על עוד חלק מהליקויים בחוק איסור הלבנת הון 1 ד"ר יעקב וינרוט א. חוק איסור הלבנת הון כחוק פרדיגמטי של סטייה מעקרון החוקיות עקרון החוקיות מחייב ניסוח של

תמליל

1 על עוד חלק מהליקויים בחוק איסור הלבנת הון 1 ד"ר יעקב וינרוט א. חוק איסור הלבנת הון כחוק פרדיגמטי של סטייה מעקרון החוקיות עקרון החוקיות מחייב ניסוח של המשפט הפלילי על דרך הצמצום. על האיסור הפלילי להיות מוגדר, חתוך ובהיר. המשפט הפלילי משול לתרופה הממוינת כ-" Toxica ". מה היא חייבת להינתן במינון מדויק, אף הוא חייב להתיישם בתוך גבולות תחומים. אלו הם מושכלות יסוד של המשפט הפלילי. דא עקא, עיקרון זה כורסם כרסום אחר כרסום. תחילת הדברים בשעבוד הפרשנות המילולית לפרשנות התכליתית של המשפט הפלילי. המשכם בנטייה הגוברת והולכת לחפש את "האמת" ולהעדיף אותה על כל מיני "כבלים טכניים". לאחרונה אנו נתקלים גם בחקיקה המשחררת את עצמה מראש מההגבלות המסורתיות של המשפט הפלילי. חקיקה זו מניחה מראש שאכן ייתכן והיא תיושם על אדם שאינו מצוי בטווח המטרה שלה. אלא שהצר שווה בנזק המלך. היא מקריבה מראש יחיד או יחידים על מזבח מטרה נעלה יותר. חוק איסור הלבנת הון, התש"ס- 2000, בא לעולם מתוך הצהרה כי מטרתו היא לשלב את ישראל במאבק הבינלאומי בעבריינות ובמיוחד בעבריינות בתחום הסמים המסוכנים ובפשעים חמורים אחרים. המאבק הזה, כך נאמר בהצעת החוק, 2 "מתמקד בתופעה של הלבנת הון הננקטת בעיקר בידי סוחרי הסמים ועברייני הפשע המאורגן בתחכום גדול והולך, כאמצעי לשמור בידיהם את רווחי פעילותם העבריינית". עוד נאמר שם כי הלבנת ההון היא עשיית פעולה ברכוש, לעיתים באמצעות המערכת הפיננסית, במטרה להטמיע רכוש שמקורו בפעילות עבריינית, בתוך רכוש הנושא אופי חוקי ותמים. כל זה נעשה תוך ניצול היעילות, המחשוב והגלובליזציה של המערכות הפיננסיות העולמיות, לשם הפקדת כספים והעברתם ממקום למקום תוך הסוואת זהותם של בעלי הזכויות בהם ומקורם של הכספים. בהתאם לכך הציב המחוקק לעצמו שתי מטרות עיקריות. המטרה האחת היא שקיפות של הבעלויות; והמטרה השנייה היא איסור פעולה ברכוש אסור, דהיינו רכוש שהושג בפעילות עבריינית. המטרה הראשונה משתקפת בסעיף 3 של החוק והמטרה השנייה משתקפת בסעיף 4 של החוק. החוק נוסח בצורה רחבה מני ים. איש לא מחה על היקף המצודה שהחוק פרש משום שמי הוא זה אשר ירים את קולו נגד חוק שמטרתו הגנה על החברה מפני ברוני הסמים, ארגוני הטרור ושאר ארגונים עברייניים הפושים בחברה מתוך שהם נצמדים לעורקי החיים שלה ומרעילים את בארותיה. הטיפולוגיה של העבריין שהשתקפה מהצעת החוק הייתה של "עבריין על" שעבר "מוטציה" במובן הזה שהסטייה החברתית הקלאסית שלו עלתה דרגה ושדרגה את עצמה לפעילות מאורגנת ורציונאלית תוך ניצול המנגנונים המפותחים והבריאים של החברה. 1 עומד בראש משרד עורכי הדין ד"ר יעקב וינרוט ושות'. אני מודה לעו"ד עמית חדד על סיועו המקיף בכתיבת מאמר זה. 2 הצעת חוק איסור הלבנת הון, תשנ"ט , ה"ח 2809, עמ' 420..Mordechai Kremnitzer Interpretation in Criminal Law 21 Isr. L. R (1986) 3 4 ע"א 9796/03 שם טוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט) 5 ( )2005(. 397 בחוק עצמו לא נמצא זכר כלשהו למטרות המוצהרות בהצעת החוק וכפי שנראה, כאשר נוטשים את הכללים הקלאסיים הבסיסיים בדבר הניסוח המתחייב של חוק פלילי, ניסוח שעליו להיות מוגדר ומושכל באופן שהוא לא יתפוס ברשתו התנהגויות שאינן מבטאות את הטיפולוגיה 3 של העבירה, העונש הוא מיידי. מעבר לכך, אפילו כאשר חש המחוקק כי גדריו של החוק רחבים מדי וכי יש לפעול לתיחומם, הוא עשה זאת מבלי לתקן את הוראות החוק הכלליות המצויות בחוק העונשין, כך שהתחימה שיצר היא תחימה לכאורה בלבד. ב. פרשנותו המרחיבה של סעיף 3 )ב( לחוק בפרשת שם טוב 4 עמד בית המשפט העליון על גדריו של סעיף 3 )ב( לחוק. כאמור, סעיף 3 לחוק עוסק בהבטחת השקיפות והוא מכיל בתוכו שני סעיפי משנה. סעיף 3 )א( לחוק נועד לאסור על פעולות שתכליתן להסוות את מקור הרכוש ואילו סעיף 3 )ב( אוסר על פעולות שנועדו לסכל מתן דיווח שנתחייב בחוק על פעולות ברכוש. בפרשת שם טוב קבע בית המשפט העליון כי סעיף 3 )ב( לחוק חל לא רק במקום שמדובר ברכוש אסור אלא גם כאשר מדובר ברכוש אחר, וזאת בניגוד לסעיף 3 )א( שצומצם למקרה של הסוואת רכוש אסור בלבד. סעיף 3 )א(, כך קבע בית המשפט, עניינו ברכוש שנעברה בו עבירת מקור, היינו עבירה חיצונית לחוק איסור הלבנת הון )עבירת סמים, זנות, הימורים וכד' כמפורט בתוספת הראשונה לחוק(. סעיף 3 )ב( עניינו ברכוש שנעברה בו עבירה לפי חוק איסור הלבנת הון עצמו - עבירה פנימית לחוק. בית המשפט עצמו עמד באותו פסק דין על התוצאה הקשה שהפרשנות הזו מובילה אליה. על פי הפרשנות האמורה, העונש המוטל על העבירה שבסעיף 3 )ב( לחוק, החל לא רק על רכוש אסור אלא גם על עבירה פנימית לחוק, זהה לעונש המוטל על מי שהסווה רכוש אסור על פי סעיף 3 )א( לחוק. אשר על כן, המליץ בית המשפט העליון למחוקק הישראלי לתקן את החוק. ההמלצה הזו לא בוצעה עד עצם היום הזה, למרות שחלפו שמונה שנים )!( מאז מתן פסק הדין. פרשת אדר 5 מדגימה את התוצאה הקשה של המצב המשפטי הנוכחי. באותו מקרה מדובר היה בסכסוך משפחתי. המשיבים, איש ואשתו, פתחו חשבון בבנק. האישה נרשמה כבעלת החשבון ובעלה נרשם כמיופה כוח. בחשבון הופקדו 800,000 ש ח בחמישה שיעורים יומיים. כל אחד מאותם השיעורים סכומו היה פחות מסך של 200,000 ש ח כדי לא להתחייב בדיווח )באותו זמן רק הפקדה של מזומן בסך של 200,000 ש ח ומעלה חויבה בדיווח(. המטרה הייתה שההפקדה לא תדווח לרשות המוסמכת. המשיב טען שהכספים שהופקדו בחשבון הם כספי אחיו וכי אחיו העביר הסניגור 200 עמ 35

2 הסניגור 200 עמ 36 לו את הכסף משום שהוא רצה להסתיר את הכספים מאשתו. בפרשת אדר )שההכרעה בה ניתנה לפני פסק הדין בפרשת שם טוב( לא היה צריך בית המשפט לקבוע מהו הפירוש הנכון של סעיף 3 )ב( שכן באותו מקרה מדובר היה בעיקול זמני וטיבו של הרכוש - האם הוא רכוש אסור אם לאו - טרם התברר. אולם, כבר בפרשת אדר, קבע בית המשפט כי יש לפרש את סעיף 3 )ב( כך שהוא יחול גם על רכוש שאינו רכוש אסור. הנה כי כן, מי שנפל ברשתו של החוק לא היה ברון סמים, טרוריסט או ארגון פשע. אזרח ישר דרך שביקש לסייע לאחיו להסוות רכוש מפני אשתו - מעשה פגום אך רחוק כרחוק מזרח ממערב מהעבריין הטיפולוגי שהחוק התייחס אליו - מצא את עצמו על ספסל אחד עם העבריינים מהסוג האחר, כשעל ראשו מרחף עונש של 10 שנות מאסר. הלקח הנלמד באופן מיידי מפרשת שם טוב הוא שאי-אפשר לסמוך על המחוקק שיתקן את החוק גם כאשר הדבר מומלץ על ידי בית המשפט העליון. חקיקה לקויה נוטה להנציח את עצמה בק"ן טעמים ובסופו של דבר האיזון שבית המשפט העליון ביקש לעשות לא יצא אל הפועל. ג. ההיקף הרחב והבלתי סביר של עבירות המקור כבר בנוסח הראשון של התוספת לחוק - המגדירה את העבירות שרכוש המושג באמצעותן הוא רכוש אסור שהושג על ידי עבירה לצורך חוק איסור הלבנת הון )עבירות מקור( - הופיעו עבירות שקשה לראות מה הקשר בינן לבין הגופים המאיימים על עצם קיומה של החברה שמפניהם ביקש המחוקק להתגונן. 6 כך למשל, עבירה של פרסום חומר תועבה היא עבירת מקור. כנראה שהמחוקק היה סבור שזוהי דרכם של ארגוני פשיעה לפרסם פרסומי תועבה. קשה לומר שלסברה הזו יש בסיס אמפירי. עבירות אחרות שנמנו שם היו עבירות לפי חוק ההגבלים העסקיים, עבירה של מסחר בתרמית בניירות ערך ועבירות של גניבת רכב. גם כאן קשה למצוא את הקשר המובהק בינן לבין המאבק בארגוני הפשיעה האימתניים. גנבי רכב, עברייני מסחר בתרמית ועבריינים לפי חוק ההגבלים העסקיים הם רעה חולה, אבל אינם מצדיקים את השיניים הנוגסות של חוק איסור הלבנת הון. במשך השנים התווספו לתוספת עבירות שונות ומשונות כמו שימוש במידע פנים, עבירות שעניינן הפרת זכויות יוצרים פטנטים מדגמים וסימני מסחר, עבירות של ביצוע עבודה ללא היתר על פי סעיף 204 לחוק התכנון והבנייה, עבירה של קיום לשכה פרטית וגביית כסף מעובד זר בניגוד לחוק שירות התעסוקה, ועוד. כל העבירות הללו אינן עולות בקנה אחד עם הרציונל המוצהר של המחוקק. גם כאן אנו רואים כיצד חוק עונשי לקוי מנציח את עצמו מעבר למטרותיו המקוריות. לאחרונה ניצבת על סדר היום הצעה לכלול בתוספת לחוק גם עבירות של מס הכנסה. 7 מכאן ואילך כל עבריין מס יהיה גם עבריין מלבין הון, שהרי כל עבריין מס יעשה מכאן ואילך פעולה ברכוש אסור. כך נעבור ממאבק בפשיעה המאורגנת למאבק בכל עבירת מס שגרתית 5 בש"פ 1542/04 מדינת ישראל נ' אדר, פ"ד נח) 3 ( )2004( ה"ח תשנ"ט 2809, בעמ' הצעת חוק העמקת גביית המיסים והגברת האכיפה )תיקוני חקיקה והוראת שעה, תשע"ג , ה"ח 771, עמ' ע"פ 3336/12 גבריאל רבי נ' מדינת ישראל, )2013(. 9 ע"פ 817/76 דנינו נ' מדינת ישראל, פ"ד לא) 3 ( )1977( , באמצעות חוק איסור הלבנת הון. ואולם המצב חמור בהרבה נוכח פסק דין שניתן על ידי בית המשפט העליון בפרשת רבי. 8 המסקנה העולה מפסק הדין שם היא שאין צורך בתיקון התוספת לחוק וכי כבר היום עבריין של מס עשוי ליפול בגדרה של הלבנת הון. באותו מקרה נדונה השאלה האם ניתן להעמיד אדם לדין גם בעבירות המיסוי הספציפיות וגם בעבירות הכלליות לפי חוק העונשין, תשל"ז כך למשל, העבירה המרכזית שבפקודת מס הכנסה ]נוסח חדש[ מצויה בסעיף 220 )שכותרתו מתחילה במילה "מרמה"(. סעיף זה עוסק באדם אשר במזיד ובכוונה להתחמק ממס, השמיט הכנסה מדו"ח, מסר בדו"ח על פי הפקודה אמרה או תרשומת כוזבת, השיב תשובה כוזבת לשאלה שנשאלה, הכין או קיים רשומות כוזבות, השתמש במרמה, בעורמה או בתחבולה, או הציג מסמך כוזב, לצורך מניעת ניכוי מס במקור. כל המעשים המנויים שם נכללים בעבירה של קבלת דבר במרמה )סעיף 415 לחוק העונשין( או בתחבולה )סעיף 416 לחוק העונשין(, או בעבירות הזיוף )סעיפים לחוק העונשין(. שכן, כבר מימים קדמונים פסק בית המשפט העליון ש"קבלת דבר" לצורך חוק העונשין בעבירת המרמה 9 איננה קבלת נכס ממוני דווקא אלא די בקבלה של הנחת דעת. אין ספק שמי שעובר על סעיף 220 לפקודת מס הכנסה מבצע גם את הרכיבים של עבירת המרמה לפי חוק העונשין, שהרי הוא מקבל את הנחת הדעת של רשויות המס. נמצאת אומר עבריין על פי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה הוא Ipso Facto עבריין גם על פי סעיף 415 לחוק העונשין. סעיף 415 לחוק העונשין הוא כבר היום עבירת מקור על פי חוק איסור הלבנת הון. הפועל היוצא הוא שכבר היום מי שעבר על סעיף 220 לפקודת מס הכנסה ניתן להעמידו לדין הן על פי סעיף 220 לפקודת מס הכנסה והן על פי סעיף 415 לחוק העונשין. כפי שקבע בית המשפט העליון בפרשת רבי, ניתן לירות בעבריין בשני קנים, ובלבד שלא ייענש פעמיים. אם איתרע מזלו של העבריין והוא הועמד לדין גם לפי סעיף 415 לחוק העונשין, הוא יהיה גם עבריין לפי חוק איסור הלבנת הון. בפרשת רבי לא נכנס בית המשפט לבדוק את ההשלכות של פסק הדין במישור חוק איסור הלבנת הון, וכך נכתב בפסק הדין: "נקודת המוצא לעניין זה היא סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כי 'בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה'. תחולתו של סעיף זה לעניין הרשעה לפי נורמה ספציפית ונורמה כללית כבר נדונה והוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה. מותר היה למאשימה להעמיד לדין רק על העבירות שבחוק העונשין ורק על עבירות המס הספציפיות, או גם וגם, ובלבד שהמערער לא ייענש פעמיים. החלטה זו מסורה לשיקול דעתה

3 של התביעה, ולא נפל בעניין זה כל פגם בהכרעת בית המשפט קמא". בית המשפט עסק בהשלכות העונשיות של הרשעה כפולה, הן בעבירת המס והן בעבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין, אך פסק הדין נעדר התייחסות כלשהי למישור הרכושי. כידוע, לצד העונשים שנקבעו בחוק איסור הלבנת הון, נקבעו הוראות חוק שתכליתן לאפשר למדינה לחלט מהעבריין את פרות העבירה. הוראות חוק אלו הן "אגרסיביות" באופיין, 10 אולם הן אינן נחשבות עונשיות ממש. אם כן, מה דינו של רכוש שהושג בעבירת מס שמבצעה הורשע גם בעבירה כללית מחוק העונשין? האם ניתן לחלט אותו? האם ההוראה שבסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי המונעת ענישה כפולה, מונעת הפעלתם של הכלים הלבר-עונשיים שנקבעו בחוק איסור הלבנת הון? היריעה ברשימה זו קצרה מלאפשר מתן תשובה לשאלה זו. הקביעה של בית המשפט העליון יוצרת גם מצב מוזר מאוד בחקיקה. חוק איסור הלבנת הון טרח לכלול במסגרת עבירות המקור עבירה לפי סעיף 117 )ב() 3 ( לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו- 1975, שנעברה בנסיבות מחמירות. הבה נעיין בסעיף 117 ונראה לאילו תוצאות אנו מגיעים, זו לשון הסעיף: "עבירות )ב( עשה אדם מעשה מן המפורטים להלן במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, דינו - מאסר 5 שנים או כפל הקנס הקבוע בסעיף 61 )א() 4 ( לחוק העונשין, התשל"ז )להלן חוק העונשין(: )1( מסר ידיעה כוזבת או מסר דו"ח או מסמך אחר הכוללים ידיעה כאמור; )3( הוציא חשבונית מס או מסמך הנחזה כחשבונית מס, מבלי שעשה או התחייב לעשות עסקה שלגביה הוציא את החשבונית או את המסמך האמור; )4( הוציא תעודת זיכוי או מסמך הנחזה כתעודת זיכוי, מבלי שהיה רשאי לעשות כן; )6( הכין, ניהל או הרשה לאחר להכין או לנהל, פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות אחרות כוזבות; )7( זייף, הסתיר, השמיד או שינה פנקס או מסמך אחר שנדרש לנהלו או למסרו, או שהרשה או שלא מנע מאחר לעשות כאמור; )8( השתמש בכל מרמה או תחבולה או שהרשה לאחר להשתמש בהן או עשה מעשה אחר". מכל החלופות העברייניות על פי הסעיף, מצא המחוקק לנכון להחיל את חוק איסור הלבנת הון רק על החלופה המנויה בסעיף 117 )ב( )3( וגם היא חלה רק אם נעברה בנסיבות מחמירות. ההיגיון בבחירת החלופה הזו הוא פשוט. חלופה זו עוסקת בחשבונית מס שהוצאה בלי 10 ע"פ 7598/95 צ'רלי בן שטרית נ' מדינת ישראל, פ"ד נב) 2 ( )1998( עמ' 29 לפרוטוקול מס' 4 מיום עסקה. בשפה העממית מדובר במי שהוציא חשבונית פיקטיבית על מנת להתחמק מתשלום מס )במידה והוא עשה זאת על מנת שאחר ימנע מתשלום מס, הרי שהוא נופל במסגרת סעיף 117 )ב 1 ( לחוק מס ערך מוסף(. באמצעות חשבוניות פיקטיביות ניתן להלבין כספי רצח למשל. מי שבידו $100,000 אותם השיג בשוד או ברצח יכול להלבין אותם על ידי חשבוניות פיקטיביות שהרי הוא מוציא חשבונית כאילו בוצעה עסקה, ומייחס לעצמו הכנסה פיקטיבית שמטרתה יכולה להיות הלבנת ההכנסה הקונקרטית האסורה. ההיגיון הזה מייחד את העבירה לפי סעיף 117 )ב( )3( והוא אינו חל בחלופות האחרות שבסעיף 117 )ב(. החלופות הללו אינן מאפשרות כיבוס של הכנסה שחורה. ההיגיון הזה משתבש לחלוטין נוכח פסק הדין של בית המשפט העליון. ראשית, בכל אחת מהחלופות של סעיף 117 )ב( מתקיימים הרכיבים של העבירה על פי סעיף 415 לחוק העונשין שעניינה קבלת דבר במרמה, לרבות הנחת דעת. אם כך הוא, מה שהוצא במפורש על ידי המחוקק בדלת הראשית, נתפס במסגרת חוק איסור הלבנת הון בדלת האחורית. שנית, אפילו עבירה לפי סעיף 117 )ב() 3 (, העבירה של חשבוניות פיקטיביות, הופכת לעבירת מקור על פי התוספת רק במקרה של נסיבות מחמירות. והנה, על פי פסק הדין בפרשת רבי, גם אם העבירה נעברה שלא בנסיבות מחמירות עדיין לא ייוושע הנאשם שכן מכלל סעיף 117 )ב() 3 ( יצא, אך הוא נשאר בגדר עבירת המרמה שהיא עבירת מקור מצד עצמה. כפי שאמרנו, בית המשפט בדונו בפרשת רבי לא עסק בהשלכות של פסק הדין על חוק איסור הלבנת הון. הצדדים שם לא הביאו את הנושא לעיונו של בית המשפט. ייתכן שבחינת ההשלכות על חוק איסור הלבנת הון היה בכוחה לקבוע שהמחוקק רואה בעבירות לפי חוקי המיסים משום.LEX SPECIALIS כך או כך, המצב המשפטי דהיום מייתר את הוויכוח בדבר הכללת עבירות המס כעבירות מקור. הן נבלעו שם ומצויות באתכסיא כבר בתוספת לחוק בנוסחה דהיום. ד. העדר התאימות בין חוק איסור הלבנת הון לחוק העונשין הליקוי האחרון שנעמוד עליו במסגרת רשימה זו הוא העדר תאימות בין חוק איסור הלבנת הון לבין חוק העונשין. כזכור, אחת ממטרותיו המרכזיות של חוק איסור הלבנת הון הייתה מניעת פעולה ברכוש אסור. מטרה זו מומשה באמצעות סעיף 4 לחוק שקבע: "איסור עשיית פעולה ברכוש אסור 4. העושה פעולה ברכוש, בידיעה שהוא רכוש אסור, והוא מסוג הרכוש המפורט בתוספת השניה ובשווי שנקבע בה, דינו מאסר שבע שנים או קנס פי עשרה מהקנס האמור בסעיף 61 )א() 4 ( לחוק העונשין; לענין סעיף זה, 'ידיעה' למעט עצימת עיניים כמשמעותה בסעיף 20 )ג() 1 ( לחוק העונשין". ואילו פעולה ברכוש הוגדרה בסעיף 1 לחוק כך: "'פעולה ברכוש' הקניה או קבלה של בעלות או של זכות אחרת ברכוש, בין בתמורה ובין שלא בתמורה, וכן פעולה ברכוש שהיא הסניגור 200 עמ 37

4 מסירה, קבלה, החזקה, המרה, פעולה בנקאית, השקעה, פעולה בניירות ערך או החזקה בהם, תיווך, מתן או קבלת אשראי, ייבוא, ייצוא ויצירת נאמנות, וכן ערבוב של רכוש אסור עם רכוש אחר, גם אם הוא אינו רכוש אסור" קודם שהוחק סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, ניטשה מחלוקת בין חברי ועדת המשנה לעניין הצעת חוק איסור הלבנת הון שדנו בנוסח החוק, כאשר חלק מחברי הוועדה סבר כי יש להוציא מגדרו של סעיף 4 לחוק מקרים בהם מבצע הפעולה ברכוש אסור חשד במקורו האסור של הרכוש אך לא ידע על כך "ידיעה קשה". לעומת זאת נציגי משרד המשפטים סברו כי אין להחריג את סעיף 4 מתחולתה של דוקטרינת עצימת העיניים. בסופו של יום ידם של נציגי משרד המשפטים הייתה על התחתונה ובסיפא של סעיף 4 נקבע כי לצורך הסעיף: "'ידיעה' למעט עצימת עיניים כמשמעותה בסעיף 20 )ג() 1 ( לחוק העונשין". החרגה זו אינה תוצר של יד המקרה. היא ביטוי לרצונו של המחוקק להגן על אינטרסים חברתיים חשובים מתוך הרצון שלא להכביד על יחסי המסחר ועל יכולתו של אדם לערוך דיספוזיציות ברכוש, מבלי שהוא נדרש להתחקות אחר מעשי הזולת, לצד הצורך של בני חברה בריאה לתת אמון זה בזה. ההתייחסות לחשד כידיעה היה בה כדי להוות נטל בלתי אפשרי על הציבור, אשר יחייב כל אדם לברר מה מקור הרכוש של מי שמבצע עמו עסקה ובכך להפוך אזרחים רבים לזרועה הארוכה 11 של המשטרה. מעניין להביא את הדברים שנאמרו בוועדה בהקשר זה: "היו"ר ציפי לבני: אני לא רואה את זה כך. אני לא חושבת שמישהו מבעלי המקצוע שבדרך צריך להפוך להיות חוקר משטרה. מישהו חולק עלי?" 12 ובמקום אחר: "היו"ר ציפי לבני: אמרתי שאני לא רוצה שהחוק הזה יביא למצב שבו מישהו צריך לשאול שאלות, ואם הוא לא שואל שאלות, אז הוא אשם. נאמר לי חד-משמעית, בשני הדיונים האחרונים, שזה לא מטיל שום חובה כזאת. כשאני רואה את סעיף 20 )ג(, למיטב הבנתי, הוא מטיל חובה כזאת, וזה דבר שאני לא מסכימה לו. אנחנו לא נמשיך עכשיו את הדיון, כי לא מתאים לי שתוטל חובה על אנשים להתחיל לשאול כדי לגבש לעצמם את החשד, כן או לא". בסופו של יום, כאמור, אומצה עמדה זו ונקבע כי לא די בחשד לצורך הרשעה בסעיף 4. אלא שעתה נראה כי המחוקק לא עשה דבר בהחריגו את דוקטרינת עצימת העיניים מגדרו של סעיף 4. גם קודם חקיקתו של חוק איסור הלבנת הון היו בנמצא הוראות חוק שאסרו על קבלת רכוש שהושג בעבירה. המדובר בסעיפים לחוק העונשין. הסעיפים הללו בחוק העונשין עניינם איסור על קבלת נכסים שהושגו בעבירה. סעיף 411 עוסק בקבלת נכסים שהושגו בפשע, סעיף 412 עוסק בקבלת נכסים שהושגו בעוון, וסעיף 413 )"החזקת נכס חשוד"( עוסק במי שמחזיק נכס שיש עליו חשד סביר שהוא גנוב. לפני חוק איסור הלבנת הון, העבירות הללו בחוק העונשין הן שנתנו מענה, גם אם חלקי, לסיטואציות של הלבנת הון שכן הן נועדו למנוע מאדם לקבל רכוש שהושג בפשע או בעוון. לפני חוק איסור הלבנת הון הייתה בעיה עיונית כיצד להתייחס לאלמנט הידיעה שהנכס הושג בפשע או בעוון. הפסיקה האנגלו-אמריקאית שללה את קיומה של העבירה 13 במקרה של עצימת עיניים שאיננה "ידיעה קשה". לא כך קבעה הפסיקה הישראלית לפני חוק איסור הלבנת הון. על פי הפסיקה המסורתית, די היה בעצימת עיניים כדי להקים את העבירה על פי סעיפים לחוק העונשין, על אף שמקור הסעיף הוא המשפט 15 האנגלי. 14 לאחר חוק איסור הלבנת הון נדונה העבירה בפרשת רביזדה, שם הרשיע בית המשפט המחוזי את רביזדה בעבירה של קבלת רכוש שהושג בפשע לפי סעיף 411 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי קבע כי יסודותיה העובדתיים של העבירה התקיימו שכן רביזדה קיבל לידיו שיקים גנובים מהבנק למסחר. אשר ליסוד הנפשי, קבע בית המשפט, כי די בכך שרביזדה חשד במקורם הפסול של השיקים לצורך הרשעתו. גם כאן בית המשפט לא נכנס לבדוק את ההשלכות של קביעתו זו על האמור בחוק איסור הלבנת הון. וכך נכתב בחלקה המשפטי של הכרעת הדין בפרשת רביזדה: "המונח 'ביודעין', המופיע בסעיף 411, מבטא מחשבה פלילית, כאמור בסעיף 20 )א( לחוק העונשין. מאחר שמדובר בעבירה התנהגותית, הרי שלא נדרשת 'כוונה', אלא 'מודעות' כלפי טיב המעשה ]'המקבל' ו'הנוטל'[ וכלפי התקיימות הנסיבות ]נכס אשר הושג בפשע[".... בהתאם לסעיף 20 )ג() 1 ( לחוק העונשין, הרי שעצימת עיניים שקולה כנגד 'ידיעה', המופיעה בהגדרת העבירה, שכן 'רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם'. 'הידיעה' צריכה להתקיים בשעת קבלת הנכס, ומובן כי ידיעה שהתקבלה אצל המקבל בשלב מאוחר יותר, אינה יכולה לבסס הרשעה בעבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין". כפי שנראה להלן, פרשת רביזדה מביאה לתוצאה לא רצויה לפיה כאשר יחול הסייג שנקבע בהוראת סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון )המחריג מגדרו את דוקטרינת עצימת העיניים(, ניתן יהיה ממילא להרשיע את מקבל הרכוש בעבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין )או בעבירה לפי סעיף 412 כאשר מדובר ברכוש שהושג בעוון(, על בסיס עצימת עיניים. הסניגור 200 עמ עמ' 13 לפרוטוקול מס' 8 מיום Glanville Williams, Textbook of Criminal Law (2nd ed.) pp (1983); Smith & Hogens, Criminal Law (12th ed.) pp (2008); LaFave & Scott, 13 Criminal Law (2nd ed.) pp (1986) 14 על דוקטרינת עצימת העיניים במשפט הישראלי ועל השוני בינה לבין הנהוג במשפט המקובל ראה קרן שפירא אטינגר, "עצימת עיניים סיפור על שועלים ועל יענים", ספר מנשה שאוה מחקרים במשפט לזכרו, 625 )אהרן ברק ודניאל פרידמן עורכים, 2006(. 15 ת"פ )מחוזי ת"א( 40183/02 מדינת ישראל נ' רביזדה, )2012(. ערעורים על פסק דין זה תלויים ועומדים בבית המשפט העליון )ע"פ 5529/12, ע"פ 5957/12, ע"פ 6106/12(. 16 ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה) 2 ( )2001(. 735

5 על מנת להבהיר את האבסורד שבתוצאה זו ניטול למשל את הדוגמה הבאה: עובד מדינה זוטר קיבל שוחד בסך 1,000,000 ש ח. הוא נחקר במשטרה בחשד לקבלת השוחד ופונה לעורך דינו כדי שזה ייצג אותו בהליך המתנהל נגדו. עבור ייצוגו, גבה עורך הדין שכר טרחה בסך של 600,000 ש ח. מטבע הדברים, עורך הדין יודע כי מתנהלת נגד הלקוח שלו חקירה בחשד לקבלת שוחד. עורך הדין לא יודע מה מקור הכסף ששולם לו כשכר טרחה, אך הוא חושד שמא מקורו בכספי שוחד. החשד הזה חייב לצוף נוכח טענות המשטרה נגד הלקוח. יחד עם זאת, אין לעורך הדין שום ידיעה פוזיטיבית "קשה" ביחס למקור הכסף. בהנחה ששכר הטרחה ששולם לעורך הדין מקורו במתת שקיבל הלקוח, האם ניתן להרשיע את עורך הדין בעבירה? נתחיל בבחינת האפשרות להרשיע את עורך הדין בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון. ברי כי היסוד העובדתי שבעבירה מתקיים שכן עורך הדין ביצע פעולה )קבלה( ברכוש אסור )כסף( שהושג בעבירת מקור )עבירת שוחד(, אלא שהיסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירה לא התקיים אצלו. כאמור, כדי להיכנס בגדרו של סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון נדרש כי למבצע העבירה יהא יסוד נפשי מסוג "ידיעה" ולא ניתן להסתפק בחשד לצורך סעיף זה. מכאן, שלא ניתן להרשיע את עורך הדין בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון. תוצאה זו מגשימה את רצון המחוקק אשר בא לידי ביטוי בלשון הסעיף וכן בהיסטוריה החקיקתית שלו. אולם מה באשר לאפשרות להרשיע את עורך הדין בעבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין? לאור קביעותיו של בית המשפט בפרשת רביזדה, הרי שיש להשיב בחיוב על שאלה זו. סעיף 411 לחוק העונשין דומה במהותו לסעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון, וזו לשונו: "קבלת נכסים שהושגו בפשע 411. המקבל במזיד, בעצמו או על ידי שלוח, דבר, כסף, נייר ערך או כל נכס אחר, כשהוא יודע כי בפשע נגנב, נסחט, הושג או נעשה בו, והנוטל עליו בעצמו או על ידי שלוח, לבדו או ביחד עם אחר, את השליטה או העשיה בנכס כאמור, דינם מאסר שבע שנים...". עורך הדין קיבל לידיו רכוש שהושג בפשע בכך מתקיים היסוד העובדתי; חשדו בדבר מקורו של הרכוש מספיק, כך לפי בית המשפט המחוזי, כדי לקיים את דרישת היסוד הנפשי שבעבירה. החלת הדוקטרינה של "עצימת העיניים" על עבירה של קבלת נכס שהושג בפשע או בעוון יוצרת דיסהרמוניה בין דברי החקיקה השונים כאשר מחד מבקש המחוקק, באופן מפורש, למנוע קרימינליזציה של פעולה מסוימת על פי חוק איסור הלבנת הון, אך הוא אינו מועיל מאומה משום שההתנהגות נופלת במסגרת חוק העונשין. אשר על כן, עמדתנו היא שעל בית המשפט היה לאמץ פרשנות הרמונית של מכלול החקיקה הרלוונטית ולקבוע כי המנס ריאה זהה הן בעבירה לפי סעיף 4 לחוק איסור הלבנת הון והן בעבירה לפי סעיף לחוק העונשין )כזהו המצב המשפטי במשפט האנגלו-אמריקאי מאז ומעולם(. לאמור יש צורך "בידיעה קשה" בשתי העבירות. נציין כי המסגרת המשפטית המאפשרת לקבוע כי דוקטרינת עצימת עיניים לא תחול על עבירה לפי סעיף 411 לחוק העונשין )או 412( כבר הוכרה בפסיקה בפרשת הר-שפי. 16 שם נקבע כי ניתן לפרש המושג 17 "ביודעין" כדורש "ידיעה קשה" )להבדיל מידיעה קונסטרוקטיבית(: "העבירה של אי-מניעת פשע על-פי עצם טיבה ואופייה דוחה מתוכה-ובה אפשרות לפרש את המושג ה"ידיעה" בה ככולל חשד גרידא. המסקנה הנדרשת מכך היא, כי הוראת סעיף 20 )ג( לחוק העונשין זו הוראת-חוק כללית המ ש ו וה חשד למודעות תיעצר על סף דלתה של הוראת סעיף 262 זו הוראת חוק מיוחדת ואל ביתה לא תבוא". באותה מידה ניתן היה לקבוע כי דרישת הידיעה המופיעה פעמיים בכל אחד מהסעיפים משמיעה "ידיעה קשה", כמו בעבירה של אי-מניעת פשע. מדובר באינטרס חברתי המחייב את הפרשנות האמורה וכמו שם גם כאן מדובר בהתחקות אחר ידיעתו של אדם אחר. בהקשר הזה נציין כי בניגוד לרציונאלים המחייבים תאימות בין היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירות לפי סעיפים לחוק העונשין לבין היסוד הנפשי הנדרש בסעיף 4 לחוק, כך שגם לגבי אלו תידרש "ידיעה קשה", קיימת הצעת חוק המבקשת ליצור הרמוניה 18 חקיקתית באמצעות השמטת הסייג שבסעיף 4. ה. סיכום כיצד ניתן להסביר את התופעה שעמדנו עליה? כיצד ניתן להסביר את העובדה שהמחוקק מתעלם מהמלצתו של בית המשפט העליון לתקן את התוצאה הלא סבירה של החוק? כיצד ניתן להסביר את חוסר ההרמוניה החקיקתית ואת הרחבתו של החוק מעבר לגדרים שקבע לו המחוקק? התשובה לכך נעוצה בתפיסה השגויה שהחוק אומנם לא לוכד את עברייני העל במקרים שעליהם דיברנו, אבל הוא לוכד אנשים שלא הלכו בדרך הסלולה. אם כך הוא, אין הצר שווה בנזק המלך. התפיסה הזו היא תפיסה שיש לשרש אותה. אין שום הבדל בין הרשעת שווא של אדם חף מפשע לבין הרשעה לא ראויה של אדם שלא הלך בדרך הסלולה. אם התוצאה של חוק איסור הלבנת הון היא שאדם אשר ביקש להסוות את כספי אחיו מפני אשתו הוא עבריין לפי חוק איסור הלבנת הון, הרי שמטרת החוק נעשתה פלסתר. הניסוח של החוק, כמו בדיקת התאימות שלו עם מרקם החקיקה הפלילית האחרת, מחייב רביזיה. 17 שם, פיסקה 34 לפסק דינו של השופט )כתוארו אז( חשין. 18 הצעת חוק איסור הלבנת הון )תיקונים שונים(, תשס"א , ה"ח 638, עמ' 250. הסניגור 200 עמ 39