Untitled.pages

תמליל

1 עתמ (מרכז) עוזי מלכוב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עת"מ מלכוב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז ואח' תיק חיצוני: בפני כב' השופטת זהבה בוסתן עותרים עוזי מלכוב ע"י ב"כ עו"ד פרזצ'בסקי נגד משיבים 1.הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז ע"י ב"כ עו"ד אבי טל שלומי 2.הוועדה המקומית לתכנוןן ובנייה דרון השרון חקיקה שאוזכרה: חוק התכנון והבניה, תשכ"ה : סע' 108 (א), 108 (ג), 109 מיני-רציו: * מוסד תכנון רשאי לשנות את החלטתו בשלב האישור הסופי של התכנית, אם חל שינוי בנסיבות ממועד הפקדת התכנית ועד לאישורה הסופית. במקרה זה, דחתה ועדת המשנה את התכנית שיזם העותר לשינוי ייעודם של מקרקעין, תוך שינוי החלטתה בעת הפקדת התכנית, ללא כל הסבר ומבלי להצביע על שינוי נסיבות המצדיק את שינוי החלטתה. * תכנון ובנייה תכניות דחיית תכנית * תכנון ובנייה תכניות שינוי ייעוד הקרקע * תכנון ובנייה תכניות שינוין

2 עתירה כנגד החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה לדחות תכנית שיזם העותר במטרה לשנות ייעודם של מקרקעין, לצורך הכשרת עבירות בניה ושימוש של בית קפה הפועל במושב, במבנה שנבנה בהיתר ללול. בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את העתירה ופסק: מוסד תכנון רשאי לשנות את החלטתו בשלב האישור הסופי של התכנית, אם חל שינוי בנסיבות ממועד הפקדת התכנית ועד לאישורה הסופי, אך הפעלת הסמכות צריכה להיעשות בזהירות מירבית. מקום שלא חל שינוי נסיבות והן היו ידועות קודם לאישור ההפקדה, או שצריך היה לדעת עליהם, יש לתת משקל לאינטרס ההסתמכות של האזרח. במקרה דנן, בקבלה את ההחלטה לדחות את התכנית, שינתה ועדת --- סוף עמוד המשנה מהחלטתה בעת הפקדת התכנית, ללא כל הסבר. הוועדה לא הצביעה על שינוי נסיבות בכלל וודאי שלא כזה המצדיק את שינוי החלטתה. הגם שעבריינות בנייה היא שיקול לגיטימי בבוא מוסד תכנון לשקול את אישורה של תכנית מכשירה, ברם אין זה השיקול היחיד ובמקרה זה הפגיעה בשלטון החוק איננה בעוצמה כזו שאין לאפשר תיקונה באמצעות הכשרת התכנית. פסק דין העתירה שבפני מכוונת כנגד החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן: "הועדה המחוזית") לדחות את תכנית שד/ 90/23 אותה יזם העותר (להלן: "התכנית") במטרה לשנות את ייעודם של מקרקעין המצויים ביישוב גבעת ח"ן מיעוד חקלאי ליעוד מסחרי וליעוד של שפ"פ (= שטח פרטי פתוח). לטענת העותר, החלטת הוועדה המחוזית לדחות את התכנית חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ועומדת בניגוד לכללים מפורשים שנקבעו בפסיקה בסוגיה של שיקולים לבר תכנוניים שנידונים בוועדה מחוזית, על כן יש לבטל את ההחלטה ולאשר את התוכנית. העובדות והחלטת ועדת הערר 1. העותר הוא הבעלים של מקרקעין המצויים במושב "גבעת-ח"ן", הידועים כגוש 6589 חלקה 11 (להלן: "המקרקעין"). על המקרקעין הקים העותר לול בהיתר. לטענתו הוא "נאלץ" לשנות את ייעוד המקרקעין שבבעלותו בעקבות הרפורמה בלולי הפטם שהביאה לכך שהחזקת לול בודד, בגודל הלול שבבעלותו, אינה כדאית. 2. העותר הסב את הלול לבית קפה, אותו הוא מפעיל, ללא היתר, עד היום. 3. כנגד העותר ננקטו הליכים משפטיים ובשנת 2003 הוא הורשע בעבירות על חוק התכנון והבניה ובגזר הדין הוא הצטווה להרוס חלקים מסוימים שבנה ללא היתר (דק עץ, עמודים וקונסטרוקציה (פרגולה)), והוצא נגדו צו להפסקת השימוש בבית הקפה. בהסכמת הוועדה המקומית דחה ביהמ"ש, מעת לעת, עד ליום את כניסתו לתוקף של צו הפסקת השימוש וצו ההריסה. ביום הוגשה בקשה נוספת להארכת מועד כניסת הצווים לתוקף. הבקשה נענתה. בפועל המשיך העותר להפעיל את בית הקפה לאחר ועד להארכת הצו להפסקת השימוש ביום על מנת להכשיר את השימוש יזם העותר תכנית נקודתית שמטרתה "שינוי יעוד מחקלאי למסחרי בית קפה וחניה פתוחה". הוועדה המחוזית בהמלצת הוועדה --- סוף עמוד המקומית לתכנון ובניה דרום השרון (להלן "הוועדה המקומית"), המליצה על הפקדת התכנית, וביום פורסמה התכנית להפקדה.

3 5. קודם להכנת התכנית נעשו על ידי העותר ניסיונות להכשיר את בית הקפה בדרך של שימוש חורג אולם ניסיונות אלו לא צלחו והבקשה לשימוש חורג נדחתה מכיוון שהשימוש שהתבקש היווה סטייה ניכרת. עתירה מנהלית שהגיש העותר בעקבות דחיית הבקשה לשימוש חורג (עת"מ ) נדחתה ובמסגרתה הוצע כי העותר יפעל בדרך של ייזום תכנית נקודתית, כפי שאכן פעל. 6. לתכנית הוגשו שתי התנגדויות. ביום , היום בו נקבעה התכנית לדיון פומבי בפני ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית (להלן "הוועדה" או "ועדת המשנה"), הוסרו ההתנגדויות וועדת המשנה קיימה באותו יום דיון פנימי. לאור הערות מנהל התכנון, ולאור שאלות שהתעוררו במהלך הדיון הפנימי בנוגע לשימושים המבוצעים במקרקעין, החליטה ועדת המשנה לשוב ולדון בתכנית לאחר שיתקבל מידע מהוועדה המקומית בנוגע להליכי האכיפה שננקטו כנגד העותר. 7. ביום התקיים דיון פנימי נוסף בוועדת המשנה. כעולה מפרוטוקול הדיון, הוועדה סברה כי המידע שהועבר אליה מהוועדה המקומיות, בנוגע לדחיות לביצוע גזר הדין (ככל שניתנו) ובשאלה אם השימוש בפועל ממשיך להתקיים אינו מלא ולפיכך דחתה את הדיון פעם נוספת על מנת שיובא בפניה מידע המתייחס לתקופה מאז מתן גזר הדין בפברואר הוועדה הזכירה בהחלטתה את הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ואת מדיניות הועדה המחוזית בדבר אישור תכניות מכשירות. 8. ביום העביר התובע של הוועדה המקומית את המידע והפירוט שהתבקש, וממנו עלה כי: א. בשנת 2003 הורשע העותר בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן (עמ"ק 5233/02) [פורסם בנבו] צד הקנס שהוטל עליו ניתן גם צו הריסה (למשטח עץ, עמודים וקונסטרוקציית עץ ללא קירוי בשטח כולל של 72 מ"ר) וכן צו איסור שימוש במקרקעין. נקבע כי הצווים השיפוטיים ייכנסו לתוקף בתוך 15 חודשים, דהיינו ביום ב. המועד לכניסתם לתוקף של הצווים השיפוטיים נדחה מפעם לפעם, בהסכמת התובע מטעם הוועדה המקומית, עד ליום כאשר רק ביום סוף עמוד כשנה ושלושה חודשים לאחר שתם מועד הדחייה האחרון, הוגשה בקשה נוספת להארכת מועד ביצוע הצווים. ג. הסכמת הוועדה המקומית מיום לדחייה נוספת של מועד כניסת הצווים השיפוטיים לתוקף הותנתה בכך שתוך 30 ימים ממתן תגובתה לבקשה יופסק השימוש בחלק המבנה שאינו מיועד לבית קפה וכן יפורק הגג שהוקם מעל משטח העץ (גג שלא היה קיים בשלב הגשת כתב האישום). 9. ביום התקיים דיון נוסף ולאור תשובת הועדה המקומית ביקשה ועדת המשנה לקבל מידע מהפיקוח המחוזי לגבי הפעילות במקום וההתייחסות למה שנאמר במכתבו של התובע מטעם הועדה המקומית. 10. בביקורת שערך המפקח ביום נמצא כי דק העץ המקורה בשטח של כ- 70 מ"ר משמש את בית הקפה, בניגוד לתנאי אותו התנה התובע מטעם הוועדה המקומית בעת שהסכים לדחיית כניסתו לתוקף של צו הפסקת השימוש. עוד נמצא כי בחלק המחסן נעשה שימוש לבית קפה. יצוין כי הוועדה לא התנתה את הסכמתה להארכת כניסתם לתוקף של הצווים בפירוק הדק אלא רק בהסרת הקירוי ובהפסקת השימוש בחלק המחסן לצרכי בית הקפה. 11. ביום קיימה ועדת המשנה דיון פנימי נוסף והחליטה כי תשוב ותדון בתכנית רק לאחר שתקבל מהפיקוח של הוועדה המקומית אישור כי משטח הדק או כל בניה אחרת ללא היתר נהרסה בתוך 60 יום מקבלת ההחלטה, שאם לא כן תבוטל התכנית. הוועדה ציינה כי ניתנו אמנם ארכות לביצוע הצווים השיפוטיים אך לא נשמרה הרציפות ובית הקפה המשיך לפעול גם במועדים בהם לא ניתנו ארכות לביצוע צו הפסקת השימוש והריסת הבניה הבלתי חוקית.

4 12. ביום התקבל בוועדה המחוזית מכתב מהוועדה המקומית, הכולל דוח פיקוח, לפיו דק העץ הוסר. 13. לטענת העותר, ועדת המשנה להתנגדויות לא התכנסה במשך שנתיים, ומכיוון שלא התקבלה החלטה, "נאלץ" עם בוא החורף לבנות חזרה את הדק ואת הקירוי שמעליו המהווים את הכניסה למסעדה על מנת לאפשר נגישות לנכים. --- סוף עמוד רק ביום התכנסה הוועדה פעם נוספת. מדו"ח הפקח עלה כי על אף שבעבר פורקו הדק והקירוי, העותר שב ובנה אותם. בעקבות הדיווח נדחתה התכנית. בהחלטת הועדה סוכמה השתלשלות ההליכים כדלקמן: "המדובר בתכנית המבקשת להכשיר עבירות בניה ושימוש, של בית קפה הפועל במושב גבעת חן, במבנה שנבנה בהיתר ללול, לאחר שבקשה לשימוש חורג במקום סורבה פעמיים. כפי שנמסר ע"י הפיקוח המחוזי במקום קיימת גם בניה שלא כדין. כנגד עבירות הבניה והשימוש ננקטו הליכים ע"י התובע של הועדה המקומית, הנאשמים הורשעו, והוטלו עליהם קנסות, צווי הפסקת שימוש וצווי הריסה. מועד קיומם של הצווים נדחה מפעם לפעם, לבקשת הנאשמים, אך הדחיות לא נעשו באופן רציף, ובמקביל השימוש במקום המשיך. במסגרת זו, על רקע בקשת דחיה נוספת שהוגשה בחודש אוקטובר 2009 נתן התובע המקומי הסכמתו למתן ארכה בתנאים (הפסקת השימוש בחלק המבנה שאינו מיועד לבית הקפה ופירוק הגג שהוקם מעל משטח העץ), והדחיה ניתנה ע"י בית המשפט בכפוף לתנאים אלה. דו"ח של היחידה לפיקוח על הבניה שהוגש לועדה המחוזית בחודש יולי 2010 עלה שהקירוי, שפירוקו היווה תנאי בהחלטת בית המשפט למתן ארכה נוספת עדיין קיים. הלכה למעשה בכך הופר הצו השיפוטי בעניין. הועדה החליטה בתאריך כי תשוב ותדון בתכנית רק לאחר קבלת אישור הפיקוח כי הדק וכל בניה שאינה בהיתר (מההחלטה נשמטה בטעות סופר המילה נהרסו). עוד קבעה הועדה כי ככל שלא תגיע לידי לשכת התכנון הודעה כאמור בתוך 60 יום, התכנית תתבטל. בחודש מאי 2011 הודיעה הועדה המקומית כי רצפת הדק הוסרה והשטח מולא חצץ, וכן כי קירוי הגג הוסר, אם כי בדו"ח הפיקוח שצרפה נראית קונסטרוקציית עץ מכוסה במחצלות. בביקורים שנערכו במקום ע"י הפיקוח המחוזי בחודש מאי 2012 ושממצאיהם הוצגו בפני הועדה במהלך הדיון, עולה כי דק העץ הוחזר למקומו וכך גם הקירוי, וכי גם המחסן שאמור היה לחזור לשימוש חקלאי משמש לפחות בחלקו עבור בית הקפה. --- סוף עמוד הועדה סבורה כי לנוכח העובדה שנמשכות הפרות הבנייה באופן בוטה בחלקן בניגוד לצווים שניתנו ע"י בית המשפט, מן הראוי לדחות את התכנית". 15. העותר פנה לוועדת המשנה וביקש לקיים דיון חוזר, בנוכחותו, על מנת שיוכל להגיב על הטענות שהועלו נגדו. ועדת הערר נעתרה לכך "לפנים משורת הדין, לנוכח הטענות לפיהן לכאורה לא ניתנה ליזם הזדמנות להישמע בטרם נדחתה התכנית...".

5 16. לאחר הדיון שהתקיים בנוכחות היזמים נדחתה התכנית פעם נוספת. החלטה זו היא נושא הערעור בפני. בהחלטה מיום הדוחה את התכנית נקבע: "...לאור העובדה כי הנושא התכנוני עלה גם הוא בדיון החוזר, השתכנעה הועדה כי גם מהבחינה התכנונית אין מקום לאשר שימוש של בית קפה בשטח שייעודו חקלאי על פי תכנית המתאר של המושב. יודגש כי הועדה, כמוסד תכנוני, אינה רואה מקום ליצור מוקד פיתוח נוסף במנותק מהשטח הבנוי ביישוב. כאמור, לטעמה של הוועדה, יש לשמור על השטחים החקלאיים ועל תפקודם כשטחים לחקלאות ושטחים פתוחים. בנוסף, ראוי לציין כי בהתאם למדיניות התכנונית שמנחה את הועדה המחוזית בבסיס החלטותיה, יש לערוך תכנון כולל טרם אישור תכנית נקודתית למסחר ביישוב כפרי. התכנון יקבע את גודלו של השטח המסחרי ביחס פרופורציונלי לגודל הישוב וכן את מיקומו המיטבי, כאשר העדיפות הינה למקם שימושים אלה במרכז היישוב ולא בשטחים חקלאיים. כמו כן לנושא צמידות הדופן היא בצמידות לבינוי ביישוב שכן - רמות השבים, שגם בו הבנייה של בתים בודים בתוך שטח חקלאי ואינה יכולה להיות עוגן לפיתוח. גם לרמות השבים הוחל לאחרונה בהכנת תכנית מתאר שתקבע היכן יהיו אזורי הפיתוח של היישוב. מכל האמור לעיל סבורה הוועדה כי די בכל אחד מהנימוקים, ובוודאי בהצטברם יחדיו, כדי לדחות את התכנית פעם נוספת, ואין בנתונים שהוצגו בפניה כדי להביא לשינוי החלטתה הקודמת". טענות העותר --- סוף עמוד לטענת העותר אין סיבה תכנונית של ממש לדחות את התכנית, ואף הוועדה סברה כך לאורך כל השנים בהם דנה בתכנית. הנימוק היחיד לדחיית התכנית היא "עבריינות הבניה". ההחלטה הדוחה את התכנית אמנם כוללת שני נימוקים, אך הנושא התכנוני עלה לראשונה רק בדיון מ- 6/13. במהלך כל השנים הוועדה "גררה רגליים" ולא פעלה כפי שהדין מחייב. היזמים לא הוזמנו, ולו פעם אחת, בפני הוועדה ובכך נפגמה זכות הטעון שלהם. בפני הוועדה הובאו עובדות מסולפות מחמת חוסר הבנה והוצגה לה תמונה לא שלמה על המצב העובדתי, על אף שניתנה לכאורה ליזמים בסופו של יום זכות הטיעון. לטענת העותר, יש לבחון את ההליך כולו ולא רק את החלטת הדחייה האחרונה כיון שאת הדיון האחרון שנערך בנוכחותו, יש לראות כדיון שנערך מן השפה ולחוץ. 18. החלטת הוועדה התקבלה תוך חריגה קיצונית ממתחם הסבירות. לטענת העותר, התכנית נדונה בפני הוועדה ואושרה להפקדה, וההתנגדויות שהוגשו הוסרו. למרות האמור שבה הועדה ודנה בתכנית שוב ושוב כאשר על הפרק עמדו עבירות הבניה בלבד ולא התכנית גופה. במהלך כל הדיונים לא ידעה הוועדה את המצב העובדתי לאשורו ופעם אחר פעם ביקשה שיוגשו לה דו"חות פיקוח. אילו היתה ועדת המשנה מזמנת את היזמים להצגת המצב העובדתי הייתה מתבררת לה התשתית העובדתית במלואה. 19. העותר מסכים שמניעת עידוד עבריינות בניה הוא נושא שיש לשקול אותו בתוך וכחלק משיקולי מוסדות התכנון בבואם לבחון תכנית מכשירה. ואולם, בענין דנא, כך לטענת העותר, הופעל אך ורק שיקול עבריינות הבניה והוא הופעל באופן שגוי תוך סחבת ופגיעה קשה בעותר.

6 20. העותר לא הפר צווים שיפוטיים. כבר בדיון הראשון בו נידונה הפקדת התכנית הובא בפני חברי הועדה המידע בדבר ההליכים המשפטיים שננקטו נגדו ודחיית כניסתם לתוקף של צווי הפסקת העבודה. העותר שמר על רצף א רכות שניתנו לו על ידי בית המשפט והוא נקטע פעם אחת בלבד לאחר הפקדת התכנית. מבחינה משפטית יש לראות בהארכת המועד שניתנה לעותר, לאחר ההפסקה ברצף, כהארכה רטרואקטיבית כפי שנקבע ברע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה אונו [פורסם בנבו]. --- סוף עמוד בשנת 2002, עת הוסב הלול לבית קפה, בנה העותר אכסדרת כניסה עשויה דק עץ ומעליה קונסטרוקציית עץ (מעין פרגולה). כאשר התבקשה הארכת מועד כניסת הצווים לתוקף (לאחר הפקדת התכנית) התנה תובע הוועדה המקומית את הסכמתו לארכה בפירוק הקירוי מעל הקונסטרוקציה, שנבנה בשלב מאוחר יותר. לטענת העותר, התובע לא דרש את פירוק הדק והפרגולה (בהבדל מהקירוי) שכן בנייתם ללא היתר היוותה חלק מהעובדות בכתב האישום והם נכללו בצווי ההריסה הדחויים. העותר פעל כנדרש וכמוסכם. לטענת העותר, לו היה מ קרה את הפרגולה לפני הגשת כתב האישום, היתה הריסתה נדחית בהיותה חלק מצו ההריסה שניתן והקירוי היה "נהנה" מדחיות כניסת הצווים לתוקף. הוועדה סברה בטעות שהפרגולה והדק נבנו ללא היתר לאחר מתן גזר הדין. לטענת העותר, דרישת הועדה להרוס את הדק והפרגולה היא דרישה אבסורדית והיא נבעה מטעויות ודיסאינפורמציה שהיו בפני הוועדה שלא הבינה את המצב לאשורו. 22. התכנית שיזם העותר ראויה תכנונית אף לדעת הוועדה ואין כל מניעה לאשרה. נושא זה עובר כחוט השני בכל דיוניה של הוועדה. בעבר פעלו במקום לולים היוצרים זיהומים סביבתיים פי כמה וכמה מבית קפה. התובע נאלץ להסב את הלול שהיה בבעלותו לבית קפה משלא הייתה כדאיות כלכלית להפעיל לול בודד. הפיכת מבנים חקלאיים ישנים שאין לאיש חפץ בהם למבנים מתחום ההסעדה היא תופעה רווחת במדינת ישראל בשנים האחרונות. 23. הטענה שצמידות הדופן היא צמידות לישוב אחר היא טענה מופרכת. 24. החלטת הועדה ניתנה בחוסר סמכות מאחר וחלף הזמן לנתינתה, והיה על יו"ר הועדה למנות ועדת משנה להשלמת תכניות כאמור בסעיף 109 לחוק התכנון והבניה. 25. לבסוף טוען העותר כי ההחלטה הדוחה את התכנית ניתנה בחוסר צדק ובחוסר הגינות. תגובת המשיבים הוועדה המחוזית 26. העתירה אינה מצביעה על טעם כלשהו המצדיק את התערבות ביהמ"ש בהחלטת הוועדה המחוזית הדוחה את התכנית. --- סוף עמוד החלטת הועדה המחוזית היא החלטה תכנונית מקצועית וסבירה שקבעה כי מבחינה תכנונית אין זה נכון למקם שטח מסחרי במקום שהוא ביעוד חקלאי ואין לעודד עבריינות בניה. גם מבחינת ההליך התכנוני אין העתירה מגלה עילה. 27. השיקול של אי עידוד עבריינות בניה הוא שיקול ראוי בתכנית המיועדת להכשיר עבירות בניה ושימוש. ועדת המשנה החליטה לתת לשיקול זה משקל מהותי במסגרת מכלול שיקוליה. בהחלטה הפסוקה, שהשתרשה בעקר בשנים האחרונות, נקבע כי עידוד עבריינות הבניה הינו נגע שיש לשרשו והוועדה המחוזית אף חייבת להביאו במכלול שיקוליה. לעניין זה הפנתה הוועדה המחוזית לעע"מ 3319/05 פונטה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה באר שבע (פורסם בנבו).

7 28. השיקול של מניעת עבריינות הבנייה מצא את ביטויו גם בהנחיות היועץ המשפט לממשלה (הנחיה ), בה נקבע כי מוסד תכנון רשאי להביא בגדר שיקוליו את העובדה שמדובר בתכנית המיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה. 29. הוועדה המחוזית קיימה ביום דיון עקרוני בנושא מדיניות הוועדה בטיפול בתכניות שנועדו להכשיר בדיעבד עבירות בניה והבהירה כי הכשרת עבירות בניה חותרת תחת עקרונות שלטון החוק וסמכויותיהם של מוסדות התכנון. נקבע כי יש לדון בכל מקרה על פי נסיבותיו ולתת, במסגרת זו, את המשקל הראוי לחומרת העבירה, להיקפה, למועד ביצועה ביחס למועד הגשת התכנית ולדרך התנהלות היזם ולתום לבו. 30. אף העותר אינו חולק על כך שהוועדה רשאית להתחשב בעת שהיא דנה בתכנית המיועדת להכשיר עבירות בניה בשיקול של אי עידוד עבירות בניה ולתת לו את המשקל הראוי (סעיף 119 לעתירה). 31. במשך פרק זמן ממושך עשה העותר דין לעצמו ורק לאחר שננקטו כנגדו הליכים פליליים החל לפעול להכשרת הפעילות. תחילה ניסה העותר להכשיר את השימוש בדרך של בקשות למתן היתר לשימוש חורג ומשאפיק זה לא צלח הוגשה התכנית הנדונה. אמנם, לאחר שניתנו צווי הריסה ואיסור שימוש נדחה מועד כניסתם לתוקף בשורה ארוכה של בקשות דחייה לאורך תקופה של למעלה מעשור שנים, אך מנגד לא נשמר הרצף במתן הארכות והלכה למעשה במשך תקופה של כשנה ומחצה, לאחר שהופקדה התכנית מצוי היה העותר בהפרת הצווים השיפוטיים. בנוסף לכך, באחת הארכות שנתבקשו נדרש העותר להסיר קירוי שהציב מעל משטח עץ מחוץ למבנה בית --- סוף עמוד הקפה ולהפסיק את השימוש בחלק מהמחסן החקלאי לצרכי בית הקפה, ונמצא כי למרות שהקירוי פורק והשימוש במחסן הופסק היה זה לתקופה מסוימת שלאחריה נבנה הקירוי מחדש והשימוש חזר לקדמותו. עוד עלה כי דרישת הוועדה המקומית מיום לפרק את משטח העץ בוצעה אף היא לפרק זמן בלבד שלאחריו שב העותר ובנה אותו. במצב דברים זה של הפרות נמשכות, בניגוד לצווים שיפוטיים והחלטות מוסדות התכנון, סברה הוועדה המחוזית כי יש לתת משקל מהותי לאי עידוד עבריינות הבניה. הוועדה דחתה את ניסיון העותר להציג את ההפרות כהפרות תמות לב, מתוך אילוץ לכאורה בשל התנהלות לא תקינה וסחבת בהליך המנהלי וקבעה כי לעותר לא נגרם כל נזק מהתמשכות ההליך המנהלי שכן הלכה למעשה לא הפסיק בית הקפה לפעול במהלך כל השנים. 32. ועדת המשנה הגיעה למסקנה כי קיימים גם שיקולים תכנוניים עניינים לדחות את התכנית, והיא הפנתה בעניין זה להוראות סעיף ו- (3) בתמ"מ. 21/3 אמנם שטח בית הקפה אינו כזה שיפגע בחוסן הכלכלי של הישובים הסמוכים אך יש לשמור על יחס לגודל הישוב והיכן ראוי מבחינה תכנונית למקם את השימושים המסחריים בכל יישוב, במסגרת תכנון כולל. 33. רשות תכנונית מוסמכת לשנות מהחלטותיה אף מבלי שהוגשה כל התנגדות, אם השתנו הנסיבות, או על בסיס הערכה חדשה של הנסיבות הקיימות (סעיף 108 (ג) לחוק התכנון והבניה). 34. יש לדחות על הסף את טענת העותר בדבר חוסר סמכות (פרק ד' 3 לעתירה) שכן כבר בדיון הפומבי שהתקיים בפני ועדת המשנה להתנגדויות הודיע ב"כ העותר כי הוא אינו עומד על הטענה בדבר חוסר סמכות. גם לגופו של עניין אין בטענה זו ממש שכן אם לא קוימה ההוראה, העלאתה בשלב שבו כבר ניתנה החלטה בדיון חוזר על ידי מוסד התכנון נגועה בחוסר תום לב. הוועדה המקומית 35. הוועדה המקומית המליצה בפני הוועדה המחוזית על הפקדת התכנית ואף לעת הזו היא אינה חוזרת בה מהמלצתה. הוועדה המקומית סבורה כי ברמה התכנונית המקום נמצא ראוי לשינוי מיעוד מחקלאי ליעוד מסחרי של בית קפה. --- סוף עמוד

8 דיון והכרעה היקף הביקורת של ביהמ"ש לעניינים מנהליים 36. בימ"ש לעניינים מנהליים אינו יושב כערכאת ערעור על החלטות של מוסד תכנון ואינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתם המקצועי של מוסדות התכנון. היקף הביקורת של ביהמ"ש תחום לעילות הביקורת המנהלית כגון: חוסר סבירות, פגיעה בכללי הצדק, אפליה ועוד (ראה עע"מ 3478/08 ביקל נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מרכז [פורסם בנבו]; עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז ירושלים [פורסם בנבו]). 37. לכאורה החלטת ועדת המשנה היא החלטה תכנונית מובהקת המושתת על שיקולים רלוונטיים שביהמ"ש לא יתערב בהם. הוועדה קבעה כי בהיבט התכנוני אין מקום לשנות מהיעוד החקלאי ליעוד מסחרי וליצור מוקד פיתוח נוסף במנותק מהשטח הבנוי של המושב, ויש לשמור על השטחים החקלאיים. הוועדה חזרה על מדיניותה להעדיף תכנון כולל שיקבע את גודלו של השטח המסחרי טרם אישור תכנית נקודתית למסחר בישוב כפרי. הוועדה אזכרה גם את עניין צמידות הדופן. בנוסף לשיקולים התכנוניים נתנה הועדה דעתה לשיקול של אי עידוד עבריינות בנייה שאף הוא הוכר בפסיקה כשיקול רלוונטי שעל ועדות התכנון להתחשב בו. יתרה מכך, לא נטען כי נפל פגם בהליך המנהלי עצמו, והפגם שלכאורה היה תוקן עת הוועדה קיבלה את טענות העותר בדבר אי מתן זכות הטיעון והחליטה לקיים דיון נוסף. למרות האמור לעיל באתי לכלל מסקנה שיש להתערב בהחלטת הוועדה ולקבל את העתירה בהיותה בלתי סבירה בנסיבות העניין, ואנמק. שינוי עמדתו של מוסד תכנון 38. בקבלה את ההחלטה לדחות את התכנית, שינתה ועדת המשנה מהחלטתה בעת הפקדת התכנית. סעיף 108 (א) לחוק קובע כי: "מוסד תכנון יחליט לאשר או לדחות תכנית הטעונה אישורו רק לאחר עיון... בחוות דעת ולאחר סיום שמיעת ההתנגדויות וההכרעה בהן; אישור כאמור, יכול שיהיה מותנה בשינוי התכנית או במילוי תנאים, כפי שיקבע מוסד התכנון". --- סוף עמוד בבג"צ 318/75 רוברט חדג'ס נ' הוועדה המחוזית [פורסם בנבו] נקבע כי ועדה מחוזית יכולה לשנות את דעתה בשלב האישור הסופי של התכנית אם חל שינוי בנסיבות. אך מקום שלא חל שינוי נסיבות והן היו ידועות קודם לאישור ההפקדה, או שלפחות צריך היה לדעת עליהם יש לתת משקל לאינטרס ההסתמכות של האזרח: "את הסמכות לדחות תכנית בשלב מאוחר זה (האישור הסופי ז.ב.), אחרי שכבר ניתן האישור להפקדה, יש להפעיל בזהירות רבה כדי לא לגרום לאזרח עוול, אם הוא שינה את מעמדו לרעה בסמכו על אישור ההפקדה. מוכן אני להסכים שהבדיקה מטעם הוועדה לפני אישור התכנית להפקדה יכולה להיות פחות יסודית מאשר הבדיקה שלפני האישור הסופי. אבל לפחות בדיקה של עיקרי התכנית חייבת להיערך גם לפני אישורה להפקדה, כי אין לשכוח שעצם אישור התכנית להפקדה נותן יסוד לציפיית היוזם שבאין התנגדות ובאין נסיבות מיוחדות אחרות תזכה התכנית גם לאישור הסופי לפחות בעיקריה. חייבים להיות טעמים כבדי משקל כדי להצדיק את הפיכת הקערה על-פיה בשלב האחרון ביזמת הועדה עצמה".

9 העולה מהאמור הוא כי מוסד תכנון רשאי ומוסמך לשנות את החלטתו, אך הפעלת הסמכות צריכה להיעשות בזהירות מירבית ולהתבסס על שינויים שחלו בפרק הזמן ממועד ההפקדה ועד לאישור הסופי. 39. בהחלטת ועדת המשנה הדוחה את התכנית אין כל התייחסות לעובדה כי בקבלה החלטה זו (הדוחה את התכנית) יש למעשה שינוי מהחלטת הוועדה הקודמת להפקיד את התכנית, ואין כל הסבר או הנמקה לשינוי זה. פורטו רק נימוקי הדחייה, וכפי שאבהיר להלן לא התחשבה הוועדה כלל בעובדה שהתכנית אושרה להפקדה לאחר שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, שלא חל בהם כל שינוי. השיקולים התכנוניים 40. נימוקי הדחייה התכנוניים שכללו את הצורך בשמירה על שטחים חקלאיים, הצורך בתכנון כולל ונושא צמידות הדופן, לא התעוררו לפתע לאחר הפקדת התכנית. כבר בדיון לקראת ההפקדה עלו נושאים אלו (כמו גם אחרים) ונשקלו ע"י הוועדה. הגב' קטי (כפי הנראה היועמ"ש של הועדה המקומית ( הסבירה לחברי הועדה: --- סוף עמוד "פה יש מבנים חקלאיים ואנחנו פה על אחד מהצמתים של הרחובות, זאת אומרת, יש מיקום סביר זה לא In the middle of no wear (השגיאה במקור ז.ב.) באיזה שהוא מקום אלא זה ברצף ופה מרקם כפרי בנוי, בשולי מרקם בנוי, בתוך מרקם בנוי, כך שמבחינת הסביבה, ולמען האמת מבנה חקלאי בהיתר שמוסב בחלקו למטרה מסוג זה, מזכרת בתיה והרבה מאוד מקומות משתמשים במבנים כאלה לבתי קפה. זה דבר נהדר, זה דבר טוב, זה דבר מבורך, זה משתלב בסביבה הכפרית שלו וכשהתמ"מ נתנה את האפשרות הזאת היא בפירוש התכוונה לכאלה תוואים. לו זה היה המצב בלב שטח חקלאי מילא, אבל זה בפירוש בתוך המתחם, בתוך המשבצת של גבעת חן, ועל כן לחלוטין, לדעתי, לטעמי, לא סותר את התמ"מ או את ההוראות של התמ"מ לענין המרקם. בנוסף נדרשו היזמים לספק חניה בתחום המגרש ולהשאיר את יתר החלקה כחלקה חקלאית עם המבנים החקלאיים האלה, והמגרש הזה הוא חניה עם בינוי והוא יספק את החניות למתחם, כך שגם לענין הזה ענינו. זאת אומרת, לטעמנו אנחנו מגישים פה תוכנית שעונה על אותם 4 סעיפים שהיו הסייגים של הועדה ההחלטה קודמת וגם אחת הדרישות של הוועדה המקומית אכן היתה להכין תוכנית. אנחנו לא ששים להישאר עם שימושים חורגים ותמיד אנחנו אומרים, גם אם נאשר שימוש חורג, נא להכין תוכנית כדי שזה לא יהווה סטיה ניכרת וכדי שהכל יהיה מוסדר וקבוע וכו' וכו'". הוועדה לא הצביעה על שינוי נסיבות בכלל וודאי שלא כזה המצדיק את שינוי החלטתה. הוועדה כלל לא נתנה דעתה לעובדה כי ההחלטה משנה את החלטת ההפקדה. ויודגש, בעת דחיית התכנית ביום , הנושא התכנוני כלל לא נשקל ונימוקי הועדה באותו מועד התייחסו אך ורק לעבריינות הבנייה. תכנון כולל מול תכנון נקודתי 41. אחד מנימוקי הדחיה היה הצורך בתכנון כולל. אין מחלוקת כי תכנון כולל עדיף על תכנון פרטני ונימוק זה הוכר זה מכבר כשיקול ענייני שיש להביאו במנין השיקולים. אך במה דברים אמורים? לא די בטענה סתמית אלא יש לבדקה על רקע נסיבות כל מקרה. --- סוף עמוד

10 בעת"מ הרמלין ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] (להלן: "פס"ד הרמלין") עמדה לדיון השאלה אם רשאית ועדה מחוזית לשנות את החלטתה, באופן עצמאי, לאחר שלב ההפקדה כשהנימוק הוא העדפת תכנון כולל וכך נאמר על ידי: "אין מחלוקת כי ועדה מחוזית רשאית לשנות את החלטתה באופן עצמאי לאחר שלב ההפקדה". ובהמשך: "מתן העדפה לתכנון כולל אין פרושו דחיה אוטומטית של תכנית נקודתית. כל תכנית נשקלת על פי נסיבותיה ובהתחשב בהתנגדויות שהועלו לגביה". ביהמ"ש העליון בערעור על פס"ד הרמלין (עע"מ 8909/13 הרמלין נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מרכז) [פורסם בנבו] קבע: "לצד ההכרה בחשיבותם של התכנון הכולל ושל עקרון הצדק החלוקתי הכרחי לתחום גבולות ראויים לכל אחד מהם, שאם לא כן הם עלולים לגרום עוול. אשר לתכנון הכולל מדובר בהעדפה מוצדקת, אך רק בהעדפה, לא בחזות הכל. בשלב מסוים המשכו של ציר הזמן, דחיית תכניות נקודתיות במושב מזה, לצד אי השלמת תכנון כולל מזה, תהא להתנהלות החורגת ממתחם הסבירות, ותקום עילה משפטית להתערב בה...". בענייננו, בעת הפקדת התכנית התנהל בוועדה דיון ארוך ונשמעו היזם והוועדה המקומית. ועדת המשנה נתנה דעתה לשאלה אם על פי היעוד של יישוב כפרי בתמ"א 21/3 ניתן להקים בית קפה, ביררה מדוע נדחתה הבקשה לשימוש חורג והובא לידיעתה כי מדובר בבית קפה שכבר פועל (ראה דברי הגב' קטי לעיל). בדיונים שהתקיימו בעניינה של התכנית לאחר הפקדת התכנית וכאלה היו רבים (מדי) לא עלה הנושא התכנוני על הפרק והוועדה דנה אך ורק בשאלת עבריינות הבנייה לרבות בדיון מיום בו נדחתה התכנית מהטעם של עבריינות בנייה בלבד. גם בדיון ביום , בחנה הועדה בעיקר את נושא עבריינות הבנייה, ומה שהיה "דבר נהדר, דבר טוב דבר מבורך" בעת ההפקדה הפך להיות חלק ממדיניות תכנון כולל, על אף שהוברר בדיון כי אין שימושים מסחריים נוספים במושב גבעת חן, לא נטען כי תכנון כולל עומד על הפרק, ולא הוסבר מה השתנה מאז הפקדת התכנית שמצדיק קבלת החלטה שונה. --- סוף עמוד צמידות דופן 42. נימוק נוסף שמנתה ועדת המשנה בנימוקי הדחיה היה צמידות הדופן לבינוי בישוב השכן רמות השבים. כבר בזמן ההפקדה עלה נושא צמידות הדופן והובהר על ידי הגב' קטי "יש מיקום סביר זה לא In the middle of no wear (השגיאה במקור ז.ב.) באיזה שהוא מקום אלא זה ברצף ופה מרקם כפרי בנוי, בשולי מרקם בנוי, בתוך מרקם בנוי, כך שמבחינת הסביבה, ולמען האמת מבנה חקלאי בהיתר שמוסב בחלקו למטרה מסוג זה, מזכרת בתיה והרבה מאוד מקומות משתמשים במבנים כאלה לבתי קפה". הוועדה שהשתכנעה מנימוקים אלה החליטה להפקיד את התכנית.

11 עבריינות בנייה 43. הנימוק הנוסף לדחיית התכנית הוא נושא עבריינו הבנייה. הפסיקה קבעה כי עבריינות בנייה היא שיקול לגיטימי ואולי אף מחויב בבוא מוסד תכנון לשקול את אישורה של תכנית מכשירה. היועץ המשפטי לממשלה ראה אף הוא לייחד הנחייה מיוחדת לעניין אישור תכניות מכשירות שכן עבריינות בניה חותרת תחת שלטון החוק. יחד עם זאת השיקול של עבריינות בניה לרוב איננו שיקול יחידי ובכל מקרה יש לשקול עניין זה על פי נסיבותיו. המשיבה בתגובתה הפנתה לדברי כב' השופט ג'ובראן בפס"ד פונטה שם התייחס ביהמ"ש לענין עבריינות בנייה באמרת אגב. מאז נוספה פסיקה רבה שבחנה לגופם מקרים בהם נדחתה תכנית בשל עבריינות בניה ואפרט מקצתם להלן: בעע"מ 65/13 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ [פורסם בנבו] (להלן "עניין מזרחי"), קיבל ביהמ"ש את ערעור הוועדה המחוזית ואישר את החלטתה לדחות תכנית מכשירה שיזמה המשיבה, בנימוק של בניה בלתי חוקית ואינטרס ההגנה על שלטון החוק. בעניין מזרחי קיבלה המשיבה היתר לבניית בנין בן 9 קומות ובו 52 יחידות דיור בהתאם לתכנית מאושרת. המשיבה הגישה לוועדה המחוזית תכנית שמטרתה בין היתר הגדלת שטחי הבניה והגדלת מספר הקומות בבניין, בחמש קומות. בהמלצת הוועדה המקומית החליטה הוועדה המחוזית על הפקדת התכנית. במקביל להליך אישורה של התכנית החלה המשיבה בביצוע עבודות הבניה בניגוד להיתר הבנייה והוצא לה צו שיפוטי להפסקת העבודה שנעשתה בסטייה מההיתר. המשיבה המשיכה בבנייה חרף הצו השיפוטי והוגש כנגד מנהליה כתב אישום בעבירה של אי קיום צו שיפוטי וביצוע עבודות הטעונות היתר בסטייה מהיתר. לפי כתב האישום נבנו 5 קומות נוספות מעבר למאושר בהיתר הבניה ושטח הבניה --- סוף עמוד בסטייה מההיתר היה 5090 מ"ר. בית המשפט לעניינים מנהליים קיבל את עתירת המשיבה והורה להחזיר את הדיון לוועדה המחוזית מאחר ומצא כי לא נערכה בדיקה קונקרטית אם מבחינה תכנונית ניתן לאשר את הבניה. ביהמ"ש העליון, שקיבל כאמור את ערעור הוועדה המחוזית והשיב את החלטת הוועדה המחוזית הדוחה את התכנית על כנה, התייחס לתפיסת התכנון שעברה שינוי עם העיתים (מפי כב' השופט רובינשטיין): "בניגוד לתפיסה בעבר, לפיה התמקד התכנון בהיבטים הפיזיים בלבד של הקרקע והבנוי עליה, התכנון כיום כולל מגוון רחב של שיקולים, בהם אינטרסים כלכליים, חברתיים וסביבתיים" (עע"מ 4881/08 אלמוג אילת 2000 בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה אילת ואח' [פורסם בנבו] (2010); עע"מ 3391/05 ענין פונטה)." בין השיקולים נמנה גם שיקול של אי עידוד עבריינות בנייה שעניינו הגנה על שלטון החוק. לעניין התוצאה של עבריינות בנייה כשהיא באה בפני מוסדות התכנון אמר ביהמ"ש: "אכן, בפסיקה נאמר, כי "פגיעה בשלטון החוק, אפילו היא פגיעה חמורה, לא תגרור אחריה מניה וביה פסילה של המעשה המינהלי. על מוסד התכנון להפעיל את שיקול דעתו על יסוד מכלול השיקולים הפרטיקולאריים שלפניו, כשאינטרס ההגנה על שלטון החוק מבלי לגרוע מעוצמתו הוא אך אחד משיקולים אלה" (בג"צ 8171/09 יוסף, ראש מועצת הכפר אל ג'אניה נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי [פורסם בנבו] (2011), בפסקה 28 מפי השופט פוגלמן). דברים אלה מעוגנים בעקרונות יסוד של המשפט המנהלי. לצד זאת הוטעם בעניין יוסף, כי אין זה מן הנמנע שההחלטה בדבר דחיית תכנית אך בשל האינטרס של השמירה על שלטון החוק תימצא במתחם הסבירות (שם, בפסקה 32). המדובר בשאלות של מידה ועוצמה. לא אחת יונחו על כפות המאזניים מזה האינטרס של שמירה על שלטון החוק ומניעת עבריינות בניה ומזה שיקולים תכנוניים אחרים, וידו של הראשון תהא על העליונה, וכמובן ככל שעוצמת העבריינות בתחום גבוהה יותר, תיטה הכף לכוון מניעת עבריינות. יש לציין, כי בעניין אוהרניסאן הנזכר אושרה במקור תכנית, ונוכח קיומה של בניה בלתי חוקית הוחלט על שינוי ההחלטה המקורית וביטול התכנית; ואם כך באשר לשינוי ההחלטה, לא כל שכן כאשר עסקינן בתכנית שאך

12 הופקדה וטרם אושרה (ראו גם עע"מ 2882/08 קין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב [פורסם --- סוף עמוד בנבו] ( )). מכל מקום, פשיטא כי הדברים תלויי נסיבות, ואולם, מוסדות הממשל הם כלים שלובים, ואין כל מקום להפרדה, כביכול תכנון לחוד ועבריינות לחוד; יידעו העבריינים כי הממשל אינו שוטה שבעולם, שיורקים בפניו ובפני החוק ויש מי שיטעה לחשוב כי גשם נדבות הוא". ביהמ"ש בענין נאות מזרחי התייחס לפסה"ד בעניין עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמירה בע"מ [פורסם בנבו] (2010) (להלן "פס"ד איגנר") שם נאמר מפי כב' השופטת נאור (כתוארה דאז): "כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם 'להכשיר' בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכוננית היה מקום לאשר את התכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח 'כאילו' לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון". לבסוף סיכם כב' השופט רובינשטיין כי לטעמו "הקו המנחה הוא תקיף, כמובן בגדרי מידתיות ושכל ישר, כדי לשרש מחשבה שהחוק הוא המלצה, שאפשרי להקדים נעשה (נבנה) לנשמע (אישור תכונני);". בהתחשב באמור, לאור עצימות העבירה, התקבל הערעור בעניין נאות מזרחי והתכנית נדחתה כשבית המשפט קובע כי ההחלטה לדחות את התכנית לא רק שאינה חורגת ממתחם הסבירות "אלא שמדובר בהחלטה הסבירה היחידה, החלטה המתחייבת בנסיבות העניין". בעניין עע"מ 6807/07 אוהרנסיאן נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה [פורסם בנבו] קיבל המערער היתר לבנות בניין בן 4 קומות ללא קומת חנייה בשטח כולל של 452 מ"ר ובפועל הקים בנין בן 4 קומות מעל קומת חניה כששטחה של כל קומה הוא 320 מ"ר כך ששטחו הכולל של הבנין היה 1,400 מ"ר. הוצאו כנגד המערער צווי הפסקת עבודה שיפוטיים, אך הוא לא שת לבו אליהם וסיים את הבניה. המערער הגיש תכנית נקודתית להכשרת הבניה. וועדת המשנה המקומית החליטה להמליץ על הפקדתה וגם ועדת המשנה המחוזית המליצה על הפקדתה. כאשר נודע הדבר ליועץ המשפטי של העירייה הוא הגיש לוועדה המחוזית את התנגדותו ובעקבות כך קיימה ועדת המשנה דיון נוסף והחליטה לדחות את התכנית. --- סוף עמוד על החלטת הדחייה עתר המערער לביהמ"ש לעניינים מנהליים. ביהמ"ש סבר כי ועדת המשנה הייתה רשאית להתכנס שנית ולשנות את החלטתה המקורית. וביהמ"ש העליון לא מצא להתערב בפסק הדין ואמר "המערער, יוזם התכנית, חטא בבניה שלא כחוק בהיקף עצום, תוך חריגה בוטה מההיתר שניתן לו, הפרתם של צווי בית משפט, וגם מפלישה לשטח שייעודו ציבורי לא משך את ידו. בנסיבות אלה כאשר את אותן עובדות לא טרח המערער להניח בפני הועדה קודם לקבלת החלטתה הראשונה, והן נתגלו רק בעקבות פנייתו של היועץ המשפטי של העירייה, הייתה הועדה מוסמכת גם מוסמכת לשוב ולהתכנס, ולהביא את כל אותן נסיבות שהעלים המבקש בגדר שיקוליה אם להותיר את החלטתה הקודמת על כנה". בפס"ד איגנר פרטה כב' השופטת נאור: "דעת הרוב עומדת על השיקולים שיש, ככלל, לשקול: חומרת הפגיעה בשלטון החוק, האינטרסים העומדים ביסוד התוכנית אם התוכנית נועדה לתועלת הציבור הרחב או לאינטרסים כלכליים צרים של היזמים, כמה זמן קיים המבנה, האם הרשויות נקטו בפעולה ומה תוצאתן, האם קיימת הסתמכות בעניין. משקלו ועוצמתו של כל שיקול משתנה מעניין לעניין. בענייננו, כך נקבע בדעת הרוב, חומרת הפגיעה בשלטון החוק זועקת לשמים. היקף הבניה הלא חוקית רחב, מאות מ"ר של מבנים מקורים

13 ואלפי מ"ר של שטחי חניה. מדובר בבניה שהתמשכה והתעבתה שנעשתה בעיקרה מאינטרסים צרים של היזמים. היזמים פעלו תחת הנחה כי עבירות בניה עשויות להיות כדאיות יותר מאשר פעולה בדרך החוקית "שכן ברי לכל כי הנחת העבודה היא שלא בנקל תאושר תכנית לשימוש של הסעדה בשטח פתוח בתחום ואדי בניגוד לנורמה תכנונית שנקבעה זה מכבר שלפיה מדובר בשטח ירוק שיש לשמרו בצורתו הטבעית, ומבחינה זו עדיף לו ליזם לקבוע ולבסס עובדות בשטח". אישור התכנית אותה קיבלה הועדה המחוזית יעקר כמעט לחלוטין את תוצאות ההליך הפלילי. הכשרת הבניה תהווה מתן פרס לעבריינים ותעודד יזמים להפר חוק מתוך הנחה להכשרה בדיעבד. דעת הרוב הוסיפה כי "אין צריך לומר עד כמה גדולה תחושת אי השוויון והתסכול שתוצאה כזו יוצרת אצל יזמים שומרי החוק והציבור הרחב, ומה משמעותה לעניין הלגיטימציה של המעשה התכנוני בכלל, אם בסופו של דבר כל פעילותו מצטמצמת ל'מזעור נזקים' במסגרת המציאות הקיימת שנקבעה בכוח הזרוע". לדעת הרוב בנסיבות הקיצוניות --- סוף עמוד והמובהקות של המקום אין די במשקל שנתנה הוועדה המחוזית להפרת החוק, ועל כן אפילו החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התוכנית במתכונת מצומצמת אינה יכולה לעמוד". 44. כשאני שוקלת את המקרים שפורטו לעיל בהשוואה למקרה שעומד בפני מסקנתי היא כי חרף הפגיעה הקיימת בשלטון החוק, במקרה זה הפגיעה איננה בעוצמה כזו שאין לאפשר תיקונה באמצעות הכשרת התכנית. מדובר בעניינו בהכשרת שימוש ולא בהכשרת בניה. עבירות הבניה הובאו לידיעת חברי ועדת המשנה בטרם זו קיבלה את ההחלטה על הפקדת התכנית ושיקולים תכנוניים הם אשר הביאו אותה להחליט על הפקדת התכנית. המבנה בו פועל בית הקפה הוקם כדין ומדובר במבנה ששטחו כ- 200 מ"ר בלבד. מיד עם תחילת השימוש החל העותר בניסיונותיו להכשירו. הסבת המבנה מלול למסעדה נבעה משינויים שעברו על ענף הלול בו עסק העותר שהפכו את המשך העיסוק ללא כדאי וכתוצאה מכך הוא נותר עם מבנים שנבנו כדין ושימשו לפרנסתו ושאינם יכולים יותר לספק את פרנסתו בשימוש המותר. הסבת הלול למסעדה תאמה את צרכי המקום כפי שהדבר הוצג על ידי הוועדה המקומית שסברה שיש צורך בהקמת המסעדה ולא מצאה פסול תכנוני באישור התכנית, כך גם סברה הוועדה המחוזית בעת שהחליטה להפקיד את התכנית. כנגד העותר ננקטו הליכים פליליים ונתנה דחייה לכניסתם לתוקף של צווי הפסקת השימוש וההריסה. לחובתו של המערער יש לזקוף את העובדה שבמשך שנה וחצי עשה שימוש במסעדה על אף שצו הפסקת השימוש וצו ההריסה היו בתוקף. אך המערער תיקן את מחדלו וביהמ"ש נעתר לבקשתו להאריך את הצווים לאחר התקופה האמורה. יש גם לזקוף לחובתו כי קירה את הפרגולה לאחר שנגזר דינו ושב וקירה אותה לאחר שהסיר את הקירוי, מבלי לזלזל בכך מדובר בעצימות נמוכה. יודגש כי המידע שהובא בפני ועדת המשנה לפיו היה על העותר להרוס את הדק והפרגולה והוא לא עשה זאת היה שגוי וחברי ועדת המשנה הסתמכו על המידע השגוי שהצביע על עצימות עבירת הבניה שונה לחלוטין ןחמורה בהרבה. לא למותר לציין את התמשכות ההליכים בוועדת המשנה שנזקקה לחמש שנים כדי לברר מה מצב הבינוי ומהם הליכי האכיפה שננקטו. בגלל חלוף הזמן בין דיון לדיון דחתה פעם אחר פעם הוועדה את קבלת ההחלטה כדי לקבל עדכון עדכני ובהגיע מועד הדיון המידע היה מיושן והדיון נדחה פעם נוספת כדי לקבל עדכון. --- סוף עמוד

14 חוסר סמכות 45. לבסוף אתייחס לטענת חוסר הסמכות שהעלה העותר. לטענת העותר על פי סעיף 109 לחוק התכנון והבניה, משחלף הזמן לסיום הטיפול בתכנית היה על יו"ר הוועדה למנות ועדת משנה להשלמת תכניות, ומשלא מונתה ועדה להשלמת תכניות הרי שההחלטה התקבלה בחוסר סמכות. יש לדחות טענה זו על הסף מבלי להידרש לגופה. בדיון הפומבי שהתקיים ביום , הודיע ב"כ העותר כי הוא אינו עומד על טענה זו. סוף דבר 46. סוף דבר אני מקבלת את העתירה, מבטלת את החלטת ועדת המשנה ומאשרת את תכנית שד/ 23/90. הועדה המחוזית תדאג לפרסומה. הוועדה המחוזית תשלם לעותר את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של. 25,000 אין חיוב בהוצאות למשיבה ניתן היום, ג' סיוון תשע"ה, 21 מאי 2015, בהעדר הצדדים. זהבה בוסתן נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו הקש כאן --- סוף עמוד עתמ (מרכז) עוזי מלכוב נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז