האחריות לגניבת מכונית מתיך חניון קשר השמירה ובעיותיו 1 (ע א (ת א 674/77 נקוג בע מ נ חנ>ון יצחק שדח בעי מ ואח/ פ מ תשל יט (2) 133) מאת פרוכנ יצחק אנגלרד א. הבעיה ורקעה המשפטי מעשה בבעל מכונית שהחנה את מכוניתו בחביון סגור והשאיר בה את המפתחות. המכונית הוצאה מתוך החניון על יז י גנב מבלי שהאדם שהופקד על החניון הבחין בזהות הנוהג. המכונית נמצאה ניזוקה ובעלה תובע פיצויים מאת בעלי החניון, לכאורה עובדות פשוטות למדי, אך מקרים אלה של גניבת מכוניות מתוך חניונים עוררו בעיות קשות בשיטות משפט רבות בעולם. לפנינו דוגמה מובהקת לבעיה עניינית בעלת אופי טיפוסי החומקת מפתרון אחיד ופשוט, על אף הניסיונות המגוונים ביותר לתופסה בצבת מושגי המשפט ומוסדותיו. תופעה אוניברסלית זו היא עדות לכך כי מאחורי העובדות עומדת בעיה מהותית הדורשת הכרעה ערכית על רקע של ניגוד בין אינטרסים לגיטימיים המקשה על ההחלטה. באופן כללי ביותר הבעיה העיקרית היא האם בעל החניון מקבל על עצמו תמורת התשלום את שמירת הרכב החונה בחניון, או שמא אין הוא מסכים אלא להעמיד לרשות בעל הרכב מקום חניה. במלים אחרות, האם לפנינו קשר של שמירה במסגרותיו 2 או קשר של שכירות. 8 בשאלה זו ממש מתלבטות שיטות המשפט השונות השונות בעולם כולו *. 1 להלן: עניין נהוב. 2 במשפט האנגלו אמריקני bailment-,1 ; במשפט הגרמני והאוסטרי חוזה Verwahrung-n י במובן סעיף 688 ואילך לב.ג.ב. וסעיף 957 לא.ב.ג.ב; במשפט השוויצרי חוזה ה Hinterle- dépot(sahrié) n במובן סעיף 472 ואילך לדיני החיובים: במשפט הצרפתי החד, gung במובן סעיף 1915 ואילך לקוד סיוויל; במשפט האיטלקי חוזה deposito^ במובן סעיף 766! ואילך Civile^.Codice מן הדין להעיר, כי בשיטות השונות חוזה השמירה נתפס באופן מסורתי כחוזה ריאלי, דהיינו, כחוזה הדורש את מסירת הנכם לשם היווצרותו. מכאן, כי חוזה לשמירת נכס ללא מסירת הנכס ימוין כחוזה קבלנות, כלומר, חוזה למתן שירות גרידא. לגבי המשפט הישראלי ראה המשך דברינו. הכוונה לשכירות של מקרקעין. קיימת, כמובן, האפשרות של חוזה מעורב שבו מצויים 3 יסודות של שני החוזים הטיפוסיים. "Liability for loss of or Damage to במשפט של ארצות הברית ראה את הסקירה 4 d3alr 7, )1966 (927-991 Automobile Left in Parking Lot or 295
יצחק אננלרד אם נתרכז במשפטנו, הרי שאלת אחריותו של בעל החביון מתעוררת בשלושה מישורים שונים, והם: דיני שומרים, דיני חוזים ודיני נזיקין. נבאר בקצרה את הרקע המשפטי לבעיה בשלושת המישורים. (1) דין שומרים: לפי חוק השומרים, תשכ ז 1967, אין הכרח כי קשר השמירה יהיה מבוסס על הסכם. יש שחובת השמירה תוטל בגזירת הכתוב: שמירה על פי דין. 6 המבחן הכללי לקיום קשר השמירה במובן חוק השומרים הוא החזקת נכס כדין שלא מכוח בעלות. 8 מבחינתו של חוק זה השאלה המרכזית היא אפוא האם בעל 7 את ההחזקה במכונית בשעת חנייתו. תשובה החניון רכש באמצעות פקידיו שלוחיו חיובית משמעותה היא, כי בעל החניון הוא בבחינת שומר במובן סעיף 1 (ג) לחוק השומרים, הנושא באחריות לאבדן הנכס או לנזקו על פי הוראות סעיף 2 (ב) לחוק זה. (2) ד י ן ח ו ז ים: השאלה במישור החוזי היא האםבעל החניון בהתעלם מיסוד ההחזקה קיבל על עצמו את החובה לשמירת המכונית. חובה זו שבסיסה הסכמי 8 ומשמעותה הטלת אחריות לאבדן יכולה להתקיים בהעדר כל החזקה בנכם מצד החייב המכונית או לנזקה. התשובה לשאלת קיומה של חובה זו תלויה בתוכן החוזה שנערך בין בעל המכונית ובין בעל החניון. תוכנו של חוזה נקבע, בהתאם להוראות סעיפים 25 ו 26 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל ג 1973, על פי הכוונה המפורשת או המשתמעת של הצדדים או על פי הנוהג. מבחינת סוג החוזה, ההתחייבות לשמור על נכס היא חוזה למתן שירות. אם השירות הוא בשכר, הרי לפנינו חוזה קבלנות כמשמעותו בסעיף 1 לחוק חוזה קבלנות, תשל ד 1974. (3) ד י ן נ ז י ק ין: במישור הנזיקי השאלה היא האם נזקושלבעל המכונית הוא, בנסיבות המקרה, תוצאה מעוולתו של בעל החניון. בנסיבות המקרה, העוולה השייכת לעניין היא הרשלנות. 9 הבעיה במסגרת עוולה זו היא: האם חב בעל החניון חובת Chitty, Contracts, II (24th ed., 1977) ) 0 ( 1 9 8. במשפט האנגלי: 138Supplement L I 1 Rep. 371; Buchanan & Co. Ltd. v. Hay's Transport Services [1972] 2 LI. :Staudinger (-Reuter) Kommentar zum במשפט הגרמניBGB.535,542.Rep ( H a n d k o m m e n t a r zum B.G.B. (6. Aufl., 1975) 688 no. 9-11; Esser, Weyers, Schuldrecht, פט הצרפתי. p. 300. Aufl., 1977) 38 I 3c, & p. R Kodiere, D é p ô t " in Encyclopédie Dalloz, nos"25-28. notes 10-12; בעיה דומה קיימת גם על פי המבחנים של המשפט היהודי, המבדיל במסגרת הלכות הפיקדון בין האומר לחברו י הנח לפני ובין האומר הנח לפניך, הרי הבית לפניך או הנח סתם. ראה: שולחן ערוך חושן משפט, רצא, ב ג; רצו, ז ונושאי הכלים, שם. 5 ג טדסקי, השומר על פי דין משפטים ח (תשל ח) 31* 434; 430, א סלטון, ההיבט הנזיקי של חוק השומרים, תשכ ז 1967, עיוני משפט ה (תשל ז) 659, 653, הערה 36. 6 סעיף 1 (א) לחוק השומרים. ועל הסוגיה כולה ראה: מ חשין, שמירה ושומרים לפירוש ם 1 לחוק השומרים, משפטיפ ג(תשל א) 137. 7 השווה טדסקי (לעיל, הערה 4) 435, הערה 21: וכן חשין (לעיל, הערה 5) a14. 8 טדסקי(לעיל, הערה (4,430 הערה.2 9 לו היה מדובר בגרימת בזק למכונית בתוך החניון או במסירתה לאדם זר ביתן היה לבחון את האחריות של בעל החביון לפי העוולות השגת גבול במיטלטלין וגזל. ראה: מ חשין, 296
האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון זהירות כלפי בעל המכונית והאס חובה זו הופרה בנסיבות המקרה? כלומר, האם חייב בעל החניון לנקוט את כל האמצעים הסבירים לשם מניעת גניבתה של המכונית, מה טיבם של אמצעים אלה והאם ננקטו במקרה הנדון? אם יימצא כי בעל החניון התרשל, הוא יהיה אחראי כלפי בעל המכונית בנזיקין. תופעה אופיינית למקרים מסוג זה היא כי בהעדר הסכם הקובע במפורש את מידת אחריותו החוזית של בעל החניון לחיוב (על ידי קביעה מפורשת לקיום חובת השמירה) או לשלילה (על ידי הכנסתה של תניית פטור ( 10 התשובה בשלושת המישורים פתוחה לשיקולי מדיניות משפטית. במישור חוק השומרים פתיחותה של הבעיה נובעת הן מגמישותו של מוסד ההחזקה והן מאופיין המרשה (הדיספוזיטיבי) של הוראות החוק. ביטוי לגמישותו של מוסד ההחזקה ניתן בפסיקה האנגלו אמריקנית, המציינת בנסיבות דומות של התניית רכב כי התשובה לשאלה אם נמסרה ההחזקה לידי בעל 19 ובפסיקה החניון תלויה במקום, בתנאים ובמהות העיסקה. 12 גישה זו נתקבלה בספרות 1 הישראלית* והיא אומצה גם בידי השופטים שישבו בדין המקרה הנדון. 15 האמת ניתנה להיאמר: ההסתמכות על מהות העיסקה לשם קביעת בעל ההחזקה מגלה בי לפנינו דרך חשיבה הנעה במעגל קסמים: ההחזקה האמורה לקבוע את מהות העיםקה מיטלטלין בדיל הנזיקין (ירושלים, תש ל) 141. האפשרות להרכיב את חובת השמירה I הקבועה בחוק השומרים על עוולת הפרת חובה חקוקה בנזיקין אינה נראית לנו, משום ההפניה לדיני החוזים המצויה בסעיף 5 (א) לחוק השומרים: על ידי החלת תרופות חוזיות התכוון המחוקק להוציא תרופות נזיקיות במובן ס 63 (א) לפקודת,הנזיקין. אך ראה סלטון (לעיל, הערה 4) 665 הערה 62. ובאופז כללי ראה ע א 817/77 קבוצת כיצ ם כע עג נ בריסטול מאיירס קומפגי, פ ד לג( 3 ) 766 767. 757, השווה עוד את דעתו של טדסקי(לעיל, הערה 4) 438 439, כי חוק השומרים, כשלעצמו, איבו מטיל חובת שמירה, אלא אחריות בלבד. 10 אבו מניחים כאן, כי תביית הפטור היא תקפה הן לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) והן לפיחוק החוזים האחידים, תשכ ד 1964. על שאלה זו ראה גם להלן, בסוף הרשימה. II סעיף 14 לחוק השומרים: הוראות חוק זה יחולו על שמירת בכםים... [ב]אין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים. וראה טדםקי(לעיל, הערה 4) 437, 449. 12 ראה את המקורות המוזכרים לעיל בהערה 3, וכן ראה במיוחד את פסק הדין האנגלי K.B. 242, 250, 255-256 גס. ראה :lief. d Parking Co et at. (1974) 13 ראה את הדיון המפורט אצל חשין (לעיל, הערה 5) 138 148. 14 ראה ודוק בע א 46/75 מ\. ב לפנשמיץ, פ ד ל (1) 716, 723 724. 721, השופט ברבזון פותח במבחן ההחזקה הפיזית (עמ 721 [ו]), ממשיך וקובע מבחן של היכולת המעשית לפקח ולקיים את השמירה (עמ 723 [ג ד]) ומסיים בהנחה כי האחראי קיבל על עצמו את האחריות: פירוש הדבר שמכללא הוא התחייב לשמור על המשאית בעת שבעליה ייעדר מהמקום, וכך בופלת התחייבות זו במסגרת שמירת החיבם לפי חוק השומרים (עמ 724 הבלעדי להטלת האחריות [ד]). דומה אפוא, כי יסוד ההחזקה הפיזית לא היה הגורם במסגרת חוק השומרים, השווה גם את ההבחנה בין חביה ברשות הרבים ובין חביה ברשות היחיד (עמ 724 [א ג]) שאיבה מסתפקת ביסודות הפיזיים של ההחזקה. השווה גס טדסקי (לעיל, הערה 4) 434 435. כן ראה ע א (ת א) 356/67 מ\. ב פול פע מ, פ מ סה 265,.276 271 15 ע א (ת א) 674/77, הב ל, וראה את המשך דברינו. 297
יצחק אנגלרד משפטים יא, תשמ יא (שמירת נכס לפי סעיף 1(8) לחוק השומרים) נקבעת בעצמה על ידי מהות העיסקה. 16 האופי הדיספוזיטיבי המודגש של הוראות חוק השומרים עולה מהפניית סעיף 14 ן 1. תוכנו של חוזה נקבע כיום על פי הוראות לחוק אל הכוונה המשתמעת של הצדדים סעיפים 24 26 לחוק החוזים (חלק פללי), המכירות בהשלמת פרטים על פי נוהג ובקביעתו של אומד דעת הצדדים על יסור הנסיבות. ההכרה הגלויה במבחנים אובייק טיביים אלה חושפת לעיני פל את התפקיד הנורמטיבי היוצר של בתי המשפט בפירוש. 18 תפקיד יוצר משמעותו פתיחות הסוגיה לשיקולי מדיניות משפטית בעת החוזים ההליד השיפוטי. על הקירבה ועל היחס הדיאלקטי בין יסוד ההחזקה ובין כוונת הצדדים בקשר השמירה כתב דברים מאלפים ביותר מ, חשין במחקרו על שמירה ושומרים. 19 לבסוף, גם האחריות הבזיקית במסגרת עוולת הרשלנות אינה מיוסדת על הליך הגיוני פורמלי. מן המפורסמות הוא תפקידו הנורמטיבי היוצר של בית המשפט בשעת בחינתו את קיומה של חובת הזהירות ואת עובדת הפרתה בנסיבות המקרה. 20 שבנו לנקודת המוצא: על אף קיומן של מסגרות מושגיות שונות, הבעיה העקרונית של הטלת אחריות על בעל חניון לאבדן מכונית אינה גזורה מראש ופתרונה טעון היזקקות לשיקולים נוספים. a ההח&סה והביקורת עליה במקרה הנדון השאיר בעל המכונית את המפתחות בתוך המכונית כשדלתותיה בלתי נעולות. בין השופטים היתד, מחלוקת נדבר הנסיבות של השארת המפתחות. לדעתו של השופט ש לוין, יש להסיק מן העובדות כי עובד החניון הורה לבעל המכונית להשאיר את המפתחות במכוניתו. 21 על יסוד עובדה זו מצא השופט, כי ההחזקה ברכב הועברה לבעל החניון כשומר במובן חוק השומרים. 2 2 תמיכה נוספת למסקנה, כי נוצר קשר של שמירה, מוצא השופט בעובדות שהחניון היה קטן יחסית, שלעתים הושארו המפתחות בידי שומר החניון ושהיה קיים ביטוח אחריות. 23 מאחר שבעל המכונית שילם בעד השמירה, לפנינו מקרה של שומר שכר האחראי לגניבת הרכב 16 על חשיבה במעגל reference) (circular ראה באופן כללי: I. Stone, Legal System 1964) 258-267 (London,.and Lawyers' Reasonings וכן השווה את הרשימה המלבבת של מ זילברג, באין כאחד או מעגל קסמים,, משפטים ג(תשל א) 5; וראה בהקשר שלנו את הערותיו של חשין (לעיל, הערה 4) 140 142. 17 ראה לעיל הערה 10. 18 ג טדםקי, המנהג במשפטנו הנוהג והעתידי בשפטים ה (תשל ג) 19 21, 9, מכנה את הנוהג המוזכר בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) נוהג חוקי בהבדל מ נוהג חוזי. עם זאת יש לסייג את דעתו כי הנוהג החוקי אינו גובר על דין דיספוזיטיבי (שם, עמ, 21). עיקרון זה אינו יכול לחול על הנוהג החוקי במובן סעיף 26 הנזכר, משום שסעיף זה מורה מפורשות כי הפרטים שהושלמו באמצעות הנוהג יראום כמוסכמים. 19 ראה לעיל הערה 5. 20 ראה לאחרונה את הדיון המפורט בהיבט זה של הרשלנות על-ידי השופט א ברק בע פ 186/80 יערי ואח נ מדינת ישר^ל(טרם פורסם). 21 עניין נקוב, עמ 139 [ו]. 22 עניין נקובי/ עמ 142. 23 עניין נקום, עמ 141 142. 298
משפטים יא, תשמ א האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון הנדון משום שלא הוכיח כי הנזק בא כתוצאה מנסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע את תוצאותיהן, כדרישת סעיף 2 (ב) לחוק השומרים. שני השופטים האחרים הלכו בדיד אחרת. הם יוצאים מן ההנחה, כי לשם קביעת קשר של שמירה אין לייחס חשיבות מכרעת למבחן של מסירת מפתחות. לדעתו של השופט מ בן דרור נתמלאו כל הדרישות לקיומו של הסכם שמירה, 24 בהסתמכו על ע א 46/75 מדעת ישראל נ ל^נש^יין, 25 השופט מסיק כי השארת המכונית בהסכמת בעליה בחניון די בה כדי להעביר את ההחזקה לבעל החניון שהרי אין חולקין שהשליטה בהחזקה בחניון היא [בידיו]. אולם השופט אינו מסתפק בכך: השאלה המרכזית, לדעתו, היא כוונת הצדדים. האם התכוונו להסכם שמירה? חניון סגור אינו דומה למגרש ציבורי פתוח. לפי עובדות המקרה התכוונו הצדדים להסכם שמירה. ללא הוראת פטור מפורשת יהיה בעל החניון אחראי לכל נזק שייגרם למכונית עקב רשלנותו. 26 חיזוק להשקפתו מוצא השופט בסעיפים 12 (א) ו 39 לחוק החוזים (חלק כללי), העוסקים בתום לב: וכבר אמרתי שאדם הבא במכונית למבנה סגור ומוסר מכוניתו לאדם האחראי במקום מטעם הבעלים, כמובן תמורת תשלום, אם בתום לב המדובר ברי לי שיש להסיק כי כוונת שני הצדדים היא שתהיה שמירה על המכונית ולא יעלה על הדעת כי בעלי החניון יסירו מעל עצמם כל האחריות לנזקים של הנ?כונית או. 27 ובהמשד קובע השופט: האחריות לשמירה תקינה רבצה על [בעל החניון] לגניבתה ואם השיטה או הביצוע היו או נמצאו לקויים, [עליו] לשאת בתוצאות. מן הצד האחר רואה השופט בהשארת המפתחות במכונית (שהיתה לדעתו ביזמת בעל המכונית) משום הקלה על מלאכת הגנב, הקלה שהיא בבחינת רשלנות תורמת. השופט מסתמר בין היתר על תקנות התעבורה האוסרות השארת מפתחות. לדעתו יש לחלק את האחריות לתוצאות המזיקות בין הצדדים בהתאם לדיני האשם התורם. 28 לדעה זו הצטרפה השופטת ר אוסטרובסקי כהן, אשר גם היא ייחסה משקל מכריע לכוונת הצדדים ולאו דווקא לשאלת השארת המפתחות. אולם, השופטת מפקפקת אם יש לראות בהשארת מפתחות משום רשלנות תורמת, בגלל האפשרות כי עובד החניון ידע על כד. כמו כן שוללת היא את השייכות לעניין של תקנות התעבורה שמטרתן לשמור על הציבור ברשות הרבים ולא על הרכוש הנמצא בחניון סגור. 29 מהוד דברי השופטים הנזכרים עולות שתי גישות; האחת, זו של השופט לוין שהוא בעל דעת מיעוט, שמה את הדגש על קשר השמירה המבוסס על יסוד ההחזקה במובן סעיף 1 לחוק השומרים. בהתקיים ההחזקה הנקבעת על פי הנסיבות המיוחדות של המקרה חלה על בעל החניון האחריות של שומר שכר. השופט מבסס את פסקו על ההנחה כי אחריות חמורה מוטלת על השומר, ודומה כי זו הסיבה שאין הוא מתייחס לשאלת אשמו התורם של בעל הרכב. עניין נקוב, עמי 143. 24 לעיל הערה 13. 25 עניין נקוב, עמי 144. 26 עניין נקוב, עמ 145. 27 עניין נקוב, עמי 147. 28 עניין נקוב, עמי 147 150. 29 299
יצחק אננלרד הגישה השנייה שנתקבלה על דעת שופטי הרוב מפנה את תשומת לבה העיקרית למישור ההסכמי. הנסיבות מעידות על כך, כי בכוונת הצדדים היתה ליצור קשר של שמירה ולכן הוטלה על בעל החניון חובת שמירה. ךומה, כי לךעת שופטי הרוב תוכנה 80 ואין הם רואים קושי עקרוני בהפעלתה של חובת השמירה היא לא להתרשל בשמירה של תורת האשם התורם הנזיקית על הקשר החוזי של שמירה. הגישה החוזית של שופטי הרוב מעוררת מספר קשיים. בעיה ראשונה: מדוע אין הם מסתפקים במציאותן של החזקה ושל תמורה כדי לבסס את חובת השמירה על יסוד חוק השומרים ז תמיהה נוספת מעוררת הסתמכותו של השופט בן דרור על החובה לנהוג בתום לב בשעת משא ומתן, כמצוות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), לשם מציאתה של חובת שמירה. אנו סבורים, כי תוכנו של החוזה אינו יכול להיות עניין של ררך מקובלת ושל תום לב: אין אדם חייב לקבל על עצמו חובה חוזית ורשאי 31 והחוזה אינו פסול הוא לעצב את תוכן החוזה כרצונו כל עוד השני מסכים לכך במובן סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). מניין לו לשופט כי [לא] יעלה על הדעת כי בעלי החניון יסירו מעל עצמם כל האחריות לנזקים של המכונית או לגניבתה? תניית פטור, כשלעצמה, איבה פסולה, לא במסגרת חוק החוזים (חלק כללי) ולא במסגרת חוק השומרים. ללא יסוד של הטעיה קשה לראות, בנסיבות המקרה, הפרה של החובה המוטלת מכוח סעיף 12 הנזכר ובוודאי אין מוסד ה culpa in contrahendo מתאים לקביעת תוכנו של חוזה נתון. 32 תוכן החוזה נקבע באופן בלעדי בהתאם להוראות סעיפים 24 26 לחוק החוזים (חלק כללי). על חובת השמירה ניתן ללמוד בהעדר תניח מפורשת על פי הנוהג המקובל בחוזים מאותו הסוג, אך, כאמור, קביעת הנוהג המקובל הוא הנושא העומד להכרעה שיפוטית בעלת אופי נורמטיבי יוצר. בעיה נוספת עולה מהחלת תורת האשם התורם על יחס השמירה החוזי. שופטי הרוב הניחו כדבר המובן מאליו שאפשר להפחית מסכום הפיצויים אם הניזוק תרם מצדו לאירוע הנזק. הנחה זו אינה נקייה מספקות, בדיני חוזים קיים עיקרון קרוב של הקטנת בזק, 88 אך אין הוא זהה עם מוסד האשם התורם. ההבדל הבסיסי ביניהם הוא, שנזק נמנע במובן חוק החוזים אינו בר פיצוי כלל, שעה שעל פי עקרון האשם התורם בנזיקין בית המשפט רשאי להפחית חלק יחסי מםך כל הפיצויים. 84 נמצא, אם גורס 30 עניין נקוב / עמ 145 [ו]. 31 סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי). 32 אך ראה ג שלו, תניות פטור כחוזים (ירושלים, תשל ד) 310 323. לדעת המחברת אפשר להשתמש בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) לשם פיקוח על תניות פטור ויויסותן המשמשות, לפי תפיסתה, מכשיר לקביעת היקף החבות החוזית (שם, עמ 177). יש לנו ספקות בדבר נכונות הגישה שמציעה המחברת, גישה המהווה חידוש מקורי. השווה את דבריו של ג טדםקי בהקדמה לספרה, שם, עמ 10. על כל פנים, כפי שהמחברת מציינת בעצמה (שם, עמ 176), עובדת קיומה של תניית פטור אינה מבססת, כשלעצמה, טענת חוסר תום לב. בהקשר שלנו עובדות המקרה איבן מראות על חוסר תום לב, ואנו חולקים על הנחת השופט כי על יסוד עקרון תום הלב ניתן להסיק כי כוובת הצדדים היתה לחוזה שמירה. 33 חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל א 1970, סעיף 14 (א). 34 ראה על כך באופן כללי טדסקי, אנגלרד, ברק, חשין, דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שבייה, תשל ז) 143. 300
האחריות לגניבת מכונית מתוך חניון בית המשפט כי גניבת המכונית היתה נמנעת לולא השארת המפתחות על ידי בעל המכונית, הלה אינו זכאי כלל לפיצויים במסגרת העיקרון החוזי של הקטנת הנזק. הרחבתה של תורת האשם העצמי הנזיקית על חיוב חוזי היא בעייתית, כי ספק רב אם ניתן להרחיב דוקטרינה נזיקית זו על חיוב חוזי, במיוחד על חיוב הגורר אתו אחריות חמורה. 3 בעיה זהה קיימת גם במסגרת האחריות המבוססת במישרין על יסוד חוק השומרים, במיוחד נוכח ההפניה המפורשת אל דיני הפיצויים החוזיים המצויה בסעיף 5 (א) לחוק זה. 88 ההסתמכות על תורת האשם התורם מעוררת בעיה נוספת, שהיא עובדתית ביסודה. אין זה מספיק שבעל המכונית נהג בחוסר זהירות, יש להראות כי התרשלותו תרמה לאירוע הנזק. כלומר, בנסיבות המקרה הנדון יש לשכנע את בית המשפט כי לולא השארת המפתחות המכונית לא היתה נגנבת. לבסוף בעיה משותפת לשתי הגישות. מידת אחריותו של שומר שכר איבה אחידה לפי הוראת סעיף 2 (ב) לחוק השומרים: אם המטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, אחריותו של השומר היא על בסיס רשלנות; ביתר דיוק, לפנינו אחריות מוגברת המסתפקת בהפיכת נטל השכנוע לקיום הרשלנות. השומר אחראי כל עוד לא יוכיח את חפותו, אך דיה ההוכחה כי לא התרשל ואין עליו להראות נסיבות של כוח עליון ז. 3 השופטים אינם נוגעים, משום מה, בשאלה זו, על אף חשיבותה הניכרת. נוכח האלטרנטיבה הראשונית בין קשר של שכירות לעומת קשר של שמירה, המסקנה כי המטרה לשמור על הנכס היא טפלה למטרה העיקרית של החזקתו (מקום חניה) עשויה דווקא להיות המתאימה ביותר למציאות. 3 8 ג. אחריות בעל החניון בדברינו עד עתה עדיין לא פתרנו את השאלה העניינית: מתי אחריותו של בעל החניון למכונית החונה? פתיחותם של מושגי המשפט הנוגעים לעניין לשיקולי מדיניות משפטית מחייבת מאמץ מיוחד להבהרת טיבם של שיקולים אלה. אין להתכחש לכך,. t hed5,treitel, Law of Contract (London., 1979) 36 ראה לעיל הערה 8 בדבר האפשרות לראות באחריות לפי חוק השומרים עוולה של הפרת חובה חקוקה. השווה עוד סלמון (לעיל, הערה 4) 658, המעורר את השאלה לגבי שומר חיבס. לא בראית לבו מסקנתו של המחבר שניתן להפעיל את הדוקטרינה המסורתית של המשפט המקובל האנגלי בדבר רשלנות תורמת כהגבה מלאה. עוד לפני ביטולו הכללי של סימן 46 לדבר המלך במועצתו, קשה היה לראות כיצד ניתן להתגבר על סעיף 24 לחוק החוזים (תרופות כשל הפרת חוזה), תשל א 1970. 37 השווה בהקשר זה את החלוקה המפורסמת של המשפט הצרפתי בין חיוב להשיג תוצאה obligation) ובין חיוב לנקוט בכל האמצעים הסבירים להשיגה (obligation de résultat) L. Mazeaud, Tune, Traité théorique et pratique de la&. e. לפי חלוקה éd6(1965,.responsabilitédélictuelle et contractuelle, I ) זו, חובתו של שומר שכר במקרה האחד היא להשיג את התוצאה של שמירת הבכם, במקרה האחר לנקוט בכל האמצעים הסבירים, אם כי בטל הראיה להעדר רשלבות מוטל עליו. 38 לגבי השאלה של תוכן החיוב ראה דיובבו להלן. 301
יצחק אנגלו ד שיש חשיבות מכרעת לתנאים החיצוניים של החניה. חניה במקום ציבורי פתוח שאין בו אחראי שוללת מראש את ההנחה כי בעל החניון התכוון לקבל על עצמו את חובת השמירה. נמצא, כי גם בעל המכונית לא יכול לצפות להפעלת שמירה מעין זאת. אחריותו של בעל החניון מצטמצמת לסדרי חניה נאותים. מםקנה זו חייבת למצוא את ביטויה בפירושם של מושגי המשפט השייכים לכאן, כגון החזקה, נוהג, חובת זהירות. 89 שונה המצב לגבי חניון סגור, שבו נמצא עובד קבוע במקום יציאת הרכב. שני שיקולים תומכים בהטלתה על בעל החניון של חובת שמירה מפני גניבת הרכב. הנהגת סדרי בטיחות לבדיקת זהות הנוהג ברכב היוצא אינה כרוכה, בדרך כלל, בהוצאות גדולות. הן נראות קטנות ביחס לנזק שניתן למנוע, דהיינו, גניבת הרכב. נמצא, כי על ידי סידורים זולים יחסית אפשר להקטין במידה רבה את סיכון הגניבה מתוך חניון שבו נמצא באופן קבוע אדם אחראי. לפנינו שיקול כלכלי תועלתני הראוי להישקל במסגרת קביעת המדיניות המשפטית. השיקול השני נוגע לביטוח. בעל החניון יכול, ללא קושי מיוחד, לבטח את עצמו מפני אחריותו לגניבת הרכב, ובדרך כלל נוהגים בעלי חניונים לבטח את עצמם ביטוח כללי מפני אחריות אזרחית. נכון אמנם, שגם בעלי הרבב יכולים, ולעתים אף נוהגים, לבטח את רכבם מפני סיכון גניבה, אך לדעתנו עדיף להטיל את עומס הנזק על הביטוח של בעל החניון. נוכח העובדה, שמעמךו עךיף במניעת הנזק, הראגה לפיצוי הנזק צריכה לרבוץ על שכמו. מסקנה זו מתבססת על שתי הנחות נוספות. ראשית, ביטוח הרכוש של בעל המכונית אינו מכסה במלואו את הנזק. מלבד התופעה הנפוצה של השתתפות עצמית בסכום ניכר, בעל הביטוח סובל הפסד נוסף על ידי אבדן ההנחה של העדר תביעה בפרמיה הבאה. שנית, העמסת הנזק על ביטוח בעל החניון מוצדקת דווקא אם תביא אתה הפסד מסוים לבעל החניון על ידי השתתפות עצמית והגדלת הפרמיה. הפסד צפוי זה ימריץ את בעל החניון לנקוט אמצעים למניעת הנזק. אפשרות אחרת הפתוחה לפני בעל החניון היא לבטח את המכוניות החונות ביטוח רכוש לטובת בעלי המכוניות. כלומר, עם רכישת כרטיס החניה בעל המכונית רוכש גם ביטוח מפני גניבת הרכב וגרימת נזק אחר בשעת החניה. קיום ביטוח כזה יכול לשמש נימוק לשלילת האחריות מצד בעל החניון. נוכח האפשרות של בעל הרכב לקבל פיצוי מלא ממבטח החניה, אין צורך בהטלת אחריות נוספת על בעל החניון *. מבחינה משפטית, תושג שלילית האחריות על ידי ההנחה של כוונה אחרת משתמעת בין הצדדים במובן סעיף 14 לחוק השומרים. נשארת שאלת תוכן החובה. האם אחראי בעל החניון הסגור לאבדן המכונית ולגניבתה אחריות חמורה במובן הרישה של סעיף 2 (ב) לחוק השומרים, או שמא יכול הוא להשתחרר על ידי ההוכחה שלא התרשל, כהוראת הסיפה של סעיף 2 (ב) הנזכר ז אנו נוטים לדעה, כי במקרה של חניון רגיל, המטרה של שמירה היא טפלה למטרה העיקרית של ההחזקה שהיא השכרת מקום חניה. המצב יהיה שונה אם מצויות בסיבות נוספות המעידות על מטרת השמירה, כגון מסירת המפתחות לידי האחראי. 39 השווה ע א 46/75 (לעיל, הערה 13) והמקורות המובאים בהערה 3 לעיל. 40 שיקול זה הנחה את בית המשפט העליון בגרמניה. ראה:.BGH, NJW 1972,151 302
משפטים יא, השמ א האחריות לגניבת מכונית מתון חניון ספק מה לגבי מסקנה זו בעניין התוכן של חובת השמירה עולה מזעראות סעיף 6 (ב)( 1 ) לחוק חוזה הקבלנות, תשל ד 1974. לפי הוראה זו, אם אבד או ניזק הנכס בעודו בידי הקבלן, אחריותו לעניין חוק השומרים היא כשומר שכר, ששמירת הנכם אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו. כפי שציינו בראשית דברינו, חוזה לשמירת מכונית בשכר הוא חוזה קבלנות במובן החוק הנזכר. אולם, המצב שאליו מתכוון סעיף 6 לחוק חוזה הקבלנות הוא עשיית מלאכה או שירות בנכס הנמסר לשם כך לידי הקבלן. בנסיבות אלה, הסיכון לאבדן הנכס מוטל על הקבלן. במקרה שלבו השירות הוא עצם השמירה, ובקביעת תוכן חובה זו יש להסתמך בראש ובראשונה על כוונת הצדדים. במלים אחרות, השאלה אם שמירת הנכס היא טפלה או לאו למטרה העיקרית של החזקתו נוגעת לתוכנו המהותי של השירות מושא הקבלנות. דומה, כי למצב זה לא התכוון סעיף 6 (ב) לחוק חוזה הקבלנות. על כל פנים, בדומה לחוק השומרים גם הוראות חוק חוזה הקבלנות נדחות על פי סעיף 8 (א) לחוק מפני כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים. י באשר לשאלת הרשלנות התורמת מצד בעל הרכב כגון אי שמירה על הנחיות בטיחות דומה כי ללא תיקון דיני החוזים «אין הדרך של הפחתת פיצויים פתוחה לפני בית המשפט. במסגרת העיקרון של הקטנת הנזק, בעל הרכב יפסיד את מלוא הפיצויים על הנזק שאותו הוא גרם בעצמו. אם מחדלו ייראה כגורם מהותי לגניבת הרכב או לאבדנו, העיקרון הנזכר יגרור אחריו פטור מלא מצד בעל החניון. לבסוף הערה כללית: מצב הדברים הנדון, שבו לא הכנים בעל החניון תביית פטור ביחסיו עם בעל המכונית, הוא מציאות נדירה. לכן, לרוב יעמוד בית המשפט לפני הבעיה של תקפות תביית פטור. אבו מציעים כי גם בפתרון שאלה זו יישקלו השיקולים הנזכרים. אין ספק, כי לדיוננו בקיום חובת השמירה ובמהותה יש חשיבות במסגרת הפעלת הסמכות שהוענקה לבית המשפט לבטל תנאי מגביל בחוזה אחיד על פי חוק החוזים האחידים, תשכ ד 421964, 41 הכנסתו של עקרון האשם העצמי התורם לאחריות החוזית נראית מוצדקת. האפשרות של הפחתה יחסית של פיצויים תואמת את האחריות החוזית לא פחות מאשר את זו הבזיקית. 42 ראה סעיף 15(1) לחוק המפבה אל החיוב המקורי. 303