סמינריון בדרכים אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים מנחה: פרופ' מרדכי מירוני מאת: חביבה גרמן תשס"ב 2002

סמינריון בדרכים אלטרנטיביות ליישוב סכסוכים מנחה: פרופ' מרדכי מירוני מאת: חביבה גרמן תשס"ב 2002

ת ו כ ן ע נ י י נ י ם.1.2.3 א. מבוא... 1-2 ב. ביקוש... 6-3 מדוע יש סכסוכים באינטרנט מגבלות הלטיגציה בעידן המידע הביקוש ליישוב סכסוכים מקוון (ODR) ג. היצע... 11-7 1. משא ומתן 1.1. מכנזימים אוטומטיים לחלוטין 1.2. משא-ומתן עם סיוע 1.3. השוואה בין העולם המקוון לעולם שאינו-מקוון 2. גישור 2.1. גישור מקוון-גישות ומדלים Square Trade.2.2 2.3. השוואה בין העולם המקוון לעולם שאינו-מקוון 3. בוררות 4. UDRP (שמות מתחם) ד. הבנת תהליכי 18-12...ODR המודל המשולש 1. 1.1. נוחות אמון 1.2. מומחיות 1.3. אפשרויות לתהליכים שונים בסביבה המקוונת 2. כיצד מגשרים יכולים לקדם הסכם מסך-מול-מסך 3. 3.1. הסביבה המקוונת כסביבה תקשורתית 3.2.שימוש יצירתי במסך ה. הצגת הצד הרביעי-התוכנה ותפקידה... 24-19 מיפוי הצדדים בתהליך יישוב סכסוך 1. התלונה המקוונת 2. שהאפשרות להתלונן נוחה מידי 2.1. המטרה של תהליך תלונה מקוון ועיצוב הטופס 2.2. הפעלת הצד השני וקבלת הסכמתו 3. יישוב סכסוכים מוסכם 3.1. 3.2.תוכן פסקאות לישוב סכסוכים ו. רגולציה: הנחיות, עקרונות וקודים... 30-25 יוזמות לאומיות ובינלאומיות 5. ז. אתיקה, סטנדרטים ויכולות... 50-31 1. אירופה 1.1. 1.2. ארצות הברית יוזמות מהתעשייה 2. יוזמות של ארגוני צרכנים 3. יוזמות של ספקי שירותי יישוב סכסוכים 4. עקרונות הבסיס המשותפים 1. פורמליות של מיומנות: גישה רחבה יותר לדרישת המהירות 1.1. בניית אמון ושמירה על האמון שהושג 1.2. תקשורת מילולית ולא-מילולית 1.3. ניהול רגשות 1.4. הקשבה אקטיבית 1.5. שאילת שאלות 1.6. הגדרה מחדש (Reframing) 1.7.התמודדות עם הבדלים תרבותיים 2. אתיקה וסטנדרטיים פרקטיים 2.1. עצמאיות ונייטראליות 2.2. שקיפות וחובות גילוי 2.3. נגישות וזמינות 2.4. מחירים 3. סודיות 4. אכיפת התוצאה ופנייה לערכאות 5. מסקנה: בניית פרקטיקה מקוונת איכותית ח.סיכום... 53-51 ביבלוגרפיה... 56-54

1 The change from atoms to bits is irrevocable and unstoppable" א. מבוא סייפרספייס הוא למעשה מטאפורה למרחב, הבאה לצבוע בצבעים מוכרים מרחב ייחודי שנוצר מקשרים בין מספר גדול של מחשבים וכלים טכנולוגים נוספים. אולם להבדיל מכל מרחב מוחשי שאנו מכירים, המרחב הוירטואלי נעדר ממדים, גבולות וטריטוריות. במרחב וירטואלי זה פותחה מערכת המכונה יישוב סכסוכים מקוון- לשם הקיצור,Online Dispute Resolution או,ODR במטרה שתתמודד עם סכסוכים שצמחו מתוך סביבה זו. קטגוריה זו מכילה בתוכה תהליכים רבים ומגוונים, שהמשותף להם הוא כי הצדדים אינם נוסעים לבתי המשפט או מגיעים למפגשים עם צד שלישי ניטראלי, אלא הצדדים נשארים בביתם או בעסקם מאחורי צג 2 המחשב, מתקשרים באמצעים אלקטרוניים ומנסים ליישב את הסכסוך באופן מקוון. הניסיון הראשון של יישוב סכסוכים מקוון, היה בפרויקט משותף לאנשי אקדמיה ועורכי-דין מסחריים שכונה Virtual Magistrate ונערך במאי 1996. דובר בפרשה של פרסומת למכירת כתובות אי-מייל רבות ל"סתימת" כתובות דואר. ה- Virtual Magistrate מסר את החלטתו תוך ארבעה ימים, וקבע כי הפרסומת נחשבת לפעילות מזיקה ופוגענית לאור תנאי השימוש של ספקית השירות 3. AOL בעקבות פרויקט זה נולדו יוזמות שונות של,ODR וכרגע הערכות סובבות סביב מספר של כ- 50 גופים שונים המציעים יישוב סכסוכים מקוון. התהליכים הקיימים במסגרת,ODR מתבססים על אחד משניים: צורה ייחודית ) generis (sui של יישוב סכסוכים בהתמקדות בצרכי הגולש ברשת, או צורות יישוב סכסוכים שכבר פותחו על-ידי 4 תנועת ה- ADR ולמעשה מהווים ניסיון לטרנספוזיציה של הסביבה הלא-מקוונת. עבודה זו בחרה לדמות את רשת האינטרנט למטבע בעל שני צדדים. הצד האחד, מתייחס לממצא העובדתי לפיו המרחב הוירטואלי מספק לנו סביבה שבה יש מקורות חדשים ודפוסים שונים של קונפליקטים. השני, הצד מתמקד בממצא הנורמטיבי לפיו הטכנולוגיה שעליה בנויה הרשת, גם מספקת לנו הזדמנות לשקול גישות חדשות לפתרון סכסוכים. N.Negropnte, Being Digital (1995), 4. נאגרופיטי הבחין בין העולם הוירטואלי, שהוא למעשה העולם הדיגיטלי, לבין העולם הממשי, באמצעות קריטריון מוחשי, מעין פיזיות בחלל, הבחנה בין הביטים מהם מורכבים החיים הדיגיטליים לבין האטומים מהם מורכבים החיים המוחשים. הבחנה זו היא קסומה בעיני, ולכן ארשה לעצמי במסגרת עבודה זו להשתמש באבן בוחן זה, כאשר ארצה להבדיל בין העולמות. 2 T.Schultz, G.Kaufmann-Kohler, D.Langer, V.Bonnet, Online Dispute Resolution: The State of the Art and the at:. http://www.online-adr.orgissues, E-com Reserch, Project of the University of Geneva (2001),1-2. (להלן אעשה שימוש בשם "המקצועי" שמחקר זה זכה לו: (The Blue Book 3 החלטה זו היתה גם ההחלטה האחרונה של פרויקט זה לאור עזיבת הגופים שפעלו במסגרתו. את גלגול הפרשה עצמה ניתן למצוא ב: http://www.interesting-people.org/archive/3076.html 4 The Blue Book, 2. 1

ג- בצד האחד של המטבע, קרי הסביבה המקוונת, בחרתי להתמקד בתחום המסחר האלקטרוני, ובתוכו בתחום המכונה ) B2C.(Business to Consumers "מסחר אלקטרוני" (e-commerce) היינו מונח המתייחס לסדרת פעילות שמהותן ביצוע עסקה בין שני צדדים, בה מעביר צד אחד למשנהו ערך כלשהו תמורת מוצר ו/או שירות ו/או מידע, באמצעות רשת תקשורת פתוחה. סדרת הפעילות עשויה להקיף מרכיבים שונים במחזור החיים של ביצוע העסקה. תופעת המסחר האלקטרוני משנה במידה ניכרת את כלל מערכת היחסים בין השותפים למסחר, ומקרבת את מאפייני השוק לתנאי שוק משוכלל. המסחר האלקטרוני מתבסס על שלושה,(B2B סוגי עסקאות: עסקה הנקשרת בין שני גורמים עסקיים ("עסקה סיטונאית"- עסקה הנקשרת בין גורם עסקי ללקוח פרטי ("עסקה קמעונאית"-,(B2C עסקה הנקשרת בין שני גורמים פרטיים 5. (C2C) בצד השני של המטבע, קרי בגישות החדשות, בחרתי להתמקד בנושא הגישור המקוון, תוך שימוש השוואתי בתהליכים אחרים, ומתוך אמונה כי כלי זה בולט ביתרונות שיש לו להציע למשתמשים ברשת האינטרנט. עבודה זו בנויה משני חלקים עיקריים, יסודות ומבנה. במסגרת החלק הראשון, פרקים ב' ' יעניקו את תמונת הרקע הנדרשת מבחינת הביקוש וההיצע בתחום יישוב הסכסוכים המקוון. פרק ד' ישלים את תמונת הרקע בהבנת תהליכי המציג תנאי-סף לכל מערכת,ODR,ODR ובמסגרת זאת יוצג מודל הבסיס, המודל המשולש וכן מודל של מסך-מול-מסך כסוג של אלטרנטיבה למפגש של פנים-מול-פנים. לאחר מכן, יעבור פרק ה' להצגת קונספט חדש, ולפיו קיים צד רביעי בשולחן יישוב הסכסוכים. עם סיום חלק זה של העבודה, ולאחר יציקת היסודות המתאימים, יעבור חלקה השני של העבודה בפרק ו' לבחון את יזומות ההסדרה הקיימות בתחום; מה תוכנן? מי מקדם אותן? מה הם הקווים הדומים? ומה הם חילוקי הדעות בין הקבוצות השונות? כהמשך לפרק זה, פרק ז' יעמוד על תוכן העקרונות המשותפים שעלו מיוזמות ההסדרה, ויבחן מהן המיומנויות הנדרשות ואילו סטנדרטים אתיים יש לאמץ כחלק מהתנהלות מקצועית ראויה. לאחר כל אלה, יגיע פרק ח', ובו בתקווה יתקבלו מספר מסקנות, והמלצות להמשך הדרך. 5 דין וחשבון מסכם של עבודת צוותי המשנה בנשוא היערכות מדינת ישראל לקראת עידן המידע http://www.knesset.gov.il/docs/heb/infocom/final1.htm (תשנ"ז), נמצא ב:

ב. פרק הביקוש: The notion that most people want black-robed judges, well-dressed lawyers, and fine paneled courtrooms as the setting to resolve their dispute is not correct. People with problem, like people with pains, want relief, and they want it as quickly and inexpensively as possible. Warren E. Burger 6 פרק זה יציג הנחת-עבודה לפיה סכסוכים ופתרון סכסוכים אינם מתרחשים בוואקום מנותק ועצמאי, אלא הרקע וההקשר שבו מתעוררים הסכסוכים, מספקים לנו מידע בעל ערך רב, הן ביחס לסכסוך ומהותו, והן ביחס לאפשרויות שניתן וראוי לשקול לצורך פתירתו. הפרק יתחיל בשאלה מדוע יש סכסוכים באינטרנט, וכן מהו הקושי בניסיון פתרון סכסוכים שמקורם ברשת האינטרנט במסגרת מסורתית של בית-משפט. הפנייה למערכות.ODR 1. מדוע יש סכסוכים באינטרנט כהמשך ישיר לכך, אדון במגמת רשת האינטרנט הפיקה מרגליות מפיהם של טובים ורבים, וכל אחד ניסה לתת בה אותות וסמלים. אולם יש לתהות האם אכן יש לדבר על הרשת כבעלת תכונות ואופי? אף על פי שאחטא בכך גם אני במהלך הכתיבה, יש להבהיר כבר כעת כי לעמדתי התכונות שאנו מייחסים לרשת, אינם אינהרנטיים לטכנולוגיה שמאפשרת את קיום הרשת, אלא הכוונה היא לאנשים העומדים מאחוריה ולשילוב בין מעגלי דם אנושי לבין מעגלי חשמל. ובתוך עולם התיאורים העשיר על המרחב הוירטואלי, שאינו מקום אלא מקומות רבים בו-זמנית, תכונה אחת נראית ברורה: הספיירסבייס אינה סביבה הרמונית. עסקינן בסביבה עם רמה מסיבית של פעילות, פעלתנות, אנרגיה, תחרות וחידושים, ומכאן גם סביבה בה אי-הבנות והתנגשות אינטרסים הן דבר שיש לצפות לו כעניין שבשגרה. הסביבה המקוונת נבדלת מהסביבה המוחשית באופן שרלבנטי ליצירת סכסוכים בלפחות שלוש דרכים. ראשית, הסייברספייס הוא לא רק סביבה וירטואלית אלא גם קהילה וירטואלית עם מנהגים, נורמות וכללים שלא בהכרח דומים לאלה הנהוגים בקהילות מוחשיות. שנית, הסביבה המקוונת מעניקה משמעות-מחודשת למונחים של זמן, מרחב וגשמיות. שלישית, הסייברפייס מייתר שאלות של גבולות. היעדר הגבולות משמעו התמוססות קונספציות חברתיות מקובלות, 7 וצורך להתמודדות שונה בלא יכולת לחלוקה סיסטמתית. אומנם הגיגים רבים נכתבו בדבר מצוטט ב: at: I. Manevy, "Online Dispute Resolution- What Future?", (June 2001), http://www.ombuds.org/cyberweek2002/manevy_odr01.pdf 7 R.C.Bordone, "Electronic Online Dispute Resolution: A Systems Approach-Potential, Problems and 6

היעדר הגבולות של הרשת מבחינת כמות האנשים שיכולים להשתמש בה בו-זמנית ומבחינת כמות הפעילויות שניתן לבצע בה ובאמצעותה, אולם כחלק מכך מדובר בסביבה שמשתנה וגדלה בלא הרף, 8 ואלה הם תנאים שמעלים לפני השטח מחלוקות. יובהר ויודגש כי היעדר ההרמוניות וצמיחת הסכסוכים אינם מהווים בהכרח אפיון שלילי. נהפכו, האמונה היא כי הסכסוך הוא חלק נורמטיבי מצוי ורצוי בחברה האנושית. קיום קונפליקט יכול להיות סימן של מחלוקת אבל באותה מידה גם סימן הכרחי לסביבה תחרותית. אכן קונפליקטים יכולים להיות מכשול ליצירתיות ויזמות, אך הקונפליקט יכול לעורר גם מוטיבציה ואנרגיה. החשיבות טמונה במודעות לרמה הגבוהה של קונפליקטים הקיימת בסייפרספייס, ואיך ולמה הם מתרחשים. הדאגה אינה צריכה ליסוב סביב העובדה כי סכסוכים קיימים, אף אם מדובר במספרים נכבדים, אלא מוטב לראות את החשש האמיתי בממצאים לפיהם מאמצים כבירים הושקעו ומושקעים מדי-יום באינטרנט על מנת להקל על הגישה, השימוש, המכירה וכמובן התשלום, אך ישנה הזנחה דווקא 9 ביחס לפיתוח מערכות שיתמדדו עם מחלוקות. ברם, התקווה וקיימת רבה, שכן הרשת היא גם מקור עצום של משאבים, כישורים ומומחיות שניתן לשריין לצורך מענה יצירתי ומתאים. 2. מגבלות הלטיגציה בעידן המידע: עידן המידע מכונה לעיתים רבות אוטוסטרדת המידע, וזאת בדימוי קצב השינויים למושג שמתקשר אינטואיטיבית עם מהירות. אפיון מרכזי זה משליך בהכרח על דרכים אפשרויות לפתרון סכסוכים. ייתכן שאף כיום הגשת תביעות וצווי מניעה, נחשבת לדרך הנכונה ביחס לסוגים מסוימים של מקרים, אך ביחס למוצרים ושירותים הפועלים במסגרת עידן המידע, נדרשת גישה שונה לפיה דווקא כאשר לא "נפגש בבית המשפט", יהיו התוצאות טובות בהרבה. המחשה של הבעייתיות בלטיגציה, ושל חוסר-רלבנטיות התוצאות בהליך כזה, ניתן למצוא 10 באמצעות פסק-הדין של. Whelan.v Jaslow הפרשה עסקה בסכסוך זכויות יוצרים ביחס לתוכנה שיועדה לרופאי שיניים. התוכנה הייתה יוזמה של שני הצדדים, וכך פעלה עד שאחד מהם החליט לשווק את התוכנה לבדו. בית-המשפט פסק לשותף השני פיצויים מכובדים. אולם הטענה לענייננו, היא כי הלקח החשוב מפסק-הדין נוגע לאובדן ההזדמנויות: השותפות העסקית נהרסה וההזדמנויות הכלכליות ביחס לתוכנה אבדו. אין הטענה שכלים אלטרנטיביים בהכרח היו A Proposal", 3 Harv.Negotiation L.Rev (1998), 175, 177-198. (as follows: Bordone) E.Katsh "Online Dispute Resolution: Some Lessons from the E-Commerce Revolutin, 28 N. KY. L. Rev (2001), 810, 812-813. ( as follows: Katsh) שם, שם. 8 9

מצליחים לשמור על ההזדמנויות, אולם הטענה היא שלטיגציה יכולה לגרום לנזק לכל הצדדים המעורבים, משום שהיא מסיטה את הצדדים ממה שהם צריכים לעשות בשוק תחרותי. כאשר עסקינן במוצר של עידן המידע, כמו למשל תוכנה, החשיבות של ממד השוק הוא האובדן המהיר של ערך המידע שהם מציעים. בעידן המידע לכל מוצר יש חלון הזדמנות צר לנצל את יתרונות המוצר, וזאת ניתן לעשות רק אם גם בזמן הסכסוך ניתן ליצור מערכת יחסי עבודה, מה שוודאי אינו אפשרי בסביבה של צווי עשה ואל-תעשה. צווי מניעה ביחס למוצרים ושירותים טכנולוגיים לא מקפיאים את המצב כמו שהוא, אלא אוטמים את חלון ההזדמנויות. זאת ועוד, היחסים בין הצדדים בשעת לטיגציה נראים כאלו הסתיימו ואין אפשרות לשקמם. יתכן שכך הדבר, אולם כאשר דנים בפתרון סכסוכים אלטרנטיבי, הפרספקטיבה היא שונה. הבדל אחד בין לטיגציה לבין גישור כדוגמא, הוא שמגשרים מכירים ברעיון לפיו שמירה על קווי תקשורת פתוחים, והעברת נטל מציאת הפתרון אל הצדדים, מביאים לעיתים לתוצאות לא צפויות, וקשר שנראה כלא ניתן לשיקום, יהיה שריר וקיים. המגשרים מניחים כי תהליך הגישור עצמו מסוגל לתעל את היצירתיות של הצדדים, ולהפיק רעיונות שהיו חבויים או שנראו כלא-רלבנטיים. כתוצאה מראיה שונה זו, מערכות יחסים שנפגעו לעתים רבות משוקמות או נקשרות מחדש בדרכים שלא נראו אפשריות בתחילת התהליך. 11 כאשר הטכנולוגיה משתנה במהירות, סטנדרטים מקובלים בהחלטות בתי-משפט וסוגי הסעדים שבאפשרותו לתת, אינם כה משמעותיים כפי שהם בסביבה המשתנה לאט יותר. הצרכים המיוחדים מחייבים התאמת פתרונות מיוחדים גם הם, שיספקו מענה יצירתי וגמיש יותר. 3. הביקוש ליישוב סכסוכים מקוון (ODR) משפט בינלאומי פרטי מציע סט כללים לשאלות של סמכות שיפוט הנסמך על גבולות ברורים בין מדינות, ועל כן מתקשה במידה רבה להתמודד עם רשת האינטרנט. פתרון סכסוכים מקוון מתעלם משאלות של סמכות שיפוט, ובמקום מסתמך על רצון הצדדים. כתוצאה מכך, הביקוש ל- ODR גדל בכל פעם שנושא סמכות השיפוט מרים את ראשו. חשיבות מכרעת נוספת, ניתן למצוא בשינויים הטכנולוגיים ביחס למחשבים הביתיים. העלאת המהירות התקשורתית, השליכה באופן ישיר על כמות האינטראקציה, וכך יכולת ההתבטאות שלנו Whelan v. Jaslow 609 F.Supp. 1307 (E.D.Pa, 1985), affd 797 F.2d 1222 (3d Cir. 1986), cert.denied 479 U.S 1031 (1987). 11 E.Katsh, J.Rifkin, Online Dispute Resolution- Resolving Conflicts in Cyberspace (2001), 27-28. (as follows:katsh & Rifkin) 10

12 גדלה בכמותה ובמהירותה. אינטראקציה ברשת, מביאה רצון לחבוק עולם ברשת, ובכלל זה גם להשתמש במדיום זה ליישוב סכסוכים בכלל, וסכסוכים שצמחו מתוך פעילות ברשת בפרט. נראה כי נקודה אחת שאינה שנויה במחלוקת בדבר האינטרנט, היא כי גורם המשיכה מרכזי הוא היכולת לבצע מרחוק פעולות שבעבר דרשו נוכחות פיזית. כמובן שגם בעבר היתה קיימת אפשרות לנהל תקשורת מרחוק, למשל באמצעות מכתבים או טלפונים, אולם רשת האינטרנט מאפשרת לנו סוגים שונים של תקשורת ואינטראקציות באופן שמעניק תוצר חדש: מרחבים (מקומות) וירטואלים ותהליכים וירטואלים. מחד, רשת האינטרנט מפחיתה את חשיבות המקום והמרחק, במובן שהתקשרויות בין אנשים במקומות שונים יכולה להתרחש בקלות ומכל מקום. מאידך, הרשת הופכת את המרחב לחשוב יותר ואת השימוש במרחב למסובך יותר. רשת האינטרנט מאפשרת לנו ליצור סוגים חדשים של מרחבים שאינם פיזיים, ובאותם מרחבים להשתמש 13 בתהליכים וכלים וירטואלים. אך בעוד שניתן להמשיך לפאר את השינויים הטכנולוגים ואת האפשרויות שעומדות לרשות המשתמש, הרי לא ניתן להאמין שדי בכוחם של אותם שיפורי טכנולוגיה לשנות מנהגים ומוסדות. מערכות רבות-עצמה כשלעצמן לא יביאו לשינוי אם לא ישתמשו בהן, ואכן לא ישתמשו בהן אם הן קשות מידי לשימוש או לא זכות לאמון. כתוצאה מהדברים האמורים עולה סט שיקולים ראשוני לפיו הכלים בהם יעשה שימוש, המיומנות שתדרש מהמשתמשים ומספקי המיומנות שתדרש מספקי שירותי ה-,ODR ההכרה בחשיבות התחום, חינוך לישוב סכסוכים מקוון וכן כמובן מציאת ערך השוק של שירותים אלה וקביעת מחירם, הם נושאים שיש להתמודד עימם בפיתוח מערכות יעילות ואפיקטיביות ליישוב סכסוכים מקוון. 12 Katsh & Rifkin, 20-21. 13 Katsh & Rifkin, 31-33.

היצע פרק ג. השופט אוליבר וונדל הולמס כתב כי 14."the life of the law is not logic, it is experience" ובמובן זה ההיסטוריה הקצרצרה יחסית של סכסוכים ופתרון סכסוכים באינטרנט בוודאי בנויה על ניסוי ותהייה, וזאת בדומה לעידן המשפט המקובל שבו התפתח המשפט באמצעות תקדימים משפטיים יצירתיים שהתבססו על ניסיון החיים. כיום יש כ- 50 ספקי שירות מוכרים לפתרון סכסוכים מקוון, ועוד מספר גדול בהרבה של שירותים שטרם, אם בכלל, 15 זכו להכרה. בשל כך, חשוב למיין ולסווג את נותני השירותים לפי חלוקה רציונלית, שתאפשר הבנה של סוגי הפתרונות שהמערכת מציעה. סקירה קטגורית של התחום מאפשרת גם לשלב הבנה בדבר ההבדלים באותה קטגוריה בין עולם האטומים לעולם הביטים. הסקירה תתחיל בכלים במסגרת משא-ומתן, לאחר מכן גישור על סוגיו השונים, בוררות ולבסוף כלי ייחודי העוסק בהסדרת שמות מתחם. 1. משא ומתן (מכניזמים אוטומטיים או סמי-אוטומטיים) 1.1. מכניזמים אוטומטיים לחלוטין (תוצאה ע"י המחשב)- Automated Negotiation סוג שירותים זה נכלל במסגרת קטגוריה המכונה Bidding","Blind ובה המערכת מאפשרת לצדדים להגיש למחשב (ולא אחד לשני) הצעות לפתרון הסכסוך. במידה וההצעות עונות על הקריטריונים שקבעה המערכת, מתקבל הסכם. גורם המשיכה של סוג שירות זה טמון בידיעה על סודיות ההצעות במקרה שלא מגיעים להסכמה. ניתן לסווג שירות זה כמעין כלי ניהול משא-ומתן, אך בעיקר מקובל להתבונן על סוג שירות זה, כאל כזה שבו המחשב הופך להיות הצד השלישי הניטראלי, שמקבל הצעות, 16 ולא מגלה את תוכנן לצדדים. 17 באתר של, ClickNSettle המהווה דוגמא לקטגוריה זו, לכל צד יש אפשרות להגיש מספר הצעות/דרישות בלתי מוגבל במשך תקופה של 60 יום. כל הצעה חדשה חייבת לכלול תוספת של,30% לפחות 5%, וכך גם כל דרישה חדשה חייבת לרדת באותו האחוז. אם ההפרש הוא של מתפשרים באמצע, ואם הדרישה האחרונה נמוכה מההצעה האחרונה, מתקבלת הדרישה. יש להעיר כי בעוד שטכניקה כזו מרשימה למדי, בפועל היא גם מוגבלת מבחינת כמות הנושאים עליהם ניתן לדון, 18 ולמעשה מדובר במשתנה אחד ויחיד שהוא כסף. כיום, עיקר השימוש בטכניקה הוא בתחום הביטוח, אולם כבר כעת, ספקי שירות אחרים, כמו,eResolution משלבים בתוך הכלים 14 O.W.Holmes, The Common Law (1881), 5. 15 רשימות ומיונים של ספקי שירות יישוב סכסוכים מקוון, ניתן למצוא, בין היתר, במקורות הבאים:.http://www.mediate.com/odrresources/index.cfm Katsh ;ובאתר & Rifkin, 169-170 16 Katsh & Rifkin, 61.

שהם מציעים למשתמשים גם אפשרות לטכניקה זו. מעבר לכך, סכסוכים רבים שמתחילים עם מספר נושאים, נוטים להצטמצם לנושא כספי, ואזי ניתן להשתמש בטכניקה. 1.2 עזרה במשא-ומתן Assisted Negotiation - Claimchoice.com בסוג שירות זה, שהוא פחות פופולארי, נותן השירות (אתרים כגון או חלק מהתהליך שמציע (SquareTrade מספק למשתמשים אתר מאובטח וכלי אחסון בלבד, אך לא 19 שירותים של משא-ומתן ממשי. 1.3 השוואה בין העולם המקוון לעולם הלא-מקוון היתרון המרכזי שמציע המשא-ומתן המקוון, טמון בפשטות. מלבד רצון-טוב וחיבור לרשת, התהליך אינו דורש דבר מהצדדים. אין צורך להסכים על מקום ניטראלי ולנסוע אליו, די בהשארת הודעה בפלטפורמה המתאימה (בסוג השני), או בנקיבת סכום (בסוג הראשון). יתרון הפשטות מגלם בתוכו גם יתרון בהפחתת עלויות והגברה של הנוחות, במיוחד היות ואין צורך בחיבור בו- זמנית לרשת. לאחר דברים אלה, יש להודות כי היתרון מהווה גם חסרון. שיטה זה ופשטותה, מונעת שימוש בה במקרים של משא-ומתן מורכב, וזאת בעיקר בשל היעדר המגע האנושי. כפי שאדון בהרחבה לכל אורך העבודה, היעדרות המגע האנושי מסמלת את הסימן השאלה הגדול הניצב מעל יישוב סכסוכים מקוון. במפגשים של פנים-מול-פנים, שפת הגוף, רמזים במהלך הפסקת קפה-ועוגה, ותקשורת לא-מילולית ככלל, משחקת תפקיד מרכזי בהבנת האינטרסים, המטרות והצרכים של הצדדים, 2. גישור ) מכניזמים גמישים) 2.1 גישור מקוון-גישות ומודלים 20 ועל-ידי כך מגבירה את סיכויי ההצלחה. נתון עובדתי החולש על התחום, הוא היות הגישור המקוון הצורה הרווחת ביותר של יישוב סכסוכים מקוון, 21 עם למעלה מ- 20 גופים שונים המספקים שירות זה ברשת האינטרנט. תהליך הגישור מאופיין בעיקרו בפעילות האדם הניטראלי: זוהי פעילות שבה צד שלישי, שהוא 22 בד"כ ניטראלי, אם כי אינו חייב להיות כזה, מסייע לצדדים להגיע להסכם. בעוד המגשר, הנעדר סמכות הכרעה, אינו כופה על הצדדים פתרון, רמת המעורבות שלו אינה אחידה, והיא נעה החל ממגשר שמתערב מעט ככל האפשר, 23 וכלה במגשר שכמעט מנסה לכפות על הצדדים הסכם. 17 מצגת ב: http://www1.oecd.org/dsti/sti/it/secur/act/online_trust/belczynski.ppt 18 The Blue Book, 21-22. 19 The Blue Book, 5. 20 The Blue Book, 6-7. 21 The Blue Book, 24-25. 22 מרוני, עמ' 33. A.Bevan, Alternative Dipsute Resolution, (London, Sweet & Maxwell, 1992), 21-23. 23

בצדו האחד של הספקטרום, גישור המכונה,"facilitative" שבו המגשר אינו מביע עמדה או המלצה, ורק מהווה קטליזטור לנושא התקשורת, במטרה לסייע לצדדים להגיע בכוחות עצמם אל הפתרון. סוג זה של גישור הוא מה שנמצא לרוב ברשת, למשל באתר 1-2-3. Settle.com בצדו השני של הספקטרום, גישור המכונה,"evaluative" שבו הצד השלישי מביע את דעותיו בנושאי עובדות, ראיות ומשפט. המגשר חושב על רעיון לפתרון ואז מנסה לשכנע את הצדדים לקבלו. זוהי הגישה היותר אקטיבית שאומצה ע"י 24. WebMediate מודל ביניים בתוך המתווה המתואר, גורס שהמגשר יתערב רק לאחר שהצדדים לא מצליחים במשא-ומתן, ומידת ההתערבות תקבע על-ידי הצדדים עצמם, 2.2 25 כך המגשר יציע הצעה לפתרון רק אם יתבקש לעשות כן ע"י הצדדים. במודל זה, בחר האתר של,SquareTrade אשר מפאת חשיבותו המעשית הרבה ארחיב עליו מעט בשלב זה. 26 Square Trade אתר זה נחשב למוביל מבין ספקי שירותי ה-.ODR בין הלקוחות של האתר נכללים אתרים מסחריים משמעותיים ביותר, כגון האתר מציע מספר שירותים: ראשית, סימן החותם של האתר ).Verisign ו- elance,auctionwatch,paypal,ebay. (Square Trade Seal Display החותם של האתר נחשב לסטנדרט של אמון מבחינת מוכרים וקונים. כל חבר בתוכנית החותם, מתחייב לשמור על רמה גבוהה של מכירות ושירות לקוחות, לרבות גילוי התחייבות, שקיפות ביחס למוצרים, גילוי של מחירים, קיום מדיניות ברורה לגבי שירות לאחר קניה כמו זיכויים ואחריות, שמירה על מדיניות פרטיות ופעילות באתרים מאובטחים בלבד. בנוסף החברים בתוכנית כבולים בחוזה לפיו הם מחויבים להשיב לכל 27 תלונה שתוגש באתר בתוך שני ימי עסקים. כאן המקום להעיר ולהדגיש כי שירותים של חותמים וסמני-אמון, משחקים תפקיד חשוב ומרכזי במסחר אלקטרוני בכלל, ובפתרון סכסוכים מקוון בפרט. הכתיבה המקצועית בתחום, רואה במכשיר זה הכלי-המרכזי לקידום הסדרה עצמית בתחום, 28 ולהעלאה ניכרת של הרגשת האמון והנוחות של צרכנים עם עולם המסחר האלקטרוני. שנית, פעולה במסגרת האתר עצמו, שמתבצעת במספר שלבים: הגשת תלונה: מוכר או קונה מקישים על האייקון Case" "File a וממלאים טופס מקוון.1 קצר שמיועד לזהות את הבעיה ופתרונות אפשריים. www.webmediate.com/terms.html 25 The Blue Book, 8. 26 http://www.squaretrade.com/cnt/jsp/odr/learn_odr.jsp;jsessionid=bw7ptc6gm1?vhostid=tomcat1&stmp=squaretrade &cntid=bw7ptc6gm1 27 https://www.squaretrade.com/sap/jsp/lnm/learn_seal.jsp;jsessionid=33fpzu70p2?vhostid=tomcat2&stmp=squaretrad e&cntid=24ghm96yg1&sapid=33fpzu70p2 28 The Blue Book, 32. 24

ז- 2. האתר מודיע לצד השני: האתר יוצר קשר עם הצד השני באמצעות אי-מייל ומספק הנחיות כיצד ניתן להשיב לתלונה. סיסמה. התלונה, וכל תגובה מופיעים בדף פנימי שמוגן באמצעות הצדדים דנים בבעיותיהם באופן ישיר ) :(direct negotiation לאחר שכל צד מודע לנושאים,.3 הם מנסים תחילה להגיע להסכמה באמצעות כלי שמספק האתר ומכונה משא-ומתן ישיר. שלב התחלתי זה ניתן ללא תשלום. במידה והצדדים לא מגיעים להסכמה בשלב זה; הצדדים מקבלים מהאתר מגשר שינחה את התהליך: תפקיד המגשר הוא לסייע לקידום דיון פוזיטיבי בין הצדדים. ההסבר באתר מדגיש כי המגשר, לא פועל כשופט או כבורר, אלא המגשר ימליץ על פתרון רק אם הצדדים יבקשו ממנו לעשות כן. שלב זה נעשה בתשלום. 4. פתרון הסכסוך: הצדדים יכולים להגיע לפתרון דרך המשא-מתן הישיר, או בעזרת סיוע של המגשר. כמו כן, אם מגשר לא מצליח לפתור את הבעיה, האתר יכול גם להציע לצדדים שירותי בורר. 2.3 השוואה בין העולם המקוון לעולם הלא-מקוון גישור בסביבה לא-מקוונת ניתן לארגון סביב שלושה שלבים עיקריים: המפגש הפותח שבו הצדדים מציגים את עמדותיהם, לאחר מכן שורה של מפגשים אישיים עם הצדדים, ולבסוף מפגשים מסכמים עם כל הצדדים. אופן חלוקה זו בהכרח משפיע על הארכיטקטורה של הגישור המקוון. אפשרויות מקבילות חייבות להינתן בסביבה מקוונת: נותני השירות חייבים לכלול "חדרים" למפגשים רב-צדדים, "חדרים" למפגשים פרטיים עם כל צד לחוד, וכלים טכנולוגיים שיתמכו בתקשורת. אומנם בגישור מקוון, אנחנו ממירים מרחב מוחשי במרחב ורטואלי, אולם אין משמעות הדבר שחייבים או שצריכים לאבד את כל הניסיון וגוף-הידע שקיים במסגרת הגישור הלא-מקוון. בפועל תמונת-המצב היא כזו לפיה האתרים ממעטים, אם בכלל, לספק אפשרויות של "חדרים" פרטיים, 29 ומעדיפים לקיים את כל התקשורת בדיון רב-צדדי בזמן אמת. כמו כן, חייבים לתת את הדעת למיעוט, או שמא יש לומר היעדר, הכללים המנדטוריים או האתיים שיכבלו את המגשרים ברשת, ולכך אקדיש את פרקים ו' '. המשך העבודה תרחיב על נושא הגישור המקוון, לרבות דיון ביקורתי בקשיים שמערכת זו מציבה, בחסרונות וביתרונות. 29 The Blue Book, 9-10.

3. בוררות (מכניזמים פורמליים) בעוד תהליך הגישור מיועד להביא את הצדדים להסכים על פתרון המתאים לשניהם ולשמור על מערכת היחסים בניהם, תהליך הבוררות בנויה על קונספט יותר חד, שמבוסס על דטרמיניזם של 30 זכויות וחובות. המעבר של כלי הבוררות לסביבה מקוונת, מצריך דיון מפורט ורציני, שחורג מהיקף עבודה זו, אך ניתן לומר כי אף כי דה-יורה מוטלים ספקות כבדים באפשרות לקיים בוררות מקוונת, וביכולת שלה להיות כלי נפוץ ברשת, 31 דה-פקטו ניתן למצוא שירותי בוררות רבים ברשת. נזכיר את האתר 32 e-resolution המעניק שירות בוררות מקוון, הנעזר בהענקת שמות משתמש וסיסמאות לצדדים, על מנת שאלה יוכלו לגשת אל "התיק" שלהם בכל עת. המשתתפים מקבלים גם מעין יומן- אירועים, שאפשר להם לעקוב אחר ההתנהלות בעניינם. דוגמא אחרת היא השירות הייחודי של שהינו שירות ליישוב סכסוכים מקוון בנושאים 33 WIPO Mediation and Arbitration Center הנוגעים לקניין רוחני. Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP).4 כאשר מציירים את תמונת-המצב בתחום ההיצע, חייבים להתייחס למדיניות בתחום שמות המתחם, היות והסדרה זו הנה ייחודית, ושונה משאר התהליכים שהוזכרו לעיל. את המדיניות ניסח ארגון ה-,ICANN שהינו גוף פרטי ללא מטרות רווח, המנהל את רישום שמות המתחם וכתובות ה-.IP התהליך מנוהל בפועל באמצעות ארבעה גופים שונים שאישר הארגון, המציעים גם שירותי בוררות מקוונים, וזאת באופן מהיר וזול בהרבה מהליכים בבתי המשפט. ההחלטות אינן מחייבות, 34 ואין מניעה לנהל הליכים מקבילים בפני בית המשפט. ד. הבנה של תהליכי ODR 30 The Blue Book, 11. 31 לדיון מקיף בנושא בוררות מקוונת ראו: A.Vahrenwald," Out-of-Court Dispute Resolution Systems for e-commerce, Report of the Legal Issues", (2000), at: http://econfidence.jrc.it/defaults/show.gx?object_id=ec_forum0000000000000ff9 32 מצגת ב: http://www1.oecd.org/dsti/sti/it/secur/act/online_trust/gelinas.ppt 33 http://arbiter.wipo.int 34 The Blue Book, 18-19. להרחבה בנושא ראו:

קבלה ממשית של מנגנונים ליישוב סכסוכים מקוון לא תתרחש בין-לילה. אין ספק כי נדרשת תחילה התפתחות בכמה כיוונים בו-זמנית. כך, התפתחות ביכולות שתציע המערכת, התפתחות באופן השימוש בתהליך, ולבסוף, אך אולי ההתפתחות החשובה מכולן, שינוי תפיסתי כולל באופן 35 שבו נחשוב על פתרון סכסוכים ברשת. לצורך הבנת מערכות,ODR אציג בפרק זה מודל שיש בו להציב דרישות סף לכל מערכת יישוב סכסוכים מקוונת. כהמשך ישיר, אעבור להסברת האפשרויות שהסביבה הוירטואלית מעניקה לנו, ואסיים במודל "בוגר" יותר של המערכת, המכונה מסך-מול-מסך, כחלופה וירטואלית למפגשי פנים-מול-פנים. 1. המודל המשולש בחינת מערכת מקוונת ליישוב סכסוכים, חייבת להיעשות על-פי אמות-מידה סדורות וקבועות, שיאפשרו לנו לדרוש מהמערכת לעמוד בתנאים מסוימים מלכתחילה, ולבחון את תפקוד המערכת,Rifkin Katsh בדיעבד. אמות-מידה כאלה הוצגו על-ידי ו- במסגרת גישה המכונה "המודל המשולש". מודל זה מאפיין כל מערכת מקוונת לפתרון סכסוכים, ולמעשה מהווה תנאי-סף. גישת המשולש מורכבת משלושה אלמנטים: 1. נוחות אמון נוחות אמון.2 3. מומחיות מומחיות טענתם היא כי כל מערכת פרקטית, מחייבת שהמערכת תהיה נוחה לשימוש, שהמערכת תקנה תחושה של וביטחון אמון בשימוש וכן שהמערכת תעניק מומחיות. במילים אחרות, המערכת 36 צריכה לקדם נגישות והשתתפות, לזכות בלגיטימיות ולספק תמורה. האתגר של פתרון סכסוכים מקוון אינו טמון במתן רמה כלשהי של נוחות, אמון ומומחיות, אלא במתן תערובת נכונה בכל מקרה ומקרה לפי הצרכים והציפיות. ניתן לציין מספר עקרונות-בסיס בעלי תחולה כללית: M.Muelle, "Rough Justice: AN Analysis of ICANNs Uniform Dispute Resolution Policy", (2000), at: http://dcc.syr.edu/report.htm 35 Katsh, 817. 36 Katsh& Rifkin, 73.

1. כל אדם שיעמוד מול אפשרות לבחור במערכת,ODR יערוך חישוב אינטואיטיבי שיערב את שלושת האלמנטים המוזכרים. הערכה זו תקבע את התשובה באיזה מערכת יעשה שימוש, והאם מערכות מקוונות יכולות כלל להתחרות מול מערכות לא-מקוונות. 2. רמה מסוימת של כל אחד מהאלמנטים חייבת תמיד להתקיים. מלבד במצבים בהם נכפית ההשתתפות או שלצד מסוים אין אפשרות אחרת, נדיר שרמה גבוהה של אלמנט אחד תפצה על היעדרות מוחלטת של אלמנט אחר. תנאי-הסף של שלושת האלמנטים חייבים להתמלא בעבור כל הצדדים. שייוצר מצב שיספקו פחות מהמבוקש בעבור צד אחד או שניהם. לשם כך ייתכן.3 הדימוי הוא למשולש בשל היכולת של כל צד לעצב את צורת המשולש באופן שונה, משום שאורכה של כל צלע יכולה להשתנות כפונקציה של הרמה הנדרשת. על מנת שהמשולש לא ייאבד את צורתו הגיאומטרית, קרי על מנת שמערכת ODR תהיה מערכת ODR לגיטימית, נדרש שכל הצלעות תהינה 37 קיימות ברמה מסוימת. לאחר הצגת המודל באופן כללי, יש לעמוד על תוכן הצלעות השונות: -(Convenience.1.1 נוחות ) בקטגוריה זו נכלל כל פקטור לוגיסטי וכלכלי שמשפיע לחיוב או לשלילה על הגישה והנגישות לתהליך. בעוד שאפשר ורבים יעדיפו אופציה מקוונת, אחרים שאין להם גישה לאינטרנט בכלל, לא יבחרו באופציה כזו ואלמנט הנוחיות לא יתמלא עבורם. זאת עוד, עבור מי שחיבור הרשת שלו איטי, אופציה זו תהיה נוחה פחות לעומת אלה שחיבור האינטרנט שלהם מהיר. בנוסף יש לזכור כי לסכסוך שני צדדים, וכל צד יכול להיות בעל רמה שונה מאד של נגישות ותחכום מחשבי, ולכן יש 38 להתאים את הסטנדרט לרמה של הצד עם הרמה הנמוכה מבין השניים. המחשה חשיבות הנוחות ברשת ניתן לראות בפרשת אמזון וברנס-ונובל. הסכסוך סבב על היתרון התחרותי שמושג 39 באמצעות העובדה שמפחיתים את מספר הפעמים שיש להקיש על העכבר על מנת להזמין ספר..1.2 אמון -(Trust) אלמנט האמון הוא דרישה שונה לחלוטין מנוחות. בנוחות העניין נסוב סביב היכולת לבצע פעולה מסוימת, אולם כאשר עוסקים באמון ייתכן שניתן לבצע את הפעולה אך השאלה היא האם יבחרו לבצע את הפעולה. אכן, אמון יכול להיות לא-רלבנטי כאשר אין לנו אפשרות נוחה לבצע את הפעולה, ולכן כאמור מדובר בתנאי הכרחי אך אינו מספיק. אולם כאשר הנוחות קיימת הופך 37 Katsh & Rifkin, 73-74. 38 Katsh & Rifkin,77. 39 Katsh & Rifkin,83.

40 האמון לשאלה מרכזית, ובעצם לשאלה לעניין רמת הסיכון שאדם מוכן לקחת. עשיית פעולות בדרך חדשה תמיד טומנת בחובה מחיר כלשהו. אתרים רבים של מסחר אלקטרוני מניחים בשוגג, כי די בזמינות המוצר ובמחיר נוח. אך בניית אמון בסביבה מקוונת מצריכה מתן מידע לצרכנים, שיסביר להם על הצד עימם הם מנהלים כרגע עסקים. הערך בקבלת חותמת איכות, מעין תו-תקן,,Web Assured Better Business Bureau מחברות כמו,SquareTrade או הוא כי צד שלישי מספק מידע על האתר. בעל האתר לא רק אומר כי יהיה מוכן להשתתף בפתרון סכסוכים מקוון אם תתעורר בעיה כלשהי, אלא שכבר יש לו הסכם רשמי עם צד 41 שלישי שיעשה זאת. אתרים של מסחר אלקטרוני חייבים לבנות מערכת של אמון ולו רק כדי לקדם ולהגביר את מחזור-העסקים שלהם. לעומתם, אתרים של ODR חייבים לבנות אמון על מנת שבכלל יהיה להם עסק! בגישור ובמשא-ומתן מסורתיים, הקדשת זמן לבניית אמון נמצאת בראש סדר-היום שהצדדים נפגשים לראשונה. קיימת הכרה במסגרת תנועת ה- ADR כי גם שצדדים נפגשים הם לא בהכרח מחויבים לא להליך ולא למגשר, ולכן מטרתה של הפגישה הראשונה היא גם להציג אינפורמציה על ODR התהליך וגם ליצור סביבה שתתמוך בהחלטה להמשיך בתהליך. בדומה, גם תהליך צריך להיות מודאג בראשונה מבניית אמון. הרושם הראשוני בעניין זה הוא משמעותי ביותר, וכולל אף את אתר הבית. יחד עם זאת, יש להבחין בין מסירת מידע שנוגע למומחיות לבין מסירת מידע שמטרתו לבנות אמון. מידע על מומחיות נוגע לשאלה האם לאתר יש את המקורות והכישורים לפתור את הבעיה בהצלחה. מידע שמעורר אמון נוגע לשאלה האם מה שמובטח אכן יקוים, וכן 42 האם ניתן להאמין למידע שהאתר מספק על עצמו. 1.3. מומחיות- הרשת היא ללא-ספק מקור רחב ומתרחב של מידע וידע. יחד עם זאת, אין די בהעברת מידע מועיל ובמסירתו, ובוודאי אין בכך כדי להיחשב העברת מומחיות. במובן זה, מומחיות דורשת תהליך אינטראקטיבי להעברת מידע ומסירתו, קרי תהליך שבו האתר מקבל מידע מהמשתמש, מעבד את המידע באופן כלשהו, מוציא פלט של ניתוח ותוצאות עבור המשתמש וחוזר חלילה. דרישה של מומחיות מציבה אתגר מעבר למתן מידע. המומחיות מועברת ונמסרת כחלק מהתהליך. בגישור מקוון, כחלק מהתהליך יימסר מידע לצדדים, אך אלה ימצאו תועלת בתהליך רק אם המגשר יעשה משהו נוסף. המגשר צריך להגיב באופן מתאים לתקשורת, לגרום לצדדים להמשיך לדבר ולגרום 43 להם לתזוזה לעבר פתרון מוסכם. 40 שם, שם. 41 Katsh & Rifkin,87. 42 שם, שם. 43 Katsh & Rifkin,89-90.

המרחב הוירטואלי הינו סביבה שיש בה הן מידע והן תהליכים זמינים למשתמשים. הקושי בבניית תהליכים טמון בבנייה ושליטה בהעברות המידע. פתרון מקוון של סכסוך, מערב שליחה והחלפה של מסרים, והיכולת של הצד השלישי לנהל את תהליך החלפת המסרים היא שנותנת לצדדים את 44 הערך המוסף שהם מחפשים. 2. אפשרויות לתהליכים שונים בסביבה הוירטואלית תהליכים מסוימים של החלפות מידע דורשים אמצעים יותר גמישים לניהול זרימת המידע, ואין ספק כי בסוגי סכסוכים כאלה יותר קשה לבנות תהליך מתאים בסביבה מקוונת. מפגשי פנים-מול- פנים, אשר היעדרם מהסביבה המקוונת עוד יחזור ויעלה, זוכים להערכה כה רבה לא רק בשל עצם היכולת של הצדדים לראות את פני האחר, אלא משום שראיית האחר מוסיפה הזדמנויות חדשות לתקשורת ולאינטראקציה יעילה. המטרה של ODR היא להגביר בהדרגה את עושר האינטראקציה המקוונת ועל-ידי כך לאפשר למומחיות להיות מיושמת בפועל בצורה יותר אפקטיבית ויעילה. חלק מהאסטרטגיה של יישום מומחיות בסביבה מקוונת היא להגביר את השלבים בהם המודל המסורתי הוא חלש יותר. מודלים של ADR מתמקדים בהעברת מומחיות במפגשי פנים-מול-פנים. אך תהליך ה-" bidding "blind שתואר לעיל, מדגים שיש הזדמנויות לעשות פעולות מסוימות און- 45 ליין בצורה מוצלחת יותר במאשר בסביבה לא-מקוונת. 46 James Melamed מתאר את המגשר כאדם בעל מולטי-תכונות, בין היתר תכונות ההופכות את המגשר למחנך, מקדם תקשורת, מתרגם, מתשאל, מבהיר נושאים, יועץ, קטליזטור ואיש הפרטים הקטנים. מה יכול מגשר מקוון או ספק שירותי פתרון סכסוכים מקוון לעשות על מנת לאפשר לצד השלישי למלא אחר תפקידים אלה באופן יעיל? אם הסביבה המקוונת אינה מאפשרת סביבה אינטראקטיבית כמו הסביבה הלא-מקוונת, האם היא יכולה לבנות את התהליך באופן שונה כדי להעביר את המומחיות לצדדים? הנדרשת אכן תסופק? וביתר דיוק, כיצד ניתן לשכנע משתמש פוטנציאלי שמומחיות התשובה לפי,Rifkin ו- katsh ניתנת בסגנון ראיית חצי הכוס המלאה לעומת הסתכלות על חצייה הריק. לדעת הכותבים, אין להתמקד באופן בלעדי בחולשת הסביבה המקוונת, אלא יש לזהות את נקודות החוזקה של הרשת, וכיצד נקודות אלה ניתנות לניצול בדרכים שאינן אפשריות בסביבה 47 רגילה. לעמדתי עסקינן בתובנה בסיסית לפיה יש לראות ברשת האינטרנט הישג אדיר, והאתגר 44 Katsh, 820. 45 Katsh & Rifkin,91. 46 J.Melamed, "What is Mediation", at: http://mediate.com/articles/whatismediation.cfm 47 Katsh & Rifkin,91.

אינו טמון בשימוש ברשת כדי לשכפל מצב של סביבת פתרון סכסוכים רגילה, אלא בהרחבת המחשבה ובחיפוש אחר דרכים חדשות בעבור הסביבה המקוונת. הניסיון הקיים מלמד כי בגישורים מקוונים קיימת נכונות רבה יותר מאשר בסביבה רגילה לערב אנשי-ביניים או לפנות למומחים. היתרון גלום בזמינות אפשרויות אלה, לא רק בשל קלות התקשורת, אלא בשל העובדה שבריכת האפשרויות אינה מוגבלת. יש פה תוספת משמעותית של יכולת חדשה, זאת של עיבוד מומחיות. הרשת מאפשרת לנו העברה, אך מקור ההעברה אינו חייב 48 לנבוע מהאדם, אלא יכול להגיע מאדם, מכלים אוטומטיים נטולי רקמה אנושית או משניהם. 3. כיצד מגשרים יכולים לקדם הסכם מסך-מול-מסך משימתו של המגשר המקוון, בדומה למגשר המסורתי, חייבת לכלול את רתימת הכלים, המילוליים והלבר-מילוליים המתאימים ביותר. אין בכוונתי להתעלם מכך שרמת האינטראקציה המקוונת כנראה שלא תוכל להשתוות לזו של מפגשי פנים-מול-פנים, אך הטענה שכבר הוזכרה היא כי לסביבה המקוונת יש גם מקורות חדשים שמאפשרים לצדדים ביטוי יעיל. בעוד שתקשורת לא-מילולית בסביבה רגילה מזוהה בעיקרה עם רמזים, סימנים וצורת תקשורת אחרות של "בין השורות", המפתח לתקשורת לא-מילולית מקוונת טמון באופן הפעלת המסך. 49 עיצוב מרקעי מחשבים מכונה ממשק (interface), וזה בדומה אם תרצו לפרצוף האנושי, יכול לשמש אמצעי תקשורת המעצב את צורת קבלת התוכן המילולי. כשם שמשמעות המילים במפגשי פנים-מול-פנים מושפעת מאופן העברתן, כך משמעות המילים הדיגיטליות מושפעת מאופן הצגתן. המסך עצמו, צורתו ועיצובו, הם התגלמות פונקציה שמיועדת לבנות תקשורת. המדיום הוא המסר. המסך הוא חלק מהשיחה ולא נספח לה. המסך בתמיכת הצד הרביעי (הטכנולוגיה) יכול להוסיף 50 סמכות, איכות ואמון לתהליך גישור מקוון. 3.1. הסביבה המקוונת כסביבה תקשורתית הכתיבה המקצועית מזהה את הבעיה המרכזית של בוררות מקוונת כשוכנת בתחום המשפט 51 וההכרה בפסקי הבוררות המקוונת, ולא בתחום הטכנולוגיה שתהיה פשוטה למדי. לעומת זאת, Katsh, 817. 49 Katsh, 136. 50 Katsh, 137. 51 במישור האכיפה של פסק-בוררות, קיים סט כללים בינלאומי באמנת ניו-יורק על הכרה ואכיפה של פסקי-בררות זרים משנת 1958. 48

תהליך הגישור בסביבה מקוונת הוא תהליך תקשורתי מורכב יותר, ומחובתו להשלים חסר אדיר 52 של היעדר מפגש פנים-מול-פנים. גישור מסורתי מתאפיין בסממן מרכזי של מפגש פנים-מול-פנים, שנחשב המפגש העשיר, הגמיש והאינטראקטיבי ביותר מבחינת תקשורתית. כתוצאה מכך, השאלה המקובלת ביחס ל- ODR היא כיצד תהליך פתרון סכסוכים יצליח בלי מפגש פנים-מול-פנים? על פניו נדרשת מסקנה לפיה הגישור המקוון יהיה בהכרח נחות למפגש של פנים-מול-פנים ולכן גם פחות אפקטיבי. לעמדתי, המסקנה בדבר נחיתות הגישה המקוונת היא לכאורית בלבד. במישור הפשוט ניתן לספק לקושיה זו שתי תשובות. ראשית, יש מצבים שאין בהם אפשרות לערוך מפגש של פנים-מול-פנים. שנית, הסביבה המקוונת אינה מונעת מפגשי פנים-מול-פנים, הן משום שאלה יכולים להתקיים בכל מקרה כתוספת לתהליך המקוון, והן מפני שגם בסביבה המקוונת ניתן לקיים מפגש בו הצדדים רואים זה את זה, באמצעות כלים פשוטים וזמינים של וידאו ומצלמות דיגיטליות. במישור מורכב יותר, אין ספק, כי מפגש של פנים-מול-פנים מאפשר להבחין במשמעויות החורגות מהתחום הצר של המילים הנאמרות. מפגש כזה מאפשר למגשר המיומן לגלות את עוצמת הרגשות של צד לסכסוך, ואף אם קיימת נכונות להתפשר. בהשוואה לרמת תקשורת גבוהה זו, המסך נראה, לפחות על פניו, כתופעה שלילית, כאמצעי להסתרת רגשות ואמוציות. אולם, המודל המוצע אינו מתיימר להציע שכפול של המצב בעולם המוחשי. המסך מאפשר לנו לנצל הזדמנויות להצגת מידע, 53 לעדכון מידע ולרכוש תובנות המבוססת על ניסיון. התקדמות הטכנולוגית אפשרה את הגדלת מסכי המחשב ואת העלאת רמת הרזולוציה בהם. כתוצאה מכך ניתן להציג על גבי המסך יותר מידע, באופן יותר ברור ויותר מתוחכם. למסך שלנו כיום יש צבעים, צורה, אנימציה ואף קול. האפשרות לשלב את כל הכלים האלה באמצעות רשתות מחוברות במהירות גבוהה, 54 מקור משמעותי ככלי תקשורתי. לנו מעניקה 3.2. שימוש יצירתי במסך במסגרת מודל "המסך-מול-מסך" הטענה היא כי תצוגת המסך, אינה רק נושא אסתטי אלא נושא פונקציונלי ופתרון הסכסוך יושפע ישירות ממה שנציג על המסך ומהאופן שנציג זאת. לצורך המחשה ברורה של הטענה ניתן להיעזר בניסיון של האתר.SquareTrade התהליך באתר בנוי כך, שהצדדים מחויבים להשתתף תחילה "במשא-ומתן ישיר" negotiation),(direct ולפי נתוני האתר, 52 Katsh, 138. 53 Katsh, 141. 54 Katsh, 816.

80% מהסכסוכים נפתרים כבר בשלב זה. נתון זה, מפתיע במיוחד לאור העובדה שלרוב הצדדים כבר ניסו משא-ומתן בניהם לפני שפנו לאתר. אולם בדיוק בשלב זה מתבטאת הטענה, שכן בעוד שאומנם מגשר אינו משתתף עדיין בפתרון הסכסוך, האתר עצמו כן משתתף. במה דברים אמורים? mediated ) אומנם התהליך מכונה "משא-ומתן ישיר", אך ראוי היה לכנותו משא-ומתן מגושר משום שזהו משא-ומתן המבוצע בעיקרו במסכים שעוצבו על-ידי האתר, ממידע,(negotiation שניתן על-ידי האתר ובתהליך שמובנה על-ידי האתר. כאשר קונה או מוכר פונה לאתר ולוחץ על הגשת תלונה, נפתח לפניו מסך שמציע מעט מידע, אך כזה שיש בו להקנות תחושת אופטימיות, ולפיו 80% מהצדדים מרוצים מהתהליך. מידע זה, בליווי הסלוגן Transaction","Building Trust in תורם לפקטור האמון. המידע במסך גם מבהיר כי מילוי התלונה יקח לכל היותר 15 דקות, ובכך תורם לפקטור הנוחות. בנוסף, באותו מסך יש קישורים למומחים ולידע על הארגון, ובכך מתחזק 55 גם פקטור המומחיות. הקושי בהבנת הרעיון ויותר מכך בישומו, מהווה תזכורת בדבר קושי כללי יותר, והוא ההתמודדות הנדרשת לצורך למידת שפה סימבולית חדשה, וזאת בסביבה מקוונת בה אף טרם נלמדה באופן מלא השפה המילולית האפשרית, שלא לומר הרצויה. אולם, כשם שמפגשי פנים-מול-פנים מורכבים מזרם של תקשורת מילולית ולבר-מילולית, כך גם הסביבה המקוונת חייבת להכיל בתוכה גם את האלמנטים הלבר-טקסוטאלים, ולא להסתפק בצבעוניות או אנימציה. זהו חלק מהשפה האלקטרונית, ואמצעי להעברת מסרים, רגשות, עמדות ואינטרסים, שהמילה הכתובה לבדה לא יכולה לשאת על כתפיה. המשך ישיר לפרק זה במובן הכישורים, והכלים שיפעיל מיישב הסכסוך בסביבה המקוונת, ידנו בתחילה במסגרת פרק ו' שיעסוק בהסדרה, ולאחר מכן בפרק ז', שיתמקד יותר בדרישות הנורמטיביות. ה. הצגת הצד הרביעי-התוכנה ותפקידה מצוידים בכלים המאפשרים הבנה של מערכות,ODR יש לעבור ולמפות את הזירה המקוונת של פתרון סכסוכים, ובכך יעסוק פרק זה באמצעות הצגת הצד הרביעי בזירה. תחילת הפרק תוקדש

להצגת הצדדים, לרבות התפיסה הקודמת של שלושה צדדים ולאחר מכן המעבר לצד הרביעי. בהמשך הפרק אתמקד בתלונה המקוונת, ובאופן שהיא מעניקה ערך-מוסף לעומת התלונה המוחשית. בעקבות הגשת התלונה המקוונת, אעביר את מוקד תשומת הלב מהמתלונן אל המשיב, ואל האתגר שבהפעלת הצד השני וקבלת הסכמתו להשתתפות בתהליך. 1. מיפוי הצדדים בתהליך יישוב סכסוכים המודל המסורתי ליישוב סכסוכים יוצא מתוך נקודת המוצא לפיה בתהליך נכללים שלושה צדדים: שני המסוכסכים וצד שלישי שמסייע בפתרון הסכסוך. הנחה זו נשארת נכונה גם שמדובר בסכסוך רב-צדדים, שכן מחלקים את הצדדים לקבוצות. כיום, עם היכולת לחבר בין אנשים שנמצאים במרחק זה מזה בסיוע "מכונות" מתאימות, ניתן לחשוב על קונספציה חדשה. הכוונה היא להציע נקודת מוצא שונה כאשר עוסקים בסביבה המקוונת, ובתהליך המתרחש בה ליישוב סכסוכים. הקונספציה החדשה גורסת כי תהליך פתרון הסכסוך מורכב מארבעה צדדים, ולא משלושה. השחקן החדש שיושב בשולחן הוירטואלי, הוא הטכנולוגיה. תפקידו של צד זה, אינו סטטי, ובדיוק כשם שתפקידו של הצד השלישי משתנה מסכסוך לסכסוך, כך גם משתנה עצימות 56 תפקידו של השחקן הרביעי, אם כי בכל מקרה נוכחותו תהיה קיימת. הצד הרביעי אינו מחליף את הצד השלישי, אך ניתן לראותו כמי שדוחק במידה מסוימת את השחקן השלישי, במובן החדשנות שתידרש מהשחקן השלישי בנוגע לכישורים, 57 ידע ואסטרטגיות. הצד הרביעי לא יהיה שווה דרגה בהשפעתו לצד השלישי הניטראלי, אך הוא בהחלט יכול להיות בעל-ברית, משתף-פעולה ושותף זוטר. 2. התלונה המקוונת החיים היומיומיים בוודאי מצליחים להציב בפנינו מיד-יום סיטואציות שגורמות לנו תחושות חוסר-נוחות ולעיתים אף כעס רב. ובכל זאת אין אנו מתלוננים על כל סיטואציה שגרמה לנו תחושה לא-נעימה. חוסר המעש הספציפי שלנו יכול לנבוע מכמה סיבות: מחשבה שסיכויי ההצלחה נמוכים, המאמץ שיידרש יהיה רב מידי, העלות שנצטרך להשקיע תעלה על מה שנרוויח ומצב שבו אנחנו מעדיפים או חייבים להשקיע את המשאבים הכלכליים והנפשיים בפעילויות אין ספק אחרות. כי סיטואציות שונות יזכו לתשומת ליבנו באופן שונה, אולם פעמים רבות החישוב אם לפעול או לאו נעשה באופן אינטואיטיבי, מהיר ולא-מודע. בפתרון סכסוכים אלטרנטיבי "מסורתי", חוסר הנוחות הבסיסי הוא סביב שאלות של מקום וזמן בפגישות בין הצדדים. אומנם מקום וזמן הפגישה ניתנים לקביעה בהסמכה, אך לרוב יצטרך מי 55 Katsh & Rifkin, 142-143. 56 Katsh & Rifkin,93-94. 57 Katsh, 820.

מהצדדים לערוך שינויים בלוח-הזמנים שלו, ויותר מפעם אחת. להבדיל מכך, בסביבה מקוונת יש יותר אפשרויות להגיע לפתרון שיהיה נוח, משום שאין צורך בפגישה במקום מוחשי, ולרוב גם לא נדרש תיאום זמן הפגישה. אולם אף כי ככלל רצוי להפוך את כל החלקים בתהליך פתרון סכסוכים מקוון לנוחים ופשוטים ככל האפשר, בסיטואציות מסוימות קם חריג ביחס לתלונה המקוונת. 2.1. שהאפשרות להתלונן נוחה מידי הגשת טפסי תלונה מקוונים היא עניין פשוט למדי לשולח התלונה, וגם למקבלה. אולם דווקא בשל הפשטות והנוחות, נוצר סיכון שלילי לעלייה במספר תלונות-הסרק. מי שבמצב הקודם לא היה מגיש תלונה בשל הטרחה הכרוכה בהשגת הטפסים ומילויים, יכול כעת לבצע את אותה פעולה במספר הקשות על העכבר ואף לקבל סיוע מקוון במילוי הטפסים. מצב זה אינו ספקולטיבי, אלא מסקנה הנובעת מתוכנית הפיילוט שנערכה לאתר.eBay במסגרת הפרויקט התקבלו גם תלונות רבות על אירועים ופעילויות שכלל לא נערכו במסגרת האתר. בתחילה חשבו מארגני הפרויקט כי מקור האשם הוא במשתמשים שלא קראו כהלכה את ההסברים, אולם בשלב מאוחר יותר הסיקו כי האשם בעצם נעוץ בהם. מסקנתם לעניין הייתה כי על מנת לשלוט בנושא התלונות, לא די בלשון ברורה, אלא יש צורך בבניית טופס התלונה בצורה שתמנע הגשת תלונות על פעילויות שאינן קשורות. במילים אחרות, התכנון חייב לכלול שימושים אפשריים בטפסים, אך גם 58 שימושים לא-מתאימים שניתן לעשות בטפסים. 2.2. המטרה של תהליך תלונה מקוון ועיצוב הטופס פתרון סכסוכים מקוון יכול להיות אמצעי לשיפור הגישה למערכת בכללותה, אך יש לתת במהלך הדברים את תשומת הלב המתאימה ואת המשאבים הנדרשים, על מנת שיהיה מענה לעומס,eBay SquareTrade הפניות. לדוגמא, האתר שמטפל בתלונות שקשורות לאתר של דיווח על עומס עבודה של מעל 10,000 פניות בחודש בינואר אך בנוסף לעצם מתן מענה, הציפייה 59. 2001 היא למענה מהיר. מהירות התשובה הנדרשת היא לאור העלייה ברמת הדאגה בסביבה המקוונת, בה הצד המתלונן לא פגש מעולם, וגם סביר ולא יפגוש, את הצד שמספק לו מענה. הדאגה המוגברת היא במסגרת צלע "האמון", 60 ולכן הפתרון ייעשה באמצעות תקשורת-מוגברת. בהקשר זה יש לזכור כי הקו הכללי של עבודה זו, בא לידי ביטוי גם בפן זה שכן כשם שהסביבה המקוונת גורמת לכך שבאמצעות טפסים מקוונים ניתן להתלונן יותר, כך גם הסביבה המקוונת והטכנולוגיה שמפעילה אותה יכולים להקל על עומס זה ולטפל בו באופן יעיל. 58 Katsh & Rifkin, 97-98. 59 Katsh & Rifkin,100-101. 60 Katsh & Rifkin,98-99.

עיצוב טופס התלונה המקוון יכול להיעשות באחת משתי דרכים: תלונה באמצעות אי-מייל בניסוח חופשי וטופס עם שאלות מנחות כשדות חובה. Katsh ו- 61 Rifikn בספרם מונים שתי סיבות עיקריות, מדוע לגישתם עדיף הטופס המונחה : סיבה אחת היא שמדובר בהכללת מידע קריטי- טופס מובנה מאפשר לבקש מידע שנחשב חשוב במסגרת פתרון סכסוכים ולקבלו בפעם הראשונה, וזאת לעומת אי-מייל שמצריך מספר החלפות בין הצדדים עד לקבלת המידע המלא. לעמדתי נימוק זה מציב בעייתיות ביחס לרציונלים שהכותבים עצמם העניקו כתשתית יסוד. במילים אחרות, טופס מובנה יכול להרתיע משתמשים פוטנציאלים ולהקנות להם תחושה של חקירה-צולבת. בנוסף, החלפות מסרי הדואר יכולות להביא להעלאת תחושת האמון באמצעות הקניית הרגשה שמטפלים בכך, וכן להביא להעלאת תחושת המומחיות באם השאלות יתפסו כרלבנטיות. מעבר לכך, המציאות עולה על כל דמיון, ומשכך טופס סטנדרטי יכול שלא להתאים למקרים מסוימים, ולגרום לאותם אנשים להסיק כי לא עומדות להם אלטרנטיבות מתאימות באופן מקוון. ומעל לכל, ישנה חשיבות עצומה במתן אפשרות לצדדים לספר את סיפורם במילים שלהם, באופן שהם ירגישו חופשים לחשוף מידע, ולא כבולים במספר המילים שהוקצה להם.מעבר לתחושת ההקלה שאנשים אלה יוכלו לקבל, מתן אפשרות ביטוי גם מגלה מידע רב באופן שיקל על הבנת מהות הסכסוך ופתרונו. היבט זה מקשר אותנו לבעיה נוספת כאשר מדובר במדיום מקוון, והיא שבטכנולוגיה הנפוצה כיום, צורת ההידברות חייבת להיות בכתב, ומשכך אלה בעלי יכולת רטורית-מילולית יהיו בעמדת נחיתות משהו לעומת אלה בעלי הקולמוס המופלא(או יש לומר המקלדת). סיבה שניה המוזכרת על-ידי הכותבים היא שמדובר בשימוש יעיל במידע- טופס מובנה מאפשר עיבוד-מידע יעיל יותר מאפשר אי-מייל מפורט. עיבוד מידע זה, מאפשר להימנע מתקופת הזמן שבה המתלונן ממתין ש"אנחנו נתקשר אליך", על-ידי אפשרות משלוח מידע מסוים למתלונן באופן מיידי, שזוכה להרגשה כי מטפלים בו. לדידי על-אף שתגובה בנוסח "אנחנו נחזור אליך" יכולה לגרום לאדם תסכול, עדיין במשלוח מידע כללי לא תמיד יהיה להועיל. הצפת המשתמש במידע כללי מידי, יכולה להיות מזיקה בדיוק באותה מידע כמו לתת לו "להתייבש" במשך שבועיים. יש תועלת בשליחת מידע אוטומטי למשתמש, אולם ראוי כי מידע זה יכלול הודעה לפיה תלונה האדם התקבלה והיא נמצא בטיפול. בנוסף, ניתן לנצל את העובדה שאנחנו במדיום מקוון, ולהציע מידע נוסף כבחירה בקישור.(link) 61 Katsh & Rifkin, 101-104.

כשלעצמי הייתי בוחרת בגישת-ביניים של טופס משולב, קרי טופס עם שאלות ממוקדות, אולם שאלות אלה לא יהוו שדות חובה, ומכל מקום יוקצה מקום שאינו-מוגבל לכתיבת מלל חופשי. 3. הפעלת הצד השני וקבלת הסכמתו עם קבלת התלונה המקוונת מתחיל תת-תהליך מורכב, שבו יש להודיע לצד המשיב על התלונה ולהביאו להסכים להשתתף בתהליך. בנקודה זו יהיו הבדלים בין התהליכים השונים. 3.1 יישוב סכסוכים מוסכם כיום אין מערכת ODR הנכפית על צדדים, וכל המערכות הקיימות מבוססת על הסכמה. ברוב המקרים ההסכמה מובעת בפסקת פתרון סכסוכים הנכללת בחוזה אלקטרוני. סוגי הפסקאות כוללים מקרים שבהם תוכנן האירוע וההסכמה היא עובר לסכסוך, ומקרים אחרים בהם ההסכמה 62 היא בעקבות סכסוך. 3.1.1 בוררות במישור רתימת הצד השני להשתתפות בתהליך, ההבדל בין בוררות לגישור יהיה במישור הזמן, קרי בעוד בגישור החיזור אחר הצד השני יעשה לאחר הגשת התלונה, בבוררות, לפחות כזו שרוצים שתהיה אפקטיבית, יש צורך להגיע להסכמה בדבר השתתפות בשלב מקודם יותר. צדדים רבים נמשכים לבוררות מקוונת בשל היכולת לקבל החלטה סופית, ובשל המחויבות של הצד "המפסיד" למלא אחר ההחלטה. יחד עם זאת, עמדת העוסקים בתחום היא כי לא-סביר שבוררות תהיה השיטה השכיחה לפתרון סכסוכים ברשת. הצד שמאמין כי הוא החזק בסיטואציה יטה להתנגד לתהליך, שבו אפשר וההחלטה תהיה כנגד האינטרסים שלו. כך לדוגמא, בפרויקט ה- ספקית האינטרנט AOL הבינה בשלב מסוים כי בהעברת הסכסוכים אל,Virtual Magistrate 63 הפרויקט היא מוותרת על תחום שלפי תנאי-השימוש היה בסמכותה המלאה. בהקשר של בוררות מחייבת החשש הוא מפני פגיעה בצרכן, ולכן קיימות הצעות, שעוד יוזכרו בהמשך, לפיהן הבוררות תהיה מחייבת רק מבחינתו של הסוחר או לחילופין בוררות שתוצאתה 64 אינה מחייבת. הטענה הקיימת כיום היא כי בוררות שאינה-מחייבת היא המהפך המקוון של בוררות מסורתית, והיא פועלת בהצלחה בתהליכים שמפעילה- ICANN ביחס לשמות-מתחם. האמונה היא כי עצם התהליך, יכול לשכנע את הצד שיפסיד בו, כי פניה לבתי המשפט, גם אם אפשרית, אינה רצויה. 3.1.2. גישור 62 The Blue Book, 55. 63 Katsh & Rifkin, 107. 64 Katsh & Rifkin, 108.

המחשבה כיום היא כי במצב שבו אין הסכם בוררות מראש, גישור ולא בוררות, יהיה הכלי השכיח לפתרון סכסוכים ברשת האינטרנט. הגישור מציע תהליך עם סיכון מועט, ולכן רתימת הצד השני בדרך-כלל תהיה קלה. הסיכון מופחת משום ששני הצדדים חייבים להסכים לכל פתרון, ומשום שכל אחד מהצדדים יכול לעזוב את התהליך בכל עת שיחפוץ בכך. במילים אחרת, גישור יכול לעמוד ברמות-הסף של שלושת הפקטורים שהוזכרו במודל המשולש (נוחות, אמון ומומחיות) בעבור שני הצדדים במקרים רבים יותר מאשר תהליך הבוררות. יתר על כן, אף במצבים בהם יש הסכמי בוררות, הסכים ובהם בנקודת זמן מוקדמת הצד להשתתף בבוררות, עדיין רצוי כי הצדדים ינסו תחילה תהליך שבהסכמה, כמו גישור. על אף שגישור אינו יכול בהכרח להוליד פתרון, עדיין התהליך טומן בחובו מאפיינים שיכולים לקסום לשני הצדדים, 65 והעיקריים בניהם הם : גמישות- מגשרים מאפשרים לצדדים לעצב פתרון שיתאים לצורכיהם הספציפיים. שימור מערכת היחסים-תהליך הגישור אינו מחייב אדברסריות, רמת העוינות ולגבש פתרון שישמר את מערכת היחסים. ומטרתו להפחית את אכיפה- מגשרים דורשים מהצדדים להסכים על פתרון. במצב שצדדים נכנסים לתוך פתרון, להבדיל ממצב שהפתרון נכפה עליהם, הסיכוי לבעיות באכיפה יורד. בפרויקט של,eBay כמעט 80% מהמשיבים היו מוכנים להשתתף בגישור. ניתוח של ממצא זה הביא למסקנה לפיו היחסים הנמשכים של המשתמשים עם,eBay והחשיבות עבורם שהאתר ימשיך להתנהל באופן שבו הוא מתנהל היא שהניבה תוצאה מרשימה זו. התעלמות מההצעה לגישור 66 הייתה כרוכה בסיכון לעתיד המשתמשים און-לין ושלומם הכלכלי. האתר מציע תהליך לרכישת מוניטין: לאחר כל השלמת עסקה, מוכרים וקונים יכולים לתלות באתר משובים ביחס להתנהגות והתנהלות הצד השני. שיטת ההיזון החוזר היא מערכת מוניטין שנתמכת על-ידי תוכנה, והדירוג לו 67 זוכה כל מוכר מוצג בעמוד שבו הוא מציע מוצר למכירה. משכך, אין ספק כי כל קונה פוטנציאלי בודק תחילה את דירוג האמינות לו זכה המוכר, וכפי שספר הדרכה לאתר מציין: " you on ebay, all 68 "have is your reputation. דוגמא זו מסייעת להסיק כי בסביבה מקוונת הלחץ להיענות להליך יגיע ממקור לא-פורמלי, מהשוק עצמו. Katsh & Rifkin, 113. 66 E.Katsh, J.Rifkin, A.Gaitenby, E-Commerce, "E-Dipsutes and E-Dispute Resolutin: In the Shadow of ebay Law", Ohio State J. of Dispute Resolution, 15(3) (2000),.705-734. Katsh & Rifkin, 114-115. 68 R.Woerner, S.Beckers, M.Collier, ebay for Dummies (Foster City, CA:IDG Books, 1999),.326. 65 67

3.2 תוכן פסקאות ליישוב סכסוכים באתרים מסחריים בארצות הברית ניתן למצוא הסכמי יישוב סכסוכים מסוג של תכנון לבוררות,B2C הן בתחום של B2B והן בתחום של כך למשל בכל האתרים המסחריים הפועלים במסגרת תוכנית החותם של.SquareTrade לעומת זאת, באירופה המצב שונה, ופסקאות אלה מוגבלות לתחום ה-,B2B ובתחום ה- B2C הסכמה כזאת אפשרית רק אם כובלת את הצד העסקי בלבד. בבדיקה של עשרת האתרים מסחריים המובילים ברבע האחרון של שנת 2000, עלה כי למרות שבכל עשרת האתרים יש סעיפים המתייחסים ליישוב סכסוכים, אין בהם מחויבות דו-צדדית, ואין הפנייה ספציפית לODR (בשבעה מקרים הפניה היא לערכאות שיפוטיות ובשלושה הנותרים דובר ODR (link) בבוררות "רגילה"). בארבעה אתרים יש קישור לשירות כלשהו, אך בכולם יישוב סכסוכים מקוון מהווה רק הצעה לכלי נוסף ליישוב המחלוקת. מבצעי המחקר הסיקו כי היעדר בפועל של פסקאות ODR מחייבות, מעידות על כך שהפונקציה הנוכחית של ODR היא כלכלית, קרי ODR נתפס ככלי שיווקי נוסף או כמעין שירות לקוחות חיצוני. ובשלב זה, טרם התגבשה התפיסה 69. (ADR לפיה ODR מהווה אלטרנטיבה ליישוב סכסוכים בסביבה לא-מקוונת (בתי משפט או לעמדתי, הכרעה כי ODR נתפס בשלב זה כפונקציה כלכלית, אינה כזאת שיש להצמיד לה נרטיב- שלילי, ולבטח לא לגזור ממנה מסקנה מרחיקת לכת בדבר אלטרנטיבות תפיסתיות של הציבור. הדגש הוא על המצב הנוכחי, וכאשר עוסקים בתופעה מורכבת, שבאה לפתור צרכים של שוק משתנה, גם הפתרון ישתנה, והצורות הראשונות של ODR הקיימות כיום הם רק יריית הפתיחה, לפיהם טרם ניתן לחרוץ את תוצאות המרוץ. ו. רגולציה: הנחיות, עקרונות וקודים להתנהגות לאורך העבודה כאשר הצגתי את רעיון יישוב הסכסוכים המקוון, שבו וחזרו שני רציונלים עיקריים: ראשית, הענקת גישה לסוג של צדק, למי שאלמלא כן יישאר ללא כל סעד אפשרי. ושנית, אמון במערכת מקוונת כבסיס לפעולה חברתית-כלכלית. בתוך צמד רציונלים זה, מובנית גם ציפייה סבירה ולגיטימית להסדרה ולכללי-משחק. דא עקא, כי בצד הציפייה, עומד המצב העובדתי לפיו הסדרת תחום בתוך רשת האינטרנט תמיד מעוררת מחלוקות אידיאולוגיות, ואפילו אם 69 The Blue Book, 56. עשרת האתרים הם: ebay.com, travelocity.com, expedia.com, dell.com, cdnow.com, etoys.com, buy.com, barnesandnobles.com, jcpenny.com.

קיימת הסכמה לצורך אמיתי בסטנדרטיזציה מינימלית הרי עדיין קיים הויכוח על מיהות הגורם שינסח, יישם ויאכוף את הכללים. בפרק זה, שהוא למעשה חלק ראשון מתוך שניים בתחום הרגולציה והאתיקה, אנסה להביא את תמונת ההסדרה הקיימת על כל צורותיה השונות. למען הסר ספק ולשם איחוד המונחים, יובהר כי ההסדרה שתסקר, תהיה כזו העוסקת ספציפית ברשת האינטרנט, ולא הסדרה כללית שיועדה לחול בעולם מוחשי, וניתנת אולי להרחבה לעולם הוירטואלי. יתר על כן, המונח הסדרה בפרק זה ילבש את צורתו הרחבה, ועל כן אין מדובר רק בהסדרה פורמלית בדמות חוקים ותקנות, אלא גם הסדרה עצמית של גורמים בשוק וכן קווי מדיניות ממשלתיים או בינלאומיים. למען נוחות הדיון ההמלצות חולקו לארבעה קטגוריות על-פי מקורן: ממשלות וגופים בינלאומיים, תעשייה, ארגוני הצרכנים ולבסוף יוזמות של ספקי שירותי ה- ODR. 1. יוזמות לאומיות ובינלאומיות ארגון ה- 70 OECD זיהה חמש קטגוריות של נושאים בעייתיים ביישוב סכסוכים מקוון. הנושא הראשון הוא הסציו-אקונומי, שמתמקד בהבדלי הלשון, התרבות, הכלכלה והמידע. ההמלצה בתחום נוגעת להיבטים של נגישות, עלויות סבירות ושקיפות. הנושא השני הוא המשפטי, כלומר היבטים של ניטראליות, מגבלות זמן ואופי כופה ומחייב. הנושא השלישי מתייחס לפן הטכנולוגי של חתימות אלקטרוניות, כלים תקשורתיים, וקישוריות המערכות. הנושא הרביעי והחמישי מתייחסים לחינוך של הצרכנים והתעשייה וכן לחותמי-אמינות. על בסיס נושאים אלה, ולאחר כנס בנערך בנושא בסוף שנת, 2000 פורסם דו"ח 71 לפיו הנושאים עימם יש להתמודד עוסקים בעקרונות של נגישות, עלויות נמוכות למשתמשים, שקיפות (מסירת מידע), היעדר מגבלות זמן, התייחסות להבדלים תרבותיים ולשוניים, 72 ניטראליות וכישורים מקצועיים מתאימים. נושאים אלה יזכו להתמודד פרטנית במסגרת הפרק הבא בעבודה, מתוך ראיה משותפת של היוזמות. במסגרת היוזמות הלאומיות, ניתן לעשה לדמות את המצב לחבל שבכל אחד מקצותיו עומדת קבוצה שמושכת לכיוון הנגדי של רעותה. הכוונה היא לקווי-המדיניות בתחום הננקטים באירופה, בעיקר במסגרת האיחוד האירופאי, לעומת קווי המדיניות שאימצה ארצות הברית וכן מדינות נוספות בעקבותיה. 70 Organisation for Economic Cooperation and Development הוא ארגון המאחד 30 מדינות חברות, במטרה לפעול בנושאים כלכליים וחברתיים. להרחבה ראה את אתר הבית של הארגון: www.oecd.org 71 ניתן לצפות בדו"ח במסגרת אתר הבית של ארגון ה- OECD ב: http://oecd.org/dsti/sti/it/secur/act/online_trust/hague-adr-report.pdf 72 The Blue Book, 80.