בשולי החקיקה מוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאוד הוראות סעיפים לחוק החוזים (חלק פללי) 1. מבוא תוכן העניינים: חלק ראשון 1. מבוא. 2. איזהו הוזה בלת

תמליל

1 בשולי החקיקה מוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאוד הוראות סעיפים לחוק החוזים (חלק פללי) 1. מבוא תוכן העניינים: חלק ראשון 1. מבוא. 2. איזהו הוזה בלתי חוקי. 3. תוצאותיה של אי חוקיות הערה לגבי הדין שקדם לחוק החוזים. 4. הוראות סעיף 31 לחוק החוזים בדבר סעדים במקרה של חוזה בטל מחמת אי חוקיות כללי. 5. קיום ההוזה הבלתי חוקי. 6. משמעותו של חיוב לקיים את החוזה הבלתי חוקי. 7. השבה : א. מבוא. ב. שיקולים לשלילת הזכות להשבה. ג. דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי. הלק שני 8. נכסים שהועברו במסגרת חוזה בלתי חוקי שאלת זכות הקבין. 9. סעדים המיועדים להגן על זכות הקנין. 10. פיצויים: א. פיצויים על הפרת חוזה. ב. פיצויים בנזיקין. ג. פיצויים מכוח סעיף 12 לחוק החוזים. 11. אי חוקיות של צד אחד בלבד. 12. כאשר אשמת הצדדים אינה שווה. 13. מגמות מרכזיות בסוגיית החוזה הפסול הערות סיכום. חלק ראשון ההוראה אשד בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל ג (להלן חוק החוזים), בעביין הוזים בטלים מחמת אי-חוקיות, הביאה שיבוי יסודי בכללים הנוגעים ל עילה בת עוולה. שינוי זה מתבטא בראש ובראשונה בכך, שאי-חוקיות איננה משמשת מחסום לתביעת השבה. זאת, בכפוף לשיקול הדעת שניתן לבית המשפט לשלול את הזכות להשבה. כמו כן ניתן לבית המשפט שיקול דעת להורות על ביצוע התחייבות שניתנה במסגרת חוזה פסול. הוראה זו איננה לקוחה משיטת משפט זרה. אין היא עולה בקנה אחד עם המשפט האנגלי ואף לא עם הדין הגרמני או הצרפתי. בכל השיטות הללו נוהג הכלל השולל, בכפוף לסייגים מסויימים, את זכות התביעה במקרה שחטאם של שני הצדדים. 2 אולם ההוראה אשר בסעיף 31 לחוק החוזים קובעת ככלל את הזכות להשבה ישווה ס ח 118. בעקבות זאת נוהג גם בכל אחת משיטות משפט אלה הכלל השולל מצדדים לעיסקה בלתי חוקית את זכותם להשבה. זאת, לפחות באותם מקרים בהם נחשבת אשמת

2 לגבי חוזה פסול, כאשר היוצא מן הכלל (שלילת הזכות להשבה) מותנה בהפעלת שיקול דעתו של בית המשפט. בכך שונה ההוראה שבסעיף 31 מחידושים אחרימ שנכללו בחוק החוזים דוגמת אלה הנוגעים לתום לב במשא ומתן (סעיף 12 לחוק) או בקיום החוזה (סעיף 39 לחוק) או בעניין חוזים לטובת צד שלישי. חידושים אלה לקוחים מחקיקה קונטיננטלית ולאמיתו של דבר ניתן למצוא, לפחות מעקרונות אלה, אף במדינות בהן נוהגת שיטת המשפט המקובל. 3 לעומת חלק זאת מציעה ההוראה שבסעיף 31 לחוק החוזים פתרון מקורי, שאיננו מושתת על המקורות עליהם מתבססת, בדרך כלל, החקיקה הישראלית. בספרות המשפטית מקובל לחלק את הדיון בסוגיית אי-החוקיות לשניים: (1) איזהו חוזה בלתי חוקי. (2) מהי תוצאת אי-החוקיות. כך גם אנהג ברשימה זו, אולם מסיבות שיצויינו להלן אתרכז בהשפעת. החקיקה הישראלית על הסוגיה השניה. הצדדים לשווה delicto),(in pari etseq346 ) :;.A. Weil, או כאשר אשמת התובע עולה על זו של הנתבע. בצרפת נתקבל באמצעות הפסיקה הכלל in pari causa turpitudinis cessât repetitio (כשאשמת הצדדים שווה אין השבה). הדין האנגלי בתחום זה, אף הוא פרי התפתחות הפסיקה, ואילו בגרמניה נקבעה הוראה ברוח זו בסיפא של ס.B.G.B. ^ 817 באנגליה נקבעו חריגים לעקרון השולל את זכות ההשבה במקרים אלה ובצרפת ובגרמניה צומצמה תחולתו באמצעות פרשנות. בדיו הצרפתי אין מתירים השבה כאשר החוזה הוא בלתי מוסרי, אך תחולת העקרון צומצמה במידה רבה בכך שמאפשרים, בדרך כלל, השבה כאשר החוזה בלתי חוקי בלבד (היינו מנוגד להוראות פטטוטוריות). אולם בנקודה זו אין הפסיקה תמיד עקבית ופעמים נשללת השבה גם במקרים נוספים בהם אי החוקיות נוגעת לעיקרי יסוד של תקנת הציבור. G. Ripert, La Règle Morale dans les Obligations Civiles (Paris, 1949) 183 et seq. לגבי הדין הגרמני ראה : J. Esser, Schuldrecht, Ein Lehrbuch Vol. 2 (4th Ed., ) 359 et seq. K. Zweigert und H. Koetz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts Vol. 2 (1969 ) 290 et seq. 3 et seq(,. G :וכן הדין האנגלי בסוגיה זו אומץ בישראל בתקופה שקדמה לחוק החוזים. זאת בכפוף להתפתחויות עצמאיות אחדות דוגמת זו שבע א 365/54 מן נ איון, פ ד יא בסוגיה של חוזים בלתי חוקיים באנגליה ובישראל בתקופה שקדמה לחוק החוזים ראה ז צלטנר, דיני חוזים חלק כללי כרך ב (אבוקה, תשכ ו) 54 ואילך. תוצאות אי-החוקיות נדונו שש בעי 179 ואילך. הוראה בדבר חובת תום לב נכללת בס U.CC.^ האמריקאי (להגדרת תום לב ראה ס (19) וכן ס ( b)(1)103 2 ל-. 0,0.ס. ההגדרה האחרונה מתייחסת לסוחרים). ראה גם ג שלו סעיף 12 לחוק החוזים: תום לב במשא ומתן משפטים ז (תשל ו) , ה ש 12. כן מוכרת ברובן המכריע של מדינות ארה ב זכותו של צד שלישי לתבוע על יסוד חוזה שנערך לטובתו. ראה Vol. 4.A Corbin, On Contracts 619. I s r. L.Rev11 " A Comparative A n a l y s

3 2. איזהו חוזה בלתי חוקי הערת השוליים של סעיף 30 מדברת על חוזה פסול : חוזה שכריתתו, תכנו, או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור בטל. נראה לי כי בהגדרה זו לא נעשה נסיון לחדש או לשנות מן המצב הקיים. ההגדרה היא תמציתית, אך הנושא עצמו הוא סבוך. הפסיקה בישראל בתקופה שקדמה לחוק החוזים, והפסיקה באנגליה ובארה ב בנושא זה הגיעו למימדי ענק. מכיוון שלדעתי אין ההגדרה מבקשת להביא שינוי או חידוש, אין גם מניעה, לדעתי, להסתמך על הפסיקה הישראלית הענפה בסוגיה זו ועל הפסיקה האנגלית שנקלטה אצלנו. כך, למשל, יעשה אם תתעורר השאלה אם הסכם בין בני זוג לחיות בידועים בציבור הוא בגדר חוזה פסול ; 5 האם הבטחת נישואין מצד אדם נשוי היא פסולה ; 6 האם פסולה הוראה בחוזה המשחררת מאחריות בנזיקין ; 7 האם חוזה הינו חוזה פסול מחמת העובדה שהצדדים, במגמה להקטין את חיובם במס, נקבו בחוזה במחיר שונה מזה שעליו הוסכם למעשה, 8 ועוד. בדומה לכך עשוייה להתעורר שאלה אם אי חוקיות מסויימת בעניין הקשור 4 ד פרידמן עוד לפרשנות החקיקה הישראלית החדשה עיוני משפט ה (תשל ז) 463. קיימת בתחום זה, בעיקר בכל הנוגע למשמעותה של תקנת הציבור בישראל, פסיקה ישראלית ענפה. במקרים רבים לא פסעה פסיקה זו בתלם האנגלי ופיתחה את הדין באופן עצמאי על יסוד עקרונות וערכים המקובלים בישראל (ראה האסמכתאות המובאות בהערות 7 5 להלן). מובן כי בעתיד יהיה מקום להסתמר על פסיקה זו ולא על הלכות אנגליות שלא נקלטו אצלנו. 5 השווה: ע א 563/65 יגר נ פלביץ, פ ד כ( 3 ) 244. ד פרידמן הידועה בציבור בדין הישראלי עיוני משפט ג(תשל ג) , ואילד ; מ שאוה הידועה בציבור כאשתו הגדרתה, מעמדה וזכויותיה עיוני משפט ג (תשל ג) , ואילך. 6 ע א 337/62 דיזנפלד נ יעקוכפון, פ ד יז ; 1009 ע א 609/68 אפפרנפ נתן נ עבדאללה, פ ד כד( 1 ) ; 455 ע א 386/74 פלוני נ אלמונית, פ ד ל (1) 383. ז ע א 99/59 שהם שירותי היפ בע מ נ פיינר, פ ד יד ; 1451 ע א 461/62 ציפ נ מזיאר, פ ד יז ; 1319 ע א 493/69 מדינת ישראל נ חדד, פ ד כד( 1 ) ; 7 ע א 285/73 לגיל טרמפולין בע מ נ נחמיאפ, פ ד כט (1) 63. וכן ג שלו תניות פטור כחוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תשל ד). «ע א 352/68 פיון פע מ נ רייזמן פ ד כב (2) 683 ; ע א 105/69 רידד נ מורגנשטרן, פ ד כג( 2 ) 95. אולם כאשר בחוזה עצמו צויין הסכום הנכון אד לאחר מכן הצהירו הצדדים בשטר מכר על סכום נמוד יותר, חיווה השופט לנדוי דעתו כי אין באי חוקיות זו, כשלעצמה, כדי לשלול את זכות ההשבה, ראה ע א 379/69 מעודד נ דון, פ ד כד( 1 ) 283. לדיון בסוגיה זו ראה גם את פסק דינו של השופט ויתקון בע א 286/70 הוורדי נ קלינפקי, פ ד כד( 2 ) , כן ראה את פסק הדין שניתן לאחרונה בע א 41/75 נילי נ שלומי, פ ד ל (2) 3, שבו קבעו שופטי הרוב כי אי גילוי המחיר המלא בהסכם, אין בו כשלעצמו כדי לשמש ראיה מספקת למטרתו הבלתי חוקית של ההסכם (מפי השופט ויתקון), והשופט כהן ציין כי ואילו הייתי מחפש אי-חוקיות, על אמונתי שהייתי מוצאה! אבל לא זו בלבד שאין אני מחפש אי-חוקיות, אלא מחפש אני דרכים שלא למצאה (ע 7 לפסק הדין). 620

4 לחוזה, הופכתאת החוזה לפסול בחיותו בלתי חוקי, או שמא אי חוקיות זו הינד, מחוץ לחוזה, או שהיא טפלה לו, כך שהפגם אין בוכדי לפסול את החוזה. כדוגמא לקטגוריות אלה יוכלו לשמש חוזהמכר הנערך מחוץ לשעות המכירה המותרות לפי חיקוק, או ביום שבו אסורה עיסקד, מסוג זה, או חוזה למכירת נכס או למתן שירות שנעשה על ידי אדםשלא היה לו רשיון למכירת נכס או למתן שירות מסוג זה. זאת בניגוד להוראת חיקוק המחייבת השגת רשיון מתאים לשם כך. 3 היש בהפרת הוראות החיקוק כדי להפוך את החוזה לבלתי חוקי י אף לגבי שאלות אלה נוכל להעזר בפסיקה האנגלית הענפה ובפסיקה הישראלית מן התקופה שקדמה לחוק החוזים.כמו כן עשוייה לעלות שאלת דינו של חוזה שנערך על ידי אחד הצדדים למטרה בלתי חוקית ואילו הצד השני איננו יודע על אי החוקיות ואיננו מעורב בה כלל. אף בסוגיה זו סבורני כי נוכל להעזד בדין הקודם. סעיף 30 לחוק החוזים איננו דן במפורש בחוזה שהיה חוקי בשעת כריתתו, אך לאחר מכן ביצעו אותו הצדדים אואחדמהם בדרך בלתי חוקית. 1 2 אנו לא נרחיב את הדיבור בסוגיה זו והדיון בעיקרו יוקדש לסוגיה השניה שאוזכרה לעיל, & ס 27 (ב) לחוק החוזים קובע כי חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה. חוזה כזה עשוי, כמובן, להיות בר תוקף, אם כי הוא תלוי בקיומו של תנאי (זהו תנאי המכונה בס 27 (א) לחוק כ תנאי מתלה ). אולם אם כוונת הצדדים היא לבצע את החוזה ללא רשיון, כנדרש עלפי החיקוק, או שהם מבצעים אותו ללא רשיון עשוייה השאלה להיכלל בגדר םוגית אי החוקיות. י 1 0 יש הרואים בכך שאלה של פרשנות החוק שבו נקבע האיסור. האם מטרת האיסור היא להביא לפסילת חוזה שנערך תוך הפרת אותו איסור, או להסתפק בהטלת הסנקציה על המפר. ב- (1836) Rowlands E.R. Cope v. תבע סוכן, שפעל ללא רשיון, שכר וקומיסיון עבור קניה ומכירה של ניירות ערך. התביעה נדחתה לאחר שנקבע כי מטרת הרשיון היתה להגן על הציבור. לעומת זאת, ב ( Mazviwod E.R153 ) Smith v. זכה מוכר טבק בדמימכר למרות שלא היה לו רשיון לעסקו, וכאשר מטרת הרשיון היתה פיסקלית (עם זאת, עשוי חוזה להפסל גם כאשר הוא מנוגד להוראות פיסקליות בלבד. הדבר צויין במפורש בפסקי הדין הנ ל והוא עולה גם מפסיקה ישראלית שאוזכרה בהערה 8 לעיל). השווה גם Archbolds (Freighterage) Ltd. v. Spanglett Ltd. [1961] 1 All E.R. 417 וכן E.R. 683.St. John Shipping Corp. v. Joseph Rank [1956] 3 All פסיקה אנגלית זו נדונה ב- G. Cheshire and C. Fifoot, The Law of Contract.(9th ed ) 322 et seq. ראה גם seq. Sutton and Shannon, On Contracts (7th ed., 1970) 265 et וכן את דברי השופט לנדוי בע א 379/69 מעודד נ דון, פ ד כד( 1 ) , 283, ופסק דינו של השופט ויתקון בע א 286/70 הוורדי נ קלינםקי, פ ד כד( 2 ) 565, הדין העברי ביחס לעיפקה שנעשתה בשבת נדון על ידי השופט זילברג בע א 110/53 ג יקוגם נ קרטוז, פ ד ט , ואילך. ראה גם ע א 87/50 ליבמו נ ליפשיץ, פ ד ו 57 בדבר ההבחנה בין חוקים מצווים לחוקים מדריכים. י סוגיה זו תידון בחלק השני של רשימה זו בס 11. G. Cheshire and C. Fifoot, The Law of Contract (9th ed. 1976) 360 et seq. 621

5 לתוצאותיה של אי החוקיות לאור חוק החוזים. הדיון יתבסס, איפוא, עלי היינו שקיימת אי חוקיות, אי מוסריות, או הפרה של תקנת הציבור ההופכות ההנחה את החוזה לפסול, ובהמשך הדברים ננסה לבחון את תוצאותיה של פסלות זו. 3. תוצאותיה של אי חוקיות הערה לגכי הדין של!דמ לחול! החוזים סעיף 30 לחוק החוזים נוקב במלה אחת כדי לבטא את תוצאות אי-החוקיות. הסעיף קובע בפשטות כי החוזה בטל. לכאורה, אף בכך אין כל שוני לעומת המצב שקדם לחוק. גם בדין האנגלי נאמר לא אחת כי חוזה בלתי חוקי הוא בטל, ויש אף המדגישים כי חוזה שהוא בלתי חוקי עם כריתתו, הוא בטל מלכתחילה initio),(void ab ולא סתם בטל אלא בטל לחלוטין void)."(totally אולם כאשר בוחנים מהי משמעותה של בטלות זו של החוזה מתגלה קושי ומתעוררת השאלה האם המשמעות של חוזה בטל מחמת אי חוקיות זהה למשמעות שיש למושג חוזה בטל בדין האנגלי בדרך כלל. התשובה לשאלה זו היא שלילית *1. חוזה בטל הוא, לפי גישת הדין האנגלי, חוזה שאיננו קיים. אין בכוחו להקנות זכויות וחובות, ואם נמכרו נכסים בגדר חוזה כזה, אין זה מכרי המעביר בעלות. מי שהעביר נכס במסגרת חוזה בטל, לא היקנה בעלות, הוא זכאי להוציא את הנכס מידי המקבל ואף מידיו של צד שלישי שלידיו הגיע הנכס (מדובר במקרה אולם כאשר מדובר שבו לא רכש הצד השלישי את הנכס בתנאי שוק פתוח) בחוזה הבטל מחמת אי חוקיות מתעורר קושי שמקורו בכלל בדבר עילה בת עוולה,. השולל תביעה להשבת כספים ונכסים שהועברו במסגרת חוזה בלתי חוקי (בהנחה שחטאם של שני הצדדים שווה). יתרה מזאת, נפסק שאין התובע יכול להסתמך G. Cheshire and C. Fifoot, The Law of Contract (9th ed. 1976) 346. " 1 4 בלשונו של השופט זילברג בע א 87/50 ליכמן כ ליפשיץ, פ ד ו : 64 57,,,אין לומר בפשטות, שכל פעולה בלתי חוקית היא חסרת תוקף לחלוטין, ואינה מולידה: או גוררת אחריה שופ תוצאה משפטית; לפחות, אין לכלול את הכלל הזה לגבי העברה ריאלית של זכויות בנכסים (ההדגשה במקור). p. IS et גם seq14. S.ראה W ויש הגורסים כי החוזה הבלתי חוקי איננו ניתן לאכיפה,(unenforceable) אך אין משמעות הדבר שהוא נעדר תמיד תוצאות משפטיות. ראה הערה של J.M. Thompson ב- Employment" 38 "Repudiatory Breach, Illegality and Contracts of ), ) M.L.R. פעמים אין ההוזה ניחן לאכיפה על ידי צד אחד בלבד. אך כאשר אין הוא ניתן לאכיפה על ידי שני הצדדים יש האומרים שזהו, למעשה, חוזה. t hed4(g.h.treitel, The Law of Contract יצויין כי בדין האנגלי ניתן למצוא דוגמאות נוספות לחוזים שנאמר כי הם בטלים לחלוטין, ובכל זאת יש להם תוצאות משפטיות מסויימות. כך הדבר לגבי אותם חוזים עם קטינים שה- Infants Relief Act 1874 האנגלי מורה כי העם בטלים לחלוטין. ראה Cheshire and Fifoot בספרם הג ל עמ 413 ואילך. המחברים אף מותחים ביקורת על השימוש שעשה המחוקק במונח בטל לחלוטין בהקשר זה (ע 416 שפ). 1 5 ראה בספרם של Cheshire and Fifoot שאוזכר לעיל, ע 206. ראה גם בספרם של Sutton and Shannon ע 141 המציינים כי אין זה הגיוני לדבר על חוזה בטל באשר אין הוא בגדר חוזה כלל. 622

6 על בטלות החוזה הבלתי חוקי ולתבוע השבה בהסתמך על בעלותו בנכסים שהעביר. בכך נוצרה, למעשה, התנגשות בין הכלל הקובע את בטלות החוזה הבלתי חוקי לבין הכלל השולל השבת כספים ונכסים שהועברו במסגרת החוזה הבלתי חוקי. דרך אחת ליישב את הקושי היא באמצעות ההסבר לפיו אין החוזה הבלתי חוקי משנה, אמנם את הזכויות המהותיות של הצדדים, אולם בית המשפט, מחמת סלידתומן העניין, איננו מסייע לשינוי המצב העובדתי, כפי שנוצר על ידי הצדדים. הוא משאיר את המצב בעינו, כמות שהוא,כי התביעה היא מוקצה מחמת מיאוס/ ואיןבית המשפט מלכלך את ידיו במגע טמא שכזה». לפי גישה זו, הזכות המהותית, אמנם, לא הוקנתה מכוח החוזה הבלתי חוקי, אך קיימת מניעה או חסימה של זכות התביעה». בעיני עדיפה הגישה השניה המכירה בגלוי בכך, שהחוזה הבלתי חוקי, משבוצע, כוחו יפה להעביר זכויות קניניות. גישה זו שלטת כיוס בפסיקה ובספרות האנגלית / 9 והיא נקלטה בפסיקה הישראלית בתקופה שקדמה לחוק החוזים«2, בספרות המשפטית האנגלית נאמר לא אחת כי התובע יוכל לזכות אם יש בידיו 1 6 להצביע על עילת תביעה שאיננה מבוססת על אי החוקיות או שאיננה מחייבת אותו Cheshire and Fifoot בספרם להתבסס על אי החוקיות שבחוזה או לגלותה, ראה R. Gofï and G. Jones, The Law of Restitution הנ ל, ע ; ) (London, וכןז צלטנר, דיני חוזיפ חלק פללי כרך ב (אבוקה, תשכ ו) 202 ואילך. למרות דברים אלה ברור בתכלית, כי תובע שהעביר נכס במסגרת הסכם בלתי חוקי למכירתו, איננו יכול להתעלם מן החוזה הבלתי חוקי ולתבוע על סמד בעלותו. אם יעשה כן, יוכל הנתבע להתגונן בהסתמכו על הזכויות שרכש במסגרת החוזה, ואם יבקש התובע לשלול בתשובתו את הגנת הנתבע באמרו כי החוזה (עליו מסתמך הנתבע) הוא בלתי חוקי, ישיבו לו כי אין הוא (התובע) רשאי להסתמך על אי החוקיות שבחוזה Chester Taylor.v כדי למנוע בעד הנתבע מלהסתמך על אותו חוזה. ראה (1869) 1 ג יקוכפ 1 0 / Q.B לית בע א נ קרטה, פ ד ט , נמצא שהנתבע רשאי, במקרה כזה, להסתמך על אי החוקיות שבחוזה כהגנה בפני תביעה בתחום דיני חיובים המתבססת על החוזה (דוגמת תביעה לתשלום סכום כסף שהתחייב לשלמו במסגרת החוזה), וכן רשאי הוא להסתמך על החוזה (בהנחה שבוצעה העברת הקנין במסגרת אותו חוזה), והפעם לא על אי החוקיות שבו אלא על החלק המקנה לו זכות קנין ולהציב זכות זו כנגד זכותו של התובע. אין תימה שהלך מחשבה זה הוביל, בסופו של דבר, למסקנה כי משבוצע החוזה הבלתי חוקי יש תוקף להעברת קנין שנעשתה במסגרתו. דברי השופט זילברג בע א 110/53 ג יקוכפ נ קרטוז, פ ד ט , עם זאת, הכיר השופט זילברג בכד שהשאלה איננה דיונית גרידא וכי לחוזה הבלתי חוקי עשויות להיות תוצאות משפטיות. ראה הערה 14 לעיל. 1 8 ראה מאמרה של א פרוקצ יה לשאלת מעבר זכות הקנין מכוח חוזה בלתי חוקי, ex turpi causa משפטים ג (תשל א) ; 34 וכן ח הלפגוט השלכות הדוקטרינה על תביעה בנזיקין, משפטים ג (תשל א) , הנ ל בע (בו נמתחת, אמנם, 1 9 ראה בספרם של Cheshire and Fifoot בספרם של ביקורת על פסקי הדין החדשים בסוגיה זו המוזכרים בהערה 21 להלן); G.H. Treitel, The Law of Contract הנ ל בע ; 282 Sutton and Shannon 623

7 2 1 באנגליה נתחזקה גישה זו בשנים האחרונות ונתלוותה אליה ההכרה שאם כוחו של החוזה הבלתי חוקי יפה להעביר זכות קנין, אין בית המשפט חייב לעצום את עיניו, מחמת סלידה כביכול, בפני האמור בחוזה, אלא מוטל עליו במקרה המתאים לעיין בחוזה ולעמוד על תוכנו והוראותיו 2 2 ניתן, איפוא, לומר כי לגבי העתיד (היינו התחייבויות שעדיין לא בוצעו) החוזה הבלתי חוקי הוא אכן חוזה בטל. 2 3 לעומת זאת, לגבי העבר (היינו, התחייבויות להעברת קנין שבוצעו למעשה) יש לחוזה הבטל, כביכול, מחמת אי חוקיות תוצאות שהמשפט מכיר בהן, שכן החוזה הבלתי חוקי כוחו יפה להקנות זכות קנין ובלבד שנעשו כל הפעולות הדרושות לשם העברתו. זאת, לפחות, במקרה הרגיל שבו אין הדין האנגלי מכיר בזכות ההשבה. למרות השינוי המרחיק לכת שחל בדין הישראלי יש לשאלה זו חשיבות גם כיום. חוק החוזים מכיר, אמנם, בזכות ההשבה של צד לחוזה הבלתי חוקי. מכאן ניתן לגרוס כי אם קיימת זכות השבה לגבי החוזה הבלתי חוקי לא עברה זכות הקגין. אולם זכות ההשבה כפופה לכוחו של בית המשפט לשלול את הזכות לפי שיקול דעתו. שלילה כזו (מכוח שיקול דעת של בית המשפט) יוצרת מצב מקביל לזה שהיה קיים לפני חקיקת חוק החוזים. מאותם נימוקים ולפי אותה גישה נראה לי בי שלילה זו איננה רק שלילת זכות התביעה אלא היא גוררת מקום (4th ed ) 330 et seq.; W.R. Anson The Law of Contract (23d ed. 19&9) 362; ז צלטנר, דיני חוזים חלק כללי, כרד ב (אבוקה תשכ ו) 211, והאסמכתאות המובאות בספרים אלה., Singh v. Alt [1960] 1 All E.R. 269 ו- E.R. 664.Belvoir Finance Co. v. Stapleton [1970] 3 All Belvoir המוזכר לעיל ציין השופט דנינג בעי 668: את פסקי הדין בעניין בפסק הדין "I do not accept the proposition that the court can never look at an illegal contract. It will look at it wherever it is just and proper to do so. It will look at it, in cases such as the present, in order to see whether the property passed to the finance company. If it finds that the property has passed and that the finance company is entitled to damages, it will look at the contract to see what sum the finance company have lost, that is, the balance of the hire purchase price. It will not, of course, enforce an illegal contract; but will look at it for all purposes which justice and convenience require". יתרה מזאת, תנאי החוזה הבלתי הוקי והשאלה אם אחד מן הצדדים הפר תנאים אלה עשויה, אף היא, להיות בעלת חשיבות. ראה [1944] Barnct Bowmaker Ltd..v,All E.R ודיונו של Trcitd בפסק דין זה בספרו שאוזכר לעיל, ע הכוונה היא למקרה שבו מעורבים שני הצדדים באי החוקיות הפוסלת את החוזה. הסוגיה של חוזה שבו מעורב רק צד אחד באי החוקיות ואילו השני איננו יודע עליה כלל תידון בקצרה בחלק השני של המאמר. 624

8 שמדובר בזכות קניבית, העברת זכות הקבין לצד שכלפיו נשללה זכות התביעה. סוגיה זו תידון, ביתד פירוט, להלן. הדין האנגלי מכיר בחריגים אחדים לכלל השולל השבה מחמת עילה בת עוולה. חריג אחד מתייחס למקדה שבו אשמת הצדדים איננה שווה והאחר במקרה של חרטה לפני ביצוע החוזה. 21 שאלה היא אם במקרים אלה, בהם מוכרת זכות ההשבה, יפה כוחו של ההסכם הבלתי חוקי להעביר את הקבין, או שמא נאמר כי הקבין לא עבד כלל, ואף לפבי שמומשה זכות ההשבה לא זכה המקבל בבכס. שאלה זו חורגת מתחום הדיון הבוכחי. 4. הודאות העיף 31 כדבר םעדימ במסדה של חוזה כטל מחמת אי הוהיות כללי (א) (ב) סעיף 31 לחוק החוזים דן בשבי סעדים אפשריים לגבי חוזה בלתי חוקי: זכות להשבה (בכפוף לשיקול דעת בית המשפט לשלול זכות זו). קיום או אכיפה, כאשר לכאורה אין זכות לאכיפת חוזה כזה, אולם בית המשפט יכול, לפי שיקול דעתו, לחייב את אחד הצדדים לבצע חלקו אם הצד האחר ביצע את ההתחייבות הנגדית. אין צריך לומר שיש לנו עניין לא רק במה שנכלל בסעיף 31 אלא גם במה שאין בו. נצביע, איפוא, על הסעדים שלא נכללו בסעיף: (ג) (ד) ברירת ביטול החוזה (ברירה הקיימת, למשל, לגבי חוזה שנקשר עקב פגם ברצון או במקדה של חוזה שהופר הפרה יסודית). פיצויים בגין הפרת החוזה. (ה) פיצויים בגין התנהגות עוולתית (דוגמת מרמה או רשלנות) או התנהגות שלא בדרך המקובלת ובתום לב בשלבי המשא ומתן או אף תוך ביצוע החוזה. לגבי הסעד של פיצויים ניתן אולי לומר כי מובן מאליו שסעד זה איבנו קיים שהרי החוזה בטל. כך גם לגבי ברירת הביטול. אם החוזהבטל אין צורך לבטלו, ואין גם צורך בהוראות המכירות, למשל, בכוחו של אחד הצדדים להביא לביטול החוזה הבטל ממילא. ובכל זאת, עובדה היא כי החוק מכיר באפשרות הענקתו של הסעד השני שאוזכר בסעיף (ב) לעיל (סעד של קיום, המותנה, אמנם, בשיקול דעת בית המשפט ובכך שהצד השני קייס את החיוב הנגדי). כבר עמדתי במקום אחר, ומנקודת ראות שונה, עלכך שאם נראה את ברירת הקיום כצד אחד של המטבע, תוכל ברירת הביטול להראות כצידה השני. 2 5 ואם ניתנה לבית המשפט ברירת קיום האם לא נוכל לגרום כי ניתנה לו, למעשה, בחירה בין קיום לבין ביטול ז לכך ניתן להשיב כי הכוח שניתן לבית המשפט הוא, לפחות בעיני, כוח להחיות חלקים מסויימים מן החוזה. כוח זה בא לביטוי בשני מקרים. האחד, כאשר הוא מורה על קיומו 2 4 לחריגים אלה ראה ז צלטנר דיני חוזים חלק כללי (אבוקה, תשכ ו) כרך ב ע 182 ואילד. ראה גם את פסק דינו של השופט שמגר בע א 198/75 חזן נ ניהאד, פ ד ל( 1 ) , בסוגיה של חרטה. 2 5 ד פרידמן על היחס בין ברירת הביטול לסעד של אכיפת חוזה, קופץ ההרצאות פינוי העיון לשופטים (תשל ה) ע

9 של חיוב והאחר, כאשר הוא שולל זכות השבה, שאז ניתן תוקף להעברת קנין במידה שנעשתה מכוח החוזה. זהו מצב שונה תכלית שינוי מזה הנוצר בעקבות הפעלתה של ברירת ביטול. במקרה של ברירת ביטול, בפנינו, לכאורה, חוזה בר-תוקף אשר ניתן לבטלו. אך אמ לא בוטל יעמוד בתוקפו. 28 לגבי החוזה הבלתי חוקי המצב, כאמור, הפוך. זהו חוזה בטל אך ניתן במקרים מסויימים להחייאה. אולם כוח ההחייאה ניתן לבית המשפט (ולא לצד מן הצדדים). אם לא נעשה דבר יעמוד החוזה בבטלותו. הוא יכנס לתוקף רק אם ובמידה שבית המשפט, בהסתמך על שיקול הדעת שניתן לו, הפיח בו רוח חיים. בענין הסעד של פיצויים ציינו לעיל, כי סעד זה איננו קיים לגבי חוזה בטל. אולם הכוח שניתן לבית המשפט להורות, במקרים מסויימים, על קיום חיוב, הנכלל בחוזה בלתי חוקי, מעורר שאלה גס לגבי הסעד של פיצויים. אם השתמש בית המשפט בשיקול דעתו והורה על קיומו של חיוב הנכלל בחוזה פסול, האם ניתן יהיה לתבוע פיצויים על הפרת אותו חיוב בנימוק כי למרות שהזכות לפיצויים איננה מוזכרת בסעיף 31 לחוק, הרי מש ההיה בית המשפט את החיוב נגזרת הזכות לסעד זה מן הסעדים הכלליים הקיימים בשל הפרת חוזה? הסעדים לגבי חוזה פסול, אלה שנכללו בסעיף 31 ואלה שלא נכללו בו, יבחנו ביתר פירוט להלן. 5. קיופ חחוזה חבלתי חוקי כאמור מורה סעיף 31 לחוק החוזים, בין היתר, כי... רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון... ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. השוואת ההוראה בדבר כוחו של בית המשפט בעניין קיום לזו בעניין ההשבה מצביעה על הנקודות הבאות: (1) בעניין השבה הכלל הוא שיש להשיב, אולם לבית המשפט ניתן שיקול דעת לפטור מחובת השבה. בכל הנוגע לקיום הכלל הוא הפוך. היינו, אין לבצע חיוב הנכלל בחוזה בלתי חוקי, אולם לבית המשפט ניתן הכוח, בתנאים מסויימים, לחייב ביצוע. במלים אחרות, בחוזה בלתי חוקי השבה היא הכלל ושלילת השבה היא היוצא מן הכלל. לעומת זאת, בכל הנוגע לביצוע המצב הפוך. הכלל הוא שאין לבצע והוראת בית המשפט לקיים יוצאת מכלל זה. (2) כוחו של בית המשפט להורות על קיום מותנה בכך שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה. תנאי כזה לא הוזכר לעניין השבה, אולם אף לגבי השבה מובן מאליו שכל עוד לא בוצע דבר לפי החוזה אין מה להשיב. יחד עם זאת, ברור כי בכל הנוגע לביצוע זוהי מגבלה אשר את תחומיה ננסה לבחון להלן. (3) הן בעניין השבה והן בעניין קיום ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב, מבלי שהמחוקק קבע זזנדייות כלשהן לשימוש בשיקול דעת זה. יתרה מזאת, פעולת הביטול צריכה להעשות בתור זמן סביר מן התאריך הרלבנטי כפי שמציין החוק. ראה ם 20 לחוק החוזים וס 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל א ראה גם הערה 38 להלן. 626

10 מאחד שהמחוקק הסתפק בקביעת הוראות כלליות המעבירות את שיקול הדעת לבתי המשפט, יהא עליהם לעשות את מלאכתו ולקבוע את העקרונות המנחים בסוגיה זו. מה עשויים להיות השיקולים שלאורם יפעל בית המשפטי בראש ובראשונה ברור כי בית המשפט לא יורה לבצע מעשה בלתי חוקי. לדוגמא, נניח ש-א התחייב לשלם ל ב סכום כסף תמורת הבטחתו של פ לגרום חבלה גופנית ל-ג. התחייבותו של כ היא בלתי חוקית ואסור לו לבצעה. אין להעלות כלל על הדעת ש-ב ידרש לבצע את ההתחייבות. זאת, בין אם שולם לו הכסף ובין אם לאו. לעומת זאת, ניתן לגרוס כי התחייבותו של א (לתשלום סכום כסף), כשלעצמה, ואם נתעלם מן התמורה שהובטחה לו, איננה בלתי חוקית. עם זאת ברור כי התחייבותו של א נגועה אף היא באי חוקיות. לפי הדין האנגלי אין נפקא מינה אם אי החוקיות מקורה בהתחייבות עצמה או בתמורה שניתנה להתחייבות זו, ו א איננו חייב לעמוד בהבטחתו, אף אם כ מילא את חלקו. אינני סבור שהחוק הישראלי הביא לשינוי בנקודה זו ונראה לי כי בנסיבות שתוארו לא ניתן לנתק את החיוב לתשלום מן התמורה הבלתי חוקית. מכאן, שאין לחייב את א בתשלום, זאת אף אם כ ביצע את חלקו בהתחייבות. מסקנתי היא, איפוא, כי בית המשפט לא יורה לבצע מעשה בלתי הוקי ואף לא לשלם את התמורה עבור מעשה שהוא כל-כולו בלתי חוקי. נבחון, לעומת זאת, את הדוגמא הבאה: א מסכים לרכוש מ-כ חלקת קרקע במחיר.250,000 ל י. אולם כדי לצמצם את החיוב במם מוסכם בין השניים כי בחוזה ירשם מחיר של.200,000 ל י בלבד. 28 א שילם את הסך של.250,000 ל י, אך כ מסרב לבצע את חלקו ולהעביר את המקרקעין ל-א. דוגמא זו שונה מן הדוגמא הקודמת בכך שבמרכזה של הדוגמא הראשונה עמד מעשה פסול בפני עצמו (גרימת חבלה גופנית ל ג על ידי כ) se.mala per לעומת זאת, בדוגמא הנוכחית מדובר בעיסקת מכר, אשר אלמלא הדרך שבה בחרו הצדדים לבצעה, לא היה בה דופי. אי החוקיות בדוגמא השניה נובעת לא ממהות העיסקה אלא מן העובדה שהצדדים ביקשו לבצעה תוך עקיפת חוקי המם. אי החוקיות היא, אם ניתן לומר כך, אינצידנטלית למטרה המרכזית של החוזה. כמו כן העניין הוא בגדר se) 2 9 mala per ובכל זאת, די היה בכך, בתקופה שקדמה mala prohibita (ולא לחוק החוזים, לא דק כדי להביא לבטלות החוזה אלא אף לשלול את זכות ההשבה של הצד אשר שילם לחברו סכומי כסף במסגרת חוזה כזה 3. כיום, לאור חוק החוזים יוכל בית המשפט במקדה זה, עקרונית, לאחר שהוברר לו כי העובדות הנכונות Sutton and Shannon O n Contracts (7th Ed. 1970) כדלקמן: "...a contract is equally illegal whether the illegality be in the promise or.(ההדגשה במקור) consideration". in the 2 T בעניין זה נאמר ב 2 3 עם זאת נפסק אצלנו, ברוב דעות, כי אי גילוי המחיר המלא בהסכם אין בו, כשלעצמו, כדי לשמש ראיה מספקת למטרתו הבלתי חוקית: ע א 41/71 נילי נ שלומי, פ ד ל (2) 3, והערה 8 לעיל. אולם לצודד הדוגמא לעיל אני מניח כי אי החוקיות הוכחה. 2 3 אולם המלומד קורבין מסתייג מן השימוש בהבחנה בין mala prohibita ל..mala per se ראה. e t seq24,)1962.(corbin, On Contracts, vol. 6A י 3 0 ראה, למשל, ע א 105/69 רידד נ מורגנשנזרו, פ ד כג( 2 ) 95, וכן הערה 8 לעיל. 627

11 הובאו לידיעת שלטונות המם, להורות ל-כ לבצע את החוזה. אפשרות אחרת היא בי בית המשפט יצווה על השבה. שאלת הברירה בין שתי אפשרויות אלה תידון להלן. ההבחנה המוצעת לעיל איננה בהכרח בין mala prohibita ל-,mala per se אלא בין חוזה שבמרכזו מטרה בלתי חוקית לבין חוזה שאי החוקיות היא אינצידנטלית למטרתו המרכזית. כך, למשל, נניח ש-א מבטיח לשלם ל-פ על מנת שיסייע לו בהברחת סחורה ללא תשלום מכס. פ עושה זאת ותובע שכרו. במקרה זה ברור כי אין מקום לפסוק לו שכר כלשהו (וכפי שנראה להלן אין לו גם זכות להשבה). התשלום שהובטח לו לא היה עבור מעשה שנוספה לו אי חוקיות כגורם אינצידנטלי, אלא הובטח לו תשלום עבור אי החוקיות עצמה. אי חוקיות זו, אף שמדובר ב mala prohibita איננה יכולה לזכותו בשכר. ומכאן לדוגמא נוספת. א הסכים לרכוש נכס מ-פ ושילם את מחירו. העברת נכס כזה טעונה רשיון לפי חוק, אך ההסכם היה בלתי חוקי מחמת העובדה שהצדדים התכוונו לבצע את ההעברה ללא רשיון. במקרה כזה, אם אכן לא ניתן רשיון להעברת הנכס, לא יצווה בית המשפט על פ להעבירו ל א, זאת אף שמדובר prohibita^ mala בלבד, שכן בית משפט לא יצווה על ביצוע מעשה בלתי חוקי. סיכומו של דבר, נראה לי כי בית המשפט יוכל להורות על ביצוע התחייבות שניתנה במסגרת חוזה בלתי חוקי אם התמלאו התנאים דלקמן: ראשית, ביצוע ההתחייבות איננו מנוגד לחוק ושגית, התמורה לאותה התחייבות לא היתה אף היא בעיקרה בלתי חוקית, או שאי החוקיות נעוצה בפעולה שעקרונית ניתן היה. 32 מדובר, איפוא, במקרים להכשירה, למשל, על ידי קבלת רשיון הנדרש לפי חיקוק בהם אי החוקיות היתד. אינצידנטלית לחוזה, והתשלום הנדרש איננו עבור אי החוקיות שבמעשה אלא עבור מעשה שעשוי היה, בנסיבות אחרות, להיות חוקי וראוי לתשלום, אלא שהצדדים הסכימו לבצעו בדרך המנוגדת לחוק. (תנאי נוסף הנוגע לביצוע התחייבותו של הצד התובע יידון להלן). אפילו התמלאו תנאים אלה אין בית המשפט חייב להורות על קיום אלא העניין בשיקול דעתו, לאור הנסיבות. נסיבות אלד, כוללות, בין היתר, את דרגת אי-החוקיות או מידת חומרתה וכן את השיקול האם יש לראות את התובע כאחראי יותר (או פחות) מחברו לאי החוקיות שבחוזה. כוונתי בעניין זה איננה רק לקטגוריה המצומצמת אשר במסגרתה אין נחשבת אשמת הצדדים לשווה delicto) (in pari ולדעתי יש להתחשב, למשל, בעובדה שאי החוקיות היתה פרי דרישתו של אחד הצדדים (התובע או הנתבע לפי העניין), או שאחד מן הצדדים עמד להפיק, 33 או שהחוזה היה בתחום מקצועו של אחד הצדדים ואילו ממנה את עיקר התועלת 3 1 פעמים נחשבת אי חוקיות מסויימת בהתנהגות אחד הצדדים כגורם שאינו רלבנטי לתוקפו של החוזה ואיננו פוגם בו כלל. ראה הערה 10 לעיל. לגבי קטגוריה זו אין השאלה מתעוררת. הדוגמא דלעיל מתייחסת לאותם מקרים בהם אי החוקיות היא, אמנם, אינצידגטלית למטרד. המרכזית לחוזה אד עם זאת ךי בה כדי להכתים את החוזה בכתם אי-החוקיות. 3 2 ראה גם הערה 9 לעיל. 3 3 כגון בדוגמא שהובאה לעיל בדבר עיסקה של מכירת מקרקעין שבד. הוסכם להסתיר חלק מן המחיר שישולם בפועל, אפשר לבחון מי משני הצדדים היה מעוניין בכך ומי 628

12 הצד האחר היה בגדר לקוח. כמו כן ניתן לעתים לשקול מהו הפתרון שסיכוייו טובים יותר להביא להפסקת אי החוקיות במקרה הנוכחי, או להרתעה מפני אי חוקיות כזו בעתיד*. 3 כך, למשל, במקרה של יחסי ספק לקוח יגרום שיקול זה, בדיד כלל, להעדפת האינטרס של הלקוח. השפעתו של הספק על תנאי ההסכם בין הצדדים גדולה, על פי רוב, לאין ערוך מזו של הלקוח. מדיניות משפטית המגדילה את הסיכון של הספק, במקרה של הכללת תנאים ההופכים את ההסכם לבלתי חוקי, עשוית לצמצם את העניין שיש לספק בהכללת תנאים כאלה. שיקול נוסף הוא אם אין להעדיף סעד של השבה על סעד של קיום וזאת לאור העובדה שגישת המחוקק היא, שסעד של קיום יוענק רק במקרים יוצאים מן הכלל ואילו במקרה הרגיל יש להסתפק בסעד של השבה. בבחון פעם נוספת את הדוגמא שהובאה לעיל בדבר הסכם למכירת מקרקעין אשרבו נקבו הצדדים בחוזה, במגמה לחסוך בתשלום מם, בסכום נמוך מזה שעליו הוסכם למעשה. הקונה שילם את המחיר אך המוכר מסרב להעביר את הנכס. במקרה זה יכול בית המשפט לפסוק השבה אך הקונה מעוניין בנכס עצמו. כפי שצויין לעיל, הנני סבור כי עקרונית, זהו מקרה שלגביו יכול בית המשפט, אם הוברר שהעובדות הובאו לידיעת שלטונות המם, לחייב את המוכר לבצע. אלא שבעניין זה נתון, כאמור, לבית המשפט שיקול דעת ואפשר להניח כי בבואו להחליט בין הסעד של השבה לזה של ביצוע יתחשב בעובדות כגון האם היה זה המוכר שדרש לנקוב בחוזה בסכום נמוך מן הסכום המוסכם, האם הוא היה הנהנה מ החיםכון במס, והאם היה המוכר אדם שעיסוקו במכירת נכסים מסוג זה בעוד שהקונה היה בגדר לקוח סתם. כאמור, בהעדר שיקולים מיוחדים מעין אלה יש להניח שהסעד שיוענק יהיה הסעד של השבה. כוחו של בית המשפט להורות על ביצוע מותנה, בהתאם לאמוד בסעיף 31 לחוק החוזים, בכך שהצד האחד ביצע חיובו לפי החוזה. נבחון לאור תנאי זה את הדוגמא שהובאה לעיל, בדבר מכירת מקרקעין תוך נקיבת סכום הנמוך מהמוסכם כדי להתחמק מתשלום מם. בעניין זה קיימות האפשרויות הבאות: (1) הקונה לא שילם אפילו חלק מן המחיר. (2) הקונה שילם חלק מן המחיר. (3) הקונה שילם את המחיר במלואו. הנחה נוספת לצרכי אפשרויות (1) ו ( 2 ) היא כי אי התשלום לא נבע מרצונו של הקונה (התובע ביצוע) לחזור בו מן החוזה, אלא, למשל, מן העובדה שתנאי החוזה עדיין לא חייבו אותו בתשלום או שהמוכר התנערמן החוזה כך שלא התאפשר לקונה להמשיך בביצוע. הרגע שבו יש לבחון את השאלההוא, לדעתי, הרגע שבו נוצר הקרע בין הצדדים. אם ברגע זה כבר השלים הצד המעוניין בביצוע כל המוטל עליו (קטגוריה מהם עמד לחנות מעיקר ה חסכון במם שהיה נגרם עקב כד. כאמור, סבורני כי במקרה כזה יש להעניק יותר הגנה לצד האחר. בתקופה שקדמה לחוק החוזים לא נחשב, בדרך כלל, הפרש כזה באשמת הצדדים כרלבנטי. השווה ע א 105/69 רידד נ מדרגנשטרן, פ ד כג (2) 95 והערה 111 להלן וטכסט להערה זו. * השווה Rechtsvergleichitng, K. Zweigert und H. Kötz, Einführung in die.vol. 2 (1969)

13 (3) לעיל), הדי התמלא התנאי האמור שהוזכר בסעיף 31 לחוק החוזים ובית המשפט יוכל לפי שיקול דעתו, ואם התמלאו התנאים האחרים שפורטו לעיל, להורות על ביצוע. הקושי מתעורר אם בשלב בו נוצר הקרע בין הצדדים נמצא התובע (המעוניין בביצוע) בקטגוריה (1) או (2) לעיל. שאלה היא אם די בכך שהוא מציע, בשלב זה, לצד השני את יתרת הביצוע, או שבמסגרת פנייתו לבית המשפט, בבקשה לחייב את הצד השני לבצע, הוא מגלה נכונות לבצע מצידו את המוטל עליו..ניתן לגרוס כי אם יתאפשר הדבר לתובע הרי שבכך מתרוקן, למעשה, התנאי האמור מכל תוכן. מן הצד האחר, ניתן לשאול מה טעם יש להעדיף תובע הפונה לבית המשפט לאחר שביצע את המוטל עליו, על תובע הפונה לבית המשפט לפני שהדבר נעשה. מדוע יוסמך בית המשפט לטהר או להחיות הסכם פסול (כי זוהי, לדעתי, משמעות הכוח שניתן לבית המשפט) במקרה האחד ולא במקרה האחד. ואולי עדיף לעודד את הצדדים לפנות לבית המשפט דווקא בשלב מוקדם ככל האפשר, לבקש טיהורו של החוזה? סבורני, כי משניתן לבית המשפט הכוח לטהר או להחיות הסכם כאמור, מוטב היה שלא לסייגו באמצעות התנאי שאחד הצדדים כבר ביצע את חלקו. אולם מכיוון שנקבע סייג זה אינני סבור שיהא זה נכון לרוקנו, באמצעות פרשנות, מכל תוכן. אך לאור השקפתי זו סבורני כי ראוי לפחות ליתן לו פירוש מצמצם. משום כד נראה לי, כי אם לא ביצע התובע אפילו חלק מן ההתחייבות לא יטוהר ההסכם. אולם אם ביצע חלק ממשי מן המוטל עליו יוכל בית המשפט לצוות על ביצוע (כפוף לכך שהתובע ישלים את חלקו). פעמים כאשר ביצע התובע רק חלק מן המוטל עליו יוכל בית המשפט לחייב אף את הנתבע בביצוע חלק מן המוטל. 3 5 אפשרות זו באה בחשבון כאשר חיובו של הנתבע ניתן לפיצול או להפרדה, עליו והחלק המפוצל מקביל לחלק של החיוב שבוצע על ידי התובע משמעותו של חיוב לקיים התחייבות שניתנה במסגרת חוזה פסול סעיף 31 מקנה לבית המשפט, בתנאים מסויימים שנדונו לעיל, את הכוח לחייב צד לחוזה לקיים את חיובו. בכך ניתן לבית המשפט, בנסיבות מסויימות, הכוח לטהר את השרץ ל, 3 או להחיות את החיוב הבטל. כוח זה הוא יוצא דופן, וכבד עמדנו על כך שהוא שונה בתכלית מן הכוח הקיים למי שעומדת לו ברירת ביטול. 3 8 פעולתו של בית המשפט, כאשר הוא מורה על קיום החיוב היא קונםטיטוטיבית, שכן הוא מפיח חיים בחיוב אשר קודם לכן היה חסר תוקף. 3 5 הסיפא של ם 31 מדברת על כד שיכול בית המשפט להייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. 3 6 אף בעניין זה נראה לי כי במקרה המתאים יש לאפשר לתובע להשלים את יחידת הביצוע שהחל בה באופן שתקביל לאותו חלק של הביצוע שיוטל על הצד שכנגד. 3 7 לשימוש בביטוי זה לגבי חוזה בלתי חוקי ראה את פסק דינו של השופט ויתקון בע א 286/70 הוורדי נ קלינטקי, פ ד כד( 2 ) , 3 8 ראה טקסט להערה 26 לעיל. ניתן, אמנם, למצוא דוגמאות להסכמים שאין להם תוקף אלא אם זכו לאישור במועד מאוחר יותר. במשפט המקובל היו סוגים מסויימים של : 'הוזים עם קטינים, אשר לא חייבו את הקטין (אם כי היו להם תוצאות משפטיות מסויימות), אלא אם אושרו על ידו אחר שהגיע לבגרות. חוזים אלו כונו. לעיתים 630

14 ראוי לציין בי צו קיום, כאמור, נותן תוקף לא רק לחיובו של הצד הנדרש לקיים, אלא גם לביצוע של הצד שתבע את הקיום. לדוגמא, נניח שבין א ל-פ נעשתה עיסקת חליפין של קרקע בקרקע. נניח עוד שההסכם היה פסול מכיוון שהצדדים הסכימו לבצעו בדרך שיהא בה משום הונאת שלטונות המס. א העביר את חלקת הקרקע שלו ל-פ לפי ההסכם, אך פ סרב לבצע את חלקו. א תבע את קיום חיובו של פ ובית המשפט נעתר לתביעתו. בכך טוהר לא רק חיובו של פ אלא גם ההעברה שנעשתה מ-א ל-פ. עם מתן צו הקיום נשללת זכותו של א להשבה, וניתן תוקף להעברת הקנין במקרקעין ש-א העביר ל-פ. 39 שאלד. היא, אם חיובו של הצד השני לקיים את החיוב שכנגד כמוהו כאכיפת החוזה (ביצועו בעין) כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל א 1970, (להלן חוק התרופות)? לכאורה נראה, כי התשובה היא חיובית וכי למעשה הסעד היחיד שהוסמך בית המשפט לתיתו(מלבד השבה) הוא צו אכיפה. למדות זאת, חוששני שפירוש כזה עלול להיות מצומצם יתר על המידה ולהחטיא את מטרת המחוקק. הקושי מתעורר לגבי החריגים לסעיף 3 לחוק התרופות. בגדר חריגים אלה נכלל חוזה שאיננו בר ביצוע (סעיף 3(1) לחוק התרופות). חריג זה נראה מובן מאליו, שהרי אין להניח שבית משפט יורה לאדם לבצע את הבלתי אפשרי. כן נכללו חריגים בעניין כפיה לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי (סעיף 3(2) לחוק) וחריגים נוספים שפורטו בסעיף 3(3) ו 4)3 ) לחוק התרופות. מה יהא הדין במקרה של תביעה לקיום מכוח סעיף 31 לחוק החוזים כאשד העניין שמדובר בו נכלל בגדר אחד מן החריגים לסעיף 3 לחוק התרופות י ניתן לומר כי ניתנים לביטול. אד בעניין זה מציין Treitel בספרו שאוזכר לעיל ע 378 כי: "But this is misleading as 'voidable' normally means binding unless repudiated, whereas these contracts did not bind the infant unless he ratified". פעולות משפטיות מסויימות של קטין, המפורטות בס 6 א לחוק הכשרות המשפטית האפוטרופסות, תשכ ב 1962, אין לד. תוקף... כל עוד לא באה עליה הסכמת נציגו... במקדה זה מכשירה, איפוא, ההסכמה את הפעולה המשפטית אשר אחרת היתה חסרת תוקף. (אישור, כאמור, ניתן לראותו כהיפוכו של ביטול מקום שקיימת ברירה לביטול חוזה מחמת פגם ברצון). אולם בעיני כוח הקיום שניתן לבית המשפט בס 31 לחוק החוזים שונה. ההסכמה לגבי פעולה משפטית בגדר ס 6 א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ ב 1962, נותנת להסכם תוקף למפרע. היא מיועדת להשלים יסוד החסר בהסכם המקורי (מחמת כושרו הפגום של אחד הצדדים), ויסוד זה מושלם כאמור (אם ניתנת ההסכמה) למפרע. מלבד זאת מאשרת הסכמת הנציג את החוזה המקורי כפי שהוא. לא כד הדבר בעניין שבפנינו. אין לומר על ההוזה הבלתי חוקי שכל ליקויו נעוץ בכד שהוא כפוף לאישור בית המשפט. בית המשפט איננו מאשר את החיוב. החיוב בטל באשר נכלל בחוזה פסול. אולם לבית המשפט ניתן כוח לטהר את החיוב ו להחיותו. מטעם זה אם מחייה בית המשפט את החיוב אין הוא עושה זאת, לדעתי, למפרע. כמו כן אין הוא חייב להחיות את החוזה כולו. הוא יכול להחיות חלק ממנו ולעשות זאת בכפוף לתנאים שונים. י 3 9 לפי,הנחתי, אין כוחו של חוזה בלתי חוקי, בדין הישראלי, יפה להעביר זכות קנין. העברת הקנין תיהפך בת תוקף רק אם בית המשפט שלל את זכות ההשבה (ובנקודה זו אדון להלן), או אם ניתן תוקף לחיוב שכנגד, כפי שאירע בדוגמא שהובאה לעיל. 631

15 מכוח קל וחומד לא יורה בית המשפט על קיום. אם בחוזה חוקי לא היה התובע זוכה באכיפה, בחוזה פסול על אחת כמה וכמה. ובכל זאת קיים קושי שמקורו בכך שלגבי חוזה חוקי יוכל התובע לזכות בפיצויים בסכום נאות (המשקף את האינטרס הכספי שהיה לתובע בקיום החוזה), בעוד שלגבי חוזה פסול, לכאורה, אין הוא זכאי לסעד זה. אפשר לגרוס כי אין רע בכך, שהרי האפשרות של הענקת סעד של השבה עדין פתוחה בפני בית המשפט. אולם אם בכל זאת סבר בית המשפט כי ראוי להגן על האינטרס של התובע בביצוע החוזה ולהעניק לו סעד של קיום, היתכן שהנתבע יוכל לסכל אפשרות כזו, למשל, באמצעות הפיכת קיום החוזה. לבלתי אפשרי? נבחון את הדוגמא הבאה: בין א ל- כ נערך הפכם לרכישת נכס. החוזה הוא בלתי חוקי מכיוון שכדי להונותאת שלטונות המס נקבע בו סכום נמוך יותר מזה. שהוסכם עליו למעשה. א שילם את המחיר במלואו, אך פ מסרב להעביר את הנכס. כן נניח כי לאורכל הנסיבות זהו מקרה שלגביו יאות בית המשפט, עקרונית, ליתן צו המחייב את כ לקיים את התחייבותו. נניח כעת את האפשרויות הבאות: (1) לפני הגשת התביעה מוכר כ את הנכם ל-ג, שהוא קונה בתום לב: ובתמורה. (2) לפני הגשת התביעה נותן כ את הנכס במתנה ל-ג. (3) לפני הגשת התביעה נשרף הנכס, עקב חוסר זהירותו של ב. בכל הדוגמאות הללו מדובר במעשה שאירע לפני הגשת התביעה *. במקריו (1) ו ( 3 ) לא ינתן צו קיום נגד פמן הטעם ש-פ פשוט איננו יכול לבצעו. אפילי היה מדובר בחוזה תקף, שאיננו פסול מחמת אי חוקיות, לא היה א יכול לזכות באכיפה נגד פ (סעיף 3(1) לחוק התרופות). לאמיתו שלדבר, גם במקרה (2) (מתן הנכס במתנה ל-ג) אין מקום למתן צר קיום נגד פ באשר אין הוא יכול לבצעו. עם זאת, כאשר היה מדובר בחוזה תקף, הובעה דעה כי במקרה כגון זה (היינו כאשר ג פעל שלא בתמורה או שלא בתום לב) אפשר ליתן צו ביצוע בעין נגד פ. זאת אם ג צורף לתביעה, כך שהצו ניתן הןנגד פ והן נגד ג». לפי דעה זואם עדיפה זכותושל המתקשר הראשון (א) על זו של הצד השלישי(ג), יכול הראשון לזכות בצו אכיפה כנגד הצד השני לחוזה וכנגד הצד השלישי. מתן צו אכיפה כזה מותנה, כמובן, בהכרה בכך שזכותו של א עדיפה על זו של ג *. 2 עקרונית, עשויה להתעורר שאלה אנלוגית גם בעניין שבפנינו, היינו כאשר * שאלות אחדות מאלה המתעוררות במקרה שהמעשה אירע לאחר הגשת התביעה, אך לפני מתן פסק-הדין, תידונה בקצרה להלן. «ע א 73/53 זילברשטיין נ פלק, פ ד ט 71 57, ואילך בעיני ספק אם אפילו במקרה זה יש מקום ליתן צו אכיפה נגד פ. כ איננו יכול לקיימו. הצו הינו אפקטיבי למעשה נגד ג. משמעות מחן הצו גם נגד פ (שהוא הצד לחוזה) הינו כי בית המשפט מכיר עקרונית בזכות התובע לביצוע בעין, אם כי זכות זו יאכוף התובע כנגד ג שבידיו הנכס (ואשר איננו קונה בתום לב ובתמורה). שאלה אנלוגית עשוייה להתעורר כיום כאשר הועבר נכס לצד ג וזכותו של המתקשר הראשון עדיפה על יסוד האמור בס 9 לחוק המקרקעין, תשכ ט 1969, או ס 12 לחוק המטלטלין, תשל א ראה ע א 73/53 הנ ל. 632

16 מדובר בחוזה פסול והמוכר (כ בדוגמא דלעיל) נותן, לפני הגשת התביעה נגדו, את הנכס נשוא החוזה הפסול במתנה ל ג. אםבית המשפט מחליט כי יש מקוב לחייב את ב בקיום החוזה הפסול, האם יוכל א לתבוע אכיפה נגד כ ו ג בטענה שזכותו עדיפה על זו של ג,זאת בהסתמך על סעיף 9 לחוק המקרקעין (אם הנכס שמדובר בו הוא מקרקעין), או סעיף 12 לחוק המיטלטלין (אם מדובר במיטלטל)? התשובה לשאלה זו מותנית בכך אם החלטה לקיים את החיוב שבחוזה הפסול מעניקה לחיוב תוקף למפרע (שאז תחשב ההתחייבות לזכותו של א כקודמת בזמן לזכותו של ג). לדעתי, החלטה כזו אין כוחה יפה למפרע ובנקודה זו אדון להלן. מכל מקום, כאשר מדובר בחוזה בר תוקף יוכל התובע (א בדוגמא לעיל), שאין בידיו לזכות באכיפת החוזה, לזכות בפיצויים בסכום מתאים. אולם כאשר מדובר בחוזה פסול, שקיומו איננו אפשרי, יתקל התובע בקושי הנעוץ בכך שסעיף 31 איננו אומרדבר על אפשרות פסיקת פיצויים. מה יהיה, איפוא, הדין בענייננו? אפשרות אחתהיא לומר כיבכל המקדים הללו יהא על התובע להסתפק בסעד של השבה. זאת משום שהסעד של אכיפה איננו אפשרי (סעיף 3(1) לחוק התרופות). עםזאת, נראה כי במקרה (1) יוכל התובע לזכות בדמי הפדיון של הנכס (היינו, הסכום שקיבל ב מ-ג). זאת, בהנחה, כמובן, שצויינה לעיל כי בית המשפט מובן עקרונית ליתן במקרה זד. צו קיום. בהקשר זה אפנה לסעיף 52 לחוק החוזים הדן בתחליף קיום ומורה כי: נעשה קיומו של חיוב בלתי אפשרי, ויש בשל כד לחייב זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי אדם שלישי, על החייב להעביר לנושה את הזכות, או מה שקיבל על פיה, כדי שוויו של החיוב 3*. אלא שאין בכך כדי לפתור את השאלות המתעוררות בגדר אפשרויות (2) ו ( 3 ) לעיל (מתן הנכס במתנה ל-ג או אבדן החפץ עקב רשלנותו של כ). בעיני ראוי היד. להכיר בכוחו שלבית המשפט לפסוק לתובע תחליף קיום, לאו דווקא במובן סעיף 52 לחוק החוזים,אלא במובן שוויה של ההתחייבות ביום פסק הדין. זאת בתנאי, כמובן, שהתמלאו כל התנאים המצדיקים, לדעת בית המשפט, מתן צו לקיום ההתחייבות, אלא שמחמת נסיבות שהנתבע אחראי להן אין ההתחייבות, -,The winkfield [1902] p. 42 Hepburn v. Tomlinson [1966] 1 All E.R. 418; The Albasero [1976] 3 All E.R., ד פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (אבוקה, תש ל) ראוי לשים לב כי הזכות לפי ס 52 מוגבלת ל שוויו של החיוב. על הגבלה זו לא ארחיב את הדיבור במסגרת רשימה זו. נקודה נוספת שראוי להצביע עליה היא כי ם 52 מדבר על כך שיש לחייב זכות לפיצוי או לשיפוי. זכות כזו קיימת, למשל, במקרה שצד שלישי אחראי בנזיקין לאבדן הנכס (ואולי היא חלה גם לגבי דמי ביטוח בגין אבדן הנכס), אד האם המלים פיצוי או שיפוי כוללות גפ זכות לתשלום מחיר של נכס שנמכר לצד ג? אפילו נאמר כי מחיר הנכס שמשלם הצד השלישי איננו בגדר פיצוי או שיפוי סבורני כי התובע יוכל לזכות בדמי המכר על יסוד עקרונות מעיז חוזיים כלליים (ולדעתי לא בא ס 52 לחוק החוזים לשלול תחולתם בנסיבות אלה). זאת בהנחה, כמובן, שהוא זכאי לקיום החוזה, או, במקרה של חוזה פסול, שבית המשפט היה מוכן עקרונית (ואלמלא הועבר הנכס לצד ג) להורות על קיום החיוב. 4 3 חוזי. השווה 633

17 עצמה ניתנת לביצוע (למשל, משום שהנתבע סיכל אפשרות זועל ידי העברת הנכם, נשוא ההתחייבות, לצד ג, או אף שאבד מחוסר זהירותו). ראוי להצביע על כך, שאין מדובר בסעדשל פיצויים (אם כי הוא עשוי להיות דומה לאחד מפרטי הנזק בתביעת פיצויים), שכן אין הוא כולל, למשל, אבדן שימוש בנכס ונזקים אחרים שעשויים להיגרם לתובע. אף שנראה לי כי ראוי לפרש את הכוח שניתן לבית המשפט בסעיף 31 לחוק החוזים להורות על קיום החוזה ככולל בחובו את הכוח לפסוק, במקרה המתאים, תחליף קיום במובן דלעיל, אין זה ברור אם פירוש כזה יתקבל ואם לא יראה מרחיב יתר על המידה את הוראת הקיום שבסעיף. שאלה נוספת היא, האם פסק דין המורה על ביצוע ההתחייבות מחיה את החיוב למפרע (היינו, מיום כריתת החוזה הפסול) או שמא כוחו רק מכאן ולהבא. נבחון פעם נוספת את הדוגמא, אשר נדונה לעיל, בדבר ההתחייבות של כ להקנות נכס ל-א ונניח כילפי ההסכם צריך היה כ להעביר את הנכס ב התביעה נגדו הוגשה ביום וביום ניתן פסק הדין, בו קובע בית המשפט כי נתמלאו התנאים המצדיקים לחייב את ב לקיים את חלקו. מאימתי נראה את חיובו של ג כבד-תוקף? אפשרות אחת היא מיום עריכת ההסכם, היינו מיום ( החיאה למפרע). אפשרויות אחרות הן מיום (יום הגשת התביעה) וה (יוםמתן פסק הדין). לשאלה זו חשיבות בעניינים אחדים. כך הדבר, למשל, לצורכי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ ט 1969 וסעיף 12 לחוק המטלטלין, תשל א סעיף 9 לחוק המקרקעין דן במקרה שבו התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת. הסעיף מורה כי זכותו של בעל העיםקה הראשונה עדיפה (אלא אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב). בסעיף 12 לחוק המטלטלין נקבעו הוראות מקבילות לגבי התחייבויות להקנות בעלות או זכות אחרת במטלטלין. סעיפים אלה מעניקים, איפוא, עדיפות לבעל העיסקה הראשונה (אלא אם פעל בעל העיסקה השנייה בתום לב ובתמורה והעיסקה עמו הושלמה בעודו בתום לב). מכאן חשיבות המועד שלגביו רואים אנו את ההתחייבות בחוזה הבלתי חוקי (שניתן לגביו צו קיום)כבת תוקף. נניח, למשל, כי בדוגמא שתוארה לעיל התחייב ב להעביר ל ג את הנכס, נשוא החוזה עם א. נניח עוד כי ההתחייבות כלפי ג נעשתה ביום , ההתחייבות כלפי ג נעשתה, איפוא, אחר עריכת החוזה הבלתי חוקי עם א (שנערך ב ) אך לפני ש-א הגיש את תביעתו. אם הוראה של בית המשפט לקיום החוזה הבלתי חוקי משמעותה מתן תוקף למפרע להתחייבותו של כ כלפי א, הרי שזכותו של א עדיפה על זו של ג. ההתחייבות כלפי א נעשתה ב וזו כלפי ג 6 חדשים לאחר מכן. לעומתזאת, אם נראה את התחייבותו של כ כלפי א כבת תוקף רק מיוםפסק הדין או מיום הגשת התביעה (1.1.76) הרי שההתחייבות כלפי ג קודמת וזכותו של ג עדיפה. לאמיתו של דבר, במקרה האחרון לא יתן בית המשפט צו לקיום התחייבותו 4 4 בענין הסעד של פיצויים ראה בחלק השני של רשימה זו, ס

18 של ב כלפי א, זאת מחמת העובדה שקיום ההתחייבות איננו אפשרי, באשר זכותו 4, א ש ל של ג קודמת לזו שאלה נוספת העשוייה להתעורר היא, האם עלול ג (או אדם אחר הגורם ל כ שלא לקיים את ההסכם עם א) להתחייב בעוולה של גרם הפרת חוזה. בדין האנגלי בדור כי מי שגורם הפרת חוזה הבטל מחמת אי חוקיות איננו אחראי בנזיקין, ואף סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מדבר על מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין.. אולם נראה לי שצד ג עלול להתחייב בעוולה האמורה לגבי חוזה בלתי חוקי אם בית המשפט נתן לגביו צו קיום. זאת בתנאי שפעולתו של ג נעשתה לאחר שהחיוב הפך בר תוקף. מכאן שאף לצורך סוגיה זו מתעוררת השאלה מאיזה תאריך תהיה התחייבותו של הנתבע בת תוקף (בהנחה שניתן צו קיום). אני נוטה לדעה כי צו קיום של בית המשפט איננו פועל למפרע לתאריך עריכת ההסכם הבלתי חוקי. צו קיום הוא יוצא מן הכלל לגבי חוזים אלה, ורטרואקטיביות לתאריך עריכת ההסכם עשוייה לגרור תוצאות מרחיקות לכת יתד על המידה». כמו כן היה התובע מעורב בהסכם הבלתי חוקי, ואף אם בית המשפט מוכן עקרונית להכיר בזכותו לקיום, מסופקני אם ראוי להקנות לו את היתרונות הנובעים מהכרה רטרואקטיבית בתוקף ההתחייבות «(הכרה שכפי שראינו עשויות להיות לה תוצאות גם לגבי צדדים שלישיים). שיקול נוסף הוא כי פסק דין המורה על קיום חיוב הנכלל בחוזה פסול הוא קונסטיטוטיבי, ובתור שכזה הוא מחיה את החיוב מיום פסק הדין. גישה זו מעוררת קושי בעיקר לגבי התקופה שבין הגשת התביעה ועד מתן פסק הדין, שכן קיים חשש שמא בתקופה זו יפתח פתח רחב מדי לסיכול האפשרות של מתן צו קיום. כן ניתן לגרוס כי אין התובע חייב לשאת בתוצאות הנובעות מן העובדה שחלף פרק זמן עד מתן פסק הדין. קיימת, אמנם, אפשרות שהתובע ינסה למנוע שינוי מצב בין מועד הגשת התביעה למועד פסק הדין באמצעות פניה לבית המשפט בבקשה לסעד ארעי מתאים. כן יתכן שראוי להכיר כי במסגרת שיקול הדעת שניתן לבית המשפט יש בידיו להודות כי תוקף ההתחייבות יהיה מיום הגשת התביעה. לפי גישה זו, פסק דין המורה על קיום חיוב שניתן במסגרת חוזה פסול מחיה את החיוב מיום מתן פסק הדין, אולם לבית המשפט שיקול דעת להורות כי החיוב יכנס לתוקפו החל מיום הגשת התביעה. דרך אפשרית להגן על התובע בעניין זה היא באמצעות פיתוח דוקטרינה הבאה להגן בפני שינוי בזכויות בנכס נשוא ההתדיינות בתקופה שבין הגשת התביעה ליום פסק-הדין 7 *א. צעד בכיוון זה מהווה העקרון, שהוכר בפסיקה ואשר לפיו פסק י* אולם אם התמלאו כל שאר התנאים המתאימים למתן צו קיום, יוכל בית המשפט, לדעתי, להורות על תחליף קיום במובן סעיף 52 לחוק החוזים, ואולי אף על תחליף קיום במובן הרחב שתואר לעיל. 4 8 כפי שנראה להלן עשוייה להיות לכך חשיבות רבד. גם לגבי שאלת זכותו של התובע לפיצויים בשל אי קיום החיוב. בענין זה ראה בחלק השני של רשימה זו, ס אשר למקרה שבו איננו מעורב כלל באי החוקיות, ראה בחלק השני של הרשימה, ס א השווה לדוקטרינה האנגלית של.lis pendens דוקטרינה זו שונתה באנגליה עוד לפני שנים רבות באמצעות חקיקה, השווה Vol. 23 Halsbury, Laws of England, 635

19 דין לגבי נכס מורכב כביכול על אותו נכס, לטובת מי שזכה בדין ועובר עם הנכס לכל צד שלישי אליו העביר הנתבע את זכויותיו בנכס. אולם התנאי לתחולת ג ב. עקרון זה הוא שהחלו בתביעה בעניין הנכס לפני תאריך ההעברה לצד לאור זאת, נחזור ונבחון את הדוגמאות שהובאו לעיל בדבר חוזה פסול. 48 אם להעברת נכס שנערך בין א ל-ב, כאשר לאחר מכן העביר כ את הנכס ל- ג ההסכם עם ג נערך לפני הגשת התביעה על ידי א נגד ב, הרי ש-א לא יחשב כבעל ההתחייבות הראשונה לעומת ג/ במובן סעיף 9 לחוק המקרקעין וסעיף 12 לחוק המטלטלין. כמו כן אין ג צפוי, לדעתי, להתחייב בנסיבות אלה בעוולה של גרם הפרת חוזה. זאת, אם נכונה הדעה שהובעה לעיל בדבר מועד כניסת החיוב בהסכם פסול לתוקפו (כאשר בית משפט החליט על קיום). מאידך, צריכה זכותו של א להיות עדיפה על זכותו של ג, כאמור בסעיפים 9 ו- 12 אם ההסכם עם ג נערך אחרי הגשת התביעה על ידי א. 4 9 זאת בהנחה שבית המשפט החליט להקדים את מועד חיובו של ב כלפי א ליום הגשת התביעה על ידי א. קשה יותר השאלה בדבר אפשרות חיובו של ג בעוולה של גרש הפרת חוזה (אם ערך את ההסכם לאחר הגשת התביעה על ידי א). על אף הספיקות בנקודה זו, נראה לי כי עקרונית צפוי ג להתחייב בעוולה זו אם התמלאו התנאים הבאים: ראשית, בית המשפט השתמש בשיקול הדעת (הנתון לו, לדעתי, כפי שצויין לעיל) יהודה כי החיוב לזכותו של א יכנס לתוקפו החל מיום הגשת התביעה על ידי א ושנית, אם יתקיימו כל שאר התנאים המפורטים בסעיף 62 לפקודת הנזיקין. שאלה נוספת העשוייה להתעורר נוגעת לתום ליבו של ג. השאלה מתעוררת אם העיסקה (כשמדובר במקרקעין) עם ג הושלמה ברישום, או לגבי מטלטלין אם כבר קיבל את המטלטלין או את הזכות. 00 האם ידיעה על ההסכם עם א שוללת את תום ליבו של ג? סבורני כי אם ידע על אי החוקיות וסבר כי הואיל והחוזה עם א בטל, אין הוא עומד לו למכשול אין הדבר שולל את תום ליבו. זאת, עד cd.) 63.(3rd הדיון בסוגיה הכללית בעניין הכלים העומדים לרשותנו לפיתוח כללים המיועדים להגן בפני שינוי מצב בין התקופה מיום הגשת התביעה ועד יום פסק הדין חורג ממסגרת רשימה זו. * 4 ב לדיון בשאלה זו ראה את פסק דינו של השופט זוסמן בע א 440/70 ע אנפ נ עאנפ, פ ד כו( 2 ) 839, 829, וכן ס 89 ל-,Restatement on judgments בעיקר הערה c (ע 435 שם). שאלה נופפת היא האם דוקטרינה זו חלה כאשר זכות התובע איננה זכות קנינית אלא היא תביעה לאכיפת חיוב למסירת הנכם. לאור הוראות ם 9 לחוק המקרקעין וס 12 לחוק המטלטלין נראה לי כי יש להשיב על כד בחיוב. אולם אם התביעה היא לאכיפת חיוב כאמור וצד ג פעל בתום לב ובתמורה ולא ידע על התביעה, והעברת הקנין אליו הושלמה בעודו בתום לב ואיננו יודע על התביעה סבורני כי זכותו תהא עדיפה על זכות התובע שדרש אכיפת החיוב להעביר אליו את הנכס. s1 ההנחה בדוגמאות אלה היא כי הסכם העברה בין כ לג (בין מכר ובין מתנה) איננו- הסבם פסול, ואיננו בטל מכוח ס 30 לחוק החוזים. י ובלבד שההעברה ל-ג (שפעל בתמורה) לא הושלמה בעודו בתום לב ואיננו יודע 4 9 על התביעה. ראה הערה 47 ב לעיל. <» אם עדיין לא נעשו פעולות אלה, גוברת זכותו של בעל ההתחייבות הראשונה אף אם פעל בעל ההתחייבות השנייה (שעדיין לא הושלמה, כאמור) בתום לב ובתמורה. 636

20 לתאריך הגשת התביעה. משהוגשה התביעה לקיום החיוב (למדות אי החוקיות) והדבר נודע ל-ג, די בכך, לדעתי, כדי לשלול טענת תום לב. 7. השבה א. מהוא כבר הצבענו על כך, שההוראה הנוגעת להשבה במקרה של חוזה בלתי חוקי מהווה חידוש מרכזי של חוק ההוזים. החידוש נעוץ בכך שעקרונית אין אי החוקיות משמשת מחסום להשבה בכפוף לכך שניתן לבית המשפט שיקול דעת אם דאה שמן הצדק לעשות כן, ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21 כולה או מקצתה (סעיף 21 הוא הסעיף הדן בחובת השבה לאחר ביטול חוזה). נמצא שלגבי חוזים אלה לכאורה השבה היא הכלל ואילו היוצא מן הכלל נעוץ בשיקול דעתו של בית המשפט לשלול את ההשבה או לסייגה. הסעד של השבה הוא בעל אופי מעין חוזי. סעד זה נועד בעיקרו למנוע התעשרותו שלא כדין של צד אחד על חשבון חברו. שלילת סעד זה בדין האנגלי לגבי חוזים בלתי חוקיים משמעותו הכרה באפשרות שיש לחוטא אחד להתעשר על חשבונו של חוטא אחר. חוטא אחד עשוי לצאת נשכר ואחד מפסיד. החוק הישראלי משקף גישה שונה. חוק זה נותן משנה תוקף לרעיון ש אין חוטא נשכר. זאת אפילו אם הרווח הוא על חשבון חוטא אחר. 5 2 עם זאת, אם ניתן צו קיום לגבי חיוב הנכלל במסגרת חוזה פסול, גורר הדבר אבדן זכות ההשבה לגבי הביצוע שכנגד, שהרי אין צד יכול לדרוש גם השבת הביצוע שלו וגם ביצוע החיוב הנגדי המהווה תמורה לביצוע שלו. במלים אחרות, התביעה להשבה והתביעה לקיום הן חילופיות (ולא מצטברות). 5 8 ראוי להצביע על כך כי זכות ההשבה הוכרה בחקיקה הישראלית בצורתה הרחבה ביותר. היא חלה לא רק על נכסים שהועברו אלא גם על עבודה שבוצעה. סעיף 21 לחוק החוזים הדן בהשבה מחייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה לשלם לו את שוויו של מה שקיבל. מכיוון שעבודה שצד ביצע עבור חברו איננה ניתנת להשבה בעין יש, איפוא, לפסוק שכר ראוי 54 יתרה מזאת, ההגבלות החלות בדין האנגלי על זכות ההשבה, דוגמת הכלל המונע פיצול התמורה או הערכת שוויה של תמורה חלקית לא נתקבלו בחקיקה הישראלית. 55 s i 5 1 שאלה נוספת היא, האם הועבר הקנין בנכסים נשוא החוזה הבלתי חוקי. אם התשובה לכר היא שלילית, יתכו שבמקרה המתאים יעמדו לתובע גם סעדים הבאים להגן על הקנין. בנקודה זו נדון להלן. 5 2 לכד חריגים אחדים אשר ידונו להלן. 5 3 ראה גם טקסט להערה 39 לעיל. מובן כי במקרה של פיצול החווה (ראה ס 19 לחוק החוזים וכן בסיפא של ס 31 לחוק) קיימת אפשרות כי לגבי חלק מן הביצוע תינתן השבה ואילו לגבי החלק האחר יחוייב הצד השני לבצע את החיוב הנגדי(מדובר בחיוב הנגדי לאותו ביצוע חלקי שעומד בעינו ולגביו לא נפסקה השבה). דוגמאות למקרים בהם מתעוררת שאלה של שכר ראוי לגבי עבודה שבוצעה במסגרת חוזה.פסול יידונו להלן. D. Friedmann and M.A. Maoz "The Right of a Defaulting Party to 637