זכויות יוצרים בצל קישורים באינטרנט מגיש: אורי גילת

זכויות יוצרים בצל קישורים באינטרנט מגיש: אורי גילת

ד. תוכן עניינים נושא עמוד 4 7 8 9 10 10 11 12 13 א. מבוא ב. זכויות יוצרים ג. קישורים באינטרנט ג. 1. קישור מסגרת ג. 2. קישור ישיר link In line ג. 3. קישור עמוק באינטרנט יצירות עלללל בלעדיות יוצרים זכויות ד. ד. 1. זכות ההעתקה ד. 2. הזכות ליצירה נגזרת 13 ד. 3.3. זכות התצוגה 14 אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים 15 17 דוקטרינת השימוש ההוגן דוקטרינת MISAPPROPRIATION ה. מודלים שונים להפרת זכויות יוצרים על ידי קישורים באינטרנט 19 19 ה. 1. מודל 1: קישורים לא קונבנציונליים לאתרים אחרים ה. 1 א.. ג. 1. קישור מסגרת- האם אתר המפעיל קישור מסגרת לאתר אחר גורם להפרת זכויות יוצרים? 19 21 21 22 22 קישור מסגרת ופגיעה בזכות ההעתקה קישור מסגרת ופגיעה בזכות היצירה הנגזרת קישורי מסגרת ופגיעה בזכות התצוגה קישורי מסגרת וטענת ה"חדשות החמות" במסגרת דוקטרינת ה- MISAPPROPIATION 2

ב. ג. ה. 1. האם אתר המפעיל ג. 3. קישור עמוקלאתר אחר גורם להפרת זכויות 23 25 26 26 27 יוצרים? קישורים עמוקים והפרת זכות ההעתקה קישורים עמוקים והפרת זכות היצירה הנגזרת קישורים עמוקים והפרת זכות התצוגה קישורים עמוקים וטענת ה"חדשות החמות" במסגרת דוקטרינת MISAPPROPIATION ה. 1. האם אתר המפעיל ג. 2. קישור ישיר link Inלאתר line אחר גורם להפרת זכויות יוצרים? 27 28 29 29 30 קישורים ישירים והפרת זכות ההעתקה קישורים ישירים והפרת זכות היצירה הנגזרת קישורים ישירים והפרת זכות התצוגה קישור ישיר וטענת ה"חדשות החמות" במסגרת דוקטרינת MISAPPROPIATION ה. 2. מודל 2: קישור לאתר בו ניתן להוריד תוכנות לעקיפת אמצעים 31 טכנולוגיים המגנים על זכויות יוצרים. 34 ה. 3. מודל 3: קישור לאתר בעל תוכן המפר זכויות יוצרים 37 39 ו. סיכום נספח א' תרבות דיגיטלית היפרטקסט 40 ז. ביבליוגרפיה 3

א. מבוא הורסיה המודפסת של סמינריון זה תקרא באופן לינארי, מתחילתה ובשאיפה עד סופה... לעומת זאת הגרסה האלקטרונית המצורפת לעבודה זו מאפשרת לקורא לבחור בעצמו את הדרך בה ירצה לשוטט בעומק הנושאים המעניינים אותו. בעבודה זו אדון, למעשה, בשאלה האם הסמינריון בגרסתו האלקטרונית, המכיל קישוריות, מעמיד אותי בפני סיכונים משפטיים שיטה זו התאפשרה תודות לחברת מיקרוסופט שהוסיפה אופציה של קישורים במסמכי ה- WORD שלה. אך מיקרוסופט לא הייתה עושה כן אלמלא כוחות השוק בעידן המידע היו דורשים זאת ממנה. שיטת הקריאה האנטי-ליניארית התפתחה עוד לפני ההתפתחויות הטכנולוגיות. שיטה זו מכונה "נספח א' תרבות דיגיטלית היפרטקסט" והיא שונה בתפישתה מהשיטה הקונבנציונלית הליניארית. הקורא הופך בגישה זו מאובייקט פסיבי לשותף פעיל עיקרי ביצירה ובהליך נתינת המשמעות לחומר הנצפה על ידו. לעניין זה אייחס בהמשך משמעות משפטית מיוחדת. בעידן המידע, קל יותר ליישם תיאוריה היפרטקסטית זו הקורא גולש מדף לדף מפיסת מידע אחת לרעותה בים האינפורמציה. גלישה זו מתבצעת באופן חופשי בין הררי האפשרויות ולמעשה מולידה יוצר חדש והוא הגולש!!! הרחבה על תיאורית ההיפרטקסט נמצאת בנספח א' תרבות דיגיטלית היפרטקסטלעבודה זו. הקישוריות הינן חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מהמהפכה הטכנולוגית המלווה את ההווה. ולראיה: האם ניתן לדמיין כיצד עשוי לתפקד האינטרנט ללא קישוריות??? האם באמת האינטרנט יוכל לתפקד באמצעות הקלדת כתובות URL בלבד??? 4

האינטרנט הינו מדיה חדשה השונה מכל מדיה אחרת שהכרנו עד היום. מדיה זו מאופיינת באוניברסליות חוצה גבולות והיא מתפתחת באופן מואץ ביותר במהלך השנים 1 האחרונות. ככל שמתרחב השימוש באינטרנט, כך גם מתרחבות הסוגיות המשפטיות העולות. בעוד שהרשת העצומה הזו נועדה כדי לחלק אינפורמציה, נהירת החברות העושות שימוש באינטרנט, ובמיוחד ברשת, בכדי לשווק ולעשות עסקים, הובילה לטשטוש הקו הדק בין מידע לחלוקה ומידע המוגן ב. זכויות יוצרים 2. 7 לבעל זכויות יוצרים יש מגוון של זכויות ייחודיות לו. אין ספק שכל מי שעושה ביצירה פעולה שבלעדית לבעל זכות היוצרים ללא הסכמתו מפר את זכויותיו. בעידן האינטרנט קיים ספק אם יכול בעל זכות היוצרים להמשיך ולשמור על זכויותיו. עצם העיון באתרים במהלך גלישה באינטרנט מהווהד. 1. זכות ההעתקה. יש הסוברים כי אם פעילות זו נעשית ללא הרשאת בעל זכות היוצרים - מתבצעת הפרה של זכויות יוצרים, דהיינו העתקה 3 מפרה. הרשת היא כיום שוק מסחרי לכל דבר. כיום, פרסום באינטרנט הוא עסק של מיליארדי דולרים. חלק עיקרי במודל העסקים באינטרנט תלוי בהכנסות מפרסום, וההכנסות מפרסום תלויות בהוכחת מספר הצופים באתר באמצעות מדידת ה"פגיעות" באתר, ובהבטחת מיקום ספציפי לפרסומת. לבעלי אתרים אלו, תוכן האתר חשוב מאוד מאחר וזהו כוח המשיכה העיקרי של המפרסמים. נוצרות בעיות, כאשר קישורי היפרלינק, שהם הטכנולוגיה הבסיסית של הרשת, גורמים למשתמשים לעקוף את הפרסומות באתרים, ובכך להפחית את החשיפה לפרסומות ואת 4 גובה סכום הכסף שהאתר יכול לגבות מהמפרסמים. 1 2 שרה פרזנטי, דיני זכויות יוצרים, כרך ב', מהדורה שניה, הוצאת כרמל ספרות משפטית בע"מ,, 237. Link Liability: The Argument For Inline Links And Frames As Infringements Of The Copyright Display Right, Allison Roarty, Fordham Law Review December 1999, LEXIS-NEXIS, 1 3 הערה.240,239, 1 4 הערה.2,2 5

בסמינריון זה אנסה לעמוד על עיקרי סוגיה חדשה יחסית זו: הפרת זכויות יוצרים של בעלי אתרי אינטרנט על ידי השימוש בקישורים ברשת. זכויות ב. אתחיל של יוצרים התפתחות החקיקה בתחום הגנת זכויות היוצרים בארה"ב. אמשיך עם הסברים בדבר טכנולוגיית קישורי ההיפרלינק ברשת, כאשר אתמקד בשלושה סוגים של קישורים לא קונבנציונלים: ג. 2. ד. זכויות קישור ישיר link,in line ג. 1. קישור מסגרת ג. 3. יצירות באינטרנט על בלעדיות יוצרים קישור עמוק. לעבודתי אפרט את זכויות היוצרים הבלעדיות שמעניקה החקיקה, (אלו הרלוונטיות לבעלי זכויות יוצרים באינטרנט). בנוסף, אדון בשאלת האחריות התורמת של בעלי אתרי אינטרנט בגין הפרות של זכויות יוצרים באמצעות קישורים מאתריהם, טענת "החדשות החמות" במסגרת דוקטרינת ה-.misapropiation וכן את טענות ההגנה שהם יכולים להעלות כגון, דוקטרינת "השימוש ההוגן". לאחר הסבר זה, אציג שלושה מודלים שונים להפרת זכויות יוצרים ברשת על ידי קישורים. מודל ה. 1. 1: קישורים לא קונבנציונליים לאתרים אחרים שאסקור יהיה הפרת זכויות יוצרים על ידי קישורים לא קונבנציונלים לאתרים אחרים. אציג את שלושת הקישורים הלא קונבנציונלים ואבדוק אם הזכויות הבלעדיות הרלוונטיות של האתרים המקושרים (זכות ההעתקה, זכות התצוגה וזכות היצירה הנגזרת) מופרות על ידם. מודל ה. 2. 2: לאתר בו ניתן להוריד תוכנות לעקיפת קישור אמצעים המגנים על זכויות יוצרים.שאציג יהיה הפרת זכויות יוצרים על ידי טכנולוגיים קישורים לאתר בו ניתן להוריד תוכנות לעקיפת אמצעים טכנולוגיים המגנים על זכויות יוצרים. בחלק זה אציג את חוק ה- DMCA וסעיפיו המאפשרים הגנה על הפרה שכזו. כמו כן, אתאר בפרוטרוט את פסק הדין DVD הדן בהפרה זו. 3: מודל ה. 3. קישור לאתר בעל תוכן המפר זכויות יוצרים שאציג יהיה הפרת זכויות יוצרים על ידי קישורים לאתר בעל תוכן המפר זכויות יוצרים. 6

השחקנים הראשים בעבודה זו יהיו המקשרים והמקושרים... אולם בטרם נערוך היכרות עם הצדדים, עלינו להכיר גם את "כלי המשחק". חוקי זכויות היוצרים הם כלי המשחק המרכזיים, בהם מבצעים השחקנים שימוש רב ולכן נכירם בפרק הבא בצורה שטחית ומינימליסטית, אך באופן שיאפשר לנו להמשיך בניתוח יעיל של המקרים בהמשך העבודה. ב. זכויות יוצרים החוק של אן Anne) (The Statue Of שהועבר על ידי הפרלמנט האנגלי בשנת 1710, הינו חוק זכויות היוצרים הראשון שחוקק והיווה אבן דרך עבור חקיקה בעניין זכויות יוצרים זכות היוצרים בארה"ב מושרשת בחוקת ארה"ב. ARTICLE 1 SECTION8 לחוקה קובע כי: 5 בארה"ב. CLAUSE 8 "לקונגרס יהיה את הכוח לפעול למען התקדמות המדע והאמנות השימושית, על ידי הבטחה, לזמן מוגבל, את זכותם הבלעדית של כותבים וממציאים על יצירותיהם 6 והמצאותיהם". חוק זכויות יוצרים, כפי שפותח בארה"ב, מעודד ומתגמל התבטאויות יצירתיות. הגנת זכויות יוצרים מעניקה פיצוי למחברים בתמורה למאמץ היצירתי שלהם. עם זאת, המטרה האולטימטיבית של חוק זכויות יוצרים הוא להעניק גישה ליצירות איכותיות כדי להעשיר את הציבור הרחב. על יד מתן הגנה על זכויות יוצרים, חוק זכויות יוצרים בעצם מעודד 7 מחברים ליצור עבודות שיועילו לציבור. 8 הקונגרס תמצת את תחום הגנת זכויות יוצרים בחוק זכויות יוצרים של. 1976 Amateur Guitar Player's Lament : A Critique Of A&M Records Inc V. Napster Inc. And A Clarion Call For Copyright Harmony In Cyberspace, Blaine C. Kimrey, University Of Texax Law School Publications Inc, 1 6 U.S. CONSTATUTION ARTICLE 1, 8. 7 הערה.5,2 8 The Copyright Act Of 1976 Pub. L. No. 94-553, 90 Stat. 2541 (codified and amended at 17 U.S.C. 101-1101 ). 5 7

לפי חוק זה, כדי שתהיה זכויות יוצרים על יצירה, נדרשת גם מקוריות וגם אפשרות העתקה של היצירה. תנאי המקוריות דורש רק שהיצירה נעשתה על ידי המחבר. תנאי האפשרות להעתקה כולל: (1) יצירות כתובות/ספרותיות (2) יצירות מוזיקליות (3) יצירות 9 דרמטיות...(5) יצירות של תמונות, גרפיקות ופסלים (6) סרטים ו- (7) הקלטות. בהלכות עד כה התייחסו אל התוכן הכתוב בדפי אינטרנט כאל "יצירות כתובות", מאחר ותחת חוק זכויות יוצרים, יצירות כתובות כוללות כאלו שנעשו באופן דיגיטלי. דף אינטרנט יכול לכלול גרפיקות, תמונות, יצירות מוזיקליות, יצירות של סרט נע, הקלטות כל אלו ועוד. מוגנים תחת חוק זכויות יוצרים, על אף שהם מאוחסנים באופן דיגיטלי באינטרנט. בהנחה שחוקי הקניין הרוחני ימשיכו להוות מקור חוק רלוונטי גם בעתיד הקרוב ושקיצם עדיין לא הגיע, זהו זמן ראוי בכדי להכיר את נשואי הסמינריון הקישורים באינטרנט. ג. קישורים באינטרנט המידע המאוחסן במחשבים שונים ברחבי העולם נגיש דרך רשת האינטרנט באמצעות טכנולוגיה הנקראת קישורי היפרלינק (להלן: "קישורים"). קישורים, המחברים אתרי אינטרנט זה לזה, מהווים את אחד היתרונות הגדולים ביותר של רשת האינטרנט. הקישורים מתוכנתים באתרי האינטרנט בעזרת קודים בשפת ה-.HTML 10 h.ref ישנם מספר סוגי קישורים. חלוקה ראשונית לסוגים הינה בין קישורי המקשרים מקובץ טקסט לרעהו לבין קישורי img המקשרים לקובץ שאינו טקסט, כגון: תמונה, קול, וידיאו וכו'. חלוקה נוספת הינה בין קישורים אשר מקשרים בתוך מסמך ספציפי אחד, כמו בגירסה האלקטרונית של סמינריון זה, לבין קישורים היוצאים מגבולות המסמך. הבחנה אחרת מבחינה בין קישורים רגילים לבין קישורים "לא קונבציונלים". 9 10 שם, ). 102(a) 17 U.S.C. Protection of the Intellectual Property on the World Wide Web: Is The Digital Millennium Copyright Act Sufficient? Dale Carothers, Arizona Law Review, Fall 1999, LEXIS-NEXIS, 1 8

קישורים רגילים הינם קישורים אשר מקשרים את משתמש הקצה עם URL אחר ומציגים את התוכן של האתר המקושר במסכו של המשתמש. הצגה של ה- URL והתוכן המלא של 11 האתר החדש המקושר מוודאת שהמשתמש מודע לכך שהוא צופה באתר חדש. הוגי דעות רבים טוענים כי לפי תרבות האינטרנט, או לפי ה- "NETIQUETTE" הסטנדרטי, יוצרים יכולים להוסיף קישורים לאתריהם ללא קבלת רשות מהאתר המקושר. בעלי דעות אלו סבורים שישנה רשות ברורה מאליה לבצע קישורים, שכן בעלי האתרים יודעים שגלישה ברשת נעשית באמצעות קישורים ומבינים שאם בונים אתר אינטרנט אז אתרים אחרים יקשרו עצמם אליו. בנוסף, בית משפט אחד לפחות קבע כי קיימת "זכות לקישור" על סמך התיקון הראשון לחוקה האמריקאית.(ACLU V RENO 12 ) לפי גישה זו, אתרים שיש קישורים אליהם בדרך כלל לא מתנגדים לכך מאחר והם נהנים מכך שיש יותר מבקרים 13 לאתריהם. מובן שאתרים מסוימים לא ירצו להיות מקושרים מאתרים בעלי דעה שלילית או כאשר קישור זה מסב להם נזק כלכלי או תדמיתי ע"י זיהוי שלילי מצד הגולשים. בקישורים מהסוג הבא יש חשש להטעיית הגולשים בסבירות גבוהה יותר: הקישורים ה"לא קונבנציונליים": HTML ג. 1. קישור מסגרת בינואר 1996, חברת נטסקייפ הציגה בדפדפן החדש שלה פעולה ב- המאפשרת לצפות במסך מתפצל לכמה חלונות קטנים יותר או מסגרות. כל חלון שכזה מוצג על חלק אחר של המסך, 14 ומאפשר באופן עצמאי להתקשר לאתר אינטרנט נבחר. קישורי מסגרת מאפשרים לפרסומות של האתר המקשר להשאר נראים לעין בחלק של המסך בזמן The Linking Law of the World Wide Web, Ignacio Garrote Fernandez-Diez, the University of, 1www.uam.esMadrid, 12 Aclu v. Reno, 1175 ct. 2329 (1997) 2357 13 הערה.4,2 14 הערה.4,11 11 9

שמשתמש גולש לאתר אחר בתוך המסגרת. אפשרות זו גרמה לתסיסה רבה בקרב אתרים 15 המקושרים אשר אילולא קישור זה היו דורשים תשלום בעבור פרסום באתרם. יש המכנים אתרים עם קישורי מסגרת "אתרים טפילים", שכן לדעתם מדובר בניסיון חצוף לעשות רווח מיצירתם של אחרים. אחרים רואים זאת כניסיון גאוני לנצל שוק 16 שאין לו דורשים. אך אין שום ספק, שהשימוש בקישורי המסגרת נהיה יותר ויותר נפוץ בשל יכולתם להפוך את הגלישה ברשת לנוחה עד מאוד. בדרך כלל בכדי לנצל סוג זה של קישורים בצורה יעילה דרושה פעולה אקטיבית של הגולש. (כגון: לחיצה על העכבר). בסוג זה של קישורים החשש לזיהוי שלילי ולהטעיה גדול יותר כיוון שבמסך המשתמש יופיעו בו-זמנית האתר המקושר בניגוד לרצונו עם אתר/ים אחרים בעל/י דימויים שונים, עובדה שעשויה להטעות ויצור רושם שקיימים קשרים מסחריים כלשהם בין האתרים ו/או עלולה לגרום לדילול במוניטין האתר המקושר בניגוד לרצונו. ג. 2. קישור ישיר link In line קישור ישיר הינו טכניקה בה בעל אתר אינטרנט "מעביר" קבצי גרפיקה, טקסט, וידאו או 17 קול הממוקמים בשרת אחר אל האתר שלו. מדובר בתהליך אלקטרוני אשר מופעל באופן אוטומטי עם טעינת אתר האינטרנט המקשר, כך שמשתמש הקצה כלל אינו יודע 18 שהקובץ נמשך מאתר אחר. מסיבה זו החשש להטעיית הגולשים גדול יותר. Copyright Implications of "Unconventional Linking" On The World Wide Web: Framing, Deep linking and Inlining, Brian D. Wassom, Case Western Reserve Law Review, Fall 1998, 5. 16 Stuart D. Levi and Rita A. Rodin, Para-Sites: Eating Away at Web Profitability?, CYBERSPACE LAW, February 1997, 2. 17 הערה.5,15 18 הערה.3,11 15 10

ג. 3. קישור עמוק קישור עמוק נעשה כאשר אתר אחד מפעיל קישור לדף באתר אחר אשר אינו "דף הבית" 19 של האתר האחר. בעצם, קישורים עמוקים מכניעים את טכניקת הניווט שיועדה לרשת האינטרנט. לרוב האתרים ישנו "דף בית" דף אשר מיועד להיות "דלת הכניסה" לאתר, הדלת אשר מקבלת את פני המבקר באתר והמסביר את אופי האתר, התוכן שבו, 20 וקישורים פנימיים המאפשרים למבקר לשוטט באתר. ישנם אתרים ללא דף בית, ואשר בעליהם אינו מתנגד, ואף מצודד, שיהיו קישורים עמוקים אל תוך אתרו. עם זאת, ישנם בעלי אתרים אשר מתנגדים לכך, שכן צפייה בדף הבית של האתר חשובה להם, מסיבות יצירתיות, מצפוניות ואף גם מסיבות כלכליות (יתכן ופרסומות האתר ו/או מונה הפגיעות נמצאים בדף הבית או שטקטיקת השיווק של האתר המקושר מבוססת על כך שהגולש במסגרת גלישתו יתפתה להתעניין במוצרים שכלל לא חשק בהם מלכתחילה. בדיוק באותו האופן בו אנו מתפתים למצרכים של מדף המצרכים הסמוך במהלך ההמתנה בתור לקופה בסופרמרקט). שלושת הקישורים הנ"ל, (המכונים "קישורים לא קונבנציונליים") עלולים לגרום להפרה של זכויות היוצרים הבלעדיות של בעלי האתרים אליהם הם מקשרים. להלן סקירה של זכויות היוצרים הבלעדיות של בעלי אתרים באינטרנט, כפי שנגזרות מחוק זכויות היוצרים התמקדות בכלי המשחק המרכזי. בהמשך אדון בפרוטרוט בשאלת הפרת זכויות אלו על ידי הקישורים ה"לא- קונבנציונליים". ד. זכויות יוצרים בלעדיות על יצירות באינטרנט חוק זכויות יוצרים מעניק לבעלי זכויות יוצרים חמש זכויות בלעדיות. Emerging Legal Guidance on Deep Linking, Margaret Smith Kubiszyn, GigaLaw.com: "Legal, 1www.gigalaw.comInformation for Internet Proffessionals", הערה.5,15 19 20 11

שלוש הזכויות הבלעדיות הרלוונטיות ליצירות באינטרנט 21 הינן : (1) הזכות להעתיק את הזכות להכין יצירות נגזרות המבוססות על העתקת היצירה... (5) זכות היצירה... (2) התצוגה של היצירה באופן פומבי. ד. 1. זכות ההעתקה הטוען להפרת זכות ההעתקה צריך להוכיח 2 אלמנטים: א. בעלות על יצירה בעלת זכויות יוצרים. ב. העתק של חלק מקורי ומשמעותי של 22 היצירה. יצירות המוצגות באינטרנט חשופות יותר להעתקה מיצירות אחרות, שכן ההעתקה באופן דיגיטלי ניתנת לביצוע במהירות גבוהה הרבה יותר מהעתקה רגילה ובעלות נמוכה יותר תוך שמירה על אנונימיות רבה יותר יחסית (בהשוואה להעתקה במכונת צילום, 23 למשל). נשאלת השאלה, האם עותקים זמניים הנוצרים במהלך גלישה באינטרנט מהווים עותקים המפרים זכויות יוצרים? בפס"ד MAI Systems Corp. V. Peak Computer Inc 24. נקבע כי העתק של יצירה שנוצר בזיכרון ה- RAM של המחשב במטרה לאפשר למשתמש לראותה מהווה יצירת העתק של היצירה במובן חוק זכויות היוצרים. החלטה זו רומזת לכך שהעתקים זמניים הנוצרים במהלך גלישה באינטרנט (browser caches (כולל 25 עלולים להוות העתקים מפרים זכויות יוצרים. ישנה ביקורת חריפה ביותר על הלכת פס"ד.MAI בין היתר נטען כי כפי שלא עולה על הדעת לראות בהעתקים הבלתי נשלטים שעושה מוח האדם לכל מה שהעיניים רואות (בזיכרון קצר) כהעתקה מפרת זכויות יוצרים, כך אין לראות את ההעתקים הזמניים 26 הנעשים אוטומטית על ידי המחשב ככאלו. אך על אף ביקורת זו, חיזוק להלכת פס"ד MAI ניתן בשנת 1999 בפס"ד Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthoouse Ministry, Inc (אשר 21 22 23 הערה,8. 106 U.S.C. 17 Country Kids N City Slicks, Inc. V Sheen, 77 F.3d 1280, 1284 (10 th Cir. 1996). זכויות יוצרים בעידן המידע יעדים ותיקים בעידן חדש, ניבה אלקין-קורן, חוברת שערי משפט, חוק ומשפט, 4. 24 MAI Systems Corp. V. Peak Computer Inc 991 F.2 511 (9 th Cir. 1993) 25 Proprietary Rights in Hypertext Linkages, Dan L. Burk, Seton Hall University School of Law, elj.warwick.ac.uk, 3-4 26 שם, 5. 12

יתואר בפרוטרוט בהמשך), בו נקבע כי בעשיית העתק, גם אם הוא זמני, הגולש ברשת מבצע הפרת זכויות יוצרים. 27 ההלכה הקיימת נכון להיום היא כי העתקים זמניים בזיכרון ה- RAM מהווים הפרת זכות ההעתקה. ד. 2. הזכות ליצירה נגזרת הזכות ליצירה נגזרת מגנה על מחברים מפני שימוש לא מאושר ביצירה שלהם ושינויים הנעשים ביצירה שלהם. על פי חוק זכויות יוצרים : "יצירה נגזרת" היא יצירה המבוססת על יצירה אחת או יותר שהיו קיימות לפני כן הכוללת עריכות של היצירה, פרשנויות שלה, 28 שכלולים שלה, או שינויים שיוצרים עבודה יצירתית אחרת.". קישורים לא קונבנציונליים עלולים להפר את הזכות ליצירה נגזרת של בעלי האתרים המקושרים, שכן דפי האתר המקושר מוצגים בתנאי רקע שונים מאלו שהתכוון אליהם 29 בעל האתר המקושר. חלה הגנת השימוש ההוגן. זכות זו עשויה להיות שימושית כאשר מועתק רק חלק מיצירה ולא ד. 3. זכות התצוגה לבעלי זכויות יוצרים ניתנת הגנה כנגד הצגות לא מאושרות של יצירותיהן. להציג יצירה זה "להראות עותק שלה, 30 ישירות או דרך סרט, שקופית, טלוויזיה, או כל אמצעי אחר". קישורים יכולים להוביל לתצוגה של דפי אינטרנט המוגנים בזכויות יוצרים, וברוב המקרים גורמים להפרה של זכותו הבלעדית של בעל האתר המקושר לשלוט בתצוגה של 31 אתרו. Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthoouse Ministry, Inc., 75 Supp. 2d 1290 LEXIS NEXIS, 5. הערה U.S.C. 101,8 17 Protection of the Intellectual Property on the World Wide Web: Is The Digital Millennium Copyright Act Sufficient? Dale Carothers, Arizona Law Review, Fall 1999, LEXIS-NEXIS, 10 30 הערה U.S.C. 101,8 17 31 הערה.11,29 27 28 29 13

בנוסף להפרה הישירה של הזכויות הבלעדיות על ידי משתמשי הקצה, ניתן לראות בבעלי 32 האתרים המקשרים כבעלי אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים. אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים משתמשים יחידים הם באופן תיאורטי האחראים על ההפרות של זכויות יוצרים כאשר המחשב שלהם עושה העתקים של תוכן אתר האינטרנט בו הם גולשים לשם תצוגה על מסכיהם. בעלי האתרים המאפשרים את הקישורים וטכנולוגיית הקישורים יכולים להיות בעלי אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים על ידי כך שהם מאפשרים למשתמשים את 33 ההעתקות הללו. בתי המשפט זיהו שני סוגים לפחות של פעילויות שיכולות להוביל לאחריות תורמת להפרת (2), זכויות יוצרים: (1) עידוד או סיוע להפרת זכויות יוצרים ציוד, או מכונות או טובין 34 שמאפשרים את קיום ההפרה. בעלי אתרי אינטרנט בעצם מספקים סוג של "ציוד" (טכנולוגיית הקישורים ברשת) אשר מאפשרים את קיום הפרת זכויות היוצרים. מכאן שעוולת האחריות התורמת להפרת זכויות יוצרים רלוונטית לבעלי אתרי אינטרנט עם קישורים. למרות שאין הגדרה מדויקת לעוולה זו, ביהמ"ש העליון בארה"ב בפס"ד סוני מגדיר 35 אחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים כתלויה בחלק שיש למסייע בהפרה כולה. הכלל הוא, שאחריות תורמת להפרת זכויות יוצרים יכולה לבוא רק לאחר מציאת אחראי 36 בגין הפרה ישירה של זכויות יוצרים על ידי גורם אחר. על כן, אתר עם קישורים לא ייחשב כאחראי בגין עוולה זו אם משתמשי הקצה של הקישורים באתרו לא ייחשבו כמפרי זכויות יוצרים ישירים. 32 33 34 35 36 הערה.8,2 שם. Matthew Bender and Co. V West Publ'g Co., 158 F.3d 693, 706 (2d Cir. 1998) Sony Corp. V. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417, 437 (1984) Cable/Home Communication Corpp. V Networks Prods., Inc. 902 F.2d 829, 845 (11 th Cir. 1990). 14

כ. דוקטרינה המאפשרת "זיכוי" למפרים ישירים של זכויות יוצרים היא דוקטרינת השימוש בעלי בנוסף ההוגן., אתרים שמופנים אליהם קישורים יכולים לנסות ולתקוף מלבד שימוש בכלי זכויות היוצרים גם בעזרת טענת ה"חדשות החמות" במסגרת דוקטרינת ה- misappropiation (בתרגום חופשי: "דוקטרינת השימוש הלא ראוי"). נכיר בקצרה את שתיהן: דוקטרינת השימוש ההוגן דוקטרינת השימוש הוגן מהווה את טענת ההגנה הנפוצה ביותר בתביעות של הפרות זכויות יוצרים. דוקטרינה זו שוקלת את תועלת ההפרה אל מול הנזק שנגרם לבעל זכות היוצרים, ובוחנת אם לאור זאת ניתן לזכות את המפר מאחריות. 4 מבחני-עזר נקבעו לאבחון אם הפרה של זכויות יוצרים 37 נכנסת לגדר שימוש הוגן : 1. המטרה מאחורי השימוש בקישור ואופן השימוש בשקילת פקטור זה, שימוש חינוכי בקישור מקבל עדיפות על פני שימוש מסחרי לשם רווח. ביהמ"ש העליון האמריקאי קבע שמטרת מבחן זה היא לבדוק אם השימוש מחליף את היצירה המקורית או בא להוסיף 38 לה, או שמא בא לשנות את היצירה כל שהשימוש בא לשנות את היצירה למשהו אחר 39 כך ישקלו פחות את האלמנטים של שימוש מסחרי לעומת חינוכי. 2. אופי היצירה - מבחן זה מתמקד בשני אספקטים של יצירה: אם היא פורסמה, ואם זו יצירה אינפורמטיבית או קריאטיבית. ככל שהיצירה היא בעלת תוכן בעל אופי עובדתי, כך יש סיכוי רב יותר שהשימוש בה ייחשב לשימוש הוגן. 3. הגודל והחשיבות שיש לחלק המועתק ביחס לכל היצירה המוגנת העתק של יצירה 40 בשלמותה מהווה סממן לכך שאין מדובר בשימוש הוגן. 4. ההשפעה של השימוש על שוק פוטנציאלי לשם מדידת השווי של היצירה המועתקת פאקטור רביעי זה הוא החשוב ביותר. מאחר וחוק זכויות היוצרים נועד להעניק תמריצים הערה U.S.C. 107,8 17 Cambell V. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 579 (1994) 39 שם. 37 38 15

ליצור יצירות איכותיות, הרי שהשימושים האמורים להתחרות או להדיח ולתפוס את 41 הוגנים. היצירות ייחשבו לשימושים לא בהמשך העבודה אבדוק אם משתמשים ברשת יכולים לחסות תחת הגנת הדוקטרינה הזו, כאשר הם מפרים זכויות יוצרים של אתרים ברשת. דוקטרינת MISAPPROPRIATION 42 חוק זכויות יוצרים אינו מעניק הגנת זכויות יוצרים לבעלי מידע בעל אופי עובדתי. לאור זאת, העתקה של מידע חדשותי באופיו, היווה נושא לויכוחים משפטיים רבים. התיאוריה עוגנה בפס"ד INTERNATIONAL NEWS SERVICE V. ASSOCIATED PRESS (INS) 44 43, בו נקבע איסור שימוש ללא הרשאה במידע,רגיש לזמן, של אדם אחר. מדובר בהחלטה בעניין תביעה של ה- INTERNATIONAL NEWS SERVICE נגד ה- INTERNATIONAL כאשר בהחלטה נקבע כי, INTERNATIONAL NEWS SERVICE ASSOCIATED PRESS עשתה שימוש "פיראטי" בידיעות חדשותיות של NEWS SERVICE והעבירה מידע לשותפים שלה בחוף המערבי. שם השותפים שלה שיכתבו את הידיעות החדשותיות ופרסמו אותם בעיתוני החוף המערבי. הנתבעים טענו כי השותפים בעצם לקחו את המידע העובדתי, אשר אינו ניתן להגנה מבחינת זכויות יוצרים, ולא לקחו את ה"יצירה" עצמה (הכתבה במלואה) אשר היא כן מוגנת. על אף תחכום זה, ביהמ"ש קבע שהשגת מידע חדשותי דורש התארגנות, הוצאה כספית גדולה, כשרון, וכן בעלת ערך 45 בהתאם למקוריותה ומהירות הפרסום. misappropriation האלמנטים של טענת "חדשות חמות" של תיאורית ה- נדונו בפס"ד 46.NBA V MOTOROLA התנאים המצטברים הינם : החדשות נאספות על ידי התובע בעלות כספית כלשהי. ערך המידע הנאסף רגיש לעיתוי הפרסום שלו..1.2 40 41 הערה 449-450,35 Ringgold V. Black Entertainment Television, Inc., 126 F.3d 70, 80-81(2d Cir. 1997) 42 הערה.10,2 43 International News Serv. (INS) v. Associated Press, 248 U.S., 215, 238 44 Link Law: The Emerging Law of Internet Hypertext, Mark Sableman, LEXIS-NEXIS, 6. 45 הערה.43 46 NBA V MOTOROLA 105 F.3d 852 16

השימוש שעושה הנתבע במידע מהווה "רכיבה חופשית" על המאמצים,.3 שנעשו על ידי התובע לאסוף אותם. שימוש התובע במידע הוא לצורך תחרות בתובע. ה"רכיבה החופשית" הזו תפחית את מוטיבציית התובע ליצור את המידע.4.5 שלו או את השירות שהוא מעניק. אתרים המעניקים מידע חדשותי עדכני יהיו נתונים להגנה מפני הפרת זכויות יוצרים על ידי דוקטרינת ה- MISAPPROPIATION תחת טענת ה"חדשות החמות". ניתן לטעון גם לעילות מודרניות ויצירתיות כגון "השגת גבול במיטלטלין" או זכויות לפי "סימני מסחר" או "הטעיה" בהם כדאי להשתמש למשל כאשר קיים אתר הקשר באמצעות קישור רגיל שלא לאתר אליו הוא מתיימר לקשר קל להבין שקיימת הטעית הגולשים וניתן להתמודד כנגדה באמצעות דוקטרינות של "הטעיה" ו/או "סימני מסחר". הכלים החזקים ביותר הקיימים כיום, זכויות היוצרים ולכן אתמקד בהם. לגבי הקישורים ה"לא-קונבנציונליים", הם עדיין כעת, לאחר שהכרנו באופן כללי את חוקי זכויות היוצרים ואת סוגי הקישורים השונים, ננסה לשלב בין שניהם ונראה מהם נק' ההשקה הבעייתיות מבחינה משפטית. באופן כללי, הבחנתי בין שלושה סוגי מודלים שונים: מודל ה. 1. 1: קישורים לא קונבנציונליים לאתרים אחרים אתר המקשר באמצעות קישורים "לא קונבנציונליים" לאתרים אחרים. ה. 2. 2: מודל קישור לאתר בו ניתן להוריד תוכנות לעקיפת אמצעים המגנים על זכויות יוצרים. אתר המקשר לאתר בו ניתן להוריד תוכנות טכנולוגיים לעקיפת אמצעים טכנולוגים המגנים על זכויות יוצרים. ה. 3. מודל 3: קישור לאתר בעל תוכן המפר זכויות יוצרים אתר המקשר לאתר בעל תוכן המפר זכויות יוצרים. 17

בפרק הבא אעסוק במודל הראשון, בו אנסה לענות על השאלה, האם קישור מסוג X לאתר X אחר גורם להפרת זכויות יוצרים, כאשר במקום אציב בהתאמה את כל אחד מסוגי הקישורים ה"לא קונבנציונליים". ה. מודלים שונים להפרת זכויות יוצרים על ידי קישורים באינטרנט ה. 1. מודל 1: קישורים לא קונבנציונליים לאתרים אחרים לפני שנסקור את הקישורים השונים ושאלת פגיעתם בזכויות יוצרים, יש להדגיש כי בהחלטה שניתנה בבית משפט במרץ 2000, פרשת טיקטמסטר דאג השופט האפ להבהיר כי קישורים באינטרנט אינם מהווים בעצמם הפרה של זכויות יוצרים מאחר ולא מתבצעת העתקה. נקבע כי משתמש הקצה מועבר באופן אוטומטי אל נקודה כלשהי ביצירה המקורית עצמה, 47 ובכך אין כל הולכת שולל. יתכן שבכך נאמרה המילה האחרונה בעניין זה, ואם כך הדבר אין כל צורך בסקירה שתובא להלן. אך לאור העובדה שמדובר בסוגיה רווית חילוקי דעות, וכי ההלכות בנוגע לזכויות יוצרים באינטרנט עדיין בחיתוליהן ומתגבשות עם הזמן, אדון בכך בכל זאת, מתוך הנחה שדברי השופט האפ במקרה טיקטמאסטר לא מהוות הלכה חד-משמעית ומחייבת לעתיד. כאשר במקום X אציב בהתאמה, www.gigalaw.com/library/ticketmaster-tickets-2000-03-27.htmlticketmaster Corp. V. Tickets.com, 47 3 18

ה. 1 א.. ג. 1. קישור מסגרת- האם אתר המפעיל קישור מסגרת לאתר אחר גורם להפרת זכויות יוצרים? סכסוכים משפטיים בגין קישורי מסגרת נפוצים יותר מאשר סכסוכים בגין קישורים אחרים. 2 המקרים הידועים ביותר שדנו בהפרת זכויות היוצרים בקישורי מסגרת הינם:.Washington Post Co. v. Total News 49 ו- Futuredonetics, Inc. v. Applied Anagramics Inc. 48 פיוטרדונטיקס הוא אחד מהסכסוכים המשפטיים היחידים העוסק בקישורי מסגרת אשר לא הוסדר מחוץ לביהמ"ש. פיוטרדונטיקס הוא עסק הנותן מידע על רפואת שיניים, ולבעליו יש אתר לשם פרסום העסק. באתר יש טקסט וגרפיקות, אשר מוגנים בזכויות ה- יוצרים.,AAI יצרו אתר משלהם שכולל קישור מסגרת לאתר של פיוטרדונטיקס..AAI,AAI המסגרת כללה את הלוגו של, AAI מידע על וקישורים לאתרים אחרים של פיוטרדונטיקס טענה ש AAI הפרה את זכות היצירה הנגזרת, המעוגנת בחוק זכויות יוצרים. הנתבעת טענה שבסך הכל יצרה "עדשה" שדרכה משתמשים יוכלו לצפות באינפורמציה שהעניקה פיוטרדונטיקס. ביהמ"ש קיבל את התביעה. בעת כתיבת סמינריון זה, באתר של AAI אין יותר קישור לאתר של פיוטרדונטיקס. הקישור מוביל ישירות לדף אחר באותו האתר. החלטת ביהמ"ש בעניין זה מעלה את האפשרות שהפרה של זכות יצירה נגזרת יכולה להיעשות דרך קישור מסגרת. פסק דין נוסף בעניין זה הינו פס"דNews, Washington Post Co..v Total אשר הסתיים בפשרה מחוץ לביהמ"ש. פס"ד זה משמעותי שכן הוא עוסק במקרה בו אתר אחד נהנה מתוכן,MISAPPROPIATION רגיש לזמן של אתר אחר, (ובכך מעלה טענה פוטנציאלית של כפי שיפורט בהמשך). התובעים היו מספר מיזמי תקשורת אשר ניהלו אתר אינטרנט של חדשות על שמם. הנתבע, טוטל ניוז, הינו אתר אשר היווה אינדקס לאתרי החדשות של התובעים. בעזרת מסגרות, האתר של טוטל ניוז חולק ל- 4 חלונות נפרדים בדף אחד. חלון אנכי בצד שמאל שכלל את שמות העיתונים המקושרים, כאשר כל שם היווה קישור לחדשות של העיתון. בחלק התחתון משמאל הייתה מסגרת קטנה מלבנית שכללה את הלוגו של טוטל Futuredonetics, Inc. v. Applied Anagramics, Inc., 45 U.S.P.Q. 2d 2005 (C.D. Cal. 1998) Washington Post Co. v. Total News 97 Civ. 1190 (S.D N.Y. Feb. 27, 1997) 48 49 19

ניוז, ומסגרת בחלק התחתון ששימשה לפרסומות לאתר. המסגרת הרביעית והגדולה ביותר בחלק הימני המרכזי, הייתה חלון החדשות. כאשר משתמש לחץ על כותרת של אחד מהעיתונים ברשימה, התוכן של האתר של העיתון הופיע בחלון החדשות. מעצם המבנה של הדף, הדף המקושר לא הופיע על הדף המקשר כולו, אלא רק בתוך החלון המרכזי בתוך הדף. MISAPPROPIATION בסיס התביעה כנגד טוטל ניוז היה כי נעשה שימוש מהסוג של על מידע העונה להגדרה של "חדשות חמות", וכן הפרה של זכויות יוצרים על ידי פרסום מחדש, או העתקה ללא רשות העיתונים. התובעים העלו את כל האספקטים הדרושים כדי להעלות טענת.MISAPPROPIATION המקרה הסתיים בפשרה מחוץ לביהמ"ש לפיה טוטל ניוז הסכימה להסיר את קישורי המסגרת לאתרי התובעים, והתובעים הסכימו להרשות לנתבעת לקשר לאתריהם אבל רק 50 על ידי קישור רגיל. בעקבות פשרה זו, האחריות בגין קישורי מסגרת נותרה שאלה משפטית פתוחה. ג. 1. קישור מסגרת ופגיעה ד. 1. זכות ההעתקה כאשר אתר אינטרנט מקשר באמצעות קישור מסגרת לדף מאתר אחר, הוא עצמו לא מעתיק/משכפל את אותו הדף. ההעתקה נעשית, לבקשת משתמש הקצה, על ידי הכשרת של הדף המקושר. כאמור לעיל, ההלכה היא שהעתק זמני של ה- RAM מהווה העתק המפר את זכות ההעתקה, למרות שמהלכת פרשת טיקטמסטר עשויה לעלות דעה מנוגדת. ג. 1. קישור מסגרת ופגיעה ד. 2. הזכות ליצירה נגזרת תוכנו של אתר המקשר בקישורי מסגרת לא משתנה. עם זאת, המראה שלו על פני המסך משתנה, 51 ובכך ניתן לטעון כי ישנה פגיעה בזכות היצירה הנגזרת. The Linking Law of the World Wide Web, Ignacio Garrote Fernandez-Diez, the University of, 9www.uam.esMadrid, 51 The Linking Law of the World Wide Web, Ignacio Garrote Fernandez-Diez, the University of, 4www.uam.esMadrid, 50 20

הפרות זכויות ליצירה נגזרת נדונו בהקשר של מיסגור וקיבוע של יצירות אמנות. בפס"ד Co. 52 LEE V A.R.T. נקבע שתדפיס של דפוס אבן אשר הועתק ושובץ בפיסת קרמיקה ונמכר לא היווה יצירה נגזרת. השופט איסטברוק בדק את חוק זכויות יוצרים וקבע שהיצירה המקורית לא יוצקה מחדש, שונתה או עובדה. השופט הסביר שהמוזיאון לא הפר את סעיף לחוק (זכות ליצירה נגזרת) בכל פעם שהמוזיאון החליף מסגרת של תמונה (2)106 מועתקת. מהלכה זו ניתן להקיש על סוגיות דפי אינטרנט ממוסגרים, ולקבוע כי בקישורי מסגרת זכות היצירה הנגזרת לא מופרת. לדעתי, אין מקום להשוות בין הלכה המדברת על יצירה נגזרת מוחשית לבין יצירה נגזרת וירטואלית-דיגיטלית. במקרה של פיוטרדינמיקס (המתואר לעיל), נקבע שהשמת מסגרת סביב אתר הפיוטרדינמיקס אינו יוצר יצירה נגזרת כי לא מדובר בשינוי היצירה ליצירה חדשה. עם זאת, אם מסגרת המושמת סביב דף אתר, יוצרת עיוות כלשהו במראה הדף אז יתכן וכן 53 מדובר בהפרת זכות ליצירה נגזרת. הזכות ליצירה נגזרת והזכות המוסרית על היצירה דומות האחת לשניה ומשלימות האחת את רעותה, לפי המדינה בעלת החוקים. קל להבין מדוע בעל אתר לחינוך ילדים ידרוש לפגיעה בזכות המוסרית או בזכותו ליצירה נגזרת, סמוך לאתר פורנוגרפי. לפי העניין, במידה ויופיע במסגרת ג. 1. קישור מסגרתופגיעה ד. 3. זכות התצוגה אתרים עם קישורי מסגרת, מציגים בעצם את היצירה המקורית. יש הטוענים כי מיסגור של דף מאתר אחר היא פעולה המהווה הצגה פומבית ומפרה את 54 זכות התצוגה. מנגד, יש המבקשים לתהות על המשמעות של "הצגה" של תוכן מקוון באינטרנט. האם הצגה של תוכן באתר כלשהו נחשבת להצגה פומבית? יש הגורסים כי נחוץ מענה לשאלה פילוסופית 55 זו לפני שקובעים אם קיימת כלל זכות תצוגה באינטרנט. LEE V A.R.T CO. 125 F.3d 580 (7 th Cir. 1997) 53 הערה.21,2 54 שם, 22,23. 55 הערה.11,15 52 21

ב. קישורי מסגרת וטענת ה"חדשות החמות" במסגרת דוקטרינת ה- דוקטרינת MISAPPROPRIATIONאתר עם מידע חדשותי המתעדכן לעיתים קרובות יכול לתבוע אתר ש"ממסגר" של טענה לפי אותו "חדשות חמות" במסגרת דוקטרינת ה-. כך במקרה של Washington (שתואר Post Co. v. Total News לעיל). MISAPPROPIATION האתרים שתבעו את טוטל ניוז השיגו וערכו את החדשות שפרסמו בעלות כספית (שכר לעובדים, הוצאות משרד, וכו'). ערך המידע הנאסף היה רגיש לעיתוי הפרסום שלו, שכן הייתה תחרות בין מערכות החדשות על קדימות דיווחי אירועי החדשות. נטען שהשימוש שעושה טוטל ניוז במידע מהווה "רכיבה חופשית" על המאמצים שנעשו על, ידי התובע לאיסוף המידע שכן הנתבעת לא הוציאה עלויות כספיות, אך נהנתה מכל התגמולים שבאים מפרסום החדשות. בנוסף, נטען כי ה"רכיבה החופשית" הזו תפחית את 56 הנחישות של התובע להפיק חדשות בצורה הטובה ביותר. קשה לקבוע יד משמעית מהי ההלכה בעניין שכן פס"ד טוטל ניוז הוסדר בפשרה מחוץ לכותלי ביהמ"ש. ה. 1 כאשר במקום X אציב בהתאמה. האם אתר המפעיל ג. 3. קישור עמוקלאתר אחר גורם להפרת זכויות יוצרים? סוגיית חוקיות הקישורים העמוקים, אמנם זוכה להתדיינויות רבות, אך לא הוסדרה עד כה לחלוטין מבחינת כללים או חקיקה. פסק הדין האחרון והמתוקשר ביותר בעניין קישורים עמוקים בקונטקסט מסחרי הוא פס"ד Tickets.com. 57 Ticketmaster Corp. V. (להלן: "פרשת טיקטמסטר"). טיקטמסטר הינה אחת מחברות לתיווך כרטיסים הגדולות בארה"ב. יש לה הסכמי בלעדיות למכירת כרטיסים לכמה מאירועי הבידור והספורט הגדולים במדינה. טיקטמסטר מוכרת כרטיסים דרך דוכנים, טלפון, ודרך האינטרנט. יש לה אתר בית ברשת ובו דף נפרד לכל 58 ארוע. האתר של הנתבעת,, tickets.com פועל באופן שונה מטיקטמסטר. לנתבעת יש אמנם מספר אירועים שהיא מוכרת כרטיסים אליהם באופן ישיר, אך מירב ההכנסות שלה 56 הערה.23,2 57 Ticketmaster Corp. V. Tickets.com. 58 Emerging Legal Guidance on 'Deep Linking', Margarat Smith Kubiszyn, GigaLaw.com: "Legal, 1www.gigalaw.comInformation for Internet Proffessionals", 22

נובעות מהענקת מידע לאירועים ואטרקציות. tickets.com אוספת כמה שיותר מידע על אירועים ובנוסף מעניקה למשתמשים ברשת אינפורמציה בדבר היכן ניתן לרכוש כרטיסים לאירועים אלו. הנתבעת מעבירה מהאתר שלה קישורים ישירים לדפים הפנימיים של אתר הטיקטמסטר (המהווים טפסי הזמנות). טיקסמסטר טענה כי קישורים אלה פוגעים בה, שכן בעטיים משתמשים לא גלשו דרך דף הבית שלה. משתמשים שהגיעו לטופס הזמנות דרך דף הבית של טיקטמסטר נחשפו לפרסומות בדרך, 59 והחשיפה לפרסומות הצטמצמה בעקבות הקישורים הנ"ל. מקרה אחד שעסק בקישורים עמוקים הוא פס"ד 60 Shetland Times (להלן: "פרשת שטלנד"). התובע, השטלנד טיימס, הוא עיתון סקוטי אשר מפיץ חדשות מקומיות ובינלאומיות. הנתבעים היו מנהל ה- ZETNEWS LTD וחברת ה- ZETNEWS LTD עצמה אשר מהווה חברה לדיווח חדשות אשר פועלת תחת השם "שטלנד ניוז". לכל עיתון היה אתר חדשות באינטרנט. אתר התובע כלל כתבות רבות שפורסמו בעיתון המודפס. אתר הנתבע כלל בין היתר כותרות אשר היו באתר של התובע, ובעיתון של התובע. משתמש אשר נכנס לאתר הנתבע, יכל ללחוץ על הכותרות באתר הבית של הנתבע, ויובא לכתבות של התובע. גישה זו נוצרה בעזרת קישור עמוק לאתר הנתבע, אשר אפשר למשתמש לעקוף את דף הבית של התובע ולהגיע ישירות לדף באתר התובע שכלל את הכתבה הרצויה. השופט בפסק הדין, הלורד המילטון, פסק שקישור זה היווה הפרת זכויות יוצרים על פי החוק הסקוטי. הוא אף הדגיש שזה היה חשוב מאוד לתובע שהמידע באתר שלו יתקבל לאחר מעבר בעמוד הבית קרי, גישה ישירה לאתר ולא דרך קישורים לדפים בתוכו. אמנם לא היו נזקים עד כה, אך היה ברור שיש פוטנציאל של נזק כספי מבחינת רווח 61 פרסומות בעתיד. הצדדים הגיעו לפשרה מחוץ לכותלי ביהמ"ש והוסכם שכל קישור לכתבה יכלול הודעה שמדובר ב"כתבה של שטלנד טיימס", שהלוגו של השטלנד טיימס יהיה על הלחצן ליד כל כותר, 62 ושהקישור יהיה לעמוד הראשי של האתר של שטלנד טיימס. Ticketmaster. V Tickets.com, GigaLaw.com: "Legal Information for Internet Professionals", 2www.gigalaw.com 60 Shetland TimesLtd. 61 הערה.11,2 62 הערה.12,2 59 23

קישורים עמוקים גורמים לאתר עליו הם מקושרים לאבד שליטה על גולשיו. הגולשים אינם נכנסים עוד ב"דרך המלך" ולכן לא יהיו כפופים למשל לכללים, תניות והגבלות המופיעות למשל בדף הבית של האתר והגולשים לא עוברים דרכו באופן זה. ג. 3. קישור עמוקוהפרת ד. 1. זכות ההעתקה השאלה הראשונה היא האם קישור עמוק יוצר העתקה. אתר היוצר קישור עמוק לדפים פנימיים של אתר אחר אינו מפר את זכות ההעתקה של בעלי האתר האחר שכן הוא אינו יוצר העתקים של הדפים המקושרים. כל שעושה האתר המקשר הוא להעניק מעין מראי מקום לדפים המקושרים. מבחינה טכנית, המשתמש הנו זה אשר מעתיק את הדף המקושר, על ידי גלישה אל הדף דרך הקישור, ויצירת העתקים זמניים ב- RAM במחשבו האישי (וכאמור לעיל, ההלכה בארה"ב היא כי העתקים זמניים אלו הינם העתקה אסורה מבחינת חוק זכויות היוצרים). כלומר, במקרה של בפרשת שטלנד, למשל, שטלנד ניוז בעצמה אינה אחראית בגין הפרה ישירה של זכות ההעתקה. בפרשת שטלנד בית המשפט הדגיש כי מדובר בהעתקה של מידע עובדתי בלבד. גם בפרשת טיקטמסטר המידע שמפרסמת טיקטמסטר הוא עובדתי, אשר לא יכול להיות מוגן בזכויות יוצרים. אמנם האופן והפירוט שבו מפורסם המידע כן ניתן להגנה, אך בפרשת טיקטמסטר, בעלי האתר של tickets.com דאגו לשנות את הפורמט שבו פרסמו את העובדות שהועתקו מטיקטמסטר. כמות עצומה של מידע שמפרסמת tickets.com באתרה נובע ממידע של טיקטמסטר. tickets.com משיגה את המידע של טיקטמסטר לא דרך כניסה רגילה לאתר וקריאת המידע, אלא בעזרת טכנולוגיה הנקראת web crawlers אשר מצליחה לקרא איתותים במחשבים של טיקטמסטר, ולבצע העתקה זמנית של כ- 10-15 שניות. מחשבי ה- tickets.com אז מוציאים את המידע העובדתי מהאיתותים הללו, ומציגים אותו על המסך בפורמט של, tickets.com כך שהקורא לא יכול לדעת שמדובר במידע מטיקטמסטר. 24

ביהמ"ש קבע שללא ספק ישנה העתקה של איתותים ממחשבי הטיקטמסטר. ההעתקה היא זמנית אך מכוונת ונעשית לצרכים מסחריים. אך מה שמונע, לדעת בית המשפט, את קיומה של הפרת זכות ההעתקה כאן היא דוקטרינת השימוש ההוגן. ההלכה היא שהעתקה למטרת הנדסה לאחור (reverse engineering) כדי להשיג מידע שאינו מוגן בזכויות יוצרים מותרת לפי הדוקטרינה 63 במצבים מיוחדים. ההלכה של ההנדסה לאחור עוסקת בהעתקה למטרת השגת אלמנטים להפעלת תכנים לא מוגנים בזכויות יוצרים. סיטואציה פרשת טיקטמסטר אינה תואמת לחלוטין סיטואציה של הנדסה לאחור, אך לדעת בית המשפט ניתן לעשות אנלוגיה מהלכת ההנדסה לאחור שכן גם כאן ההעתק מושמד לאחר מספר שניות, ונעשה בו שימוש על מנת להשיג מידע שאינו מוגן בזכויות יוצרים. על כן בית המשפט החליט שבמקרה של טיקטמסטר, נעשתה כחוק ולא הופרו זכויות יוצרים. לא ינתן צו מניעה, שכן ההעתקה ג. 3. קישור עמוקוהפרת זכות ד. 2. הזכות ליצירה נגזרת על פי הפסיקה עד היום בנושא, קישור עמוק אינו יוצר יצירה נגזרת מאחר ואין שינוי 64 ביצירה המקורית. דוגמא: מקרה.SHETLAND NEWS בפס"ד טיקטמסטר, למשל, כלל לא נגעו בשאלת קיומה של יצירה נגזרת. אולם, ניתן להסיק מהערתי לגבי קישורי המסגרת והקשר שבין הזכות המוסרית לזכות ליצירה נגזרת גם במקרה זה. קישורים עמוקים והפרת ד. 3. זכות התצוגה על פי הפסיקה עד כה, קישור עמוק אינו מפר את זכות התצוגה. זכות זו מגנה על המחבר מפני תצוגות לא מאושרות של היצירה המועתקת. בפרשת שטלנד ראינו ששטלנד ניוז לא הציגה את היצירה המועתקת באתר שלה, אלא קישרה את המשתמשים לאתר השטלנד טיימס 65 עצמו. Sony Computer Entertainment V Connectix Corp. 9Circ 00 2203 F3d 596 64 הערה.17,2 65 הערה.17,2 63 25

ג. קישורים עמוקים וטענת ה"דוקטרינת "MISAPPROPRIATION במסגרת דוקטרינת MISAPPROPIATION בפס"ד פרשת טיקטמסטר נגד tickets.com נקבע כי גם אם מדובר במידע "חם" חדשותי, לא ניתן להכיל כאן את טענת ה"חדשות החמות", שכן לא מדובר במידע שמתחרים על התגלותו, אלא זהו מידע השייך לתובעת טיקטמסטר והיא שלטת באירוע ומוכרת את הכרטיסים 66 אליהם. לפי חוק זכויות היוצרים בארה"ב, העובדות בפרשת שטלנד מאפשרות העלאת טענה של דוקטרינת,MISAPPROPIATION על אף שהכתבות אינן בעלות תוכן המוגן בזכויות MISAPPROPIATION 67 יוצרים, אלא רק דרך הביטוי של כתבות אלו. ניתן למנוע טענת כאשר טענה זו באה להגן על זכויות התואמות וזהות לאלו המוענקות על ידי חוק זכויות יוצרים, וכאשר היצירה עצמה מוגנת בזכויות יוצרים. עם זאת, אם יש תוספת כלשהי לאלמנטים של טיעון הפרת זכויות יוצרים, MISAPPROPIATION אז טענת אינה שרויה בתוך התחום הכללי של הגנת זכויות יוצרים וטענת ה- MISAPPROPIATION אינה נפסלת. כאשר במקום X אציב בהתאמה ה. 1. האם אתר המפעיל ג. 2. קישור ישיר link Inלאתר line אחר גורם להפרת זכויות יוצרים? עד עתה לא פורסם פסק דין בעניין קישור ישיר. פרשת דילברט, סכסוך אשר לא כלל הגשת תלונה או הליכים משפטיים, הוא מהסכסוכים היחידים בנוגע לקישור ישיר ולכן יעזור 68 להבין פאן משפטי של קישור זה. 66 פסק דין טיקטמסטר 67 הערה.18,2 68 הערה.16,15 26

דן וולך יצר אתר בשם "THE DILBERT HACK PAGE" אתר שהציג את איורי הקומיקס של דילברט באמצעות קישורים ישירים לאתר ה- יוניטד מדיה, שם איורי הקומיקס פורסמו. כאשר משתמש קצה גלש לתוך האתר של וולך, הוא לא היה צריך ללחוץ על כפתורים כלשהם בכדי לצפות באיורי הקומיקס. התמונות עלו על המסך באופן אוטומטי בעזרת קישורים ישירים. יונייטד מדיה, בשם בעלי זכויות היוצרים על איורי הקומיקס, ביקשו במכתב כי וולך יסיר את הקישורים לאלתר. וולך טען להגנתו כי הוא לא הפר זכויות יוצרים שכן אתר האינטרנט שלו כלל לא העתיק או כלל איורי דילברט, אלא טכנולוגיית - האתר שלו מורה לדפדפן של המשתמש ללכת לאתר של דילברט לשחזר את האיור ולהציג אותו על המסך של המשתמש. עם זאת, במכתב נוסף, יונייטד מדיה הודיעה לוולך שקישורים ישירים למידע מוגן בזכויות היוצרים מהווה הפרה של חוק זכויות היוצרים. כדי למנוע תביעה משפטית נגדו הסיר וולך את הקישורים מהאתר שלו ובכך הסתיימה 69 הפרשה לעת עתה. אגב, אותו וולך הפך להיות שונא מושבע של חוקי זכויות יוצרים אלו והפך את אתרו לאתר מחאה בנושא. הקישורים הישירים עשויים לגרום אף הם להטעיה, דילול מוניטין ולהפחתה במספר הפגיעות של אתרים אחרים, כיון שכעת האתר המקשר מקשר לקובץ מסוים וכלל לא נכנס לדף בו קיים המונה. קישורים ישירים והפרת ד. 1. זכות ההעתקה בפרשת דילברט, וולך אינו יוצר העתק של האיור אלא המשתמש הגולש לאתרו עושה זאת. קישור ישיר לדמות מאתר כלשהו, במיוחד אם מטרת הקישור היא להנאה גרידא, ולא לצורך עסקי, מהווה מקרה יוצא דופן ויש לבחון אם משתמשי הקצה המפעילים קישור זה 70 יכולים להתגונן בדוקטרינת השימוש ההוגן : בדיקת קיומה של דוקטרינת השימוש ההוגן בקישור ישיר בפרשת דילברט: מטרת השימוש היא בידור, ואין כוונות מסחריות. כמו כן, השימוש אינו מוסיף דבר.1 ליצירה המקורית. האיור מועתק בשלמותו. 69 70 הערה.16,15 הערה.17,2 27

2. אופי היצירה המועתקת - מדובר ביצירה קריאטיבית, ולא אינפורמטיבית, ולכן, נראה כי יש פחות נטייה להניח כי מדובר בשימוש הוגן. החלק המשומש יחסית ליצירה כולה המשתמש הסופי מעתיק את כל היצירה, עם.3 זאת, מטרת ההעתקה והאופי שלה הוא לשם הנאה בלבד ולא לשם מסחר/רווח ולכן נראה שיש פה נטייה לקבוע כי מדובר שימוש הוגן. ההשפעה של השימוש על שווי היצירה האתר של וולך משפיע על השוק של היצירה.4 המוגנת. מאחר וחלק מהמשתמשים הפוטנציאלים הולכים לאתר של וולך במקום לאתר של.UNITED MEDIA כמו כן, אלו שצופים ביצירות דרך אתר וולך, אינם צופים בפרסומות שבאתר המקורי וזה גורם לנזק כלכלי. עם זאת, הנזק שנגרם הוא רק בעקיפין באשמת המשתמש וישירות באשמת האתר המקשר. מכאן שסביר כי יראו גם כאן את משתמש הקצה כמבצע שימוש הוגן. קישורים ישירים והפרת זכות ד. 2. הזכות ליצירה נגזרת לאור הפרשנות שנתנו עד כה פסקי דין לחוק חוק זכויות יוצרים, ניתן להסיק שבמקרה דילברט לא הייתה הפרה של זכות ליצירה נגזרת. וולך לא עשה כל שינוי עריכתי של איורי UNITED MEDIA הקומיקס דילברט. כל שעשה היה קישורים לאתר של אשר כלל את UNITED MEDIA העדכון היומי של הקומיקס. כל איור שהופיע על אתר הופיע באותו האופן בדיוק באתר של וולך. גם תנאי המקוריות ביצירה החדשה אינו מתקיים שכן וולך לא יצר יצירה חדשה. קישורים ישירים והפרת ד. 3. זכות התצוגה אחד המקרים הראשונים הבוחנים את זכות התצוגה הוא פסק דין PLAYBOY ביהמ"ש התלבט בשאלת ההגדרה הנכונה למונח 71. ENTERPEISES V WEBBWORLD "תצוגה" ו"פומבית" בהקשר של האינטרנט. ביהמ"ש מצא הפרה ישירה של זכות ההעתקה, ההפצה והתצוגה של פלייבוי אשר נעשתה על ידי אתר שהכיל מספר תמונות מפלייבוי. ביהמ"ש קבע שמשמעות זכות התצוגה היא רחבה וכוללת הצגת תמונות על Playboy Enterprises, Inc. v. Webworld, Inc. 991 F. Supp. 543, 71 28

אתר אינטרנט. זאת על מנת למנוע הצגה עקיפה לציבור של יצירות כלשהן אשר עלולות 72 להשפיע על יכולת היוצר להעתיק ולהפיץ את יצירתו. בפס"ד PLAYBOY ENTERPRISES V FRENA 73 הנתבע הפעיל קישורים ישירים והציג תמונות מפלייבוי על האתר שלהם.(BBS (מסוג ביהמ"ש קבע שלפי החוק, תצוגה לציבור היא תצוגה במקום נגיש לציבור או במקום בו מספר נכבד של אנשים, מעבר למסגרת BBS משפחתית או חוג חברתי קטן, יכולים לצפות בדבר. נקבע, שעל אף שה- מאפשר FERENA צפייה רק לבעלי סיסמא, עדיין הצגת התמונות שם על ידי היוותה תצוגה לציבור 74. לפי פרשנות חוק זכויות יוצרים והלכת ביהמ"ש עד כה, אני סבור שבמקרה של דילברט הייתה הפרה של זכות התצוגה. זכות התצוגה מגנה על בעל זכויות יוצרים כנגד תצוגה פומבית לא חוקית של יצירה מקורית. במקרה של דילברט, וולך הציג את איורי הקומיקס של דילברט באתר שלו באמצעות טכנולוגיית הקישורים הישירים. מאחר והגדרת "תצוגה" לפי חוק זכויות יוצרים כוללת הצגת העתק של יצירה בכל דרך הרי שוולך הפר את זכות התצוגה של UNITED MEDIA.כאשר משתמש באינטרנט גולש באתר, נעשית העברה, ותוכן האתר מוצג. אין דרישה שוולך ייצור העתק בכדי שתהיה הפרה של זכות התצוגה של UNITED.MEDIA הוא הפר ישירות זכות זו כאשר הציג את היצירה המקורית באתר שלו. העובדות של מקרה דילברט הן אנלוגיות לעובדות מקרה WEBWORLD אשר תואר לעיל. כפי ש- WEBWORLD הציגו תמונות באופן לא חוקי על האתר שלהם על ידי כך שהתירו למנויים שלהם לצפות בתמונות מפלייבוי, כך וולך הרשה למשתמשי הקצה לגלוש באתר שלו, ולצפות באיורי הקומיקס של דילברט, ובעצם בכך הציג בפומבי את הקומיקס של דילברט אשר מוגנות בזכויות יוצרים. כדי שהדבר ייחשב להפרה של זכות התצוגה, התצוגה צריכה להיות בפומבי (לפי החוק). בפס"ד,PLAYBOY V FERENA מקרה בו פרנה הציג תמונות מוגנות בזכויות יוצרים על ה,B.B.S בעלי פלייבוי לא אישרו את התצוגה הזו ועל כן זו הפרת הזכות. קישור ישיר וטענת ה"דוקטרינת "MISAPPROPRIATION במסגרת דוקטרינת MISAPPROPIATION 72 73 74 שם, 552. Playboy E nterprises, Inc. V. Ferena 839 Supp. 1552 שם, 1557. 29

העובדות במקרה דילברט אינן מאפשרות.MISAPPROPIATION [אותו ההסבר כמו לקישור העמוק]. העלאת טענה של הפרת דוקטרינת ה- במקרה של דילברט אין אלמנט נוסף, מעבר למרכיבים של טיעון הפרת זכויות יוצרים, 75 מאחר והקומיקס אינם מהווים תוכן עובדתי או רגיש לזמן. ה. 2. מודל 2: קישור לאתר בו ניתן להוריד תוכנות לעקיפת אמצעים טכנולוגיים המגנים על זכויות יוצרים. עד כה עסקתי בקישורים אשר נטען כי הפרו זכויות יוצרים של אתרים אליהם הם קושרו. עם זאת, קישורים יכולים גם לגרום להפרת זכות היוצרים של צד ג', כאשר האתר המקושר מאפשר הורדת תוכנות המיועדות לפגיעה בזכויות היוצרים של צד ג' זה. בדצמבר 1997 חברי הארגון העולמי לקניין רוחני ( WIPO ) חתמו על אמנה, בה הוחלט כי המדינות החתומות "יעניקו הגנה משפטית ראויה ותרופות משפטיות אפקטיביות כנגד עקיפה של אמצעים טכנולוגיים אפקטיביים אשר נעשים על ידי יוצרים בכדי לממש זכותם לפי אמנה זו או לפי ועידת ברן, אשר מגבילים מעשים הקשורים ליצירתם אשר לא 76 אושרו על ידי היוצרים או אשר מותרים לפי החוק." החתימה על אמנת,WIPO חייבה את הקונגרס האמריקאי לעדכן את חוק זכויות יוצרים לעידן הדיגיטלי. כך נסללה הדרך לחקיקת חוק ה- Digital Millenium Copyright Act 77 (DMCA) באוקטובר. 1998 חוק ה- יוצרים. DMCA הסעיף הראשון, כולל שני סעיפים נגד עקיפת אמצעים טכנולוגיים המגנים על זכויות סעיף 1201(a)(1) קובע איסור על "אקט העקיפה של אמצעי טכנולוגיה להגנה על זכויות יוצרים אשר היוצרים שמו כדי לשמור על הגישה ליצירה". סעיף (2)(a)1201 מוסיף לאיסור בסעיף (1)(a)1201 עם "איסור על יצירה ומתן נגישות לטכנולוגיות מסוימות שפותחו כדי להכניע טכנולוגיות שבאו למנוע גישה לא מורשית ליצירות מוגנות." כאשר אתר מציע קישורים לאתרים עם אפשרות להורדת תוכנות לעקיפת טכנולוגיות המגנות על זכויות יוצרים (להלן: "תוכנות עקיפה"), אזי ניתן לטעון כי האתר מפר את 75 76 77 הערה.20,2 WIPO Copyright Treaty, April 12 1997 Art. 11, S. Treaty Doc., No. 105-17 (1997) חוק ה- DMCA 30

סעיף (2)(a)1201 ל- DMCA שכן הוא בעצם "יוצר ונותן נגישות לטכנולוגיות מסוימות שפותחו כדי להכניע טכנולוגיות שבאו למנוע גישה לא מורשית ליצירות מוגנות". פסק הדין הראשון והמתוקשר מאוד שעסק בהפרת סעיף זה על ידי קישורים ברשת הינו פס"ד.Universal City Studios, Inc v. Reimerdes 78 מקרה זה עוסק בתעשיית הפצת תקליטורי ה- D.V.D. תקליטורי ה- D.V.D לצפייה בסרטים בבית. עד לפני שנים אחדות, התקליטורים. הפכו בשנים האחרונות לטכנולוגיה המועדפת מבחינת איכותה ארגון הקולנוע האמריקאי לא חשש מהפצה פירטית של אי החשש נבע מנקודת המוצא לפיה השילוב של התקשרות איטית באינטרנט ושל גודל קבצים ענק גורם להעתקות איטיות בצורה בלתי נסבלת. טענת הגנה מסורתית זו הפכה ללא רלוונטית כיום, שכן העתקים איכותיים של סרטי קולנוע ניתנים להורדה כיום בזמן קצר של בין שעה לשלוש שעות, וההערכות הן שכ- 200,000 עד 400,000 79 סרטי קולנוע באורך מלא מורדים מידי יום מהרשת באופן בלתי חוקי. חברי ארגון הקולנוע האמריקאי ניסו להתמודד עם בעיה זו על ידי פיתוח קוד ה- CSS שהושם על סרטי ה- D.V.D. ונועד למנוע העתקה לא מורשית שלהם. על אף זאת, צעיר נורבגי בשם יון יוהנסון הצליח לפצח את הקוד, ופיתח תוכנה בשם DeCSS המאפשרת לקודד את ה- CSS ולהעתיק תקליטורי.D.V.D. לאחר זמן מה, מר יוהנסון הצעיר הציב את התוכנה הזו על אתר ברשת לנגישה לכל משתמש ברשת. בעקבות זאת, בינואר,( www.2600.com ),2000 ארגון הקולנוע האמריקאי (ה- (MPAA ובכך הפכה פנו לבית המשפט הפדרלי במחוז הדרומי של ניו-יורק והגישו תביעה בגין הפרת זכויות יוצרים. בשלב המקדמי של המשפט השופט הסכים להעניק צו מניעה נגד המשך הפצתו של ה- DsCSS 80 באתר הנ"ל. תגובתו של יוהנסון לצו המניעה הייתה להיענות, אך בנוסף גם הציבו באתר קישורים רבים לאתרים אחרים אשר מאפשרים הורדה של ה-.DeCSS לאור זאת, התובעים הוסיפו לתביעתם דרישה כי קישורים אלו יוסרו, בטענה שהם מפרים את סעיף.DMCA ל- 1201(a)(2) הנתבעים טענו, בין היתר, כי הפצת התוכנה שלהם על ידי קישורים מוגנת על ידי זכות הביטוי לפי התיקון הראשון לחוקה. הנתבעים טענו כי תוכנת מחשב וקישורים לתוכנת מחשב מהווים סוג של התבטאות המוגנת וכי ההגבלות ב- DMCA להפצת ה- DeCSS Universal City Studios, Inc v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294, ammended 111 F. Supp. 2d 346(SDNY AUGUST 17 2000) 79 INTERACTIVE ON-LINE ENTERTAINMENT, Doland E. Biederman, Practising Law Institute,, 7.www.westlaw.comMarch-April 2001, 80, 2.www.lawmemo.comInternet Linking : The First Amendment is Alive and Well, Neil L. Shapiro, 78 31

81 מפרים את חופש הביטוי שלהם. בית המשפט לא קיבל טענת הגנה זו. בית המשפט קיבל את הטענה כי תוכנת מחשב היא בחלקה סוג של התבטאות, וכי לכן הפצתה מוגנת, לפחות חלקית, על ידי התיקון ה- לחוקה. 1 עם זאת, מדוקדקת על הגבלות התבטאויות שהן בית המשפט הדגיש כי אין לבצע בחינה "ניטראליות מבחינת תוכן". הגבלות על התבטאויות יכולות להיות משני סוגים: אחד, הגבלות על דעה מסוימת שמבוטאת (הגבלה זו מכונה "הגבלת תוכן"), והשני הגבלות שאינן קשורות לתוכן ההתבטאות (הגבלה זו מכונה "ניטראלית מבחינת תוכן"). לתוכנת ה- DeCSS יש אספקט תפעולי ברור, בנוסף להיותו משקף את דרך מחשבתם של הנתבעים, ועל 82 כן ביהמ"ש ראה את ההגבלה עליה כהגבלה ניטראלית מבחינת תוכן. ביהמ"ש הדגיש כי כאשר הקונגרס חוקק את סעיף ( 1201(aלחוק ה- DMCA הוא בא לשרת מטרה חשובה של הגנה על יצירות עם זכויות יוצרים המאוחסנות במדיה דיגיטלית מפני הסיכון ההולך ומתרחב של פירטיות בעידן האינטרנט. מדובר בהגבלת נייטרלית 83 מבחינת תוכן אשר באה לשרת מטרות קונגרס חשובות. בהמשך פסק הדין, בית המשפט מדגיש כי הקישורים המצביעים על אתרים עם DeCSS, כמו תוכנת ה- DeCSS עצמה, יש גם מרכיבים פונקציונליים וגם מרכיבים של ביטוי עצמי, ובכך הסעיף שמגביל אותם (2)(a)1201 מהווה אף הוא הגבלה ניטראלית מבחינת תוכן 84 הממלאת אחר אינטרס הקונגרס. בית המשפט פסק כי הגבלות על הצבת קישורים לאתרים אשר התובעים עשויים לתבוע בגין הפרת זכויות יוצרים (או סיוע לכך), יקדם את מטרת ה- DMCA למניעת הפצת טכנולוגיה עוקפת. ביהמ"ש העלה את החשש שהגבלה זו על קישורים יכולה להרתיע יתר על המידה בעלי אתרים מלהציב קישורים. לאור זאת, ביהמ"ש קבע כי צווי מניעה יינתנו נגד אתרים בהקשר להפרת סעיף (a)1201 רק בהתקיים התנאים הבאים: 1) בעל האתר המקשר יודע בזמן הרלוונטי שהחומר המפר מצוי באתר המקושר; 2) בעל האתר המקשר יודע שמדובר בטכנולוגיה עוקפת זכויות יוצרים שאינה ברת הישג באופן חוקי; 3) בעל האתר יוצר את הקישור במטרה להפצת הטכנולוגיה הזו. ביהמ"ש קבע שהתנאים הללו התקיימו אצל הנתבעים ולכן הוציא צו מניעה קבוע כנגד הצבת הקישורים על האתר של הנתבעים ונתן 85 סעד הצהרתי לטובת התובעים. רבים ראו בהחלטת בית המשפט בעניין הקישורים כהחלטה מפתיעה ולא נכונה. כך למשל, מרק למלי, מומחה לזכויות יוצרים מאוניברסיטת ברקלי, אשר השופט קפלן ציטט אותו Universal City Studios, Inc v. Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294, ammended 111 F. Supp. 2d 346(SDNY AUGUST 17 2000), 49-52. 82 שם, 55. 83 שם, 56. 84 שם, 76. 85 שם, 79. 81 32

86 בפסק דינו, הגיב בהסתייגות מסוימת על ההחלטה בעניין הקישורים. לדעתו, העובדה כי בית המשפט הכריז כי אין זה חוקי להצביע על מידע המצוי במקום אחר נראית כבעייתית במיוחד בהשפעה שתהיה לה למדיה החדשותית. אם למשל, כתב בעיתון באינטרנט יבקש להפנות את קוראיו על ידי קישורים לאתרים עם DeCSS כדי שיבינו על מה כל המהומה, הוא עלול להיגרר לבתי משפט על כך. קיצוני למען שמירת זכויות יוצרים. ה. 3. אין ספק שהזכות לחופש המידע מוגבלת באופן מודל 3: קישור לאתר בעל תוכן המפר זכויות יוצרים המודל השלישי להפרת זכויות יוצרים הוא גם הברור מאליו מכל השלושה הצבת קישור לאתר המפר זכויות יוצרים מהווה סיוע כלשהו להפרה הזו. ההפרה הישירה של זכויות היוצרים נעשית הן על ידי האתר המציב ללא הרשאה חומר המוגן בזכויות יוצרים, והן על RAM ידי משתמשי הקצה הגולשים אל אתר שכזה, ומעתיקים אותו בזיכרון ה- על מחשבם האישי. Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthouse Ministry, Inc בפס"ד (פרשת לייטהאוס), עולה כי הצבת כתובת URL של אתר המפר זכויות יוצרים לא תחשב לסיוע להפרה של אתר זה, אלא אם בעלי האתרים הם מתואמים וקשורים זה לזה., אולם, כפי שעולה מפס"דInc Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthouse Ministry, ניתן לראות באתר המקשר כמסייע להפרת זכויות היוצרים הנעשית על ידי הגולשים עצמם. יש לבדוק אם הצבת קישורים מהווה אחריות תורמת להפרת זכויות יוצריםלהפרת זכויות יוצרים, 87 בהתאם לתנאים לעוולה זו כפי שתוארו בפס"ד נאפסטר. התנאים הינם: קיומן של הפרות ישירות של זכויות יוצרים באתר המקושר. ידיעה ממשית או קונסטרוקטיבית להפרת זכויות יוצרים באתר המקושר..I.II.III תרומה חומרית להפרות הישירות של זכויות היוצרים באתר המקושר. יש חשיבות לכך שתנאים אלו יתקיימו ללא עוררין, שכן לבעלי אתרים קשה מאוד לעקוב אחר כל המידע הקיים באתרים שהם מקשרים אליהם. יתכן ואתר מקושר יהיה לגיטימי, 3. www.salon.comdecss Judge: Code Isn't Free Speech, Damien Cave, A&M Records, Inc. V Napster, Inc,, 114F Supp. 2d 896, 2000 U.S. Dist. LEXIS-NEXIX, 15 86 87 33

לחלוטין ברובו, ורק חלק פעוט מתוכו יפר באיזשהו אופן זכות יוצרים במקרה כזה לא יהיה זה הוגן לראות באתר המקשר כאחראי. מעבר לשיקול ההגינות, נראה כי הדבר יגרום לאפקט "התקררות" effect),(chilling קרי, האטת השימוש ברשת. חשש זה הועלה על ידי בית המשפט ב-. 88 Universal City Studios, Inc v. Reimerdes במקרה בו באתר המקושר יש חלק קטן בלבד בו מופרת זכויות יוצרים, חלק אשר קשה להבחין בו, הרי שיתכן כי התנאי השני של "ידיעה" על ההפרות אינו מתקיים. עם זאת, מקרה בו האתר המקשר עצמו עוסק בתוכן המוגן בזכויות יוצרים, והוא מקשר לאתר אשר מפר זכויות יוצרים על התוכן הזה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, הרי שאז מדובר בידיעה ממשית ברורה. למשל, אתר אשר מביא תקצירים של ספרי קריאה רבי מכר הקיימים כיום בשוק, המקשר לאתר בו ניתן לקרוא את הספרים במלואם ללא תשלום וללא הרשאה מבעלי זכויות היוצרים, הרי שכאן ללא ספק יש ידיעה של האתר המקשר. לעניין התנאי השלישי - בית המשפט המחוזי בפס"ד נאפסטר קבע כי מתן הכלים לאפשר את ההפרה הישירה של זכויות היוצרים מספיקה כדי להוכיח כי ישנה תרומה חומרית אתר המציב קישורים לאתרים מפרי זכויות יוצרים, בעצם נותן כלי ניווט כדי 89 להפרה. להקל על המשתמש למצוא את האתר הנ"ל. סכסוך שעסק בהפרת זכויות יוצרים במודל הנדון היה בפס"ד.V Intellectual Reserve, Inc., (להלן: "פרשת לייטהאוס"). בני הזוג טאנר, המשיבים 90 Utah Lighthoouse Ministry, Inc הינם הבעלים של אתר אינטרנט בשם "כנסיית המגדלור". האתר מביע ביקורת על כתבי ומעשי הכנסייה המורמונית. בני הזוג הציבו באתר קטעים ממדריך של הכנסייה המורמונית, והצטוו על ידי בית המשפט להסיר את הקטעים האמורים בנימוק שהם מפרים את זכויות היוצרים של הכנסייה בספר. בעקבות זאת, הציבו בעלי האתר כתובות של אתרים אחרים, שבהם פורסמו עותקים מהמדריך הנ"ל תוך הפרת זכויות URL היוצרים של הכנסייה במדריך. ב- 6.12.1999 קיבל בית המשפט החלטה שמעשי המשיבים, קרי הפניה באמצעות URL (כתובת אינטרנט) ליצירה המפרה זכויות יוצרים, מהווה סיוע 88 89 90 הערה.81,78 הערה.23,86 Intellectual Reserve, Inc. V. Utah Lighthoouse Ministry, Inc., 75 Supp. 2d 1290 34