנה הטמונה בקרבה שכזו. כעולה מפסק הדין, עתירת "רגבים" הוגשה לאחר שלוש שנים ממועד הגשתה של עתירה דומה מצד תושבי הכפר ואדי-אל-נעם המצוי באותו מרחב ("העתירה הראשונה"). אף שהעתירה הראשונה נמחקה בשל היעדר תגובה מצד העותרים בחר עע"ם ÍÂ ÈÁ Ó ' ÂÚÏ Â ÂÓÚ 868/13 (פורסם בנבו,.(4.4.2013 בין טענות הארגונים עלתה גם טענה כי סכום ההוצאות שהושת יחייב אותן להסיט סכום שהוא רב בשבילן מפעילותן הציבורית השוטפת, עניין שמחזק את טענתנו כי הארגונים נפגעים מפסיקת ההוצאות (ראו שם, פס'.(9 שם, פס' 12. וגם אין לנו יומרה לטעון שמדובר ÏÎ ההחלטות הרלוונטיות. כך למשל לפסיקת הוצאות לעותר "מגזרי" ראו לאחרונה בג"ץ ÔÂ 4668/08 ÂÈ ' Ï È Ï Â Á ÈÏÚ Â ÌÈ ÎÂÒ (פורסם בנבו, 3.1.2013). לפסיקת שכר טרחה בעתירת עירייה ראו בג"ץ ÔÈÚÈ ÂÓ ÈÈ ÈÚ 5538/10 Ï È Ï ÓÓ ' ÂÚ ÌÈ ÎÓ (פורסם בנבו, 29.1.2013). לפסיקת הוצאות בעניין הענקת סיוע כספי לקציני משטרה לצורכי ייצוג משפטי ראו בג"ץ ÚÂ 2312/10 Ë Ó ' ÔÂËÏ ÂÎÈ ÔÚÓÏ Ï È (פורסם בנבו, 30.5.2012). שאליו הצטרפו השופטים חיות וסולברג. ראו החלטה בבג"ץ ÙÚ-Ï 4627/09 Ï ' ' ÌÈ בנבו, 21.3.2013), אשר אוחד במקור עם בג"ץ ÚÂ 5150/12 (פורסם È Ò,ÍÂ ÈÁ שבעניינו ניתן פסק הדין ביום 21.3.2013. 60 61 62 63 48
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? בג"ץ לבטל את פסק הדין שניתן בה ו"להחיות" את העתירה, 64 ככל הנראה כדי שיהיו בפניו הנפגעים הישירים. לצד מהלך זה החליט ההרכב לדחות את עתירת "רגבים". הטעם המרכזי לדחיית עתירת רגבים, בלשונו של בית המשפט, היה כי מדובר ב" ÛÂ È Â Èˆ שמתערב בריב לא לו" (ההדגשה הוספה ע"ל ונ"מ). 65 נקבע כי "רגבים" מיהרה "להפוך עצמה לאפוטרופא" של הילדים שלומדים בבתי הספר ושל בני הכפר, אף שאין לה כל קשר ענייני לנושא. לאור האמור נקבע כי "רגבים" תישא בשכר טרחה לטובת שלושה משיבים ציבוריים (שיוצגו על ידי מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה). 66 אפשר בהחלט לראות בהחלטה שכזו חזרה מסוימת לגישה שלפיה ראוי שבית המשפט יכריע בסכסוכים ציבוריים כאשר מולו עומד עותר קונקרטי אשר אינטרס אישי וישיר לו נפגע מההתנהלות השלטונית. עם זאת, ולטעמנו, אין להתעלם מכך שבג"ץ "החיה" את העתירה של בני הכפר (קרי, שלפני החייאתה לא היה בפניו "ריב" שכזה) כמו גם מהטון הציני ביותר של בג"ץ כלפי "רגבים". אף שהדבר אינו עולה מלשון פסק הדין, עניין זה מוביל אותנו למסקנה נוספת והיא שלעמדת בג"ץ, הצטרפות מהירה של עותר ציבורי כדי "להתעבר" על סכסוך קיים אינה רצויה, וראוי שהעותר הציבורי יבחן אם מבחינה עובדתית קיים צורך משפטי אמתי בהצטרפותו לניהול הסכסוך. יתרה מזאת, אפשר לפרש את המהלך שבפסק גם ככזה הנובע מהיכרותו של בג"ץ עם תנועת "רגבים" בשל היותה עותר ששב ומתדיין בפניו. 67 היכרות שכזו הייתה יכולה להוביל למסקנה שלפיה הדבר נעשה בהסכמת המשיבים. ראו עניין, ÙÚ-Ï לעיל ה"ש 63, פס' 2. שם, פס' 4. לפסיקה ישנה המונעת עתירות ציבוריות באותו האופן ראו בג"ץ ÌÂÏ - 26/76 ',Ú ÂÊ פ"ד לא( 1 ) (1977). 796 וראו דברי השופט ברנזון, בדעת מיעוט, על העותר מן הציבור, שלפיהם: "אינני מגלה סוד כשאני אומר שבין שופטי בית-משפט זה ישנם מקילים ומחמירים בענין זה, או אולי יותר נכון לאמר מחמירים פחות ומחמירים יותר, כי נדמה לי שכולנו מחמירים יתר-על-המידה עם הפונים אלינו מהסוג הנדון כאן [...] את הטרדנים נדע לטרוד מעלינו, אך בל נשליך יחד עמהם את הרציניים הבאים אלינו עם בעיה בעלת חשיבות חוקתית, משפטית או חברתית, הדורשת את פתרונה ואת תיקונה, ומבלעדינו אין גואל ומושיע. כלשון הפתגם העממי: בל נשפוך את התינוק עם המים המלוכלכים. דומני שאפשר לאמר, כי דעה זו היא פחות או יותר נחלת בית-המשפט כולו, על המקילים והמחמירים שבו" (שם, בעמ' 800 801; וראו עמדות השופטים ויתקון ואשר בעמ' 805 807). ע"ס 3,000 ש"ח. "רגבים" היא שחקן חוזר בעתירות בפני בג"ץ (לדיון בעותרים ציבוריים כשחקנים חוזרים ראו להלן בפרק ג( 2 )). כעולה מאתר האינטרנט שלה: "תנועת רגבים שמה לה למטרה להשפיע על כלל מערכות השלטון במדינה, להביאם לפעול לאור עקרונות היסוד הציוניים ולממשם להלכה ולמעשה, לשמירה על אדמות העם היהודי ועל אוצרות הטבע והנוף של ארץ ישראל ולמניעת השתלטותם של גורמים זרים על משאבים אלו".(www.regavim.org.il/index.php/about-us/objectives) נראה כי העתירה אשר הגישה תנועת "רגבים", שתכליתה להגן על רווחתם של תלמידי בית הספר מפני סכנות סביבתיות, חורגת ממטרת התנועה המוצהרת וייתכן שבשל כך נהג בית המשפט בחשדנות כלפי תנועת "רגבים" במקרה זה. לעתירה לדוגמה של תנועת "רגבים", בבקשה לאסור על הממשלה 64 65 66 67 49
ענבר לוי ונדיב מרדכי העניין האמתי של התנועה אינו בפינוי התלמידים והתושבים בגלל סכנת הזיהום אלא בפינויי התושבים מהאתר כליל (ובמובן זה, מובנת לשונו של בית המשפט שלפיה "רגבים" לא הייתה "אפוטרופא" טובה לבני הכפר). במצב שכזה אין מדובר בחזרה מוחלטת לתפיסת "הנפגע הספציפי" אלא בהבעת מורת רוח מניצול לרעה של העותר הציבורי את ההליך, כשריח של שיקולים זרים מרחף בחלל האוויר, אשר בעקבותיה גם נפסקו ההוצאות. דוגמה נוספת היא פסק הדין בעניין ψ. ÌÈÏ Â È ÔÂÎÓ 68 שם ביקשו שני עותרים ציבוריים לתקוף באופן כללי וללא עותר קונקרטי את חוקתיותו של הליך רישום ברית הזוגיות לחסר דת, המעוגן בחוק ברית הזוגיות לחסרי דת, התש"ע 2010. בג"ץ שמע את טענות העותרים בדיון ובסופו הציע להם למשוך את העתירה משום שמדובר בשאלה ראשונית; 69 משום שהעותרים אינם פונים בשמו של נפגע קונקרטי; משום שלא מוצו הליכים אצל הרשויות הרלוונטיות. העותרים סירבו לבקשת בית המשפט, שדחה את העתירה בפסק קצר המטיל עליהם הוצאות. 70 גם עתירה זו היא דוגמה להתנהלות של עותר ציבורי הכרוכה בהיעדר מיצוי הליכים ובהצבת שאלה תאורטית-מופשטת בפני בית המשפט תוך דרישה שהאחרון יכריע בסכסוך מוקדם וללא נפגע קונקרטי. נדמה כי בהמשך למגמה השיפוטית הנוגעת לעילת הבשלות בית המשפט רואה בהיעדר קונקרטיזציה של ההליך התנהלות לא לגיטימית מצד העותר הציבורי, לא כל שכן במקרים שבהם העותר הציבורי עומד על הכרעה בשאלה "מופשטת", אך נראה כי למעשה יהיה אפשר להכריע בה אגב סכסוך בעתיד. מקרה שלישי נוגע לעתירה ציבורית בדרישה למנוע את מינויה של חברת כנסת לתפקיד שרה. בעניין ÔÚÓÏ Èψ ÂÓÚ È Â,Ï È È Ó ' עמותה שהגדירה עצמה מקדמת מטרות ציבוריות, דרשה מבית המשפט למנוע את המינוי בטענה הנדמית חסרת בסיס עובדתי. 71 בית המשפט דחה את העתירה ופסק הוצאות לטובת אוצר המדינה. 72 (המצויה בתקופת מעבר) להעלות "הצעת החלטה" בנושא ההתיישבות הבדואית בנגב ראו בג"ץ Ú 648/13 Ï ÓÓ ' ÌÈ (פורסם בנבו, 25.1.2013), אשר נדחתה על הסף ללא פסיקת הוצאות. בג"ץ Ò Î ' ˆÏ ÌÈÏ Â È ÔÂÎÓ 1143/11 (פורסם בנבו,,(18.10.2012 מפי השופט דנציגר ובהסכמת השופטים פוגלמן וברק-ארז. להבנתנו, בעתירה זו התכתב בית המשפט עם עילת הבשלות. ע"ס 6,000 ש"ח. בדבר הצורך לפתוח בחקירה פלילית נגד חברת הכנסת בגין שרפה בבית עסק לא מורשה, מכיוון שחברת הכנסת כיהנה במועד השרפה כראש העיר שבה פעל העסק. ע"ס 2,500 ש"ח. ראו בג"ץ Ï È È Ó ' È Â ÔÚÓÏ Èψ ÂÓÚ 2000/13 (פורסם בנבו,.(14.3.2013 68 69 70 71 72 50
א( פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? מקרה רביעי הוא הערעור המנהלי בפרשת  È.Ë Ë È 73 שם עמדה בפני בית המשפט הזדמנות נוספת לצמצם את זכות העמידה של עותר ציבורי או לפסוק לו הוצאות. הערעור עסק בסמכותה של המשטרה להוציא צווי סגירה לחברות המספקות גישה לאינטרנט המורים על סגירתם של אתרי הימורים שבשליטתן. חברות הגישה ומפעילי האתרים הנפגעים הישירים בחרו שלא לממש את זכותם לעתור נגד הצווים. למרות זאת קיבל בית המשפט המנהלי את עתירת איגוד האינטרנט הישראלי, אשר פעל כעותר ציבורי המייצג את האינטרסים של גולשי האינטרנט בישראל. פסק הדין חשוב לענייננו משום ששאלת זכות העמידה של איגוד האינטרנט, כעותר ציבורי, נדונה בו על ידי שניים משופטי ההרכב שהיו במחלוקת וכן משום שבסופו של דבר נפסקו בו הוצאות ÂËÏ הארגון. 74 השופט סולברג כתב את חוות הדעת הראשית ולפיה המשטרה מוסמכת להוציא את הצו ונותר במיעוט. אף שדן בטענות של הערעור לגופן, לעמדתו, אין להכיר בזכות העמידה של איגוד האינטרנט, המתעבר על ריב לא לו, ומלכתחילה היה ראוי למחוק את העתירה. 75 אפשר לומר שהשופט סולברג הציג "עמדת קצה" המצדדת בבחינה חשדנית של מעמד העותר הציבורי ואף תעיד אולי על נטייתו ÂÏ לצמצום זכות עע"ם ÈÏ È Ë Ë È Â È ' Ï È Ë Ó ÂÙÈ- È Ï ÊÂÁÓ ÙÓ 3782/12 (פורסם בנבו, 24.3.2013) (להלן: עניין  È.(Ë Ë È ניתוח מלא של פסק הדין יכול לפרנס רשימה נפרדת ואינו חלק ממסגרתה של רשימה זו. נזכיר כי שתי הטענות המהותיות שנדונו בפסק הדין הן שאלת הפגיעה בחופש הביטוי וזכות הגישה למידע של גולשי האינטרנט ופרשנות של סמכות מפקד המחוז לפי ס' )(1) 229 לחוק העונשין, התשל"ז 1977 (ובמיוחד אם אתר אינטרנט יכול להיחשב "מקום", קרי להיכלל בגדריו של סעיף ההסמכה שבחוק). עניין  È,Ë Ë È לעיל ה"ש 73, פס' 10 14 לפסק דינו של השופט סולברג. עיקר טעמיו בהקשר זה נגעו לכך שהבאת הסכסוך על ידי האיגוד ולא על ידי הנפגעים הישירים יוצרת חסר בתשתית העובדתית שלפני בית המשפט באופן שיקשה על בית המשפט להגיע להכרעה טובה. קיימות עמדות דומות לגישה זו בקרב שופטי בית המשפט, ראו למשל בג"ץ,È Ë 6698/08 ÂÓÚ,Ï È ÁÙ Ó È È Â ÁÙ Ó ÁÏ ÔÂÎÓ ' È Ïˆ ÂÓ ÂÓÈ Ï פס' 8 4 לפסק דינו של השופט הנדל (פורסם בנבו, 9.11.2010). לטעמנו, פסק דין זה (ואתו פסק הדין של השופט סולברג בעניין Â È (Ë Ë È מעלה כי בפועל הבחינה שבית המשפט עושה בשאלת "קיומו של נפגע ישיר" חודרת לבחינת התשתית העובדתית של הסכסוך עצמו (ובכלל זה העילות הנטענות) באופן שמקהה את ההבדל החד שבין טענת הסף לבין הבחינה המהותית הלכה למעשה. מעניין כי בתגובה לטענתו של השופט פוגלמן כי ניתוק האתרים נעשה ללא הסכמה מפורשת של ספקי הגישה, טרח השופט סולברג להדגיש שוב כי לספקים היו כמה דרכים לממש את זכויותיהם, וכי בניגוד לזה שאינו יודע לשאול (מן ההגדה של פסח), אין הצדקה לנקוט כלפיהם "אמת מידה של 'את פתח לו',,Ì È ÙÏ ÌÈÁ ٠ËÙ Ó È È Ú Î והם נמנעו במודע מלבוא בהם" (עניין  È,Ë Ë È לעיל ה"ש 73, פס' 56 לפסק דינו) (ההדגשה הוספה ע"ל ונ"מ). 73 74 75 51
ענבר לוי ונדיב מרדכי העמידה הציבורית אף על פי שהדבר לא נעשה במקרה הנוכחי. 76 לעומתו, השופט פוגלמן כתב את חוות דעת הרוב ולפיה המשטרה פעלה בחוסר סמכות, שכן לצורך הוצאת הצווים היה מקום להסמכה מפורשת בחקיקה. במסגרת הנמקתו התייחס בהרחבה ובאופן עקרוני לשאלת זכות העמידה של עותר ציבורי תוך הצגת ההלכה בנושא. השופט פוגלמן אף קבע כי "ככלל, על בית המשפט להימנע מלדחות מעל פניו את מי שטוען כי רשות מינהלית פגעה בשלטון החוק רק משום שאין לו עניין אישי בדבר שמא המסקנה שתנבע מכך היא כי ניתנה גושפנקא לאותה רשות להמשיך ולפגוע בשלטון החוק". 77 היות שבמקרה הנוכחי טענות איגוד האינטרנט נוגעות לפעילותה של המשטרה בחריגה מסמכות, ואף מדובר בניסיון ראשון להגדיר את סמכות המשטרה לפי סעיף ההסמכה מתן מעמד מוצדק לאור ההגנה על שלטון החוק המגולם בה לטעמנו, גם עמדתו של השופט פוגלמן היא "עמדת קצה" המציגה גישה רחבה ומזמינה ביותר כלפי מוסד העתירה הציבורית. לאור החלטתו לקבל את הערעור הציע השופט פוגלמן לחייב את מפקד המשטרה לשלם לאיגוד האינטרנט שכר טרחת עורך דין על סך 25,000 ש"ח. הנשיא גרוניס ציין בפסק דין קצרצר כי בין השופטים נטושה מחלוקת הן בשאלת הסף של זכות העמידה והן בשאלה המהותית של סמכות מפקד המשטרה. בסוגיית המעמד בחר הנשיא שלא להביע עמדה. הוא ציין כי היות שהשופט סולברג (שקיבל את טענת המדינה שלאיגוד אין מעמד) עבר לדון בשאלת הסמכות הוא "מסכים שראוי להתייחס לגופם של דברים". בשאלת הסמכות הוא צירף דעתו לעמדתו של השופט פוגלמן, שהייתה לרוב, וקבע כי "למחוקק הפתרונים". הנשיא הצטרף גם לפסיקת ההוצאות לטובת איגוד האינטרנט. לטעמנו, עמדת הנשיא היא המעניינת ביותר, ובכלל זה הצטרפותו לפסיקת ההוצאות. היא משקפת, לפחות במקרה הנוכחי, "עמדת אמצע" שבין שתי העמדות, אך בעיקר היא משקפת הכרה בכך שעותר ציבורי שערעורו התקבל זכאי לשכר טרחתו גם במצב שבו יכולה להיות שאלה על עצם זכות העמידה שלו, ולכל הפחות במצב שבו זכות העמידה מצויה במחלוקת. בנוסף, בניגוד לשופט סולברג, שדחה את הערעור, ולכן היה יכול "לדלג" על טענת הסף (אף על פי שקיבל אותה), קיבל הנשיא את הערעור, ולכן קשה יותר להסכים עם "דילוגו" על טענת הסף. ייתכן ש"דילוג" זה נובע מחוסר הרצון לקבוע קביעות עקרוניות באשר לזכות העמידה בערעור שהתקבל, בעיקר שעה שהסכים לעמדת השופט פוגלמן בסוגיה המהותית, אך ייתכן כי לא אצה נציין כי לצורך פרשנות סעיף ההסמכה (והגעה למסקנה כי המשטרה מוסמכת לבצע את הפעולה) נקט השופט סולברג "יצירה שיפוטית", מתוך תפיסה שלפיה "עולמנו זה לא יסכון ולא יסבול את פריקת עול המשפט מן המרחב הוירטואלי", קרי תפיסה שלפיה "הכל במרחב האינטרנטי שפיט". ראו עניין Â È,Ë Ë È שם, פס' 29 24, ו- 34 לפסק דינו. שם, פס' 5 לפסק דינו של השופט פוגלמן. אפשר לומר כי קביעה זו חורגת מהכללים המקובלים בתחום העתירה הציבורית, אפילו לשיטת הגישה המרחיבה, כפי שבאה לידי ביטוי בבג"ץ 651/03 Â Ú- Ò ÎÏ ÈÊÎ Ó Â ÈÁ ÚÂ - ÂÈ ' Á Ê ÂÈÂÎÊÏ פ, "ד נז( 2 ),62 פס'.(2003) 11 76 77 52
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? לנשיא הדרך לצמצם את זכות העמידה. מכל מקום, נראה כי בעניין איגוד האינטרנט הנשיא מיצב עצמו כמי שפוסק הוצאות גם לחובת המדינה 78 באופן שמתמרץ את העותר הציבורי להגיע לפתחו. לבסוף, בשלושה פסקי דין נוספים מהעת האחרונה, בחר בג"ץ לפסוק הוצאות לטובת העותר הציבורי שהתדיין בפניו. המקרה הראשון עסק בעתירה מינהלית לביטול תקנות שיצאו מכוחו של סעיף 266 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה 1965, על מנת להגשים את שאיפת הממשלה להקים מתקן שהייה רב ממדים למהגרים בלתי חוקיים בנגב. עמותת "במקום" עתרה נגד עקיפתם, דה-פקטו, של דיני התכנון והבנייה בהקמת מתקן השהייה באמצעות התקנות. בית המשפט 'ליווה' את העתירה לאורך יותר משנה שבסופה החליט לדחותה, לא מבלי מתן פרשנות מצמצת לסמכות החריגה שבסעיף 266 לחוק. השופט רובינשטיין (אליו הצטרפו השופטים דנציגר ועמית) פסק כי משיבי המדינה ישלמו לעותרת את הוצאותיה ושכר טרחתה ע"ס. 15,000 79 מקרה שני הוא עתירה נגד מדיניות המכסות של המדינה ושל מועצת הלול, בכובען כמפקחות ייצור ושיווק ביצי מאכל. העתירה הוגשה על ידי ארגון "עדאלה" וארגון ציבורי נוסף והעלתה טענות לאפליית המגזרים הערבים, הדרוזים והצ'רקסיים במדיניות ההקצאה. לאחר הגשת העתירה, עודכן בית המשפט על עמדת המדינה לפיה המדיניות הקודמת לא הייתה תקינה; וכי הגשת העתירה הובילה להתקנת תקנות שיש בהם ביטוי להעדפה מתקנת בהקצאת מכסות הטלה. בשים לב להודעת המדינה, בית המשפט דחה את העתירה תוך התייחסות, למעלה מן הצורך, אף לאפשרות מתן ÂÎÈÓ לצורך חיזוק מהלכי ההעדפה המתקנת המבוצעים. השופטת ברק-ארז (אליה הצטרפו הנשיא גרוניס והשופטת חיות) פסקה כי משיבי המדינה ישלמו לעותרים את הוצאות המשפט ע"ס 50,000 ש"ח. 80 במקרה שלישי בעתירת מפעל מזהם כנגד חוקתיות סעיף ספציפי ורטרואקטיבי שחייב אותו בתשלומים בגין עלויות סילוק פסולת אסבסט בחר השופט הנדל (אליו הצטרפו הנשיא גרוניס והשופט זילברטל) לפסוק הוצאות בסכומים גבוהים ביותר; ובכלל זה, לפסוק הוצאות ע"ס 70,000 ש"ח לשתי משיבות סביבתיות. אכן, במקרה זה אין המדובר בהוצאות "נגד המדינה", אלא נגד תאגיד, ובהליך זה העותרות הסביבתיות שימשו, הלכה למעשה, כ"משיבות ציבוריות". עם זאת נדמה כי המדובר בסכום הוצאות משמעותי שנפסק לעותרת סביבתית, מתוך הכרה בפעילותן החשובה ובתרומתה להליך. 81 לטעמנו, בשלושת ההליכים שתוארו, בג"ץ הכיר בחשיבות הפעילות של העותר הציבורי ובתרומתו הדיונית ממש; ואף הביא זאת לידי ביטוי באמצעות פסיקת הוצאות. וגם פסיקתו זו היא חלק ממגמה ראו להלן בפרק ד. ÌÈ Ù (פורסם בנבו, ' Ô ΠÂÈÂÎÊ ÔÚÓÏ ÌÈ Î Ó "ÌÂ Ó " בג"ץ ÂÓÚ 973/12.(30.5.2013 בג"ץ Â Ï Á ' Ò' Ó 3815/08 (פורסם בנבו,.(23.6.2013 בג"ץ È È 6971/11 Ï È È Ó ' Ó"Ú È È ˆÂÓ (פורסם בנבו,.(2.4.2013 78 79 80 81 53
ענבר לוי ונדיב מרדכי פסקי הדין שנסקרו משקפים מגמה שהחלה בשנת 2010 והתעצמה בשנים שאחריה. ברקע למאמר זה, וכדי לקבל פרספקטיבה מסוימת על ההתנהלות השיפוטית שקדמה למגמה הנוכחית, ערכנו סקירה אמפירית ראשונית כדי לבחון אם פסקי הדין שבעניינם הרחבנו הם אכן ראשיתה של מגמה. ברקע לכתיבת רשימה זו קראנו למעלה מ- 450 פסקי דין והחלטות שבהם נפסקו הוצאות לחובת עותרים שונים בבג"ץ. מדובר בהחלטות לפסיקת הוצאות של הרכבי שופטים בעתירות עותרים פרטיים וציבוריים. המאגר שבידנו מבוסס על חיפוש מילולי המצביע על מקרים של פסיקת הוצאות לחובת עותרים. החיפוש כלל את כל פסקי הדין הקיימים כיום במאגר "נבו" שבהם בית המשפט העליון, בשבתו כבג"ץ, נתן החלטה בהרכב של שופטים. המאגר כולל כ- 450 החלטות ופסקי דין החל משנות השישים ועד היום, שפורסמו במאגר, והוא מדד לבחינת ההתפתחות של פסיקת הוצאות מסוג זה. כדי לנתח את פסיקת ההוצאות לחובת עותרים בבג"ץ ערכנו קידוד של משתנים שונים המאפיינים את פסקי הדין וההחלטות שנקראו. 82 ניתוח סטטיסטי של המאגר חורג מגדר רשימה זו. עם זאת קריאת מכלול ההחלטות מאפשרת לנו לקבוע כמה מסקנות ראשונות: ראשית, אפשר לומר, ואין הדבר מפתיע, כי דין ההוצאות לחובת עותרים בבג"ץ עדיין בחיתוליו, וקיים חוסר אחידות בפסיקת בית המשפט העליון בנושא. הדבר מאפיין החלטות שיפוטיות על הוצאות משפט באופן כללי, אך אפשר לומר כי בתחום המשפט הציבורי המצב עמום אף יותר. אפשר לומר גם כי החלטות הרכב על פסיקת הוצאות משתנות לפי זהותו של ראש ההרכב. עוד מצאנו כי לצד שתי החלטות בולטות של רשמים אשר פיתחו את הנושא, הנמקה בדבר פסיקת הוצאות לחובת עותר בפסק דין של הרכב שיפוטי נדירה ביותר. דהיינו, שופטי בית המשפט העליון נוטים שלא לנמק את החלטתם בנושא פסיקת ההוצאות. לבסוף, ניתוח ראשוני של המאגר תומך בכך שפסיקת ההוצאות לעותרים ציבוריים מהעת האחרונה היא יוצאת דופן ביחס לעבר, לפחות מבחינת אופן הנמקתה של פסיקת ההוצאות על ידי שופטי בית המשפט העליון וכמות הסכומים שנפסקו, אך נתון זה עוד יאומת במסגרת ניתוח המתחשב בנתוני אינפלציה, שאינו במסגרת רשימה זו. סקירת התופעה דלעיל מאפשרת לעבור לניתוחה, שייעשה בחלק הבא, תוך הבחנה בין דיני המעמד לבין דיני ההוצאות. ג. ניתוח המגמה: בין צמצום זכות העמידה לבין יעילות (והגינות) דיונית לאחר הצגת הדין המצוי וסקירת המגמה הנוכחית חלק זה ינתח את המגמה. תחילה נציג את השינוי המגולם במגמה כנוגע בעיקר לדיני ההוצאות ולא כמאיין את זכות העמידה של העותר הציבורי. לאחר מכן נציג את השינוי המגולם במגמה כחלק מתופעה רחבה 82 ניתוח מפורט יותר של מאגר הנתונים ייעשה ברשימה נפרדת. 54
פסיקת הוצאות לעותרים ציבוריים בבג"ץ: האם כל השערים ננעלו? יותר של ניהול יעיל של הליך משפטי לצורך הגברת הנגישות לבית המשפט ולצדק. בסוף נגבה את הניתוח בשני מאפיינים שיכולים לחזק את ניתוח התופעה שאנו עורכים (פסיקת הוצאות לחובת המדינה; מחילה על הוצאות לעותרים מן הציבור). 1. השינוי המבוצע: בין דיני המעמד לדיני ההוצאות תחילה נתייחס לטענה שלפיה מגמת פסיקת ההוצאות מובילה לאיונה של זכות העמידה של העותר הציבורי. לטעמנו, אין הדבר כך. אין בכוונתו לטעון כי בג"ץ או מי משופטיו אינו מתכוון בפסיקתו לצמצם את זכות העמידה של העותר הציבורי. עם זאת טענתנו בהקשר זה היא כי זיהוי אוטומטי בין דיני ההוצאות לדיני המעמד שגוי, וכי המגמה הנוכחית אינה ביטוי לאיונה של זכות העמידה הציבורית, אף אם יש בה כדי להגבילה. לצד דיני ההוצאות, המשפיעים על היכולת המעשית של עותר ציבורי לעתור לבג"ץ, עליו להראות כי יש לו זכות עמידה. 83 "דיני המעמד" (Standing) השייכים למשפט המהותי הם דינים פסיקתיים הקובעים באילו מקרים תינתן לעותר "זכות עמידה" בפני בית המשפט בשבתו כבג"ץ. החל משנות השבעים, 84 וביתר שאת בשנות השמונים והתשעים הרחיב בג"ץ (בראשותו של הנשיא שמגר ומאוחר יותר, של הנשיא ברק) את זכות העמידה של עותר ציבורי המביא "שאלה ציבורית" לפתחו של בית המשפט. 85 שאלת גיוס בחורי הישיבות שהוכרעה לאחרונה 86 היא דוגמה קלסית לעתירה שהוגשה על ידי עותרים ציבוריים, שבעבר נדחתה בשל טענות מתחום דיני המעמד, ושבהווה אפשר להרחיב את הדיון גם ל"דיני שפיטות" הנוגעים לעניינים המהותיים שבית המשפט מוצא לנכון שלא לדון בהם, מסיבות נורמטיביות או מוסדיות, ואף לעילות הסף באופן כללי, אך דיון זה חורג מגבולות רשימה זו. ראו למשל בג"ץ Ï ÓÓ ' È Ò 'Ê 'Ê 1635/90 פ, "ד מה( 1 ) (1991), 749 בעקבות בג"ץ Ï ÓÓ ' ÈÂÏ 1523/90 פ, "ד מד( 2 ).(1990) 213 דיון מקיף המשקף את הגישה הישנה שנהגה בבית המשפט מצוי בפסק דינו של הנשיא אגרנט בבג"ץ, Â Ú ' Ô ÈÓ 287/69 פ "ד כד( 1 ) 360 340,337.(1970) לדיון מקיף בסוגיה זו ראו זאב סגל ψ  ËÙ Ó - È ÈÓÚ ÂÎÊ (1986). ראו גם שלמה לוין "האם יש זכות עמידה לזכות העמידה?" :ËÈÏ Ù 387 Ï ÂÈ ÙÒ (ארנן גבריאלי ומיגל דויטש עורכים, 1993). לעמדה שלפיה שאלת זכות העמידה נותרה גם בהאידנא בבחינת "אוי לי מיצרי ואוי לי מיוצרי" היות שעדיין קיים חשש שלפיו בית המשפט ייגרר למחוזות "השפיר והשליה" השיפוטיים באופן שיחשוף אותו ל"ביקורת מפחתת" אך מתוך אמונה בכך שפסיקתו של בית המשפט בתחום זה הגבירה את ההגנה על שלטון החוק באופן המצדיק אותה, ראו אליקים רובינשטיין "על דין אמת וסדר דין אמת: לכבוד השופט ד"ר שלמה לוין משנה לנשיא (בדימוס) בבית המשפט העליון",ÔÈÂÏ ÓÏ ÙÒ לעיל ה"ש 28, בעמ' 16. בג"ץ ÏÒ 6298/07 Ï È Ò Î ' (פורסם בנבו,.(21.2.2012 83 84 85 86 55