<4D F736F F D20E4F4F8FA20E4E1E8E7FA20F0E9F9E5E0E9EF20F1F2E3E9ED20E5FAF8E5F4E5FA202D20E1E9EF20E3E9EF20EEF6E5E920ECE3E9EF20F8F6E5E92

תמליל

1 הפרת הבטחת נישואין, סעדים ותרופות בין הדין המצוי לבין הדין הרצוי * עו"ד אבישי אדד מבוא משמעותה של הבטחה בהלכה היהודית ובמשפט הישראלי השתק מכוח הסתמכות על הבטחה ושינוי מצב לרעת מקבל ההבטחה estoppel) (promissory מאפייניה הייחודיים של הבטחת הנישואין הקושי בכפיית סעד בשל הפרת הבטחת נישואין והדרכים שאומצו במאות קודמות לשם התגברות עליו הדין החל על המפר הבטחה להינשא 6.1 הפרת אדם נשוי הבטחה להינשא לאחר/ת (תחת אשתו/בעלה) 6.2 הפרת אדם פנוי הבטחה להינשא לאחר/ת הכרה בעילות התביעה ופיתוח סעד ראוי בין מוסר לשיקולי מדיניות משפטית קשיים בפתרון של בית המשפט העליון סיכום מבוא ניתן לומר כי הבטחת נישואין הינה יצור משפטי מיוחד generis).(sui במבט ראשון, הבטחת נישואין כמוה ככל הבטחה, וזאת מן הפן האובליגטורי שלה, כלפי מושאה (הנבטח/ת). אולם במבט חקרני מעט יותר, הבטחת נישואין מעמידה במבחן משפטי תוקפה של מערכת יחסים רגשית, שמחד, כפסע בינה לבין התמסדות בת קיימא, ומאידך, כוחה אינו במותניה לכפות את מיסוד הקשר לכדי נישואין. בפני בית המשפט לפתחו הונחה תביעה בשל הפרת הבטחת נישואין ניצבת, אפוא, דילמה לא פשוטה. האינטרס החברתי שביסוד תקנת הציבור מעודד כיבוד התחייבויות ומגן מפני הפרתן ) sunt pacta.(servanda בה בעת, לפחות מבחינה מוסדית, כלל לא בטוח כי בית המשפט הינו גוף מתאים לצורך הכרעה בסכסוכים התולים עצמם בהבטחה צופה פני עתיד לקשר אישות המבוסס על רגשות, כבוד ואמון הדדיים כמו גם התאמה (סובייקטיבית) בין בני הזוג החפצים לקשור עצמם זה לזו וזו לזה. אף-על-פי-כן, חזרה מהבטחת נישואין עשויה לעלות הן כהפרת חוזה והן כעוולה נזיקית של תרמית. פעמים שני מסלולי התביעה יהיו פתוחים בפני הנפגע, פעמים יהא המסלול הנזיקי משמש מפלט לתביעה החוזית, ופעמים העילה החוזית משמשת בית קיבול אחד ויחיד לאפשרות הניזוק/ה להיפרע פיצויים בשל הנסיגה החד-צדדית מההבטחה להינשא. כפי שניווכח בחיבור זה, הגם שהפניה לאפיק הנזיקי, בעילת התרמית, הינו קשה למדי לצליחה, בתביעות בשל הפרת הבטחת נישואין יש ובית המשפט יאפשר עקיפת מגבלות מן הדין החלות בדיני חוזים על עצם תוקפה של הבטחת הנישואין בעניין מסויים, המשיגות על חוקיותה או מוסריותה בנסיבות הינתנה, וזאת באמצעות דיני הנזיקין. כמובן, כל עוד יסודות העילה הנזיקית מתקיימים במלואם. על עילת התביעה בשל הפרת הבטחת נישואין נסובו לא מעט מחלוקות בפסיקה ובספרות המשפטית, בישראל ובמשפט המשווה. והנה, דווקא משהיה נראה שאפשרות התביעה בעטיה של עילה זו דועכת וקרנה יורד בארצות המשפט המשווה והיא היתה לצנינים בעיני בתי המשפט בארץ, הקימה בית המשפט העליון * מוסמך במשפטים, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת תל-אביב; דוקטורנט, הפקולטה למשפטים אוניברסיטת בר-אילן. 1

2 ב[ לאחרונה מרבצה, "מעפר דל", והיא מוסיפה לעורר ביקורת, תהיות וקשיים בדבר עצם ההצדקה לאפשר היפרעות פיצויים על יסוד העילה החוזית. בחיבור זה נעשה לסקירת התפתחות ההלכה במשפט הישראלי ובמשפט העברי (לאו דווקא בסדר זה) בגדרי גזרה זו, של עילת הפרת הבטחת נישואין, ובתוך כך נביא את עמדת הפסיקה והספרות שלעניין. השיקולים התומכים בהותרתה והעלאת קרנה של עילת התביעה בשל הפרת הבטחת נישואין, כמו גם אלו של המתנגדים (מהמתונים עד החריפים) להותרתה על כנה, עשויים אף להמחיש לקורא מנקודת מבט לא שגרתית את המתח הקיים בין הכוח השיפוטי לבין המדיניות המשפטית המגבילה את השימוש בו ושאלת היקפה הראוי. 2. משמעותה של הבטחה בהלכה היהודית ובמשפט הישראלי ההבטחה במשפט העברי ההלכה מבחינה בין היהודית הבטחה לבין תוקפה המשפטי המחייב, שנלווה אליה אקט קנייני כמוה כהתחייבות תקפה במשפט היינו: הבטחה שלא נלווה אליה אקט קנייני מפורש אינה בת תוקף משפטי מחייב שמיים" עשוי המפר לצאת חייב בדינו. היכולת לאוכפה. שניתן לאכוף זכויות וחובות על פיה, ב"דיני אדם", הבטחה ואילו אך ב"דיני מעשה הקניין מהווה, אפוא, חלק בלתי-נפרד מיסוד גמירות הדעת הנדרש לשם התגבשות ההבטחה לכלל חיוב משפטי בר אכיפה. הבטחה שאין נלווה אליה אקט קנייני מכונן קרויה "אסמכתא", והכלל ההלכתי 1 הוא כי "אסמכתא לא קניא" (בבא מציעא סו, ע"א-ע"ב; הרמב"ם, הלכות מכירה, י"א ב ; שו"ע חו"מ, ר"ז 2 י"ג ). ההלכה מייחסת חשיבות לפעולה הקניינית הנלווית להסכמה משום שיש בה כדי להעניק גילוי חיצוני מובהק לרצון הפנימי ולהעיד על רצינות כוונותיו של נותן ההבטחה, וכאילו מקימה היא חזקה לפיה רצה והתחייב לקיים הבטחתו והביא בחשבון את האפשרות שיצטרך לפצות בשל הפרתה (פיצוי שהוא בגדר קנס). יחד עם זאת, אדם שאינו עומד בדיבורו וחוטא ב"הונאת דברים", אפילו לא נלווה אליהם מעשה קנייני כאמור, חוטא כלפי שמיא, ולגביו אמרו חכמים, כי "מי שפרע מדור המבול, הוא יפרע ממי שלא עמד 3 בדיבורו". חזרה מהבטחה שנמסרה בדברים שהיתה לגביהם כוונה ליצור יחסים משפטיים מתוך 4 הסתמכות אך על היעדרו של היסוד הקנייני (הפורמאלי) אף חוטאת לציווי "ועשית הישר והטוב", באשר היא מהווה נשיאה ונתינה בחוסר אמונה. ההבטחה במשפט הישראלי הרמב"ם, הלכות א-ב: "[א] המקנה, בין קרקע בין מיטלטלין, והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה--אם נתקיימו התנאין, נקנה הדבר שהוקנה; ואם לא נתקיים התנאי, לא קנה. וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות; [ במה דברים אמורים, בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן, והרי יש עליו לקיים את התנאי. אבל אם לא קנה עתה, והתנה עימו שאם יתקיים תנאי זה יקנה, ואם לא יתקיים לא יקנה--אף על פי שנתקיים התנאי, לא קנה: שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשיית כך וכך; וכל אסמכתא אינה קונה, שהרי לא גמר בליבו להקנותו". שולחן ערוך חושן משפט סימן רז, הלכה י"ג: "וכן תנאים שמתנים בני אדם ביניהם, אע"פ שהם בעדים ובשטר: אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר, לא קנה, שכל האומר: אם יהיה אם לא יהיה, לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה". תלמוד בבלי, בבא מציעא, פרק ד', משנה ב'. דברים ו, י"ח; וראו, למשל: ע"א 148/77 רוט שאול ואח' נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג( 1 ) (1979) , (השופט מ' אלון)

3 שונה הדין באשר למוסד ההבטחה במשפט הישראלי. היסוד להבחנה בהקשר זה טמון בעיקרו בנקודת המוצא ההלכתית, לעומת נקודת המוצא המשפטית המקובלת בעולם המערבי. המשפט על פי ההלכה נובע מציווי עליון ומביא בחשבון את האפשרות כי קיימים מצבים המצויים בתחום ה"אפור" ואותם מן הראוי להפנות לדיני שמיים, בבחינת "קדש עצמך במותר לך, ואל תהיה נבל ברשות התורה". משום כך, עונשו של זה שאינו נושא ונותן באמונה ("מחוסר אמנה") יפרע ממנו, בבוא העת, מידי שמים. משפט האדם אינו סובל חלל ריק, ומאחר שהוא נעדר את יסוד ה"אל" כמקור הנורמטיבי העליון, הוא עושה כל שלאל ידו על מנת להסדיר את מירב המצבים שבני האדם מזמנים לפתחו המשפט הארציים. בגדרי "דיני האדם", כלומר: באמצעות בתי- בהכירו את מגבלות האדם וסטיותיו עלי אדמות מדרך ההתנהגות הישרה והטובה, התקין המשפט סעדים ותרופות גם בשל דרכי התנהגות בלתי הגונות שאין מתלווה אליהן אקט פורמאלי כלשהו. באנגליה, למשל, עד היום קיימת דרישה לשם שכלולו של חוזה מחייב.(consideration) ישראל ויתרה, החל משנת 1973, ברבות הימים, המשפט הישראלי החל 5 על דרישת התמורה. כי תינתן תמורה שוות ערך לחיוב החוזי נוהה יותר ויותר אחרי מהות העסקה ופחות ופחות אחר הדרך והצורה בה הגיעה לכלל התקשרות חוזית. הפרשנות החוזית מכוונת, בראש ובראשונה, לבחון את אומד 6 דעת הצדדים ואת גמירות דעתם שהביאו למפגש רצונות הראוי להגיע למדרגת חוזה מחייב. ההבטחה, אפוא, כמוה כחוזה מחייב לכל דבר ועניין. משום כך, אין חיוב לכרות חוזה בכתב דווקא, וככלל, צורת החוזה נתונה להכרעת הצדדים. סעיף 23 לחוק החוזים קובע כי "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". מרבית החוזים נעשים בכתב בעיקר מחמת החשש הראייתי הקיים בחוזים בע"פ ומשום שיש עסקאות מורכבות שחיוני לפרט את כל רכיביהן. מקובל לומר, ההסתמכות כי האינטרסים המוגנים באמצעות הכלי,(Reliance) אינטרס הציפיות המשפטי הקרוי (Expectation/Foreseeing) "חוזה" הינם שלושה: ואינטרס ההשבה אינטרס.(Restitution) כנגד שלושה אינטרסים אלו (הסתמכות, צפיות והשבה) עליהם חולש החוזה, הותקנו תרופות במקרה של 7 הפרת החוזה. בדיני האדם, אין כל משמעות משפטית לקיומה של זכות, בלעדי אם הותקן בצידה סעד בשל 8 פגיעה או הפרה של הזכות. זכות ללא סעד בצידה עשויה אולי להיחשב לזכות מוסרית, אך בעולם המשפט היא נעדרת כל נפקות מעשית, ומשום כך אינה נחשבת ל"זכות" במובן המשפטי. לפיכך, התרופות בשל 9 הפרת חוזה הינן: אכיפה, פיצויים, אכיפה ופיצויים, ביטול, ביטול ופיצויים. לעיתים, הצדדים מסכימים סעיף 63 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג (להלן "חוק החוזים") ביטל את זיקת המשפט הישראלי אל הדין האנגלי שהיתה קיימת דרך צינור סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל ראו סעיפים 2 ו- 25 5, א( ( לחוק החוזים. ההסדר הכללי קבוע אצלנו בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א (להלן "חוק התרופות"); ראו, למשל: ע"א 260/80 265/80, ניבה נוביץ נ' סופיה ליבוביץ, פ"ד לו( 1 ) (1982) , (השופט ברק); ע"א 7302/96 בנק המזרחי בע"מ נ' עו"ד יוסף לילוף, פ"ד נה( 3 ) (2001). 200, (הנשיא ברק) כך סבור, למשל, הפילוסוף של המשפט.Kelsen ראו 1991) (Oxford, HANS KELSEN, GENERAL THEORY OF NORMS 62-63; ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה, פ"ד נו( 3 ) (2002) , (השופט אנגלרד) ("יושם אל לב, כי את הסנקציות המוסריות, כהגדרתן אצל הנס קלסן - להבדילן מן הסנקציות המשפטיות - אפשר לחלק לסנקציות שליליות ולסנקציות חיוביות. סנקציה שלילית היא במהותה עונש, הבא לשלול הנאה או טובה אחרת ממי שהפר חובה מוסרית...") ראו סעיפים , 3-2, לחוק התרופות

4 על מנגנון פיצויים מוסכם וקצוב במקרה של הפרה או הפרה יסודית של החוזה, ואז מצטרפת תרופה נוספת לסל התרופות בשל הפרת חוזה (שגם לה כללים וסייגים). לסיכום חלק זה. במשפט העברי, אין תוקף להבטחה מבלי שנלווה אליה אקט קנייני, ובשל כך לא ניתן לתבוע בעטיה, כשלעצמה, תרופות במשפט. עם זאת, לפי עיקרי הדת היהודית: המפר הבטחה שלא נלווה לה אקט קנייני, נחשב כמי "שלא עמד בדיבורו" והוא צפוי לתת את הדין על הפרתו מידי בורא עולם. בעולם המעשה נותרת הפרה זו בבחינת פגם מוסרי הדבק במפר, שלא ניתן לריפוי בדיני האדם. מאידך, העומד 10 בדיבורו ומקיים הבטחתו, עליו נאמר כי "רוח חכמים נוחה הימנו". במשפט הישראלי, ככלל וכעיקרון מנחה, הפרת הבטחה כמוה כהפרת חוזה, ומשום כך ניתן לתבוע בגינה את התרופות הקיימות בחוק בשל הפרת חוזה. 3. השתק מכוח הסתמכות על הבטחה ושינוי מצב לרעת מקבל ההבטחה estoppel) (promissory יש שאנו מוצאים מקרים בהם המבטיח מתכחש להבטחתו, אך הנבטח כבר פעל בהסתמך על ההבטחה ושינה מצבו לרעה. במקרים כאלו המציג לא יוכל לכפור בהבטחתו כלפי הנבטח. לדוגמא: בעל קרקע מזמין מאדריכל תכניות בקשר לקרקע שבבעלותו. בעל הקרקע מתחייב כי בתמורה יקבל האדריכל חלקת קרקע, לאחר שהבנייה תעבור את כל האישורים הדרושים. ההתחייבות נעשית ללא כל מסמך כתוב. האדריכל ממלא את כל חיוביו על פי ההבטחה, ולאחר שהבנייה מקבלת את כל האישורים וההיתרים הדרושים כחוק בעל הקרקע כופר בהבטחתו. במשפט העברי, כופר בכל 11 יוצא בלא שבועה, גם כאן מפאת נקודת המוצא של הגדול מפני דין שקר גס (דבר המכונה בלשון הגמרא "מיגו דהעזה", או "יראת שמיים" והפחד 12 "מיגו דחציף" ). במשפט המערבי, שאינו מושתת בעיקרו על "יראת אלוקים", נקרא בית המשפט לנקוט עמדה ביחס למצב דברים זה. לכן, בית המשפט ישאל את עצמו (בדוגמא הנ"ל) על שום מה ולמה יטריח עצמו בעל מקצוע מומחה לעריכת תכניות, פגישות והוצאות שונות הכרוכות בכך, אלמלא הובטחה לו תמורה הולמת בגין עמלו? לגבי טיב התמורה ושיעורה ישמעו ראיות, ובית המשפט יכריע. למשל: העובדה כי לא שולם לאדריכל דבר בשום שלב של עבודתו ואף לא קמה דרישה מצידו לתשלום שכר עשויה להוות ראיה לכך שהתמורה אינה בכסף, אלא בשווה כסף. עדיין נותר לברר מהי התמורה בשווה כסף עליה הוסכם? כך, במקרה שבדוגמא, שינוי מצבו של האדריכל לרעה, עקב מילוי חיוביו כדת וכדין, מקים מחסום של מניעות כלפי בעל הקרקע ומשתיקים אותו מלטעון טענות כמו: החוזה אינו תקף, משום שמדובר בעסקת משנה שביעית, פרק י', משנה ט' ("וכל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה הימנו"). תלמוד בבלי, בבא מציעא ג ע"א. עיין שם, תוספות ד"ה "מפני מה אמרה תורה" ("...דאין זה מיגו דאין אדם מעיז פניו לכפור הכל הואיל וחבירו מכיר בשקרו, אבל במקום שיכול להעיז...נאמן במיגו דאי בעי כפר הכל...); יוצא, אפוא, כי טענת מיגו עשויה להועיל לטוען, כשלעצמה, רק אם לפנינו מצב דברים בו יכל לטעון טענה חלופית שהיתה מיטיבה עמו, אותה שעה, יותר מהטענה אותה טען, ואעפ"כ הוא דבק בטענה הפחות נוחה לו. במצבים מסויימים, כאשר מדובר בדיני ממונות, ומבקשים להוציא מידי אדם ממון לטובת חברו יש באפשרותו להסתלק מחיובו בהסתמך על טענת "מיגו דהעזה", קרי לא היה מעז פניו כלפי חברו ומשקר ביחס לחיובו כלפיו, ולכן סומכים על כפירתו ומשחררים אותו מהדרישה להישבע על אמיתות דבריו; ראו והשוו, למשל: הרב זלמן מלמד "מיגו לפטור משבועה" (פורסם ב-. כניסה אחרונה ). 4

5 מקרקעין, ועסקה כזו טעונה עיגון במסמך בכתב (סעיף 8 לחוק המקרקעין). בית המשפט לא ייתן את ידו 13 לאיונה של ההבטחה אך ורק מנימוקים פורמאליסטיים, כאשר הוכחה מהות העסקה בין הצדדים. 4. מאפייניה הייחודיים של הבטחת הנישואין משפט עברי 14 מאחר שהבטחת נישואין הינה בעלת נגיעה למוסד הנישואין יהא עלינו להקדים מספר מילים לעניין הדין האישי החל על מוסד זה, ככל שהדבר נדרש לענייננו. הלכה למעשה, על פי דין תורה על מנת שקידושי איש ואישה יתפסו תנאי סף הוא שמדובר בבני זוג שכל אחד מהם פנוי, קרי אינו קשור בברית נישואין עם אדם אחר. קידושין כדמו"י משתכללים בשלושה קניינים: כסף, שטר וביאה. החל משנת תשי"ד התקינה הרבנות הראשית לישראל תקנות לעניין סידור הקידושין, וכך התווסף ל"חבילה" רב מסדר/עורך קידושין. חל איסור פלילי על עריכת קידושין בטקס פרטי על מנת למנוע פריצות ואי סדרים בתחום דיני והוא על ידי מסדר קידושין שלא הוסמך לכך כדין, 15 האישות. איסור נוסף, מדיני ישראל, לקדש אישה מבלי שנערכו ביניהם שידוכין קודם לכן, או ללא הסכמתה ("רב מנגיד על דמקדש בלא שדוכי", קידושין ע"ב; י"ב רמב"ם, הלכות אישות, ג' 16 כ"ב ; שו"ע 17 כ"ו ד' ). שידוכין הוא שלב קודם לנישואים, במסגרתו ניתנת הבטחה של האיש לאישה לשאתה בעתיד, או הבטחה שניתנת על ידי הורי בני הזוג או קרוביהם, לעריכת נישואין בזמן עתיד. קידושי הצדדים צריכים שיהיו לרצונם (קידושין ב', 19 (ערוך השולחן דעתם ועל א' ( אה"ע מ"ב, 20 א' ). 18 ע"ב; רמב"ם, הלכות אישות, ד א' ; שו"ע אה"ע מ"ב, משום כך, אין בשידוכין עצמם להקנות לאישה זכות מכוח החובה לנהוג בדרך מקובלת הן בשלב המשא ומתן והן בקיום החוזה הקבועה בסעיפים 12 ו- 39 לחוק החוזים; ראו והשוו, למשל: ע"א 474/80 שמואל גרובר נ' תל-יוסף, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה( 4 ) (1981) 45 ע; "א 986/93 יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח', פ"ד נ( 1 ) (1996); 185 עוד על דוקטרינת ה"השתק מכוח הבטחה" ) promissory (estoppel שהוחלה במשפטנו מכוח עיקרון תום הלב ראו, למשל: גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום לב" משפטים טז 295 (1986); נילי כהן "דפוסי החוזים ותום הלב במשא ומתן בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז (1987); 13 ע"א /76, יהודית עטיה נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לא( 2 ) , ואילך (1977). (השופט ויתקון); ע"א 829/80 שיכון עובדים בע"מ נ' שרה זפניק ואח', פ"ד לז( 1 ) (1983). 579 (השופטת מרים בן-פורת); רע"א 4928/92 יחזקאל עזרא ואח' נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז( 5 ) (1993) , (השופטת דורנר); רע"א 10337/06 דוד מנשקו נ' המגן חברה לביטוח בע"מ ואח', פס' ז' ואילך (טרם פורסם, ). (השופט רובינשטיין) אם כי תביעה בשל הפרת הבטחת נישואין אינה נמנית עם ענייני המעמד האישי, וחל עליה הדין האזרחי (דיני חוזים); ראו ת.א. (מחוזי ת"א) 1279/54 ברגהויז נ' זילבר, פ"מ י (1955); 380 ביד"מ 1/55 סידיס נ' סידיס, פ"ד יב( 2 ) (1955) , ראו והשוו, למשל: ע"פ 208/53 דוד גנור נ' היועמ"ש, פ"ד ח( 1 ) (1954). 833 באותו מקרה הועמד לדין והורשע (ברוב דעות) עו"ד שהשיא בטקס קידושין פרטי כהן וגרושה, שהינם קידושין אסורים (לכתחילה) לפי הדין האישי של הצדדים; ראו גם סעיפים 198 ו- 182 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977; עוד בטרם נחקק חוק בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג הכריע בית המשפט העליון ברוב דעות (קודם להעמדתו לדין של מסדר הנישואין הנ"ל), כי נישואי הצדדים תופסים בדיעבד, ואין נפקא מינה לאי החוקיות שנפלה בעצם הבאתם (לכתחילה) בברית הנישואין, וזאת בהתאם לדין האישי היהודי. ראו ע"א 238/53 אהרן כהן ובלה בוסליק נ' היועמ"ש, פ"ד ח( 1 ) (1954). 4 כותב הרמב"ם, שם (או מצווה כט, לפי דפוסים מסויימים): "וכן המקדש בלא שידוך, או המקדש בשוק- אף על פי שקידושיו קידושין גמורין, מכין אותו מכת מרדות, כדי שלא יהא דבר זה הרגל לזנות, וידמה לקדשה שהייתה קודם מתן תורה". שולחן ערוך אבן העזר סימן כו: "האשה מתקדשת בשלשה דרכים: בכסף או בשטר או בביאה, מן התורה, אבל חכמים אסרו לקדש בביאה משום פריצות, ואם עבר וקידש בביאה, מכין אותו מכת מרדות והיא מקודשת. ואפילו קדשה בכסף או בשטר, אם לא שידך תחלה, או שקידש בשוק, מכין אותו מכת מרדות והיא מקודשת". הגר"א בהגהותיו כותב שם: "וי"א שאין מכין אם קידש בכסף או בשטר, אפילו בשוק ובלא שידוכין (הטור בשם הרא"ש), ולא ראיתי מימי שהכו מי שקדש בלא שידוכין". כותב הרמב"ם, שם: "אין האישה מתקדשת, אלא לרצונה, והמקדש אישה בעל כורחה, אינה מקודשת; אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כורחו, הרי זו מקודשת. ויש לאיש לקדש נשים רבות, כאחת--והוא שיהיה בכסף אם קידש בכסף, פרוטה לכל אחת ואחת; ויש לאחת מהן או לאחר, לקבל הקידושין על ידי כולן מדעתן". 5

6 ו" 21 תביעה כלפי האיש או לאיש כלפי האישה לאכוף עליו/ה להינשא. יחד עם זאת, ההלכה מכירה באפשרות 22 להיפרע פיצויים מהחוזר בו מהבטחתו להינשא. הפיצוי יינתן על גרימת נזק ממשי כל מה שניתן וכל הוצאה שהוצאה בקשר לנישואים המובטחים; ועל גרימת נזק בעד הצער הנפשי על הבושה שנגרמה לצד 23 הנפגע עקב ביטול ההתחייבות להינשא. עיון בספרות הפוסקים מעלה, כי פסיקת הפיצוי בגדרי ראש הנזק השני (צער ובושת) מהווה חריג לכלל ההלכתי, לפיו: " 'המבייש את חבירו בגופו - חייב בבושת מן התורה; והמבייש בדברים פטור' (שו"ע 24 חו"מ סי' תכ ). אולם לאחר ביטול הסמיכה, אף בושת גמור - בין ממש ובין בדברים - אין מגבין (שם א,ב). רק במקרה שתפס הניזק מידי מביישו שיעור מה שראוי לו ליטול, נפסק להלכה שאין מוציאין מידו (שם, 25 סעיף ה). אולם זה רק בבושת גמורה, אך בבושת בדברים מוציאין, שהרי מן הדין המבייש בדברים פטור". מהתוספות במסכת ב; בבא מציעא ע"א, (סו, (משידוכין) כיוון דמבייש את חבירו". ומקשים, ד"ה "מניומי") לומדים: "דבדין להתחייב כל החוזר בו הרי אין בזה פגיעה בגוף! המעשה במקרה זה הוא מצד המבייש, שביטל את השידוכין - הרי שהמעשה נדון מצד פעולתו של המבייש ולא מצד האפקט שיש על המתבייש. כך עולה גם מלשון מהרי"ק בשורש כט, שכתב על מקרה של ביטול שידוכין: 'דעדיף מביישו בדברים שפטור, דהא איכא מעשה רב' - משמע שיש לבחון אם הדבר נחשב למעשה או לאו לפי פעולתו של 26 המבייש". הנה כי כן, המקור לחיובו של מבטל השידוכין בפיצוי הינו מדין פעולת חזרתו מהבטחתו להינשא, ולא מחמת ההשלכות הנפשיות שיש לחזרה זו על הניזוק. יחד עם זאת, מומלץ לערוך שטר תנאים ומעשה קניין המצביע על רצינות המבטיח, כך שאם נקבע שם פיצוי במקרה של ביטול הנישואין ונעשית פעולת קניין המוכיחה את רצינותו ואת גמירות דעתו של נותן ההבטחה החוזר מהשידוכין יחוב בפיצויים גם בגין נזקי הבושת, אחרת תיחשב ההבטחה כ"אסמכתא" בלבד, וזו כפי שהסברנו לעיל "לא קניא" (בבא מציעא סו, א- הרמב"ם, הלכות מכירה, י"א ב; שו"ע חו"מ, ר"ז י"ג). מזה שנים, רואים התחייבות לפיצוי בשטר התנאים כהתחייבות מכוח הדין, ומהווה היא התחייבות מכללא בכל שטר תנאים. לפיכך, מנוי וגמור עם הפוסקים כי ההתחייבות לשלם פיצויים הכלולה בשטר התנאים במקרה של ביטול בלתי מוצדק של שידוכין לא תחשב כאסמכתא בלתי מחייבת, אלא התחייבות חוקית ומחייבת (שו"ת הרא"ש כלל ל"ד ב'; שולחן ערוך אבן העזר סימן מב, א': "אין האשה מקודשת אלא לרצונה. והמקדש א אשה בעל כרחה, אינה מקודשת. אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו, הרי זו מקודשת, וי"א שאינה מקודשת, הילכך הוה ליה ספק". ערוך השולחן אבן העזר סימן מב, א': " כתב הרמב"ם ז"ל רפ"ד אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בע"כ ה"ז מקודשת עכ"ל וטעם הדברים דאע"ג דמילתא דפשיטא דקדושין צריך להיות מרצון בין מהאיש דכתיב כי יקח איש אשה וגם מצד האשה בעינן מדעתה שהרי בעינן דעת המקנה [רש"י מ"ד א] והיא המקנה א"ע לו וכן כתיב והלכה והיתה לאיש אחר מדעתה משמע [רש"י יבמות י"ט ב] מ"מ כמו דבמקח וממכר שצריך להיות מרצון המוכר והקונה...". והוא הדין, במרבית המקרים, לעניין כפיית גירושין, אלא שלעניין גירושין הדין העברי מכיר במצבים מסויימים בהם קמה עילה לחיוב או כפיית גירושין; רשימת המקרים בהם קמה עילה לכפיית גט מקורה בגמרא כתובות עז, ע"א (פרק "המדיר"); ראו הלכה בשולחן ערוך אה"ע קנד, א'; רשימה זו נחשבת, ככלל, ל"רשימה סגורה" של מצבים עליהם אין להוסיף, אלא מקו"ח. ראו מחד שו"ת הרא"ש, כלל מג, סימן ג; ומאידך פסקי הרא"ש, כתובות, פרק ז, סימן יט; לדיון בנושא ראו: אליאב שוחטמן "בגידה וחיים עם 'ידועה בציבור' עילה לכפיית גט?" משפחה במשפט א (2007) , 259, מה שאין כן באשר להבטחת גירושין, שאז אין קיימת אפשרות להיפרע פיצויים בשל הפרת ההבטחה; ראו להלן הדיון בעמ' 10-9 העוסק בשאלה "מה בין הפרת הבטחת נישואין לבין הפרת הבטחת גירושין?". ראו, למשל: בן-ציון שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה רביעית. 1993) אך מכל מקום, שולחן ערוך חושן משפט סימן תכ, הלכה לט: "אף על פי שהמבייש בדברים אינו בר תשלומין, עוון גדול הוא; ואין המחרף ומגדף לעם ומביישן אלא שוטה רשע וגס רוח. וכל המלבין פני אדם כשר מישראל בדברים, אין לו חלק לעולם הבא". הרב צבי ליפשיץ "פיצוי על בושת דברים" תחומין טז 381. שם, בעמ'

7 ג[ א" ח( ט ) שו"ע אה"ע נ' 27 ו' ; הרמ"א ב"ש שם י"ד). ומכל מקום, באשר לראש הנזק הראשון (הממשי), ההלכה היא כי לא נדרשת פעולת קניין ואף לא סיכום בכתב, ודי בראיות חיצוניות על קיומם של השידוכין, קרי על קיומה של ההבטחה להינשא, אך לא יפסקו פיצויים מעבר להשבת מתנות האירוסין והוצאות נלוות (שו"ע אה"ע נ' ג ד- פ; "ת י"א). יש מן הפוסקים (המהרי"ק) שסברו כי החיוב בפיצויים הוא מצד בושת, ולא מצד ההתחייבות בשטר התנאים, ואילו הקצוה"ח דייק בדברי המהרי"ק, כי גם לדידו של האחרון מה שכתב אמר בלשון "קרוב הוא בעיני". ורוב הפוסקים אינם מחייבים בפיצוי משום בושת, אלא רק מכוח ההתחייבות, וברי שכך מקום שלא נתכוון החוזר מהבטחתו להזיק למשודכת: "בחזרת שידוכין לא נתכוין החוזר בו להזיק ולבייש, כי אם להציל את נפשו שלא לישא את שאינה ראויה לו" (שו"ת שאילת-שלום סימן רעט). על כל פנים, "הנכון לפייס כלה לפי ראות עיני בית הדין", ולדעת בעל השואל ומשיב: "בכל בושת יש לשקול את עומק הבושה, ומשום כך כתב שבבושת המגיעה לנפש השכלי - כבושתה של אישה שביטלו את השידוך עימה - חייב אף 30 בלא כוונה, דגרע ממזיק בגופו". חרם על הפרת שידוכין שלא כדין ("חרם הקהילות") במקרה אחד שבא לפני בית הדין הרבני 31 בשנת תשכ"ט הגיש משודך תביעה כנגד אבי המשודכת ובתו, בה ביקש צו מניעה לאסור על האב להשיא את בתו לאחר, שכן זו משודכת לו, וזאת עד שיתברר עניינם בפני בית הדין וזו תשלם לו פיצויים. בהקשר זה עלתה שאלת תחולתו של "חרם הקהילות" (כלבו, סימן קיו, קטז), לפיו אדם המפר שידוכין יש להחרימו מקרב הקהילה, ומתוך כך למדו שאין דעת הבריות נוחה הימנו ואין ראוי לבוא עמו בנישואין. באותו מקרה, טען התובע כי יש להחרים את האישה משום הפרת השידוכין. לאחר שבדק ובחן בית הדין לעומק את שאלת תחולתו של החרם בנסיבות המקרה שם נפסק, כי אמנם יש מן הפוסקים שסברו שחרם הקהילות חל בנוסף לתשלום הקנס בשל הבושה והצער, ואולם, מכל מקום, "דכל חרם הקהילות הוא רק לגבי האנשים שהתחייבו בתנאים זה כלפי זה, וכמו שמובא בלשון התקנה, שהחתן והכלה הם שהתחייבו זה כלפי זה בשטר שידוכין, ולכן קיים עליהם חרם הקהילות שלא יבטלו את ההתחייבות בחרם. אבל כפי שנהוג כיום בתנאי שידוכין, שהשטר והתנאים הם שולחן ערוך אבן העזר סימן נ, הלכה ו: "כשרוצין לעשות הבטחות לשדוכין, עושים בענין שלא יהא אסמכתא, דהיינו שעושים שטר מזה שחייב לחבירו מנה, ואחר שחייב עצמו מנה (מתנה עם אבי הכלה) שאם יקיים השדוכין ויכנס לחופה עם משודכתו זאת הרי החוב מחול לו, ואח"כ עושים שטר שחבירו חייב לזה מנה, ומתנה עמו שאם יכניס בתו לחופה עם זה המשודך יהא החוב מחול לו, ומניחים שני שטרות אלו ביד שליש". הגר"א בהגהות מוסיף: "ויש אומרים דכל קנסות שעושים בשדוכין אין בהם משום אסמכתא (תוס' פרק איזהו נשך והרא"ש פ"ד דנדרים). וכן המנהג פשוט לגבות קנסות שעושין בשדוכין,...ודוקא אם כבר נכתבו שטרי הקנסות, [ אבל קבלו קנין על מנת לכתוב השטרות, וקודם שנכתבו חזר אחד בהם ומיחה בעדים שלא לכתוב השטרות, הרשות בידו למחות בשטר (תשובת הרא"ש כלל ל"ד)...". שולחן ערוך אבן העזר סימן נ, הלכה ג: "השולח סבלונות לבית חמיו, בין מרובין ובין מועטין, בין שאכל שם סעודת ארוסין בין שלא אכל, בין שמת הוא בין שמתה היא, או שחזר בו האיש, יחזרו הסבלונות כולם חוץ מהמאכל והמשתה. (ז) ז] וכן מעות וכן כלים מועטים ששלח לה להשתמש שם בבית אביה, אם נשתמשה בהם ובלו או אבדו, אינם משתלמין; אבל אם הוו קיימין, חוזר הכל וגובה אותם בבית דין, שהדבר ידוע שלא שלחם אלא דרך נוי בלבד...". והגר"א מגיה בשם הטור כי " י"א דאפילו בדבר מאכל ומשתה ודברים מועטים דאין חוזרים, ( דוקא כשאכל שם החתן, ח] ואז ( אפילו מה שהוא בעין אינו חוזר, אבל אי לא אכל שם, חוזר הכל"; "...חזרה היא בה, חוזר הכל. ואפילו המאכל והמשקה נותנת דמיו בזול, דהיינו שאם היו דמי המאכל והמשקה ששה, משלמת ארבעה. ואם היה מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לריעיו או יחלק מעות לשמשים ולחזנים וכיוצא בהם, ועשה כדרך שעושים כל העם, וחזרה בו, ז משלמת הכל, שהרי גרמה לו לאבד ממון; והוא שיהיה לו עדים כמה הוציא". והגר"א מעיר, כי " דכל זה מיירי במה ששלח לאחר ארוסין, ט אבל קודם אירוסין, לאחר שידוכין, (יא) חוזר הכל" בכל מקרה, בין שחזר האיש ובין שחזרה בה האישה. שולחן ערוך אבן העזר סימן נ, הלכה ד: "המשדך בתו לחבירו, ושלח לו בגדים ותכשיטין, ואח"כ נתבטלו השדוכין, וחזר בו החתן או חמיו, יחזיר מה ששלח לו, דכי היכי דהדרי סבלונות דשלח איהו לה, הדרי מאי דשלחה איהי לדידיה, דאומדן דעתה הוא שלא שלחה לו אלא על דעת שיכניסנה לחופה". מובא אצל הרב ליפשיץ, לעיל הערה 25, בעמ' 385. תיק בד"ר תשכ"ט/ 176 ; נזכר ונדון אצל הרב אברהם אלקנה כהנא שפירא "מקום הדיון" תחומין כ

8 בין הורי הצדדים בלבד, נישואיהם, ובשטר התנאים מוזכר אבל תנאי הנישואין אינם חלים על החתן והכלה, רק שהחתן והכלה אמרו הן, שההורים יתחייבו על ממילא לא קיים שום חרם בתקנת הקהילות...ממילא י"ל, שאם התנאים היו בין ההורים, לא חל חרם הקהילות לא על ההורים, שאינם בכלל 32 התקנה, ולא על החתן והכלה שאינם בכלל עורכי הסכם ביניהם". מה בין הפרת הבטחת נישואין לבין הפרת הבטחת גירושין? הן נישואי הצדדים (קידושין ב', ע"ב; רמב"ם, הלכות אישות, ד א'; שו"ע אה"ע מ"ב, א) הן מתן וקבלת 33 הגט על ידם (חרם דרגמ"ה ; שו"ע אה"ע קל"ד, ס"ק ד', ורמ"א) מותנים ברצונם המשותף. הרעיון המובע באמצעות כלל יסודי זה הוא הכרה באפשרות החזרה של כל אחד מבני הזוג מהסכמתו הראשונית. בהבטחת נישואין חזרת המשודך או המשודכת מהסכמתם להינשא לאדם שעתה אינו ראוי בעיניהם והימנעות מהנצחת קשר שסיכויי הצלחתו לכתחילה נראים נמוכים ביותר; ובהבטחת גירושין לאפשר לבני הזוג ליישר את ההדורים ביניהם עד מועד מתן הגט ממש, שעד אז מקננת התקווה שמא ישובו האחד 34 לחיק רעהו ויהי שלום בחילם. על יסוד מושכלות ראשונים אלו שבהלכה היהודית קבעה גם הפסיקה בישראל, עוד בשנות ה- 60' של המאה הקודמת, כי אין לחייב בפיצויים המפר התחייבותו אפילו ניתנה 35 בהסכם מפורש להתגרש. כפי שיובא להלן. בעניין מרום נ' 36 מרום נדונה תביעה לפיצויים שהגישה אישה כנגד בעלה על כי הפר את הסכם הגירושין שנכרת ביניהם בכך שלא קיים את התחייבותו להשליש לה גט. התובעת טענה, באמצעות ב"כ המלומד, כי יש לגזור גזירה שווה בין תביעה בשל הפרת הבטחת נישואין לבין תביעה בשל הפרת הבטחת גירושין. שני העניינים, כך נטען, מצויים בתחום המשפט האזרחי ואינם מהווים ראו הציטוט מפסק הדין המובא אצל הרב שפירא, שם, בעמ' 15. חרם דרבנו גרשום הוא שם כללי למספר תקנות שתוקנו על ידי רבנו גרשום מאור הגולה (רגמ"ה), בקהילות אשכנז וצרפת בסביבות שנת 1000 לספירה. על פי כמה מקורות, שאמינותם אינה ברורה, נקבע שתוקף התקנות יעמוד עד סוף האלף העברי, דהיינו עד שנת 1239 לספירה, שבה הסתיים האלף הרביעי, והחלה שנת 5000 ליצירה. מכל מקום, מרבית קהילות ישראל קיבלו עליהם את התקנות הללו גם לאחר מכן, למעט קהילות כמו יהדות תימן, שאמנם לא קיבלה אותן, אך כפופה לחלק מהן מתוקף תקנות הרבנות הראשית משנת תש"י, אשר החילו אותם כחלק מהדין האישי הדתי החל על יהודים אזרחי המדינה או תושביה. וכבר פסק הר"ן כי "דבר זה פשט איסורו בכל ישראל, ולא ראינו ולא שמענו אישה המתגרשת בעל- כורחה" (שו"ת הר"ן, סימן לח); שלושת התקנות הידועות ביותר המיוחסות לרגמ"ה הן: (1) איסור על נשיאת יותר מאישה אחת; (2) איסור על גירוש אישה בעל-כורחה; (3) איסור על קריאת דברים השייכים לאחר ללא רשותו. כפי שניתן לראות, התקנות הראשונה והשניה משלימות זו את זו, כלומר: על מנת למנוע עקיפת האיסור על נשיאת יותר מאישה אחת על ידי גירושי אשתו הנשואה לו כדמו"י, נקבע איסור על גירוש אשתו ללא הסכמתה; מעניין לציין את הרקע שאפשר והביא את רגמ"ה להתקין את החרם. בספרו של פרופ' אברהם גרוסמן חסידות ומורדות נטען שלא נמצא בכל הספרות הענפה מהמאה הי"א, שום עדות לכך שהיה בכלל נוהג של נשיאת שתי נשים בגרמניה בתקופת רבנו גרשום. מה שכן, באותם ימים התפתח המסחר הבינלאומי עם ארצות האיסלאם, לרבות ארצות רחוקות, ובארצות אלו אכן נהגו לישא שתי נשים. נוצר, אפוא, מצב שאנשים נסעו מביתם לחודשים ושנים ורצו להתחתן באופן זמני עם נשים מקומיות. עדויות רבות יש לכך, ביניהם בשו"ת הרי"ף והרא"ש, שם מתוארים מקרים אודות אנשים שבאו "מרחוק" ורצו להתחתן עם נשים מקומיות, והיה חשש מעיגון הנשים הראשונות, ומנישואי אח ואחות. וזה, ככל הנראה, הרקע לתקנת רבנו גרשום. ניכר אז חשש שמא כל אחד יגרש את אשתו באמצעות שליח על אתר וישא אישה אחרת תחת אשתו (לכך כאמור נועדה התקנה השניה). והוא הדין לעניין התקנה השלישית, משום המרחק הרב בין מקומות המסחר שלחו אנשים מכתבים עם שליחים וקם חשש כי יקראו בהם ללא רשות. על המגרש אשתו הראשונה נאמר בגמרא: "כל המגרש אשתו ראשונה אפילו מזבח מוריד עליו דמעות" (גיטין צ', ע"ב; סנהדרין כ"ב, ע"א). זוהי, בפועל, נקודת המוצא המנחה את בתי הדין הרבניים בבואם לדון בתביעת גירושין, על יסודה הם מנסים, ככל הניתן, להשכין "שלום בית" בין בני הזוג המתדיינים בפניהם; לביקורת גישה מנחה זו והצעות לשינוי ראו, למשל: רחל לבמור "דמעות הנשים על כף-המאזניים, הסכמי קדם-נישואין פרק ב' " קולך (2007). 31 על כפיית גירושין לא ניתן להורות אלא בהתקרא עילה לחיוב או לכפיית גט, משום החשש ליצירת "גט מעושה" (שו"ע, אה"ע קל"ד, ד'). כך נפסק על יסוד הגמרא במסכת גיטין פח, ע"ב: "גט המעושה בישראל כדין כשר; שלא כדין פסול". תוצאתו של "גט מעושה" שלא כדין הינה הרת אסון במיוחד לאישה שנישאה בשנית, בסוברה כי גטה גט וגירושיה גירושין, ואז ילדיה מנישואיה השניים עלולים להימצא ממזרים או ספק ממזרים. ע"א 401/66 ברוריה מרום נ' בן-ציון מרום, פ"ד כא( 1 ) (1967)

9 37 חלק מענייני המעמד האישי. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הפיצויים בשל הפרת הסכם הגירושין, בקובעו כי תביעה כזו מצויה בגדרי "ענייני נישואין וגירושין" הנתונים לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני בהתאם לסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג על פסק הדין הגישה התובעת ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון דחה את הערעור ואישר את פסק דינה של הערכאה הדיונית. נפסק, כי התחייבות להתגרש אינה דומה להתחייבות להינשא, שכן חיוב בפיצוי בשל הפרת הסכם גירושין עלול לשמש אמצעי לחץ פסול על הבעל או האישה ליתן או להסכים לקבל 38 גט, ובכך לקרוא את הגט אל תיבת "גט מעושה". עמד על כך השופט קיסטר, בציינו: "במשפט העברי מתייחסים בחומרה יתירה לכפיה לגירושין מאשר לכפיה לנישואין, זאת על שום שבגירושין כל כפיה שהיא, אפילו כפיית ממון, פוסלת את הגט (פרט לכפיה שנעשתה כדת, כשהדין קובע במקרים מסויימים את חובת הגירושין, ואז ישנה אפשרות שבית-הדין יכפה על הגירושין). אין כל הקבלה, בשום שיטת משפט, בין מצבו של המשודך (או המשודכת), אשר במקרים רבים משנה מצבו ואף את מעמדו בחברה בעקבות הסכם הנישואין, מוציא הוצאות לקראת נישואין, והפרת השידוכין גורמת נזקים לממונו או לשמו ועלולה להזיק לו בקשר לנישואין להבא, לעומת מעמדו של הנשוי אשר בא בהסכם לגירושין ואינו משנה במאומה את מעמדו בעקבות הסכם כזה. והעיקר לעניננו, גם במשפט העברי, אף-על-פי שהגירושין נעשים בהסכמת בני הזוג, רואים חשיבות גדולה ביציבות קשר הנישואין ושמירה על שלמות המשפחה, ובמיוחד כאשר המדובר בזיווג ראשון, או כאשר לבני הזוג יש ילדים ; בתי-הדין הרבניים מצווים להשתדל ככל האפשר למנוע גירושין (כמאמר חז"ל 'כל המגרש אשתו ראשונה אפילו מזבח מוריד עליו דמעות' - גיטין, דף צ' ע"ב ; סנהדרין, דף כ"ב, ע"א). והיאך אפשר להכיר בחיוב לגירושין מכוח הסכם שנעשה בין בני-הזוג?! בית-הדין חייב לבדוק כל מקרה בנפרד האם יש בו סיבה מספקת כדי שייערכו גירושין, ואם אין סיבה כזו, ישתדל בית-הדין להניא את בני הזוג מלהתגרש ולא ישעה להסכמים שנעשו בין הצדדים קודם בואם לבית-הדין, והסכם או התחייבות 39 לגירושין, כשלעצמם אינם עילה שיש בה לחייב בן זוג בגירושין". המשפט הישראלי כאמור, במשפט הישראלי, הבטחה שניתנה מתוך גמירות דעת ושפרטיה ידועים לשני הצדדים מהווה חוזה מחייב. מבחינה זו אין נפקא מינה אם מדובר ב"הבטחה סתם" או ב"הבטחת נישואין". ההבחנה היחידה הקיימת והיא עיקר בין הבטחה רגילה לבין הבטחת נישואין מצויה במישור הסעדים בגין הפרתה, שכן הללו מושפעים מייחודיותם של יחסי הנישואין. גם המשפט הישראלי, כשיטות משפט מערביות אחרות, מכיר בכך שהסכמה להינשא הינה יציר מיוחד ) sui (generis בנוף המשפטי של דיני החוזים, שכן היא נוגעת ליחסיהם הרגשיים והאינטימיים של בני הזוג וחודרת היא למשכנם הפרטי העתידי. הן שיקולים של מדיניות ציבורית והן שיקולים מתחום המוסר עשויים להוביל את בית המשפט לנקוט בקו של "הלכה ואין מורין כן", כלומר: להכריז על ההבטחה כבת תוקף, ובה בעת להימנע מלאוכפה ולחלופין לפסוק פיצויים בשל הפרתה. תביעה על הפרת הבטחת נישואין אינה נמנית עם ענייני "המעמד האישי" וככזו אינה נקראת אל תיבת "ענייני נישואין וגירושין" המצויים בסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני בהתאם לסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג- 1953; הפסיקה הנזכרת לעיל בהערה. 15 ראו לעיל הערה 36; על אפשרות האישה להיפרע פיצויים מבעל סרבן גט והקשיים הכרוכים בה ראו, מנקודות מבט שונות: יחיאל ש' קפלן ורונן פרי "על אחריותם בנזיקין של סרבני גט" עיוני משפט כח (2005); 773 יפעת ביטון "עניינים נשיים, ניתוח פמיניסטי והפער המסוכן ביניהם מענה ליחיאל קפלן ורונן פרי" עיוני משפט כח (2005); 871 בנימין שמואלי "פיצוי נזיקי למסורבות גט" המשפט יב ספר עדי אזר (2007). 285 לעיל הערה 37, בעמ' 387; בעמ' 389 (השופט ברנזון). עוד נשוב לכך בדוננו בתוקפה של הבטחת נישואין לעניין חיוב המפר בפיצויים כאשר נלווית אליה התחייבות (מפורשת או משתמעת) להתגרש מאשתו הנשואה לו כדמו"י; ראו להלן הדיון בעמ' 11 ואילך; ראו והשוו ע"א 609/68 אספרנס נתן נ' מאיר עבדאללה (אילן) פ, "ד כד( 1 ) (1970) ,

10 במשפט הכללי אין סעד של הטלת חרם על פלוני, שכן זהו סעד שמקורו בנוהג הקיים בקהילות ישראל האמונות על הדין הדתי (על כל פנים, אף אם היה קיים חרם שכזה כסעד בדין המקומי הוא היה מאבד מכוחו מקום שמדובר בבני זוג שאינם מנויים על בני הקהילה הדתית, ומשום כך השלכתו היחידה של החרם היתה נותרת לכל היותר במישור המוסרי). כנראה משום חומרת נקיטת סעד ההכרזה על אדם כמוחרם, שאין לבוא בדל"ת אמותיו, נקטה ההלכה משנה זהירות ורק מקום שדובר בהתחייבות הדדית, ישירה ומפורשת של האיש והאישה לשאת בתוצאות החזרה מהשידוכין, לרבות קנס וחרם, אזי ניתן להחיל עליהם עונש של חרם אם יפרו הבטחתם. ברם, באשר לסעד הפיצויים לא נמצא חילוק בין ההלכה לבין המשפט הכללי במקרה שההתחייבות ניתנה בין ההורים והזוג הסכימו לה לבין התחייבות בין הזוג לבין עצמו (ראו גם להלן), אלא לעניין דרישת מעשה הקניין הקיימת לפי ההלכה. הקשיים בכפיית סעד בשל הפרת הבטחת נישואין והדרכים שאומצו במאות קודמות לשם התגברות עליו.5 כאמור, הן לפי דין תורה הן לפי המשפט החל במקומותינו, נישואי איש ואישה צריכים להיות לרצון הצדדים (קידושין ב', ע"ב; רמב"ם, הלכות אישות, ד א'; שו"ע אה"ע מ"ב א; סעיפים 2 ו- 5 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-.(1973 וכך גם באשר לפעולת הגירושין (חרם דרגמ"ה ותקנות הרבנות הראשית משנת תש"י החלים על נישואי "יהודים אזרחי המדינה או תושביה" בהתאם לסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג- 1953). על כן, עתירה לבית המשפט או לבית הדין הרבני לאכוף על האיש לקיים הבטחתו או על האישה לקיים 40 הבטחתה, שניתנו במסגרת השידוכין, ביניהם או בין הוריהם, תיתקל בחומה של סירוב לאכוף יחסים זוגיים. ראשית, מה תועיל כפייה כזו אם אחד הצדדים אינו חפץ לקשור עצמו בחיי נישואים עם השניה; 41 שנית, אין זה ראוי וצודק, מוסרית, לחייב יחסי אישות בין איש ואישה מאונס. כך בכל הנוגע לסעד האכיפה. בשל הקשיים העיוניים והמעשיים הכרוכים באכיפת הבטחת נישואין, פנו לאפיק פסיקת הפיצויים. בתחילה בשל נזקי הבושה ועגמת הנפש שלוו בהתחייבות ומעשה קניין, ואח"כ, במשפט הישראלי (בעקבות במאמר המוסגר יצויין, כי התחייבות שנכרתה בין ההורים באשר לחיוביהם ההדדיים לטובת ילדיהם לרגל נישואיהם מהווה חוזה מחייב כ"חוזה לטובת אדם שלישי", וניתן לתבוע ולהיתבע על פיו. הן כל אחד מההורים הן כל אחד מבני הזוג זכאי לתבוע לאכוף על הורה המפר את חיוביו החוזיים לקיימם. ביטול החוזה עקב הפרה אינו אפשרי כ"סעד עצמי", אלא כאשר הויתור על הזכויות הנובעות מהחוזה נעשה בהסכמת שני בני הזוג (המוטבים). ופעמים שהויתור של בני הזוג הושג בכפייה, תוך ניצול מצוקה קשה, עקב טעות או הטעיה או בתרמית לאו שמיה ביטול. לשם המחשה: ראובן וחנה מעוניינים להינשא זל"ז. הוריהם מסכמים ביניהם כי כל אחד מהצדדים יתן סכום של 100,000 לרגל נישואי הילדים. לאחר נישואי חנה לראובן במזל"ט מעבירים הורי חנה את הסכום המוסכם לחשבונם המשותף, שנפתח לא מכבר, של הזוג הטרי. הורי ראובן מתמהמהים. הם טוענים כי כעת אין ידם משגת כדי התחייבותם, וכי לא חישבו כראוי את יתר ההוצאות שהיו כרוכות בנישואי בני הזוג. ראובן, בן טוב להוריו, סבור כי אין זה ראוי לדחוק בהוריו להעביר את סכום ההתחייבות כשהם מצויים בקשיים. הוא מפציר בחנה לרכוש, בינתיים, בכספים שהעבירו הוריה דירת מגורים. לכשיתאוששו הוריו ומצבם הכלכלי יוטב הוא כבר ידרוש מהם להעביר את הכספים המובטחים. חנה מתייעצת עם הוריה, ואלה דורשים שהכסף יושב להם על אתר, שכן אם הורי ראובן לא מקיימים התחייבותם, גם אנו איננו צריכים לעמוד בהבטחתנו. חנה מסכימה עם הוריה, וראובן טוען כי הוריו רק דחו את קיום ההתחייבות מחמת דוחקם; מקרה אחר, כאשר ההורים כלל לא ידעו את הילדים באופן ברור על התחייבויותיהם ההדדיות כלפיהם. הורי חנה טוענים להתחייבות של 100,000 של כל צד לטובת בני הזוג, הם גם עומדים בהתחייבות זו, ואילו הורי ראובן מחזיקים בדעה כי מעולם לא נתנו התחייבות כזו להורי חנה. אם ראובן וחנה לא יתבעו את חיובי הורי ראובן בשל אמונתם בעמדתם או בשל חוסר הברירה שהעמידו בפניהם בנוקטם עמדה חד-משמעית שכזו, ולימים ייוודע כי הורי ראובן פשוט לא עמדו בדיבורם יוכל כל אחד מבני הזוג לדרוש לאכוף עליהם לשלם את שהתחייבו. ראו הוראות פרק ד' לחוק החוזים; וכן, למשל: נילי כהן "חוזה לטובת אדם שלישי" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' -156 (2003); 158 נילי כהן "תרופות בשל הפרת חוזה לטובת אדם שלישי" ספר מנשה שאוה (אהרן ברק ודניאל פרידמן עורכים,.85 (2006 ראו גם סעיפים 3(3) ו- 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970; וכן, למשל: פנחס שיפמן דיני משפחה בישראל כרך א' (מהדורה שניה. 1995)

11 המשפט האנגלי), כבר בראשית שנות המדינה, גם בשל עצם הפרת ההבטחה אף מבלי שנלווה לה אקט 42 קנייני כלשהו, אך זאת בשיעור קטן שאינו מבטא עד תום את נזקיה הרגשיים של הנפגעת. נפנה עתה לדון בדין החל במשפט הישראלי כיום בגין הפרת הבטחה להינשא מנקודת מבט ביקורתית. הדין החל על המפר הבטחה להינשא הפרת אדם נשוי הבטחה להינשא לאחר/ת (תחת אשתו/בעלה) עניין זה מערב נושאים אחדים הנוגעים לדיני המעמד האישי ותוקפם של הסכמים (במפורש או מכללא) לחיי אישות מלבר לנישואין במשפט הישראלי. לפיכך, מסענו יחל בהכרה, בהלכה הפסוקה, במצב של "ידועה בציבור" של גבר נשוי או "ידוע בציבור" של אישה נשואה כמצב לגיטימי לצורך הכרעה הקשורה 43 בדיני ממונות. 44 עניין מדינת ישראל נ' פסלר הקניית זכויות סוציאליות לאישה הידועה בציבור כאשתו של פלוני לאחר פטירתו היתה מקובלת עוד במהלך שנות ה- 50' של המאה הקודמת. אחת הפרשות המעניינות שעסקה בנושא נדונה בבית המשפט העליון בשנת 1962, בעניין פסלר. באותו מקרה נדונה תביעת אישה שניהלה חיים משותפים עם אחד, אריה ליאון, בעודה נשואה לאיש אחר, להכיר בה כזכאית מכוח חוק שירות המדינה (גימלאות), התשט"ו לזכויות הסוציאליות של המנוח כידועה בציבור שלו. תמימות, אותו ליאון הלך לעולמו לאחר שהשניים ניהלו וכאשר כל אותה העת האישה נותרה נשואה (להלכה) (למעשה) לחלוטין בטרם החלה את חייה המשותפים עם המנוח. משק בית משותף במשך כדמו"י לאחר, שנים 9 אך היא נפרדה ממנו השאלה שעמדה על הפרק הייתה: כלום "ידועה בציבור כאשתו" היא רק אישה פנויה או שמא גם אישה נשואה? בית המשפט המחוזי קיבל את תביעת האישה, והצהיר עליה כידועה בציבור של המנוח, וככזו כזכאית לקבל את הגמלאות המגיעות לו כעובד מדינה. המדינה ערערה על פסק הדין. ראו, למשל: ע"א 461/64 ג'ולייט טמסיט נ' מרדכי פחימה, פ"ד יט( 4 ) (1965) , (מ"מ הנשיא זילברג) בעניין זה נדונה תביעה לפיצויים של גבר כנגד כלתו שהפרה את הבטחת הנישואין; ע"א 609/68 אספרנס נתן נ' מאיר עבדאללה (אילן), פ"ד כד( 1 ) (1970) , (השופט ברנזון). בעניין זה נדחתה, אמנם, התביעה בעילה החוזית, אך התקבלה בעילה הנזיקית בעוולת התרמית, לגביה נפסק כי אין תחולה לחשש לפסיקת פיצויים על הצד הגבוה; ע"א 58/73 יואב שקד נ' זיוה זילברפרב, פ"ד כט( 1 ) (1974) , (השופט ברנזון). בעניין זה עלתה הטענה מצד פרקליט המבטיח, אך היא לא שימשה את בית המשפט לצורך הכרעתו, שכן באותו מקרה דובר בנפגעת מהפרת נישואין שהרתה למבטיח קודם נישואיהם ולהם ילד משותף. בהקשר זה עלתה שאלת נכונות שקלול הפסד השתכרותה והוצאותיה שהיו כרוכים בהריון ובלידה כחלק מנזקי הפרת הבטחת הנישואין. על רקע זה נפסק למסקנה "שגם אם הביא השופט המלומד בחשבון את הפסד השתכרותה של המשיבה וההוצאות האחרות שהיו לה בקשר להריון והלידה, הוא לא שגה מבחינה משפטית. בהתאם לכך, הסכום הכללי של הפיצויים עבור הנזק הכללי והמיוחד גם יחד - אף שהוא על הצד הגבוה, אינו מוגזם עד כדי כך שיצדיק את התערבותנו" (שם, בעמ' 155); והשוו ע"א 511/73 יוסף חייט ואח' נ' כרמלה כהן, פ"ד כט( 2 ) (1975) , (מ"מ הנשיא זוסמן) למען הבנת אופן והגיון התפתחות ההלכה שלעניין יובאו פסקי הדין לפי סדר הינתנם הכרונולוגי. ע"א 384/61 פ, "ד טז( 1 ) (1962). 102 (להלן "עניין פסלר" או "הלכת פסלר")

12 המדינה (שיוצגה על ידי מי שנהיה לימים המשנה לנשיא מ' אלון ורקובר) טענה כי ידועה בציבור כאשתו הוא מעין סטטוס המקביל לסטטוס הנישואין, אלא שלא נילווה לו טקס דתי ותעודה רשמית. השתכללותו הינה פועל יוצא של מצב עובדתי שהתקיים בין בני הזוג. לפיכך, הכרה במעמד ידועה בציבור של אישה נשואה עלול להכשיר את הקרקע לעקיפת האיסור הפלילי על ביגמיה המהווה פשע שדינו עד 5 שנות 45 מאסר. לא יתכן, כך נטען, לאסור ביד אחת על נישואי אדם נשוי לאישה נוספת, וביד השניה להכשיר קשר אישי נוסף על הנישואין באמצעות מוסד הידועה בציבור (?!) בית המשפט העליון דחה (פה אחד; פסק הדין ניתן על ידי השופט ח' כהן) את הטענה המלומדת. נפסק, כי יש להבחין בין "מעמד אישי" והדין האישי החל עליו כדין הפלילי החל עליהם, לבין מצב עובדתי כזה הקיים בעניינם של הידועים בציבור. לא קיום הזכויות הממוניות ולא מימושן יוצרים את המעמד האישי, כי אם זה ניתן מעם הדין האישי. ידועים בציבור אינו בכלל "מעמד אישי" אלא הוא "מצב עובדתי הטעון הוכחה", ולכן אין בהכרה בידועה בציבור שהיא אשת איש לעניין זכויות סוציאליות מהידוע בציבור שהלך לעולמו כדי ליצור יש מאין מעמד אישי נוסף כלשהו. משום כך, אין בהכרה זו לקרוא תיגר על עבירת הביגמיה. הנה כי כן, אין בהכרה מדיני ממונות כדי ללמד על הכרה בה כאישה הנשואה כדת וכדין. לפיכך, הערעור נדחה (הנשיא אולשן, השופטים ויתקון וח' כהן). משהגענו עד כאן, נוכל להיכנס לעובי הקורה של שאלת תוקפה של הבטחת נישואין של אדם נשוי להתגרש מאשתו החוקית ולשאת תחתיה את הנבטחת, פיצויים? לשאלות אלו נפנה עתה. עניין רייזנפלד נ' 46 יעקובסון והאם הפרתה של הבטחה כזו עשויה לגרור סעד של בעניין רייזנפלד נ' יעקובסון, שניתן כשנה לאחר הלכת פסלר, היתה דעת הרוב כי הבטחה של אדם נשוי לאחרת לשאתה לאישה תהיה בת תוקף רק כאשר יחסי המבטיח ואשתו מעורערים וחסרי תקנה. דעת המיעוט, של השופט זילברג, היתה כי הבטחה של איש נשוי לאישה אחרת לשאתה אינה תקפה, שכן מדובר בחוזה בלתי מוסרי ועל כן הוא בטל. באותו עניין דובר בגבר נשוי ואב לילדה, שיחסיו עם אשתו עלו על שרטון. קצה נפשו של אותו גבר באשתו החוקית והוא ביקש להיפרד מאיתה בגט-פיטורים. חלפו ימים רבים והליכי הגירושין נמשכו והלכו, והגבר נתן עיניו באישה אחרת, גרושה ואם לילד. הללו החלו מקיימים יחסי אישות וכעבור זמן קצר קנה הגבר דירה ורשם אותה על שם האישה. הסיבה לרישום על שם האישה היתה חששו פן יבולע לו בתביעת הגירושין שהגיש זמן-מה לפניכן כנגד אשתו החוקית. הצדדים היו חלוקים בשאלה מתי בדיוק החלו יחסי האישות ביניהם, אך שניהם הודו כי קיימו יחסים כאלה והאישה אף הרתה לגבר והפילה את עוברה, והגבר הוא זה ששילם את דמי ההפלה ראו סעיף 176 לחוק העונשין, התשל"ז- 1977; וכן סעיפים לחוק זה; לסיווג העבירות בדיני העונשין ראו סעיף 24 לחוק זה. ע"א 337/62 פ, "ד יז( 2 ) (1963)

13 לא ארכו ימים רבים, וכעבור שלושה חודשים, נקעה נפשם של בני הזוג זו בזה. עילת הפירוד היתה אירונית למדי: התקנת שולחן גדול מימדים התופס כמעט חדר שלם עבור רכבת מיניאטורית שהיתה תחביבו של הגבר. שני הצדדים כיוונו בדעתם להינשא כעבור זמן, עם קבלת הגט המיוחל מאת אשת הגבר. עם הפירוד, תבע הגבר את השבת הדירה ואת הכספים והמתנות שנתן לאישה נוכח הרצון המשותף להינשא, שעתה נגוז. משהגיעו הדברים עד כאן, הגיש הגבר תביעה לפסק דין שיצהיר כי הדירה שייכת לו, סילוק ידה של האישה מן הדירה והשבת כל הריהוט, כלי הבית, החפצים וסכומים שונים שנתן למחייתה. האישה טענה כי מדובר בהסכם בלתי מוסרי לחיי אישות מיידיים ולנישואין עתידיים עם אישה אחרת, בעוד שהנישואין עם אשתו החוקית שרירים וקיימים. משום כך אין ליתן לו תוקף ויש לדחות את תביעת הגבר. בית המשפט נחלק בשאלת חוקיותה של הבטחת הנישואין של גבר נשוי לכשיתגרש מאשתו החוקית, ועד אז יתקיימו יחסי אישות בין בני הזוג. דעת הרוב (השופטים י' כהן, ברנזון, ויתקון) היתה שלא להכריע בשאלת מוסריותה של הבטחת נישואין של גבר נשוי כאמור. שופטי הרוב נטו להתרכז בטיבו של קשר הנישואין הקיים של המבטיח. נפסק, כי אם בפועל הוכח כי יחסי הגבר הנשוי עם אשתו היו מעורערים באופן ש"לא 47 נשאר ביניהם אותו קשר חיבה ונאמנות הדדית שעוד יכול היה להיפגע על-ידי ההתקשרות עם הנתבעת" אזי יש ליתן תוקף להבטחת הנישואין שרק בעטיה נרשמה הדירה ע"ש האישה, ומשלא צלח הקשר ובני הזוג נפרדו כל אחד לדרכו על כל צד להשיב את שקיבל עקב ההבטחה שלא הבשילה לכדי מעשה 48 נישואין. שופטי המיעוט (הנשיא אולשן בעקבות השופט זילברג) ראו בחומרה את הסכם יחסי האישות בשעה שהגבר עודנו נשוי לאחרת, ומצאו אותו כבלתי מוסרי ונוגד את הסדר הציבורי התקין, זאת משום שיש בו להורות 49 הלכה כאילו יש תוקף להסכם בין אדם נשוי לאישה פנויה החותר להרוס את קשר הנישואין. אדם הנוטל על עצמו מערכת יחסים המושתתת על אדני ה"אהבה החופשית" נוטל על עצמו לא רק את ההטבות לכאורה הכרוכות בהיעדר קשר מחייב, אלא גם את הסיכונים הכרוכים בחדלונו של הקשר מהיום למחר ומכל סיבה 50 שהיא. 51 הלכת יגר נ' פלביץ' בעניין יגר נ' פלביץ', שניתן מספר שנים לאחר מכן, דובר באישה ש"בעלה עזב אותה לאנחות עם ילדתה הקטנה, היגר לארץ רחוקה וניתק כליל את יחסיו וקשריו עמה. למעשה השאיר אותה עגונה לכל ימי 52 חייה". היא חייה תקופה ממושכת עם המשיב, ובפועל כרכה את חייה בחייו. באחד הימים ומשעלו יחסי בני הזוג על שרטון, הגיש המשיב תביעה לגירושין נגד האישה. בית הדין הרבני פסק כי אין צורך בגט שכן שם, בעמ' (השופט ויתקון) מעניינת עמדתו של השופט (כתוארו אז) י' כהן שתמך יתדותיו, בין היתר, במשפט העברי לצידוד בכשרותה של הבטחת אדם נשוי להתגרש מאשתו ולשאת אחרת תחתיה. ראו שם, בעמ' ;והשוו מנגד דעתו של השופט (כתוארו אז) זילברג, שם, בעמ' שם, בעמ' (הנשיא אולשן) שם, בעמ' (השופט זילברג) ע"א 563/65 פ, "ד כ( 3 ) (1966). 244 כך תיאר זאת השופט ברנזון, עניין הלכת יגר נ' פלביץ', שם, בעמ'

14 כלל אינם נשואים שהרי "לא היו קידושין ביניהם ולא יכולים להיות קידושין ביניהם, כי לכל הדעות ברור 53 שהתחילו לחיות יחד בעת שבעלה היה עוד בחיים, וגם כיום לא ברור אם בעלה של האשה אינו בחיים". האישה תבעה את הגבר לקיים את ההסכם בע"פ שנערך ביניהם, לפיו היא תדאג לטיפול בילדים ולחינוכם (בתה מנישואיה, בנו מנישואיו ובנם המשותף שהינו בעל נכות קשה), והוא ישא בהוצאותיהם ובמזונותיה. בנסיבות אלו סבר בית המשפט כי "על-ידי התקשרותה עם המשיב לא פגעה, ולא 54 הנאמנות כלפי בעלה הנעלם ובשום דבר אחר הקושר בני-זוג יחדיו". הודגש כי לפגוע, יכלה בחובת לפיכך, " המקרה הנוכחי הוא אחד היוצאים מן הכלל, שבו גם לדידם של אלה הרוצים שלא לפגוע בטעם הטוב על-ידי הבטחת נישואין לפני התרת קשר הנישואין הקודם, אין למצוא כל פגם בהתנהגותה של המערערת. היא נעזבה על-ידי בעלה ולא ידעה היכן הוא ואם בכלל בחיים חייתו. כמו-כן ברור שלא הבטחת הנישואין עם המשיב היתה כאן עיקר, ולא בשל כך נתנה לו כל מה שאשה מסוגלת לתת לגבר. לפני מספר שנים הגיעה אליה שמועה, כי בעלה נספה בתאונת דרכים וגם אחרי זה לא לחצה על מימוש הבטחת הנישואין של המשיב. משמע, שלא זה היה 55 העיקר או החשוב בעיניהם ודי היה להם בחיים משותפים גם מחוץ לנישואין" מבחינה עקרונית, הכיר בית המשפט העליון (בדעת רוב) בהסכם לקשר אישות מחוץ למסגרת הנישואין, אך ראה להחזיר את בירור שאלת קיומו של הסכם כזה בנסיבות העניין לערכאה הדיונית. נמצא, כי לדעת הרוב בהלכת יגר נ' פלביץ': אין לראות בתא זוגי ללא נישואין, כשלעצמו, דבר הנוגד את תקנת 56 הציבור. נאמן לגישתו שהובעה בעניין רייזנפלד נ' יעקבסון הנ"ל, סבר השופט זילברג, בדעת מיעוט, שאין להכיר 56 א בתא זוגי מחוץ למסגרת הנישואין, שכן לדעתו הוא נוגד את תקנת הציבור. לדעה זו הצטרף גם השופט 57 קיסטר (בדעת מיעוט) בפרשה מאוחרת יותר, בעניין פרץ נ' הלמוט (שתדון להלן). יש להבין, החשש הוא כי באמצעות מתן הכרה חוקית למערכות יחסים בלתי ממוסדות ניתן יהיה, למעשה, לעקוף את האיסור החוקי על ביגמיה ולהעניק, בעקיפין, לגיטימציה ליחסי פילגשות. מתן תוקף להסכמים כאלה מאפשרת להתגבר על איסור הביגמיה, שכן המשפט לא מחייב כלל עריכת נישואים לשם זכייה בזכויות הממוניות, ולכאורה מה ישמש תמריץ בחברה מתירנית לבוא בברית הנישואין דווקא (?), וכמו כן מדוע להשקיע מאמצים בשיקום קשר נישואין מקרטע או לחלופין לשם מה להיכנס להליכי גירושין יקרים 58 ולעיתים אף מורטי עצבים (?) א הדברים צוטטו שם, בעמ' 246. שם, בהמשך דבריו. שם, בעמ' 249. ראו והשוו גם: ע"א 805/82 זימבול ורסנו נ' יצחק כהן, פ"ד לז( 1 ) (1983). 529 באותו מקרה דובר בכהן וגרושה שחיו יחד וניהלו קשרי אישות במשק בית משותף ללא חופה וקידושין, והאישה הגישה תביעה למזונות ולהשבת יציאותיה בגדרי החיים המשותפים כידועים בציבור. התביעה נדחתה משום שלא הוכח הסכם מפורש או משתמע ברוח התביעה על כי הצדדים חיו יחדיו תקופה קצרה. עם זאת, נאמר בהערת אגב שהותרה בצריך עיון כי "כשלעצמי, מוכן הייתי להרהר אחר הלכה זו [יגר נ' פלביץ'], תוך שהייתי מוכן, לכאורה, לבסס את זכותה של אישה למזונותיה לאחר הפירוד גם על הסכם מכללא, אשר תוכנו משתנה, כמובן, עלפי נסיבותיו של העניין" (השופט (כתוארו אז) ברק, שם, בעמ' 532); להערת אגב זו הצטרף לאחרונה בהערת אגב אחרת גם השופט (כתוארו אז) ריבלין בעניין ע"א 5258/98 פלונית נ' פלוני ואח', פ"ד נח( 6 ) (2004) , וזאת לעניין פסיקת פיצוי בשל סילוק פתאומי מדירת מגורים בה התקיים הקשר הזוגי. הלכת יגר נ' פלביץ', לעיל הערה 51, בעמ' 252. ע"א 4/66 פ, "ד כ( 4 ) (1966) , ואכן, הן מבקריה והן מצדדיה של הלכות פסלר (לעיל הערה 44) ויגר נ' פלביץ' (לעיל הערה 51) עמדו על הטבת מצבה של הידועה בציבור, בהלכה הפסוקה, לעומת מעמדה של האישה הנשואה כדמו"י, לפי הדין האישי-הדתי, וזאת עקב השוואת 14

15 ב( הוא הדין באשר להבטחה של אדם נשוי לשאת אחרת לאחר שיתגרש מאשתו החוקית. בדרך-כלל ההבטחה הינה זרז לקיום יחסי אישות עם המועמדת לנישואין ועל מנת לצוד את לבה ולהכשיר את הקרקע להסכמתה לקיום מערכת יחסי אישות חרף היותו של הגבר נשוי, ובה בעת, בעצם, נפגעת אנושות יציבותם של הנישואים החוקיים. באנגליה, בצד אי ההכרה בתוקפה של הבטחת נישואים מצד גבר נשוי (אלא במצב 59 מיוחד בו כבר ניתן פסק דין לגירושין, אף אם טרם הפך חלוט. דבר שאינו קיים בדין האישי העברי) מחמת היעדר כוחו להבטיח זאת בשל האיסור החוקי החל על ביגמיה והחשש לכרסום במוסד הנישואין 60 ובתא המשפחתי הקיים, ניתנה לאישה הנבגדת עילת תביעה כנגד האישה שבעטיה עורער הקשר. עניין פרץ 61 נ' הלמוט בעניין פרץ נ' הלמוט דובר באיש ואישה שהכירו בשעה שהן האיש והן האישה היו נשואים לאחרים. לאחר 7 חודשי היכרות, רכש האיש דירה ברמת-גן ורשם אותה, בחלקים שווים, על שם האישה ועל שמו. לשם מימון הרכישה נטלו שני הצדדים הלוואת משכנתא בשיעור מחצית שווי מחיר הדירה, והאיש החתים את האישה בנוסף על משכנתא ע"ס 8,000 ל"י לטובתו על חלקה בדירה. בעת היכרותם הציג עצמו האיש כרווק, אך במהלך המשפט הוברר כי כבר בעת רישום המשכנתא ידעה מנישואיו אלה. האישה כי האיש נשוי ויש לו ילדים יחסי הצדדים עלו על שרטון כחודש לאחר רישום המשכנתא, ומשנוכח האיש כי לא יוכל לדור בכפיפה אחת עם האישה ביקש לממש את המשכנתא על חלקה של האישה בדירה באמצעות ההוצאה לפועל. האישה התנגדה, וטענה טענות שונות. הרלוונטיות לענייננו הן אלה: (1) מדובר בחוזה בלתי מוסרי הנוגד את תקנת הציבור, שכן האיש הבטיח נישואין לאישה ובתמורה העניק לה את מחצית הדירה אותה רכשה בכספי המשכנתא. משהוברר לאיש כי לא יוכלו לדור זה עם זו ביקש לממש את המשכנתא על חלקה של האישה בדירה. יוצא, אפוא, שמתן הדירה היה אמצעי לשדל את האישה לקיים יחסי אישות עימו וחוזה כזה בלתי תקף בעליל מחמת אי מוסריותו; (2) יחד עם זאת, בצד ההצהרה שיש ליתן על בטלות המשכנתא של האישה לטובת האיש בהיותה אתנן בלתי מוסרי, יש לחייב את האיש בתשלום פיצויים לאישה על הפרת הבטחתו החוקית לשאתה לאישה לאחר שיתגרש מאישתו. הבטחה זו תקפה היא, ויש להפרידה משאלת 62 תוקפה של המשכנתא. בית המשפט דחה את תביעת האישה הן לביטול המשכנתא והן למתן תוקף להבטחת הנישואין. גם אם נכונה הטענה כי המשכנתא ניתנה כתמורה לניהול יחסי אישות מחוץ לנישואין, כאמור, בין בני זוג נשואים מצבה של הראשונה למצבה של האחרונה כמעט בכל הנוגע ליחסי הממון בין בני הזוג, כאשר על האישה הנשואה כדמו"י מוטלות מגבלות שונות שאינן, מטבע הדברים, ממנת חלקה של אישה שלא קשרה את גורלה בקשר נישואין תקף על-ידי חופה וקידושין; ראו, למשל: מנשה שאוה "'הידועה בציבור כאשתו' - הגדרתה, מעמדה וזכויותיה" עיוני משפט ג (1973); 484 מנשה שאוה "משמעות 'בן-זוג' בחקיקה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מנחה ליצחק (בעריכת אהרן ברק ומנשה שאוה. תשנ"ט) , ה"ש ; א' בן-דרור הידועה בציבור נישואים ללא נישואין (מהדורה שניה, 2000); על ההתפתחות הפסיקתית בסוגיית ה"ידועה בציבור" בדין הישראלי ראו, למשל, גם לאחרונה: עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן ואח', תק-על 2006(1) 3756, פס' (2006) ראו ע"א 4/66 מרים פרץ נ' יעקב הלמוט, פ"ד כ( 4 ) (1966) , (השופט קיסטר). ודוק: אצלנו נשללה עילת התביעה בשל גרם הפרת חוזה מהאישה הנשואה כנגד צד שלישי שחיבל בקשר הנישואין התקף ביודעין. ראו סעיף ( 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח- 1968; וכן, למשל: נילי כהן גרם הפרת חוזה, דיני נזיקין העוולות השונות (גד טדסקי עורך, 1986) ; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' (1991); 367 נילי כהן "ירידתה ועלייתה של הבטחת נישואין" גיליון המשפט (2006) 21 10, , (להלן "ירידתה ועלייתה") ע"א 4/66 פ, "ד כ( 4 ) (1966). 337 ודוק: אם היה הסכם להארכת המועד לפירעון המשכנתא כפועל יוצא מאורכם של החיים המשותפים בין בנ"ז הסכם כזה היה נתפס כבלתי מוסרי והוא בטל, אך המשכנתא נותרת על מכונה. ראו שם, בעמ' 360. (השופט קיסטר) 15

16 הסכם המשכנתא הוא הסכם תקף, שכן עבורה ניתנה תמורה מלאה וחוקית. לא כן באשר להבטחת הנישואין בין בני זוג נשואים הסותרת את המוסר ואת תקנת הציבור, שכן יש בה כדי לעקוף את איסור 63 הביגמיה. השופט קיסטר מוסיף ואומר, כי "הן באנגליה והן בארצות-הברית, מהווה גם הסכם לחיי אישות משותפים בין בני- זוג פנויים מחוץ לנישואין - הסכם בלתי-מוסרי (או בלתי-חוקי) שאין לתבוע בבית- משפט את ביצועו ואת מילוי ההתחייבויות הנובעות ממנו. אם כזה הוא המצב, הרי שאין צריך לומר שהסכם בין שני בני-זוג כאשר אחד מהם נשוי, הוא בלתי-מוסרי, ולאור עקרון המונוגמיה השורר שם, נוגד את הסדר הציבורי. במקרה שלפנינו - שני בני-הזוג היו נשואים בשעת קניית הדירה ועשיית שטר המשכנתה, ואין ספק שהסכם זה שביניהם לחיי ניאוף הוא בלתי-מוסרי ונחשב כנוגד את הסדר הציבורי לפי שיטות המשפט הנזכרות לעיל. כמו-כן, לפי דעתי, הבטחת הנישואין אם נעשתה 64 הרי היא נטולת תוקף בהיותה נוגדת את המוסר ואת הסדר הציבורי". דעת הרוב באותה פרשה (השופטים אגרנט ולנדוי) היתה להחזיר את התיק לבירור השאלות העובדתיות הנוגעות לזיקה בין קשר האישות לבין זכותו של האיש לממש את המשכנתא בהוצאה לפועל אם יחדלו יחסי האישות ביניהם. דעת הרוב סברה כי קיים סימן שאלה סביב התמורה בעד רישום המשכנתא, וכי לא בטוח שהאישה באמת קיבלה את התמורה כטענת האיש, ואז אפשר כי יש ממש בטענתה כי המשכנתא נרשמה 65 להבטחת המשך קיומו הסדיר של קשר האישות. באשר לתוקפה של הבטחת הנישואין, נקבע כי לא התבררו דיין נסיבות הינתנה של הבטחה זו האם יחסי 66 האיש והאישה עם בני זוגם מנישואיהם היו מעורערים, אם לאו. עניין נתן 67 נ' עבדאללה באותו מקרה דובר בגבר עשיר מופלג ובעל עסקים מסועפים ברחבי תבל שהיה נשוי לבת דודתה של התובעת. הם הכירו בשנת 1958, כאשר התובעת היתה כבת 20 והגבר כבן 55 שנה. בין השניים התפתחו שנים. 7 יחד חיו והם יחסים המשיב כי הוכח הבטיח למערערת להתגרש מאשתו, ובהיותו ובעל עשיר עסקים במקומות שונים בעולם נסעו השניים ברחבי העולם, המשיב החזיק את המערערת תקופה ארוכה על חשבונו באנגליה והטיב עם משפחתה בישראל. במכתבים שהחליפו כינה המשיב את המערערת "אשתי" והיא כינתה אותו "בעלי" ומפעם לפעם הבטיח לה במכתביו כי בקרוב היא תהיה השותפה היחידה שלו בחיים. בשנת 1965, לאחר שבע שנות חיים משותפים, זנח המשיב את המערערת. היא הגישה נגדו תביעה בשל הפרת הבטחת נישואין ובמהלך המשפט התרחבה היריעה ונידונה גם עילת נזיקין בגין תרמית. בית המשפט המחוזי החיל על התביעה את ההלכה שנפסקה בעניין רייזנפלד נ' 68 יעקובסון הנ"ל, ולפיה אין תוקף להבטחת נישואין של גבר נשוי כאשר לא הוכח כי בשעת נתינת ההבטחה היו יחסי הגבר ואשתו החוקית מעורערים מן היסוד. בשל כך, התביעה החוזית בשל הפרת הבטחת נישואין נדחתה. באשר לתביעה לעיל הערה 62, בעמ' 346. (השופט קיסטר) לעיל הערה 62, בעמ' 347. לעיל הערה 62, בעמ' 363. לעיל הערה 62, בעמ' 364. ע"א 609/68 פ, "ד כד( 1 ) (1970). 455 הטקסט המקושר לעיל הערה