אחריות אזרחית של גופים ציבוריים; דואליות נורמטיבית דפנה ברק אח* א. מבוא. ב. עקרון הדואליות הנורמטיבית. ג. ההכרה בדואליות הנורמטיבית בפסיקה. ד. הדואליו

אחריות אזרחית של גופים ציבוריים; דואליות נורמטיבית דפנה ברק אח* א. מבוא. ב. עקרון הדואליות הנורמטיבית. ג. ההכרה בדואליות הנורמטיבית בפסיקה. ד. הדואליות הנורמטיבית ודיני התווים; 1. הדואליות הנורמטיבית בשלב הטרום חוזי; 2. הדואליות הנורמטיבית בשלב החוזי. ה. הדואליות הנורמטיבית ודיני הנזיקין. ו. הדואליות הנורמטיבית ותאגידים מתחום המשפט הפרטי. ז. םיכוס. א. מבוא מן המפורסמות הוא, שבתקופה המודרנית רשויות המינהל פועלות גם מחוץ לתחומים המצומצמים של מילוי פונקציות שלטוניות. במסגרת המודל של מדינת סעד, הורחבה התפיסה של תפקידים שלטוניים, והחתירה למימושן של המטרות החדשות של השלטון מתבצעת תוך שימוש באמצעים שבעבר היו מקובלים פחות: לא רק באמצעות צווים שלטוניים, אלא תוך שימוש בכלל הכלים המשפטיים שפיתחה שיטת המשפט, גם בתחום המשפט הפרטי. כיום, גורמי השלטון הם צדדים למערכות יחסים משפטיות רבות, אשר באופן מסורתי היו שייכות לתחום המשפט הפרטי. הם פועלים להשגת יעדיהם גם באמצעות התקשרויות חוזיות. לעתים הם מקימים תאגידים, שבאמצעותם מבוצע חלק מן הפעולות החוזיות מםחריות, פעולותיהם עלולות גם להזיק, ובפועל, הם שותפים לאירועים נדקיים 1 רבים. * ד-ר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב. 1 אכן, נזקים הנגרמים על-ידי השלטון אינם בבחינת חידוש. אולם, הרחבת מסגרת הפעולות השלטוניות הביאה בעקבותיה גם לגידול בהיקף הנזקים שרשויות המינהל גורמות להם, ולשינוי באופיים של נזקים אלה, 275

דפנה ברק-ארז משפט וממשל א תשנ ג ב. עקרון הדואליות הנורמטיבית על רקע מציאות חדשה זו, הפכה השאלה - מהו הדין החל על פעולותיהן של הרשויות בתחום המשפט הפרטי, למרכדת וחשובה הרבה יותר מבעבר. משאלה שנידונה בשוליו של המשפט המינהלי, היא התקדמה למרכז הזירה. בהתאם לכך, התשובות שנתנו בתי המשפט לשאלות הפרטיקולריות התפתחו לכלל השקפה עקרונית וכוללת. בהמשך למסורת המשפט האנגלי, היתה עמדתו המסורתית של המשפט הישראלי, שעל הפעולות החוזיות והנזיקיות של המינהל הציבורי חל הדין הכללי, כלומר דיני החוזים והנזיקין הרגילים. בכך ניתן ביטוי לעיקרון של שוויון בפני החוק. זאת, בניגוד להשקפה היסודית של המשפט המינהלי הצרפתי, שהכיר בדיני חיובים המיוחדים לרשויות השלטון. 2 אולם, במשך השנים, הלכה והתגבשה ההכרה בכך, שביחס לפעולות המבוצעות בשם רשויות המדינה ולמען טובת הכלל, לא ראוי להסתפק בהחלתו של הדין הכללי. כיום, עמדתו העדכנית של המשפט הישראלי היא, שעל פעולותיהן של רשויות המינהל בתחום המשפט הפרטי חל משטר של דואליות נורמטיבית. היינו, חלים עליהן כללי האחריות של המשפט האזרחי (דיני החוזים, דיני הנזיקין), ולצידם גם כללי המשפט הציבורי. עמדה זו נובעת מכך ששתי מערכות כללים אלה הן בעלות זיקה הכרחית לדיון. מחד גיםא, דיני החודם והנזיקין מתאימים לחול בשל מהותן של הפעולות. מאידך גיםא, המשפט הציבורי צריך לחול, משום שהוא זה שקובע את עקרונות היסוד שחלים על כל פעולה של רשות מינהלית; או כפי שהגדירה את הדברים פרופ שלו; זהו הדין האישי 3 של רשויות המינהל. כמובן, ההכרה בתקפותו של עקרון הדואליות הנורמטיבית אינה מהווה, כשלעצמה, פתרון לכל בעיה קונקרטית, אלא רק מצפן שבאמצעותו יש לחפש את הפתרון המשפטי. הרעיון המופשט של דואליות נורמטיבית מחייב יישום. יש לבחון, בכל הקשר והקשר, כיצד ניתן לשלב בין שתי מערכות הדינים האמורות, אשר אינן מושתתות על אותן הנחות מוצא, וחותרות, במקרים רבים, ליעדים שונים. העיקרון של החלת מערכת נורמטיבית כפולה על פעולותיהן של רשויות המינהל בתחום המשפט הפרטי נקבע בפסיקתו של בית המשפט העליון עוד לפני שנים רבות. יחד עם זאת, כפי שאראה בהמשך, יישומו היה חלקי. מטרתו של מאמר זה היא לעסוק במכלול*. להצביע על הרציונל המשותף לכללים שהתפתחו בפסיקה, ועל הבעיות המושגיות 4 והמעשיות הנובעות מהם. 2. באופן כללי, ראה: ב ברכה משפט מינהלי(תשמ ז) 17-16. למשפט הצרפתי, ראה: L.N. Brown & J.F. Garner French Administrative Law th ed6, H.W.R. Wade Administrative Law ( O x f o 787-790,758.-751. ( b y LNBrown,. )1983,London 3 דאה: ג שלו, חחי רשות: הדין והדיין, עיוני משפט יא >תשמ ו< 208. 201, 4 מאמר מפתח בתחום זה נכתב לפני כעשרים שנה על ידי פרופ פרידמן. מאז חלה 276

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית ג. ההכרה בדואליות הנורמטיבית בפסיקה פםק-הדין היסודי שחולל את התפנית המחשבתית לכיוון החלתו של המשפט הציבורי על כלל פעולותיה של הרשות המינהלי הוא בג צ 262/62 פרץ ואח נ המועצה המקומית כפר שמריהו. 5 בנסיבות העניין, כוונה העתירהנגד סירובה של המשיבה להשכיר אולם ציבורי שבבעלותה לקבוצת תושבים, כדי לקיים בו תפילת חג בנוסח לא-אורתודוכסי. מטעמה של המשיבה נטען, כי פעולותיה כבעלת נכסים אינן פעולות בתחום השלטוני, אלא פעולות אזרחיות פרטיות, ועל כן בחינת חוקיותן צריכה להיעשות על פי אמות-המידה המשפטיות, שמשמשות להערכת חוקיותן של פעולות שעושה בעל נכסים פרטי. 6 טענה זו נדחתה מכול וכול, על בסים ההשקפה, שעקרונות היסודשל המשפט הציבורי תופסים לגבי כלל פעולותיה של הרשות. הסביר השופט זוסמן(כתוארו אז< כי - בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור, ובתור שכזה חייבת הרשות להתייחם יחס שווה אל שווים, ומשהפרה עקרון יסוד זה והפלתה אזרח שלא כדין, הרי זו עילה להתערבותו של בית-משפט זה; ואין גפקא מינה בכך אם השימוש גופו או הפעולה גופה משתייכים למשפט הציבורי או למשפט האזרחי, תפקיד הנאמנות כלפי האזרח והחובות הנובעות ממנו נובעות מן הדין, וממילא ניתנות הן 7 לפיקוח ולביקורת בבית-משפט זה. למעשה, העיקרון של החלת המשפט הציבורי גם על פעולות מסחריות של הרשות יושם עוד קודם לדיון העקרוני בעניין פוץ. הדברים אמורים בפסיקתו הענפה של בג צ בתחום המכרזים הציבוריים. כל המכרזים של רשויות המינהל לסוגיהן הוכפפו מאז ומתמיד לעולו של המשפט הציבורי. עוד בשחר פסיקתו של בית-המשפט העליון חויבו הרשויות לנהוג במכרזיהן בשוויון. בכך הן הוכפפו לעולו של המשפט הציבורי. כידוע, תוקפו המחייב של 8 עקרון השוויון בהליך הטרום חוזי אינו נובע ממקור נורמטיבי מתחום המשפט האזרחי. בית המשפט העליון שב ופנה אל הלכת פרץ כאל ההלכה היסודית בתחום הדיון שלפנינו. בסופו של דבר, העיקרון שנקבע בה הבשיל וגיבושו הושלם בפסיקה מאוחרת יותר. פסקידין מנחה, בהקשר זה, הוא פסק-דינו של השופט ברק בבג צ 840/79, המ בפסיקה התפתחות משמעותית ביישומו 7 זל עקרון הדואליות הנורמטיבית. ראה: ד פרידמן, תחולתן של חובות מן המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי, משפטים ה >תשל ד< 598. 5. פ ד סז 2101 (להלן: סדץ<. 6. שם, בעמ 2107. 7. שם, בעמ 2115. * להרחבה, ראה: פרק משנה 1 לפרק ד להלן. 277

דפנה ברק-אדן משפט וממשל א תשנ ג 860,830/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח נ ממשלת ישראל ואח. 9 במקרה זה נסבה העתירה על החלטתה של הממשלה לכרות הסכם בדבר הקמתם של מפעלים לבנייה טרומית ההחלטה, ולבנייה מתועשת עם תאגידים זרים. בג צ התבקש לבחון את חוקיותה של שהתייחסה, כאמור, להתקשרות מסחרית. לצרכינו, נוכל להסתפק בהצגת עמדתו העקרונית של השופט ברק, באשר להנחות היסוד של הדיון בשאלה. לדבריו - האקט המינהלי הוא אחד, והמשפט המינהלי הוא אחד, ובין אם המדינה פועלת במשפט הציבורי בלבוש של סמכות, ובין אס היא פועלת במשפט הפרסי בלבוש של הסכם, היא חייבת לפעול על פי החובות הנובעות מנתון היסוד, כי המדינה פועלת כנאמן 10 הציבור. לכאורה, ניתן היה לראות בהכרה בדואליות הנורמטיבית עיקרון מגובש של המשפט הישראלי, ולסכם בכך את ההתייחסות לנושא. אולם, כפי שכבר נרמז, הדברים אינם כה פשוטים. ראשית, הפסיקה יישמה את עקרון הדואליות הנורמטיבית בעיקר בהקשרים מסוימים, ואילו בהקשרים אחרים הוטל ספק באשר למידת תקפותו. שנית, עקרונות המשפט הפרטי ועקרונות המשפט הציבורי אינם עולים תמיד בקנה אחד. המשפט הפרטי מבוסם על הנחה של שוויון בין הצדדים ועל חתירה להגנה על ציפיות הצדדים. לעומת זאת, המשפט הציבורי חל על מערכת היחסים הלא שוויוניות בין הרשות לבין הפרט, והוא חותר להגנה על האינטרס הציבורי ועל טובת הציבור. 11 על כן, המשך הדברים יחייב לבחון את דרכי יישומו של עקרון הדואליות הנורמטיבית במערכות היחסים החוזיות והנויקיות, שהרשות המינהלית היא צד להן. ד. הדואליות הנורמטיבית ודיני החתים I. הדואליות הנורמטיבית בשלב הטרום חתי עיקר פיתוחה של תודת הדואליות הנורמטיבית היד. בקשר לדיון בנורמות ההתנהגות, המחייבות את הרשות המינהלית בשלב הטרום חוזי. באמור, פסק הדין הבסיסי בתחום זה ניתן בעניין פרץ, אשר נסב על שיקול הדעת שמפעילה הרשות לצורך בחירתו של המתקשר עימה. במקרה זה, התקבלה העתירה, מאחר שהרשות הפרה את חובתה להימנע 9. פ ד לד >נ< 729 (להלן: מרכז הקבלנים). 10. שם, בעמ 747..II אכן, ההגנה על האינטרס הציבורי במסגרת המשפט הציבורי אינה נעשית תוך התעלמות מאינטרסים פרטיים. המשפט הציבורי מגן גם דל זכויות הפרט, ומטיל על הרשות המינהלית חובה לשקול את האינטרסים שלו. ניתן אף לומר, כי ההגנה על אינטרסים פרסיים מהווה חלק מתפיסתו של המשפט הציבורי את טובת הציבור בכללותו. אולם לטובת הציבור יש גם היבטים נוספים, ובמקרים רבים, תועדף טובת הכלל על האינטרס הפרטי. 278

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית לגבי התקשרות בשלב הטרום-חוד צריכה לעמוד באמות המידה של המשפט המינהלי באשר להפעלתו של שיקול הדעת המינהלי. כפי שכבר צוין, דוגמה מובהקת לתחום שבו הוחלו נורמות מן המשפט הציבורי בשלב הטרום חוזי היא מערכת הדינים שהוחלה על המכרזים הציבוריים, בהקשר זה, הדואליות הנורמטיבית התבטאה, בעיקר, באכיפתה של החובה לנהוג בשוויון כלפי המשתתפים במכרז. החובה לנהוג בשוויון במסגרת של מכרז גיבורי נקבעה עוד בפסיקתו המוקדמת של בית המשפט העליון. בבג צ 292/61 בית אריזה רחובות בע מ ואת נ שר החקלאות ואח 12 הגדיר השופט ברגזון את ההתמודדות במסגרת של מכרז כזה כ התחרות הוגנת בתנאים של שוויון. 13 לעומת זאת, המשפט הפרטי אינו מטיל חובה לנהוג בשוויון כלפי המתקשרים הפוטנציאליים. אדרבה, השקפתו הבסיסית גורסת חופש פעולה כל עוד לא נוצר החיוב החוזי בכפוף לחובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. 14 אכן, בעת שנפסקו ההלכות היסודיות בנושא המכרזים הציבוריים, כמו בעניין בית אריזה רחובות עצמו, עדיין לא היו ברורות נורמות ההתנהגות המחייבות בשלב הסרום חוד מהיבטו של המשפט הפרטי. אולם גם לאחר שנחקק חוק החוזים החדש, חזר בג צ וקבע לא אחת, כי תחולתם של עקרונות המשפט המינהלי בהליך הטרום-חוזי מוסיפה להתקיים בגוסף לתחולתו של סעיף 12 לחוק החוזים, המחייב כל אדם לנהוג 15 בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. עד כמה השפיעה הדואליות הנורמטיבית על המכרזים הציבוריים ניתן ללמוד דווקא על דרך ההשוואה, תוך התייחסות לד נ 22/82 בית יולם בע מ נ רביב משה ושות בע מ 16 ואח. במקרה זה, העותרת לדיון נוסף, שהיא חברה פרטית, פירסמה מכרז, ולאחר שקיבלה את ההצעות, ניהלה משא ומתן עם אתת המציעות. בסופו של דבר, נחתם החוזה עם מציעה זו, שאף לא עמדה בתנאי המכרז(מאחר שהצעתה לא היתד. מלווה בערבות בנקאית). השאלה המרכזית שהתעוררה היתה, האם גם בעל מכרז פרסי חייב לנהוג במציעים בשוויון, כמו במכרז ציבורי. המקורות הנורמטיביים לחובת השוויון, אשר נבחנו בפסק-הדץ, היו קונקרטיזציה של עקרון תום הלב (בשלב הטרום-חוזי, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, או בשלב החוזי, מכוח סעיף 39 לחוק החודם<, וכן פרשנות של המערכת 12. פ ד טז 20 (להלן: בית אריזה רחובות). 13. שם, בעמ 27. מן החובה הכללית לנהוג בשוויון נגזרו, כמובן, חובות מוגדרות יותר - ובראשן, החובה שלא לנהל משא ומתן עם חלק מן המתקשרים. ראה למשל: בג צ 688/81 מיגדה בע מ נ שר הבריאות ואח, פ ד לו (4) 85, 96-93. לדיני המכרזים הציבוריים, ראה: י זמיר, דיני מכרזים ציבוריים, הפרקליט כ (תשכ ד) 403; 26, ש הרצי! דיני מכרזים(מהדורה שנייה, תש ן). 14. מכוח סעיף 12 לחוק החוזים >חלק כללי), תשל ג* 1973, ס ח תשל ג, 118 (להלן: חוק החוזים). 15. ראה למשל: בג צ 294/75 בן חיים נ מינהל מקרקעי ישראל, פ ד ל (1< 415,412: בג צ 492/79 חברה פלונית נ משרד הביטחון, מדינת ישראל, ואח, פ ד לד( 3 ) 716. 706, 16. פ ד מג( 1 ) 441. 279

,-דפנה ברק-ארז משפם וממשל א תשנ ג החוזית (תוך התייחסות לאפשרות של חובר, חוזית משתמעת). הכול הסכימו שחובת השוויון הנטע נת אינה יכולה לנבוע מן המקור שממנו היא נובעת במכרזים הציבוריים. זו האחרונה היא נגזרת של עקרון השוויון הרחב, אשר מושל בכיפתו של המשפט הציבורי, אך נעדר ערך מחייב כללי במשפט הפרטי. השאלה שניצבה בפני בית-המשפט עוררה מחלוקת קשה, ובסופו של דבר, הוכרעה בדעת רוב בלבד. 1 7 אולם, לצרכיו של הדיון הנוכחי, חשוב להדגיש דווקא את הנחת היסוד, אשר אותה קיבלו כל שופטי ההרכב: דיני המכרזים הציבוריים הם שונים, בשל תחולת עקרונותיו המחייבים של המשפט הציבורי. עניין מרכז הקבלנים מהווה דוגמה נוספת לדיון ביישומו של עקרון השוויון בהליכים שרום-חודים של רשויות מינהליות. השאלה שעליה נחלקו הדעות היתה, האם חלה חובה לאפשר לבעלי עניין פוטנציאליים הזדמנות שווה להתמודד על הסיכוי העיםקי להתקשר עם הרשות בחוזה. במלים אחרות, השאלה היתד האם רשות שעומדת להתקשר בחוזה צריכה לאפשר לגורמים מסחריים אחרים להתחרות בהצעה שלפניה. ניתן להבין שאלה זו לאורה של הלכת פרץ, אשר לפיה, בקבלת ההחלטה להתקשר חייבת הרשות לקיים את עקרונות המשפט הציבורי, ובכלל זה, גם לנהוג בשוויון. בעניין מרכז הקבלנים התעוררה השאלה הקונקרטית יותר, האם עקרון השוויון מחייב לשקול הצעות נוספות, בנסיבות שבהן הרשות סבורה, כי יש לפניה הצעה טובה, אשר אותה היא מעוניינת לקבל מטעמים כשרים וענייניים. למותר לציין, כי שאלה וו לא יכולה היתה לעלות במסגרת המשפט הפרטי, אשד בו נובע החופש בבחירת המתקשרים מן העיקרון הרחב של חופש החוזים. דעת הרוב, של השופטים י כהן ואלון(בתוארם אז<, היתד. שלא קיימת חובה משפטית לאפשר התחרות בהצעה קיימת, גישתם היתה, שחובה כזו עלולה לכבול יתד על המידה את ידיה של הרשות הפועלת במישור המשפט הפרטי, ואף להביא ליצירתה של חובת מכרז מכוח הפסיקה, במקום שבו לא קיימת חובת מכרו םטטוטורית. 18 לעומתם, השופט ברק, בדעת יחיד, סבר שהחובה לאפשר הזדמנות שווה מתחייבת מעקרון הסבירות, משום שבמקרה הרגיל, רק החלטה שהתקבלה על יסוד שקילתן של הצעות מתחרות תוכל 19 להיחשב החלטה סבירה. לשם השלמת התמונה, ייאמר, כי בכך לא נאמרה המלה האחרונה בשאלת תקפותו של עקרון ההזדמנות השווה. הוא נידון שוב בבג צ 389/80 דפי זהב בע מ נ רשות השידור ואח : 2 0 השופט ברק חזר לתמוך בעיקרון, 21 הנשיא לנדוי הסתייג ממנו, נוכח התנגדותו ואילו השופטת בן פורת (כתוארה אז< חברה לשופט ברק, 2 2 לעילת אי הסבירות, 17. הלכת הדוב, אשר לד. היו שותפים המשנה לנשיא, השופט אלון, והשופטים שלמה לוין ומלץ, גורסת שעקרון השוויון אינו מחייב במכרזים פרטיים. היא נקבעה כנגד דעת מיעוט עקרונית של הנשיא שמגר והשופט ברק. 18. דאה: מרכז הקבלנים (לעיל, העדה 9), השופט י כהן - בעמי 740-737; והשופט אלון - בעמ 756-751. 19. שם, בעמ 751-750..20 פ ד לה (1).421 21. שם, בעמ 449-448. 22. שפ, בעמ 432-429. 280

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית בנכונותה להעמיד את ההחלטה, שעליה נסבה העתירה, במבחן הסבירות. 2 3 במישור המעשי, הדיון בשאלה לגופה הוא כעת חשוב פחות, נוכח חקיקתו של חוק חובת המכרזים, תשנ ב 1992, 2 4 אשר מטיל חובת מכרו כללית על המדינה, על תאגידים םטטוטוריים, ועל חברות ממשלתיות וחברות בת ממשלתיות. סעיף 2 לחוק קובע, כי המדינה וכל תאגיד ממשלתי לא יתקשרו בחוזה לביצוע עיסקה בסובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה 2 5 להשתתף בו. מכל מקום, מן הבחינה העקרונית הכללית, ניתן לקבוע, כי הדעה, לפיה יש להחיל את החובות מתחום המשפט הציבורי גם על הליכים טרום-חוזיים של הרשות, היא מקובלת ומוסכמת. 2. הדואליות הנורמטיבית בשלב החוזי עקרון הדואליות הנורמטיבית נקלט והיכה שורשים חזקים, ככל שהדברים אמורים בהליך הטרום חוד. לעומת זאת, באותה שעה הוא התקשה לגייס תמיכה במסגרת הדיון בחוזים שכרתו רשויות המינהל, היינו בהתייחס לשלב החוזי. במשך שנים רבות, היתה מקובלת ההבחנה בין חוזים שלטוניים לבין חודם מסחריים. 2 6 הבחנה זו נעשתה לצורך החלת דין שונה על כל אחת משתי קבוצות החודם הנזכרות. החוזים השלטוניים הוכפפו לעולו של המשפט הציבורי, ואילו על החוזים שהוגדרו כמסחריים הוחל המשפט האזרחי. ביטוי לגישה זו ניתן בפסק דינו החשוב של השופט זוסמן(כתוארו אז< בבג צ 311/60 י מילר, מהנדס(סוכנות ויבוא) בע מ נ שר התחבורה ואח/ 2 7 וכך נאמר בו: הכל מסכימים, כי בענין אזרחי ניתן למדינה כושר לחוב בחוזה, על פי המשפט הפרטי, ומשהתקשרה בחוזה כזה, דין החוזה כדין חוזהו של כל אדם אחר. אלה הם חודם שנעשו על ידי המדינה לא בתור ממשל או שלטון אלא בלשון משפטית קונטיננטלית בתור 3 ם 30 א. ואולם, החוזה דנא - לפחות במידה שבה הוא מותקף לפנינו אינו חוזה מסחרי (אזרחי), המדינה התחייבה... בעגין בו היא 3 שם, בעמ 450-449. כן ראה: בג צ 570/82 נעמה - פרסום בשילוט נ ראש עיריית תל אביב ואת, פ ד לז( 3 ) 772..24 ס חהתשנ ב,.114 25. חובה כללית זו כפופה לסמכות הקבועה בסעיפים 3 ו- 4 לחוק לקבוע בתקנות פטורים מחובת המכרז. בעת כתיבת הרשימה טרם הותקנו התקנות מכוח החוק. על כן, קשה להעריך בשלב זה את היקף תחולתו הלכה למעשר ו לקליטתה של ההבחנה בפסיקה, ראה למשל: ע א 28/52 פלס חברה לפרסומים בע מ נ משרד התחבורד הנהלת הרכבת, ת א, פ ד ט 446. 436, 27. פ ד טו 1989 (להלן: מילר). 281

משפס וממשל א תשנ ג N דפנה ברק-ארז י פועלת בתור שכזו, בתור ממשל. נשוא התחייבותה הוא מעשה 28 הממשל, ודין ההתחייבות ייקבע על פי המשפט הציבורי. לפי גישה זו, לכאורה, קיימת הצדקה עניינית להחלת המשפט הציבורי רק בהתייחס לחוזים שעושה הרשות בתוקף מעמדה ותפקידיה הציבוריים. שאר החוזים יידונו על-פי 2 9 הדין הכללי. על הגישה המסורתית האמורה נמתחה ביקורת על-ידי פרופ שלו, 3 0 ובצדק רב. ההנחה הסמויה שעליה מושתתת ההבחנה בין שתי קבוצות החוזים - השלטוניים והמסחריים - היא שחלק מן החוזים שעושות רשויות המינהל הם בעלי אופי עיסקי. הנחה זו אינה עומדת במבחן המציאות, ואף לא במבחן המשפט. כל שעושה הרשות המינהלית היא עושה לשם מילוי תפקידה הציבורי. גם חוזה שאינו כרוך במישרין בהפעלתה של סמכות שלטונית אינו בעל תכלית עיםקית ויכול להיות בעל זיקה הדוקה לתפקידיה של הרשות. השפעתו על האינטרס הציבורי עשויה אף לעלות על זו של חוזה שלטוני, במובן הצר של המונח. אלה יכולים להיות פני הדברים כאשר חוזים מסחריים הם תוצאה של מדיניות בתחומים כדוגמת ביטחון או התיישבות. האם חוזים שעושה משרד הבינוי השיכון עם קבלנים הם חוזים מסחריים גרידא? אלה חוזים שיכולים להיעשות גם בין גורמים פרטיים במסגרת פעילותם העיסקית, אך עובדה זו בלבד אינה הופכת אותם לחוזים הנעדרים יעוד שלטוני. יתר על בן, ההנחה שרשויות מינהליות עושות חוזים ללא קשר לביצוע תפקידיהן היא הנחה שאינה תואמת את עקרון חוקיות המינהל, שהוא עקרון היסוד של המשפט המינהלי, על-פיו, הרשות המינהלית רשאית לבצע רק פעולות שהוסמכה לעשותן. 3 1 אם כן, ההבחנה בין קבוצות החוזים היא לא רק קשה ליישום, אלא גם בלתי נכונה במישור העקרוני. הגדרתו של חוזה שעשתה הרשות כבעל אופי מסחרי בלבד לא תאפשר להחיל עליו את עקרונות המשפט המינהלי, אשר מבטיחים הגנה ראויה על האינטרס הציבורי. לעומת זאת, משטר משפטי של דואליות נורמטיבית מאפשר לפנות הן לכללים שהוכרו על ידי שיטת המשפט כמתאימים לחלוש על מפגש רצונות חוזי והן לעקרונות המשפט הציבורי אשר משווים נגדם את האינטרס הציבורי הרחב. הוא גם תואם את מערך הציפיות הלגיטימיות של הפרט המתקשר. אדם שעושה חוזה עם הרשות מצפה שמשטר האחריות שיחול עליו יושתת על דיני החודם, אך באותה שעה, נותרת על כנה ציפייתו להתנהגות 3 2 הגונה וסבירה מצידה של הרשות, יהא הבסיס ליחסיה עמו אשר יהא - חוזי או אחר. בדעה שונה, נאמנה לגישה המסורתית של הפסיקה, מחזיקים פרופ פרידמן ופרופ כהן &0 שם, בעמי 2001. 9 ב לדעה זו, ראה עוד: ג סדסקי, ד-סכמ* המ נהל הציבורי עם הפרס, משפטים יב (תשס נ<.227 30. ראה למשל: שלו, הדין והדיין (לעיל, הערה 3), בעמ 204: וכן: ג שלו חמי רשות בישראל(תשמ ה), 38-35. 31. ראה: ברכה (לעיל, הערה 2), בעמ - 35 מכוח סעיף מסמיך מפורש או מכוח סמכויות עזר לפי סעיף 17 >ב< לחוק הפרשנות, תשמ א 1981, ס ח התשנ א, 302. 32. להרחבה, ראה: ד ברק >ארז< האחריות החוזית שלרשויות המינהל >תשנ א) 41-37. 282

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית בסיפרם המשותף." הם גורסים כי יש להבחין בין החוזים המסחריים של הרשות, שעליהם חלים רק דיני החודם, לבין הסכמים הנוגעים להפעלתה של סמכות שלטונית, ואשר בהם יש לראות הבטחה הניתנת לביטול, אם תובעים זאת צורכי הציבור. 34 דעה זו משתלבת בהשקפה העקרונית המובעת על ידם בנוגע לתחומי תחולתם של דיני החוזים. לגישתם, דיני החוזים נועדו להסדיר רק הענקתן של טובות הנאה סחירות. 3 5 גישה מצמצמת זו להיקף תחולתם של דיני החודם אינה מתיישבת עם החלת דיני החודם על חודם שעניינם הפעלת הדואליות סמכויות שלטוניות. יחד עם זאת, אין בה כדי להסביר את דחייתו של משטר הנורמטיבית בהתייחס לחוזים המסחריים של הרשות: על אלה חלים דיני החוזים, ועדיין יש הצדקה עניינית להחיל בצידם גם חלק מעקרונות המשפט המינהלי. אולם, דומה שהכותבים דוחים אפשרות זו. 36 הם נכונים להכיר בתחולתו של עקרון 37 הדואליות הנורמטיבית על פעולות בעלות אופי מסחרי רק בשלב הםדום חוזי. דעתי היא, שדחייתה של ההבחנה החדה בין שתי קבוצות החוזים מחויבת על ידי מושכלות היסוד של המשפט המינהלי. מכוחן, יש להתייחס אל כלל פעולותיה של הרשות כאל פעולות שנעשות לשם מילוי תפקידיה על פי חוק: הרשות המינהלית היא כלי המשמש למילוי יעדים ציבוריים. מעצם הגדרתה, אין היא מוסמכת לבצע פעולות שאינן נעשות בזיקה ליעדים אלה. אין, אפוא, מקום להתייחסות נפרדת לחוזים המסחריים כביכול של הרשויות. כמו כן, זיהויו של החוזה השלטוני עם מקרה של חוזה המסדיר, בין השאר, הפעלתה של סמכות סטטוטורית, אינו מדויק. קל להיווכח בכך, שגם חוזה מסחרי לכאורה, המשמש אמצעי לקידומה של מדיניות שלטונית, הוא במהותו חוזה שראוי להחיל עליו גם את עקרונות המשפט הציבורי. האם ממשלה חרשה צריכה להיות מחויבת לחוזים יקרים שנועדו לקדם פעולות פיתוח, שאינן תואמות את מדיניותה? על שאלה זו יש להשיב בשלילה. לא למותר יהיה להוסיף, כי משמעות הגישה המוצעת על ידי פרופ פרידמן ופרופ כהן היא, שמעמדו של החוזה השלטוני יהיה שווה לזה של הבטחה מינהלית. אני סבורה, כי ציפיותיהם של המתקשרים הן, ששיטת המשפט תכיר בעדיפות מעמדה של הסכמה שנעשתה על בסיס של הדדיות, בהשוואה להבטחה המינהלית הרגילה, 38 למרות שאף היא בעלת משמעות משפטית ותוקף משפטי מחייב. כיצד ניתן להסביר את קיומן המתמשך של המחלוקות בנושא תחולתו של המשפט הציבורי על החוזים של רשויות המינהל, למרות קיומה של הסכמה לגבי אותה שאלה 33. ראה: ד פרידמן ונ כהן חוזים >תשנ א, כרך א), 358-355. 34. שם, בעמי 358-357. 35. שם, בעמי 357. 36. ראה למשל, את ההדגשה בדבר אי-תחולחה על חוזים מסחריים של ההלכה המאפשרת לרשות שלטונית להשתחרר מחוזה, כאשר טובת הציבור מחייבת זאת: שם, בעמי 356. 37. שם, שם. 38. לדיני ההבטחה המינהלית במשפט הישראלי, ראה: בג צ 321,135/75 םאי-טקם קורפוריישן בע מ ואח נ שר המסחר והתעשיה, פ ד ל >1< 673; א שטיין, הבסחה מינהלית, משפטים יד (תשמ ה) 255. 283

דפנה ברק ארז משפט וממשל א תשנ נ עצמה במסגרת ההליך הטרום חוזי? התשובה לשאלה זו נעוצה, ככל הנראה, בעובדה שהשלב החוזי צופן בחובו פוטנציאל מיוחד של התנגשות בין עקרונות היסוד מתחום המשפט הפרטי לבין העקרונות המנחים של המשפט הציבורי. כך למשל, בעוד שהעיקרון הבסיסי של דיני החוזים הוא ש חודם יש לכבד, אוסר המשפט הציבורי על כבילת שיקול הדעת המינהלי. רשות מינהלית שהופקדה בידיד. סמכות מצווה לשקול באופן מתמשך ומתמיד את הדרך הראויה ללכת בה. היא אינה יכולה להסתפק בעשייתה של החלטה כשרה בדבר אופן הפעלתה של הסמכות, ולשקוט על שמריה. 39 לכאורה, זהו איסור שאינו מתיישב מלכתחילה עם התקשרות בחוזה מחייב. חוזה, מעצם הגדרתו, מטיל התחייבויות בלתי-חוזרות לפעול בדרך מסוימת. חוזים יש לכבד ולא רק לשקול. הכפפתם של חוזי המינהל הן לדיני החוזים והן לכללי המשפט הציבורי, נראית, לכאורה, כבלתי אפשרית מלכתחילה. משום כך, אני סבורה, שלא ניתן לקבל את התשובה הפשוטה לכאורה, שמוצעת על-ידי פרופ שלו, ואשר לפיד. במקרים של התנגשות בין שתי מערכות הדינים יחול המשפט המינהלי ^40 specialis!. ex מתן תוקף מלא לתשובה זו היה מביא לשלילה מוחלטת של תופעת החוזה המינהלי - תוצאה שהיא בלתי מעשית ואף בלתי רצויה. אם כן, יישומו של עקרון הדואליות הנורמטיבית בשלב החוזי מהווה אתגר מורכב יותר, מאחר שהניגודים הבסיסיים בין שתי מערכות הדינים האמורות מתרכזים בו. זהו אתגר מורכב, אך לא מכשול בלתי עביר. יש להודות על האמת כי, לעתים, יישומו של העיקרון הוא פשוט גם בהקשר החווי. כך 41 למשל, סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי ח 1958, שמורה כי לא יתן בית המשפט סעד נגד המדינה בדרך צו-מניעה או ביצוע בעיך, הוא כלל ספציפי אשר דוחה את הזכות הכללית לאכיפה מכוח סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל א 1970. 42 גם דיני הסמכות של המשפט המינהלי, שמתנים את תוקפו של החוזה בקיומה של סמכות, משתלבים במערך הכללי של המשפט האזרחי. ניתן לראות בהם חלק מדיני הכשרות המשפטית של הרשות המינהלית, בדומה לדיני ultra^ vires ששלטו בעבר בתחום דיני התאגידים. 43 אולם, שאלות אחרות שמעורר העיקרון של דואליות נורמטיבית, יכולות להתפתח לכלל עימות חזיתי בין דיני החוזים לבין המשפט הציבורי. כאמור לעיל, מוקד עיקרי של הקושי להחיל את שתי מערכות הדינים במקביל הוא זה שעניינו שמירת חופש הפעולה העתידי של הרשות, בצד קיומו של חוזה תקף. הדעה 39 ראה למשל: בג צ 297/82 ברגר ואח נ שר הפנים, פ ד א( 3 ) 47-46. 29, 40. ראה: שלו, הדין והדיין >לעיל, הערה 3), בעמ 209; שלי, חוזי רשות(לעיל, העדה 30), בעמי 46. 41. ס ת תשי ח, 18 ו. 42. סייח תשל א, 16. 43. לדקה שבין הכשרות המשפטית בתחום המשפם הציבורי והכשרות המשפטית בתחום המשפט הפרטי, ראה: ע א 324/82 עיריית בני-ברק ואח נ רוטברד ואח, פ ד מה (4) 102, 130-126. לבעיית הסמכות, דאה: ברק (ארז)(לעיל, הערה 32), בעמי 127-97. 284

משפט וממשל א תשניג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית השמרנית, אשר היתד! מקובלת בעבר, גרסה שסמכות לעולם עדיפה על חוזה. מטעם זה, לא יכול היה להיות תוקף להתחייבות שהתייחסה להפעלתה של סמכות סטטוטורית בעתיד. זו היתה הדעה שהחזיק בה פרופ קליגגהופר, בהמשך לגישתו המסורתית של המשפט האנגלי, 4 4 ויש לה אחיזה בפסיקתו המוקדמת של בית-המשפס העליון. 45 ביסוסה של ההלכה בכיוון זה היה שומט את הקרקע מתחת לכל מערך ההתקשרויות של הרשויות. אם חודם של הרשות היו חסרי תוקף משפטי, ממילא לא היו נמצאים מי שיהיו נכונים להתקשר בחודם כאלה, ושכרה של ההלכה היה יוצא בהפסדו של הציבור. ואמנם, בעניין מילר היתווה השופט זוסמן(כתוארו אז< דרך חדשה, באמצעות פשרה בין הערך של ודאות ויציבות לבין האיסור המינהלי על כבילת שיקול הדעת. לגישתו, יש אמנם התחייבויות כובלות שדינן להיפסל, אך זאת משום שתוכנן סותר את תקנת הציבור: הרעיון כי יש וטובת הציבור דורשת שלא לבצע חוזה שנעשה הוא אוניברסלי, וחוזי המדינה אינם פטורים ממרותו... אם, למשל, תתחייב המדינה לחון עבריין תמורת תשלום במטבע חוץ, או אם תתחייב בחוזה עם אדם פרטי לעשות או לא לעשות מלחמה במדינה אחרת, לא ישלה עצמו איש מה יהא דין התחייבות שכזאת. 4 6 אולם, לא כל התחייבות שנוטלת הרשות על עצמה היא פסולה. היא רשאית להתקשר בחוזים, וחודה הם בעלי תוקף משפטי. יחד עם זאת, תוקף החוזה כפוף לכוחה של הרשות להשתחרר מן החוזה, כאשר טובת הציבור מחייבת זאת: החוזה תופס, אך אכיפתו מוגבלת, שבידי המדינה הרשות לבטלו, כל אימת שצרכיה החיוניים שלה יחייבו את ביטולו. צרכים אלה גוברים על קדושת החוזים. 47 זהו העיקרון המוכר כיום כ הלכת ההשתחררות. תוקפו של החווה המינהלי הוא מוגבל, בהשוואה לחוזה אזרחי רגיל. אולם, ההגבלה אינה מבוססת על העדפה מוחלטת של עקרונות המשפט המינהלי specialis^,lex אלא על יצירת עיקרון חדש של פשרה. עיקרון זה מכניס מימד חדש ולא מוכר לדיני החוזים, אך גם אינו משקף את המשפט המינהלי בטהרתו. זה היה שולל את תוקפה של כל התחייבות מינהלית, מדעיקרא, ואילו לפי הלכת מילר, התחייבות שנטלה על עצמה רשות מינהלית נפסלת מלכתחילה רק אם יש בה פגיעה בתקנת הציבור, במסגרת סעיף 30 לחוק החודם. לעתים, מחייבת תקנת הציבור לפסול התחייבויות כובלות. 4 8 אולם, במקרה הרגיל, 44. ראה: ה קלינגהופר משפט מינהלי(תשי ז) 123-118. 45 ראה: בג צ 30/51 י בלבן ואת נ עירית תל-אביב ואחי, פ ד ו 257. 46. ראה: עניין מילר(לעיל, הערה 27), בעמי 2004. 47. שם, בעמי 2002. M יישומו של האיסור על כבילת שיקול הדעת נעשה כעת על יסוד שקילה מאוזנת יותר שלו כנגד אינטרסים אחרים. בכך אץ כדי לגרוע מתקפותו. להשפעתו של האיסור על פרשנות חוזים מינהליים, ראה למשל: ע א 394/82 מייזלר נ המועצה המקומית נשר ואח, פ ד לז( 4 ) 42: ע א 783/86 ראובן גדום בע מ ואח נ עיריית תל-אביב יפו, פ ד מג (4) 595. ליישומו בהקשר של התחייבויות כובלות בהסכמים פוליטיים, ראה: בגיצ 1635/90 דרז בםקי נ ראש הממשלה ואח, פ ד מה (1) 749, 850-846. 808-805, 285

דפנה ברק-ארז משפט וממשל א תשנ ג האינטרס הציבורי זוכה להגנה מספקת במסגרת הלכת ההשתחררות, 4 9 שמאפשרת לרשות להימנע מכיבוד חוזה בהתקיים צורכי ציבור חשובים דיים, שיש בהם כדי להצדיק את הדבר. באשר חלה הלכת ההשתחררות, הרשות אינה נחשבת כמי שהפרה את החוזה. על כן, היא פטורה מתשלום פיצויי הפרה רגילים, אם גם תחויב, ככל הנראה, בפיצויים 5 0 בשיעור מופחת. התפתחות חדשה של עקרון הדואליות הנורמטיבית מתבטאת בהחלת הנורמות הגבוהות של המשפט הציבורי גם כאשד הרשות המינהלית פועלת בשלב החוזי. כפי שהוסבר, הדואליות הנורמטיבית התבטאה תחילה בהחלת הנורמות של המשפט הציבורי על פעולותיה של הרשות בשלב הטרום חוזי. אולם, לאחרונה, מגלה בית המשפט העליון נכונות להרחיב גישה זו גם אל השלב שלאחר ההתקשרות. במלים אחרות, גם פעולותיה כצד לחוזה תצטרכנה לקיים את נורמות ההגינות והסבירות של המשפט הציבורי. אכן, מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, כל צד לחווה חייב לקיים את החיובים הנובעים מן החוזה ולהשתמש בזכויות הנובעות ממנו בדרך מקובלת ובתום לב. אולם, החובות שמטיל המשפט הציבורי הן חמורות ורחבות יותר מתום הלב החוזי. דוגמה להתפתחות החדשה ניתן להביא מע א 516/87 מדינת ישראל נ בלייכסלד. 51 במקרה זה, סירובה של המדינה לאפשר לחוברת לבנות בנכם המוחכד נבחן על פי אמות המידה של המשפט הציבורי. השופט גולדברג הדגיש, כי את הסירוב, שנשען על זכותה החוזית של המדינה כמחכירה, יש לבחון גם על פי מבחן הסבירות, ולא רק במסגרת עקרון תום הלב." השופט ש לוין החזיק נכס בעמדה עקרונית דומה, ובדעת מיעוט אף הגיע למסקנה כי בנסיבות העניין, השימוש שעשתה המדינה בזכות היה פסול, למרות שהיה נחשב כסביר מבחינתו של בעל 5 4 פרטי, 5 3 בדומה לכך, בע א 15/87 מדינת ישראל נ וייס ואח נבחן במבחן הסבירות המינהלי גם סירוב לבקשה לאפשר העברה של זכות החכירה בנכם. התפתחות זו נמצאת עדיין באיבה. השאלה היא, כמובן, מה יהיו גבולותיה של ההתערבות השיפוטית בהתוויית נורמת הקיום של חודם מינהליים. אסור שזו תביא לערעור מערך הסיכונים שנטלו על עצמם הצדדים לחוזה. 49. ליישומה של הלכת ההשתחררות בפסיקה החדשה, ראה למשל: בג צ 218/85 ארכיב נ פרקליטות מחוז תל-אביב ואח, פ ד מ (2< 393; ע א 250/88 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים באוץ-ישראל נ עיריית באר-שבע, פ ד מג >4< 488. 50. באופן פורמלי, הפסיקה השאירה את שאלת הפיצויים בצריך עיון. אולם, לא אחת, הובעו בה דעות אוהדות לאפשרות של פסיקת פיצויים. כך היה עוד בעת קביעתה של ההלכה הבסיסית בעניין מילר (לעיל, הערה 27<, בעמי 2005. ראה עוד: בג צ 669/86, בשג צ 456,451/86 רובין נ ברגר ואחי, פ ד מא מ) 79; 73, ע א 144/87 מדינת ישראל נ אינג פבר חברה לבנין ואח, פ ד מד >3< 769, 776..51 פ ד מב (3).244 52. שם, בעמי 248. 3 שם, בעמ 250-249..54 פ ד מה (1<.342 286

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית ה. הדואליות הנורמטיבית ודיני הנזיקין בכתיבה המשפטית, השימוש במושג דואליות נורמטיבית התייחס להחלתו של המשפט המינהלי על התקשרויותיה החוזיות של הרשות המינהלית. אולם, מן ההתפתחויות שחלו בפסיקתו של בית-המשפס העליון, ניתן להעלות, כי למעשה, התפיסה של דואליות נורמטיבית יפה גם לדיון במעשי הנדקין שהרשות המינהלית מעורבת בהם. מדוע ניתן היה להתרשם שעל מעשי הנזיקין של הרשות המינהלית חלים דיני הנזיקין, והם בלבד? הסיבה ההיסטורית לכך היא, שמלכתחילה, החקיקה בתחום דיני הנזיקין באp היתה מוקדמת יחסית, וכללה התייחסות מפורשת לשאלת אחריותן בנזיקין של הרשויות המינהליות ושל עובדיהן. פקודת הנדקין [נוסח חדש] 5 5 כללה כבר עם חקיקתה הוראה מיוחדת בדבר אחריותם של פקידי ציבור בנדקין. על פי סעיף 7 לפקודה: עובד ציבורי אחראי לכל עוולה שעשה... אולם... תהא לעובד הגנה בכל תובענה שאינה על רשלנות, אם המעשה היה בתחום סמכותו כדין או שעשהו בתום לב כסבור שהוא פועל בתחום סמכותו כדין. גם נושא אחריות המדינה זכה מאז ומתמיד להתייחסות ברורה של דיני הנזיקין. בתחילה, משל בכיפה העיקרון המסורתי של דיני הנזיקין האנגליים, לפיו wrong. 56 The King can do no מספר שנים לאחר הקמת המדינה נהפך עיקרון זה על פניו, עם חקיקתו של חוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה<, תשי ב- 1952. 57 לפי סעיף 2 לחוק זה, המדינה אחראית בנזיקין, אלא שעומדות לה מספר הגנות מיוחדות. העיקרית שבהן קבועה בסעיף 3 לחוק: אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם^אחראית 5 8 היא על רשלנות שבמעשה. החקיקה הבסיסית בתחום דיני הנזיקין הקדימה בשנות דור את החקיקה בתחום דיני החוזים, והתייחסה במפורש גם לשאלת האחריות של גופים ציבוריים. האם, משום כך, אין צורך להיזקק לעיקרון של דואליות נורמטיבית במסגרת הדיון באחריותם של גופים ציבוריים בנזיקין? על שאלה זו, יש להשיב בשלילה. דווקא החקיקה שעניינה ההגנות המיוחדות שעומדות לעובדי ציבור ולגופים ציבוריים מבהירה, עד כמה החלת דיני הנזיקין על פעולותיהן של רשויות מינהליות חייבת להיעשות בהתאמה להקשרו המיוחד של הדיון. כך למשל, דיני הנזיקין צריכים להתחשב, ואף מתחשבים, בקיומה של סמכות חוקית לביצוע הפעולה המעוולת. בהקשר זה, החקיקה נותנת ביטוי סטטוטורי לעקרון הדואליות הנורמטיבית. מעבר לכך, פרשנותן של ההגנות הנזכרות מחייבת פנייה למשפט 55. ס ח תשכ ח, 266 (להלן: פקודת הנדקין<. 56. ראה: י אנגלרר, א בדק ומ חשין דיני הנזיקין תורת הנזיקין הכללית (מהדורה שניה, ג טדסקי עורך, תשל ז) 401*403. 57. ס ח חשי ב, 339 (להלן: חוק אחריות המדינה). 58. שאלת אחריותן בנזיקין של רשויות המינהל, שיש להן אישיות משפטית עצמאית ונפרדת מזו של המדינה, מוסדרה, ברגיל, בחוק שמכוחו הן פועלות. ראה למשל: סעיף 37 לחוק דשות השידור, החשכ ה- 1965, ס ח חשב ח, 106; סעיף 49 לחוק רשות שדות התעופה, תשל ז 1977, ס ח תשל ז, 182. 287

דפנה ברק-ארז משפט וממשל א תשנ ג הציבורי על דיניו וכלליו. תפיסת הסמכות היא מאבני היסוד של המשפט המינהלי, ולא ניתן להתייחס אליה במנותק ממנו, גס בהקשר הנזיקי. כמו כן, ובמישור נפרד, אין להשלים עם קביעת נורמה של רשלנות ציבורית במנותק מתחום המשפט שקובע את העקרונות המנחים ביחס להתנהגותם של גופים ציבוריים. בחינת פסיקתו של בית-המשפט העליון חושפת תהליך הדרגתי של הגברת השפעתו של המשפט הציבורי על דיני האחריות בנזיקין. תהליך זה התפתח, למרות שבתחילה נדחתה הזיקה שבין שני התחומים מכל וכול. דיני נזיקין יצרו הבחנה ברורה בין החובות הקיימות במישור הציבורי (חובות ציבוריות< לבין החובות המהוות בסיס לאחריות בנזיקין, המייצג המובהק של זרם הפסיקה שהיה מושתת על ההפרדה בין התחום הציבורי לבין האחריות בנזיקין הוא ד נ 6/66 שחאדה נ חילו ואח. 59 במקרה מפורסם זה הוגשה תביעת נזיקין על-ידי מי שנפגע בתאונת דרכים. לאחר מעשה התברר שהרכב הפוגע לא היה מבוטח ביטוח צד שלישי. התובע צירף את מדינת ישראל כנתבעת, על בסים הטענה, שהפרת החובה הסטטוטורית לבדוק האם הרכב מבוטח, בעת העברת הבעלות, גרמה לכך שלא יוכל לתבוע את חברת הביטוח של הפוגע. עילות התביעה הנטענות היו רשלנות והפרת חובה חקוקה. בית המשפט העליון הכריע כנגד התובע בפסק-הדין שניתן בערעור אזרחי, לנדוי ואחר כך גם במסגרת הדיון הנוסף. בהתייחסו לחובה המופרת, הסביר השופט (כתוארו אז<, כי זו אינה חובה שהפרתה יכולה להביא להםלתה של אחריות בנזיקין, שכן החובה היא יותר בבחינת סמכות לפקח על מעשי האזרח, המצויה בשטח 60 המשפט הציבורי. דיני לאחר תקופה שבה משלה בכיפה התורה של חובות ציבוריות שאינן מהוות בסים לאחריות, שינה בית המשפט העליון את טעמו. הפסיקה החדשה גורסת שדווקא קיומה של סמכות חוקית לפעול עשויה ליצור יחס של חובת זהירות כלפי האזרח. בע א 343/73 גרובנר ואח נ עיריית חיפה ואח 61 הסביר השופט שמגד (כתוארו אז<, כי הפעלתה של 6 2 סמכות, הלכה למעשה, יוצרת פיקוח ופיקוח, המעוגן בחוק, הוא גם שמוליד חובה. בהמשך לכך, הסביר השופט ברק בע א 662/80 עיריית חדרה נ זוהר ואח/ 6 5 כי אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות, אך קיומה של הסמכות 64 הוא שיקול רב ערך בגיבושה של המדיניות המשפטית העומדת ביסוד חובת הזהירות. כלומר, לא זו בלבד שאין מקום להפרדה מוחלטת בין עולמו של המשפט הציבורי לבין האחריות בנזיקין, אלא שהחובות הקיימות בתחום הציבורי יוצרות את המסד הראשוני להכרה באחריות. רעיון זה זכה לסיכום וגיבוש בפסק דינו החשוב של השופט 59. פ ד כ >4)617. 60. שם, בעמי 624. 61. פ ד ל( 141(1. 2* שם, בעמי 151..63 פ ד לו (3<.757 64. שם, בעמי 765. 288

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית ברק בע א 243/83 עיריית ירושלים נ גורדון. 65 לדבריו, הסמכות השלטונית מעניקה שליטה, פיקוח וכוח. נוצרת מציאות של תיפקוד, הסתמכות וצפייה, העשויים להקים חובת זהירות מושגית. 6 6 הרשלנות היא גם פונקציה של החובה במישור הציבורי. כמובן, ההשלכה מן המשפט הציבורי לדיני הנזיקין אינה אוטומטית, אלא מצריכה בחינה נוספת: האם המדיניות המשפטית של דיני הנזיקין תומכת בהכרה בחובת זהירות במערכת היחסים שבין המזיק לניזוק. בחינה זו היא חיונית, אך אינה גורעת מן הדקה שבין שני מישורי הדין. שלב נוסף בהבשלת הזנתם של ודני הנזיקין מן המשפט הציבורי בא לידי ביטוי בפרשנות שניתנה לתנאי הסמכות בהגנה הקבועה בסעיף 3 לחוק אחריות המדינה. כאשר נידונה משמעותו של התנאי בע א 404/80 בני עטרות מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע מ ואח נ מדינת ישראל ואח, 67 הוא פורש בדקה לתפיסת היסוד של המשפט המינהלי בנושא הסמכות. פםק-הדין נסב על תביעת מיטרד שהגישו המושב ותושביו נגד מדינת ישראל, שר התחבורה ורשות שדות התעופה, בגין הפעלתו של אחד מן המסלולים בשדה התעופה בן גוריון. הגנתם של הנתבעים התבססה, בין השאר, על סעיף 3 לחוק אחריות המדינה, אשר פוטר את המדינה מאחריות בנזיקין בגין פעולה שנעשתה בסמכות( בתחום הרשאה חוקית ), ושלא ברשלנות. מן הבחינה הפורמלית פונקציונלית, הפעולות של הסדרת הנחיתות במסלול געשו במסגרת סמכותם של המשיבים, ולכן, לכאורה, התביעה היתה צריכה להידחות, כפי שפסק בית המשפט המחוזי. אולם, השופט ש לוין הסביר כי את תנאי הסמכות יש לבחון לאור משמעותו של מושג זה במשפט הציבורי. על מנת שפעולה תיחשב כנעשית בתחומיה של סמכות אין די בכך שנעשתה בתחומי דלת אמות הסמכות מן הבחינה הפורמלית. דרישת הסמכות היא מהותית, ומתייחסת גם לתקינותו של שיקול הדעת שביסוד הפעלתה של הסמכות. על כן, כדי שההגנה הקבועה בסעיף 3 תעמוד, יש להראות שהסמכות הופעלה כדין, על בסיס שיקול דעת תקין, על פי אמות המידה של המשפט המינהלי: ההרשאה החוקית, בה מדובר בסעיף 3 לחוק אחריות המדינה, היא הרשאה מהותית, ולא טכנית גרידא, וכדי שהמדינה תהיה פטורה מחבות לפי הסעיף האמור בתביעה בגין רעש ודהום של מסוסים, צריך שיוכח, שננקטו על ידי הרשות כל הצעדים, שניתן היה לנקוט בנסיבות העניין ומתוך התחשבות בנושא ההרשאה, תוך מילוי חובותיה הציבוריות של הרשות בעניין זה. כל עוד לא ננקטו הצעדים האמורים (אם ניתן ואם מעשי היה לנקטם< או לא הובטח שהצעדים הנזכרים יינקטו, לא תזכה הרשות 6 8 להגנתו של סעיף 3 לחוק אחריות המדינה. אם כן, הדואליות הנורמטיבית חיה ונושמת גם בדיני הנזיקין החקוקות, והן בתפיסה העדכנית שלהם את מושג החובה ואת מושג הסמכות. - הן בהוראותיהם 65. פ ד לס( 1 ) 113. 6 שם, בעמי 134. ר& פ ד לח (4) 30, 68. שם, עמ 48. 289

דפנה ברק-ארז משפט וממשל א תשנ ג ו. הדואליות הנורמטיבית ותאגידיפ מתחום המשפט הפרטי עקרון הדואליות הנורמטיבית הפך לאחרונה לבעל מישנה חשיבות, נוכח נכונותו הגוברת והולכת של בית המשפט העליון להחיל את עקרונות המשפט המינהלי גם על תאגידים שהוקמו במסגרת המשפט הפרטי - חברות ועמותות, ולא רק על רשויות מינהליות במובן הצר. הכוונה היא, קודם כל, לחלק מן התאגידים שחל עליהם חוק החברות הממשלתיות, תשל ה 1975,,6 אך לא רק להם, כפי שיפורט להלן. את ראשיתו של התהליך מציין בג צ 187/71 רמט בע מ נ החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע מ ואח. 70 במקרה זה, נדרשה המשיבה, שמבחינה פורמלית היתה מאוגדת כחברה בע מ, לנהוג על פי דיני המכרזים הציבוריים. בית-המשפט העליון, בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, היה צריך להקדים ולדון בשאלת סמכותו ביחס למשיבה. אולם, מאחורי הדיון בשאלת הסמכות הסתתרה השאלה המהותית: האם יש להחיל על המשיבה את המערכת הנורמטיבית הכפולה. בנסיבות העניין, קל היה, לכאורה, להכיר גם בתחולתו של המשפט הציבורי. המשיבה לא היתה חברה ממשלתית מן השורה, אלא חברה ש המניה העיקרית בה, המקנה זכות למנות את ההנהלה כולה, היא בידי הממשלה; יושב-ראש ההנהלה הוא ראש הממשלה, וכל חברי ההנהלה (פרט לאחד, ראש עיריית ירושלים), הם שרי ממשלה; חברי ההנהלה המעשית, חליפיהם של השרים, הם כולם (פרט ליושב-ראש) עובדי מדינה; כל תקציבה והוצאותיה של החברה הם על הממשלה; תפקידיה הם תפקידים ציבוריים מובהקים, והיא אינה פועלת לשם עשיית אף-על פי-כן, השאלה הושארה בצריך עיון, מתוך התחשבות במשמעויות רווחים. 7 1 מרחיקות הלכת שיכלו להיות נודעות להחלטה בה. גם בפסקי-דץ נוספים, חזרה ועלתה שאלת הסמכות, כשלדיון בה נלווית ההנחה הסמויה, כי הדין הולך אחר הדיין, והמשפט המינהלי אחר סמכות בג צ. 7 2 רק מאוחר יותר, הלכה והתגבשה ההכרה בכך, שיש להפריד את הדיון בשתי השאלות - שאלת הסמכות ושאלת המהות. 7 3 השאלה האמיתית מתייחסת לתחולת עקרונותיו המהותיים של המשפט הציבורי גם על תאגידים לא-סטטוסוריים, תאגידים שאינם נטועים במשפט הציבורי מבחינת היסוד הנורמטיבי לפעולתם. בדרך-כלל, מתעוררת השאלה ביחס לחברות ממשלתיות, במובנן בחוק החברות הממשלתיות, או לחברות עירוניות, שהוקמו 69. ם ח תשל א, 132 (להלן: חוק החברות הממשלתיות)..70 פ*דכו> 1 ).118 71. שם, בעמי 122. 72. ראה: בג צ 160/72 אחים שרבט, חברה לבנין בע מ נ האגודה למען הזקן באזורי העמקיש בישראל ואח, פ יד כז( 1 ) 620. 73. ראה למשל: דבריו של מ מ הנשיא י כהן (כתוארו אז< בבג צ 159/81 חברת מיוד בע מ ואח ג חברת נתיבי איילון בע מ, פ ר לה (3) 596, 600, בהתייחס לשאלת סמכותו של בג צ על חברות ממשלתיות. 290

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית במסגרת סעיף 249(30) לפקודת העיריות [נוסח חדש]. 74 מטבע הדברים, התשובה לשאלה אינה יכולה להיות פשוטה, בשל ריבוי השיקולים הנוגעים לעניין, והניגוד החריף ביניהם. מחד-גיסא, אלה הם תאגידים שלציבור יש עניין בפעולתם, ובמקרים רבים, גם חלק לא מבוטל בתקציבם. מאידך גיסא, כינונם בתחום המשפט הפרטי נועד להקנות להם גמישות וחירות פעולה, שלא היו יכולות להיות נחלתם אילו נחשבו רשויות מינהליות לכל דבר ועניין. אלה גם היו עיקרי השיקולים, שהיו ביסוד חקיקתו של חוק החברות 7 5 הממשלתיות. עמדתו העדכנית של בית המשפט העליון נוטה לכיוון הרחבה ניכרת בתחומי התחולה המסורתיים של המשפט המינהלי. פריצת הדרך המשמעותית נעשתה בבג צ 731/86, בשג צ 91/87 מיקרו דף נ חברת החשמל לישראל בע מ ואח, 7 6 אשר בו הכיר השופט ברק במפורש בתחולתו של המשפט המינהלי על חברת החשמל. פסק-הדין אינו מכריע בשאלה הכללית של תחולת הדואליות הנורמטיבית על כלל החברות הממשלתיות, והוא מבוסם על ייחודה של חברת החשמל כ יצור כלאיים. 77 לדברי השופט ברק, המייחד את חברת החשמל הוא, שהצטברו בה מספר תכונות, המשוות אותה, לעניין הדין החל על פעולותיה, לתאגידים הםטסוטוריים. תכונות אלה הן בעיקר: קיומן של סמכויות שלטוניות, הענקת זיכיון בלעדי מהמדינה והשליטה על אמצעי ייצור חיוני. 78 ואמנם, יש בדברים הגיון רב, ככל שהם מתייחסים לחברה כדוגמת חברת החשמל. אולם, השאלה הקשה נותרת על מכונה: עד היכן הדברים מגיעים? חברת החשמל היא מקרה קל יחסית, בעוד שבדרך-כלל יצטרך בית-המשפט להכריע בעניינן של חברות ממשלתיות, שציבוריותן מובהקת פחות. באשר להן, הנסתר עדיין רב על הנגלה. אי הבהירות הקיימת רק התחזקה בעקבות אחד מפסקי-הדין החשובים של בית המשפט העליון בעת האחרונה - ע א 294/91 חברה קדישא גחש א קהילת ירושלים נ קםטנבאום. 79 במקרה זה נידונה שאלת תחולתו של המשפט הציבורי על המערערת, אחת מן החברות קדישא שפועלות בעיר ירושלים. המשיב, שרעייתו נפטרה, פנה למערערת לשם הסדרת הקבורה בחלקה המוחזקת על-ידה בהר המנוחות. לאחר מכן, כאשר טיפל בהקמת המצבה על הקבר, סירבה המערערת לבקשה לציין עליגביה את שמה של הנפטרת באותיות לועזיות, ואת תאריכי לידתה ופטירתה על-פי הלוח הכללי. המשיב פנה לבית-המשפט המחוזי בבקשה להצהיר על הזכות להוסיף על המצבה את הפרטים 74. ס ח תשכ ד, נ 9 ו. 75. ראה את דברי ההסבר להצעת חוק החברות הממשלתיות, תשל ג- 1973, ה ח 317. כן ראה: דין וחשבון הוועדה להכנתה של הצעת חוק חברות ממשלתיות >תשל א< 25-24; י גרוס הדירקטור בחברה הממשלתית >תשל ז), 19-16. 76. פ ד מא (2) 449 (להלן: מיקרודף). 77. שם, בעמי 461. 78. שם, בעמ 462. 79. פ ד מו >נ< 464 (להלן: קםטנבאוםז. 291

דפנה ברק-ארז משפט וממשל א תשנ ג המבוקשים, וזה נעתר לבקשה, על פי דיני החוזים האחידים. פסק דינו של בית-המשפט העליון בערעור אישר את פסק-דינה של הערכאה הראשונה. אולם, חשיבותו נעוצה דווקא בדיון הנרחב שהוקדש בו לתחולת המשפט הציבורי על הסכסוך. כל שופטי ההרכב הסכימו, כי המערערת היא מסוג התאגידים הפרטיים, שעליהם חלים גם עקרונות המשפט הציבורי, היינו גוף דו מהותי, בלשונו של המשנה לנשיא, השופט אלון. אכן, נתגלעו חילוקי דעות בשאלה, מהי המסקנה המתבקשת מתחולתו של המשפט הציבורי על אולם, לצורך הדיון הנוכחי, חשוב לציין דווקא את ההסכמה הרחבה באשר הסכסוך. 8 0 לתחולתו של המשפט הציבורי על המערערת. יש לזכור, כי המדובר בעמותה פרטית, ואפילו לא עמותה בעלת מונופול או זיכיון בלעדי(לפחות בתחומי העיר ירושלים). אכן, חברה קדישא היא עמותה שממלאת תפקיד בעל אופי ציבורי וחשיבות חברתית, ומוענקות לה סמכויות ססטוסוריות מסוימות (הדרושות לצורך ביצוע תפקידיה כאגודה לענייני קבורה). אולם השוני המהותי בינה לבין חברת החשמל, או כל חברה ממשלתית אחרת, נעוץ בכך, שלא קיים בה היסוד של בעלות ציבורית. אף-על-פי כן, אופיה הציבורי הוכר כמכריע, והכף השיפוטית נטתה לכיוון התלת עקרונותיו של המשפט הציבורי. לפסיקה בעניין קסטנבאום עשויות להיות נודעות משמעויות מרחיקות לכת, שרשימה זו אינה מתאימה לבחינתן. 8 1 לצרכיו של הדיון הנוכחי, די בהפניית תשומת הלב לכך, שהרחבתו של המשפט הציבורי גם על גופים שאינם רשויות מינהליות לכל דבר ועניין הופכת את בעיית היישום של עקרון הדואליות הנורמטיבית למורכבת יותר. נוכחנו כבר, כי החלת חובות מתחום המשפט הציבורי בשלב הטרום חוד היא אחד ההיבטים הפשוטים יחסית של יישום העיקרון. גם משום כך, קלה היתד, מלאכתו של השופט ברק בעניין מיקרו דף, אשר בו נידונה החלטה של חברת החשמל להתקשר בחווה ללא מכרז. אולם, מה יהא דין הדואליות הנורמטיבית החלה על החברה ביחס לאחריותה בתקופה החוזית או ביחס לאחריותה בנזיקין? כך למשל, ניתן לשאול, האם ניתן להחיל גם את הלכת ההשתחררות על חמיה של החברה? בעיה אחרת, שיש לתת עליה את הדעת, היא העדר יסוד פורמלי להחיל על החברה ועובדיה את עקרונות האחריות המיוחדים, שחלים על אחריותם בנזיקין של רשויות מינהליות ועובדיהן. במלים אחרות, עד כה, נדרש בית-המשפס העליון רק לשאלה של החלת חובות מתחום המשפט הציבורי על תאגידים פרטיים, שהוכרו כבעלי מהות ציבורית. אולם, המשפט הציבורי אינו חד-מימדי. הוא מטיל על רשויות המיגהל חובות יתר, אך גם מקנה להן, במידת הצורך, מעמד עדיף. אכן, יהיה זה מדחיק לכת להקנות לתאגידים הפועלים בתחום המשפט הפרטי פריבילגיות שלטוניות. יחד עם זאת, 80. הנשיא שמגר והשופט ברק, בדעת רוב, סברו כי דין הסירוב להיפסל, בעוד המשנה לנשיא, השופט אלון, גרס כי עמדתה של המערערת הינד, חוקית וסבירה גם באספקלריית המשפט הציבורי. 81. ייתכן שפסק הדין מציין צמצום נוסף של עקרון חופש החודם וקליטה של עקרון השוויון בערך משפסי מחייב גם בתחום המשפט הפרטי. על מגמות אלה ניתן היה להצביע כבר בעקבות בג צ 104/87 נבו נ בית הדין הארצי לעבודה ואח, פ ד מד (4) 749, אשר בו נפסל הסדר, שהיפלה בין נשים לגברים בקביעת גיל הפרישה. לדיון בפסק הדין 292

משפט וממשל א תשנ ג אחריות אזרחית של גופים ציבוריים: דואליות נורמטיבית הרחבת תחולתו של המשפט הציבורי רק מצד החובה שבו עלולה להביא לתוצאה לא מאוזנת. בבג צ 5684/91 ברזילי נ ממשלת ישראל ואח 8 2 ניתן ביטוי עקיף לחשש מפני חובות, שיחבלו ביעילותה של הפעולה השלטונית באמצעות תאגידים. פסק הדין מכיר באפשרות של הקמת תאגידים ממשלתיים, שלא במסגרת חוק החברות הממשלתיות. לדברי השופט מצא: במסגרת הגשמת מדיניות ההפרטה של יחידות מינהליות ומשקיות, המהוות חלק ממנגנונה המסורתי, רשאית הממשלה לפנות גם לאיזו מצורות ההתאגדות המקובלות בדין הפרטי. במה דברים אמורים? כשביסוד תכניתה אכן ניצבת כוונה, שהתאגיד אשר יוקם, גם אם נושא אופי ציבורי, יהיה מסוגל לפעול ככל תאגיד מסוגו במשפט הפרטי. 8 3 מדברים אלה עולה בבירור החשש מהכנסתם של התאגידים הממשלתיים לסד של מסגרות משפטיות מגבילות מדי. ההקשר המיידי של הדיון היה, כאמור, היקף תחולתו של חוק החברות הממשלתיות. אולם, הדברים מעוררים למחשבה גם ביחס לשאלה הרחבה יותר של תחולת המשפט הציבורי. נוכח התפתחויות אלה, ייתכן שיש מקום להערכה מחודשת של הפעילות השלטונית באמצעות חברות ממשלתיות. כך למשל, ניתן להעלות את הטענה, כי פעילויות שיש בהן אינטרס ציבורי מיוחד, כדוגמת אחריות למשק החשמל או פיתוח הרובע היהודי, צריכות להיות מופקדות בידי תאגידים סטטוטוריים - רשויות מינהליות לכל דבר ועניין. לעומת זאת, החברות הממשלתיות תישארנה מחוץ לתחומו של המשפט הציבורי, ויחול עליהן רק חוק החברות הממשלתיות. במקביל, צריך יהיה לחזור ולבחון, האם יש הצדקה להכרה בתאגידים מייסוד הממשלה, שחוק החברות הממשלתיות כלל אינו חל עליהם. ז. סיכום כיום, כל הפעולות שעושות רשויות המינהל בתחום המשפט הפרטי נידונות על פי כלליו של המשפט האזרחי, אך בכפוף לתחולתו המקבילה של המשפט הציבורי. הלכה למעשה, מסגרת האחריות של המשפט האזרחי משמשת כנקודת מוצא, אולם תחולתו של המשפט הציבורי מכניסה בו שינויים. לעתים, השינויים מוכתבים על-ידי הוראות חקוקות מפורשות, אשר משנות מכללי האחריות הרגילים. עם אלה, ניתן למנות את חוסר היכולת לצוות על אכיפה נגד המדינה, או את ההגנות המיוחדות שעומדות לעובדי ציבור ולרשויות בתחום דיני הנזיקין. אולם, החשיבות שנודעת להכרה בעקרון הדואליות הגורמטיבית איגה מתבטאת דווקא בעדיפותן של הוראות אלה, אשר היו גוברות גם על-פי עקרונות פרשנות מקובלים. עיקר פיתוחו של עקרון הדואליות הנורמטיבית נעשה באספקלריית המשפט הפרסי, ראה: נ כהן, ה שיויוך מול חופש החוזים, המשפט א >2<.42 *2 פ דמו(ו<.536 83. שם, כעמי 540. 293

דפנה ברק-ארז משפם וממשל א תשנ ג בפסיקה. זו הולידה תהליך מורכב של השפעות הדדיות בין שתי מערכות הדינים - השפעה של המשפט הציבורי על המשפט האזרחי, וגם השפעה הפוכה של המשפט האזרחי על תכניו של המשפט הציבורי. השפעה חזיתית של המשפט הציבורי על האחריות האזרחית באה לידי ביטוי בהלכת ההשתחררות, וכן בנכונות להחיל חובות מתחום המשפט הציבורי גם בשלב החוזי. השפעה חשובה לא פחות מתבטאת בפנייה למשפט הציבורי לצורך גיבוש תחומיה של חובת הזהירות המושגית, וכן לצורך התוויית תחומיהן של ההגנות מפני אחריות בנזיקין. מן הצד האחר, ההכרה בתופעת החוזה המינהלי הביאה להגמשה ביישומו של העיקרון בדבר איסור כבילתו של שיקול הדעת. כיום, בדור שכבילה מסוימת של שיקול הדעת היא כורח המציאות, ולכן, אין לפסול אותה על הסף, אלא רק כאשר היא פוגעת מניה וביה בטובת הציבור. לאחרונה, הורחב במידה רבה התחום הנשלט על-ידי עקרון הדואליות הנורמטיבית, על-ידי הכרה בתחולתן של חובות מתחום המשפט הציבורי גם על תאגידים שהורתם בתחום המשפט הפרטי. אולם, על בית-המשפט העליון יהיה להסיר את אי הבהירות הקיימת באשר למידת תחולתו של המשפט הציבורי גם על תאגידים מסוג זה. 294