תחבולות בחקירה א. מבוא בשיטות משפט שונות קיימות גישות שונות בנושא כללי פסילה של ראיות שהוגשו על ידי חוקרי המשטרה שלא כדין. כותבת העבודה יצאה משיטה קונ

תמליל

1 תחבולות בחקירה א. מבוא בשיטות משפט שונות קיימות גישות שונות בנושא כללי פסילה של ראיות שהוגשו על ידי חוקרי המשטרה שלא כדין. כותבת העבודה יצאה משיטה קונטיננטאלית ונושא "תחבולות בחקירה" בעיניי מעניין במספר אספקטים: א. מה הדין הקיים בישראל בנושא שימוש בתחבולות בחקירה לשם גבאית הודאה; ב. מה ההלכה והשלכתיה. במשפט הפלילי של רוסיה נקבעו כללים נוקשים בנושא התחבולות בחקירה. ובדרך כלל מידע שנתקבל כתוצאה מתחבולה אינו משתמשים כראיה, וקיים הליך מסוים שמאפשר להפוך את המידע לראיה ולבסס עליה הרשעה. חוץ מזה לא ניתן לבסס הרשעה רק על הודאה של נאשם בלבד. הודאה מרצון שביצע אדם של עבירה, מסירה מידע וגרסה לגבי פרטי עבירה היא תופעה לא נדירה בפרקטיקה. העבריין עשוי להודות בביצוע עבירה הן לפני פתיחת תיק פלילי והן בחקירה הראשונה, לאחר כבר כתב אישום, והן בשלב המשפט עצמו. ערך החברתי של הודאת נאשם בביצוע עבירה הוא שאדם ביצע מעשה פלילי מסוכן, אחר כך מרצון ובכנות מודיע רשויות אכיפת החוק או בית משפט מחמת קבלת בצדק ענישה על מעשיו, ולפצות את הנזק שהוא גרם לערכים חברתיים וקורבנות ספציפיים, נפגעים בשל פעולותיו בלתי החוקיות. בהתאם 142 לסעיף לחוק סדר הדין הפלילי של רוסיה הודאה של נאשם בביצוע עבירה היא דיווח וולונטרי על ביצוע מעשה פלילי. בהתאם לסעיף 140 לחוק הודאה בביצוע עבירה היא עילה לפתיחת תיק הפלילי. הצהרת הודאה או פרוטוקול ראיות הם עצמאיות בתנאי קבילותם. קריטריון יחיד לקבילות של הודאה הוא רצויות של אדם ביצע עבירה. הודאה בביצוע עבירה רצונית נחשבת על ידי המחוקק כסיבה להקלת העונש. בנוסף, על פי סעיף 75 לחוק העונשין של רוסיה הודאה רצונית, יחד עם גורמים אחרים, כגון ביצוע עבירה מסוג חט או עוון בפעם הראשונה, יכולים להוביל לפטור מאחריות פלילית עקב חרטה. הודאה באשמה, מה שנקרא "וידוי בכנות" היא לא אחת מהנסיבות, מקלי הענישה אלא בית משפט יכול לקחת אותה בחשבון כנסיבה המאפיינת את זהותו של העבריין. הודאה באשמה אינה מבטיחה דיוקה, ולכן, לא תמיד מעידה על אשמתו של הנאשם בפועל בביצוע עבירה. כבסיס להודאה באשמה נעוץ קודם כל, הגישה הסובייקטיבית שלו לאירוע, לכן מסירת מידע קשור לענות על לא יכולה לאשמתו הנסיבות האובייקטיביות של האירוע התרחש. הודאה בלתי

2 מהימנה של נאשם ניתן לסווג לפי היחס הנפשי של נאשם לגבי אופי של המידע שהוא נמסר על אשמתו )בין אם הוא רואה את הודאתו כאמיתית או לא( כתוצאה מטעויות, שהיא הודאת אמת או הפללה עצמית שהיא הודאת שווא. הודאה בשל טעות מאופיינת על ידי הגורמים הבאים: חוסר כוונה במצג השווא של הנאשם בעובדות הממשיות של המקרה, על מנת להבטיח לעצמו תוצאה מסוימת, למידע נפשי יחס שנמסר כאמת. כדוגמה אופיינית לשגיאה בנוגע לנסיבות המדויקות של המקרה, כפי שנקבעה בספרות המשפטית, אלו המקרים כש בן אדם מודה בביצוע רצח של הקורבן שבעת האירוע כבר היה מת. הודאת שווא וולונטרית שנתנה מרצון מאופיינת בעיקר בעובדה שהנאשם מבין ומודה בכך שהמידע שנמסר אינו נכון ואמיתי, אולם הוא משום מה שעולה בקנה אחד עם האינטרסים פרטיים שלו, רוצה להטעות את רשויות אכיפת החוק לגבי האשמתו ושותפותו לביצוע עבירה. בתיאוריה הפללה של עצמית בהליך הפלילי מגדירים כעדות שקר של הנאשם )חשוד(, שבה הוא מודה בביצוע עבירה, אשר, מניע במציאות ביצע. איננו הבסיס להפללה עצמית, הוא בעיקר, מוטיבציה הנאשם. של המניעים השכיחים ביותר של הודאת שווא הם : הרצון להגן מאחריות פלילית של קרובי משפחה, חברים וכו', כלומר, אלו שאינטרסים שלהם יותר חשובים לנאשם משלו, את הרצון להיות מורשע בעבירה יותר כדי להימנע קלה מאחריות לביצוע פשעים חמורים יותר, הרצון להגן על שותפים בביצוע עבירה ולקיחת אשמתם, בהתחשבות שהעונש על בכך העבירה שבוצע על ידי נאשם אחד יותר קל מפשע שבוצע על ידי קבוצה של אנשים, וכו '. הפללה עצמית בכל המקרה מפריעה לקבוע את האמת באירוע פלילי. במונחים של מטרת הליך פלילי, שנועד להגן על פרט חף מפשע מפני הרשעה בלתי חוקית, בלתי סבירה, שווא, ומפני הגבלה של זכויות וחירויות של הפרטי ש צורך לזהות שני היבטים של הפללה עצמית רצונית: מצד התביעה ומצד ההגנה. למשל קשיים מבחינת התביעה, יצוין כי לאור העיקרון של חזקת חפות מפשע, צורך להוכיח אשמה פלילית בהתאם לחוק, התואם לדרישה שהודאתו של הנאשם חייבת להיות מאומתת על ידי מערכת של ראיות שנאספו בתיק כולו, הודאה מרצון היא כפופה לאימות על ידי איסוף ראיות רלוונטיות ל מאירוע. הודאה באשמה לא מפסיקה את הפעילות רשויות אכיפת החוק וחקירה ואינה משחררת אותם מאיסוף ראיות והוכחת אשמה.

3 כמו כן, אם בבית משפט יסרב נאשם מהודאתו, יצליח להוכיח לא התובע את אשמתו, וזה יוביל לזיכוי של הנאשם. החוק מחייב לכן, לגופי התביעה לא לעצור ולסיים את החקירה ברגע קבלת הודאת נאשם, אלא להמשיך ולאסוף ראיות המאשרות את תוקפו של כתב האישום. קשיים קשורים להפללה עצמית מבחינת ההגנה.החוק קובע כי סנגור לא יכול להחזיק מעמד מנוגד לרצון של המאמן, למעט מקרים כש בם סנגור משוכנע שקיימת הפללה עצמית רצונית של הנאשם. חובתו של הסנגור היא דרישת הגינות וסבירות ובתום לב בהגנה על הזכויות ואינטרסים לגיטימיים של המאמן בכל האמצעים שאינם אסורים על פי חוק. קטגוריות אלו הן יותר מוסריות וערכיות מאשר משפטיות. יש לציין, כי יחסי עורך דין לקוח מבוססות על נאמנות. כתוצאה מכך, במצבים שבם סנגור מגלה את ההודאה שוואה רצונית של נאשם וכן מניע לכך, השאלה על אוטונומיה של סנגור בהליך פלילי צריכה לפתור לפי הנסיבות המקרה. לא מקובל מסנגור את לדרוש היושרה והאובייקטיביות בהפללה עצמית מרצונו של נאשם מאוים הסכסוך האפשרי עם הנאשם, שגילה את הסיבות האמיתיות להפללה העצמית. התנהגותו של הסנגור צריכה להיקבע בהתאם להיבטים האתיים של ההשלכות שעלולות לגרום הגנה "בכל האמצעים". לפיכך, הודאה מהרצון בביצוע עבירה תמיד חיובית היא גם לנאשם לחקירה, אך וגם )חשוד(, היא כפופה לאימות בהשוואה לראיות קיימות אחרות. גזר דין המבוסס רק על עדותו של הנאשם והודאתו בביצוע עבירה אינו מותר. החוק בהליך פלילי מחייבת ודורש לא רק הקמת הודאות וולונטריות, אלא ואמינותה. החוק מחייב הרשעה הוכחה של אשמתו של הנאשם לפי כללים הקבועים בחוק, אשר יבטיחו את הדיוק של הממצאים, כלומר, השגת אמת. ב. מצב משפטי : דין הקיים. דרישת רצוניות והגדרתו של אמצעי פסול. זכויות אדם במהלך החקירה- כולל זכות השתיקה והודאה. 1 לו. קבלתה של אמרת נאשם מחוץ לכותלי בית משפט מהווה חריג לאיסור על עדות שמיעה במשמעותה הריבה: כל אמרה מחוץ לכותלי בית משפט במובאת כראיה לאמיתות תוכנה. עם זאת, אין כאן עדות שמיעה אמיתית, שכן מוסר האמרה, הנאשם, נמצא בבית משפט, ויכול להעיד על האמארה המיוחסת 1 פקודת הראיות }נוסח חדש{ התשל"א )להלן פקודת הראיות(, סעיף 11

4 עדות על הודיית נאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית משפט ראה שההודיה הייתה חופשית 2 ומרצון. הפסיקה קבעה כי יש צורך בנקיטת אמצעי פסול כתנאי הכרחי לאי קבלת של ההודאה כראיה בשל אי רצוניות, וכי דרישת הרצוניות נועדה להגן על חשוד מפני לחצים חיצוניים המופעלים על ידי איש מרות, ולא מפני לחצים פנימיים המניעים אדם מסיבות שונות למסור הודאה שקרית ולהודות 3 בעבירה שלא ביצע. בספרות אפשר לאתר מספר גישות בנושא רצוניות של החשוד. הודאה רצונית היא הודאה שניתנה 4 מבחירה שבוחר החשוד לשתף פעולה, תוך ויתור על אפשרות השתיקה הנתונה לו. הפסיקה פירשה הודאה לצורך החלתה של דרישת הרצוניות באופן רחב: לא רק הודאה מלאה באשמה, אלא כל אמרה 5 מפלילה, המובילה להוכחת האשמה, אף אם אינה מצביה ישירות על ביצוע עבירה. בית משפט הבהיר 6 כי הודאה לא רצונית נפסלת בשל חוסר היכולת לסמוך על מהימנותה. דרישת הרצוניות מגינה גם על כוח רצונו של הנחקר מפני שבירה כערך עצמאי, במנותק מהחשש לאמיתות ההודאה. לפיכך, גם 7 הודאה לא רצונית בעליל, שאמיתותה נתמכת בראיות חפציות אובייקטיביות, תיפסל. התפישה היא, כי הסתמכות על הודאה כפויה, גם אם היא מהימנה, פוגעת בכבוד האדם, ופסק הדין 8 המתבסס עליה הוא נטול תוקף מוסרי לקבוע הבחנה בין טוב לרע. בית המשפט העליון בארצות הברית פרט גורמים אחרים כדי להילקח בחשבון בקביעה האם הודאה היא רצונית. במקרה של,Arizona.v Fulminante 1991 בית המשפט קבע כי הממשלה מבטיחה של "הגנה" או שוקל בהחלטתו שהודאה הייתה אינה רצונית "סלחנות". העובדה שהמשטרה שיקרה כדי לעורר הודאה אינה מספיקה לבדה כדי להפוך את ההודאה שלא רצונית. כמו כן, העובדה שנאשם הוא חולה נפש, אם הוא לבד, להפוך את לא יכול הודאה רצונית; הניתוח מתמקד בשאלה האם הנאשם היה 9 נפשי מסוגל להבין את זכותו השתיקה פקודת הראיות, ס רנט 83 רנט ע"פ 73/0251 חדר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה)/( 881, 843. רנט 83 ע"פ 7/214/ כהן נ' מדינת ישראל פ"ד כט) 7 ( , רנט 83 ע"פ /77323 מועדי נ' מדינת ישראל פ"ד לח) 7 ( ///,751 רנט (1964) '376 JACKSON V DENNO רנט 8/ (1972) 485 LEGO V TWOMEY 404 U S 477, Arizona v. Fulminante 1991

5 נאשם המבקש להוכיח כי הודאתו נבעה משבירה של כוח רצונו נתקל בשני קשיים רציניים: קושי ראייתי להוכיח כי אכן כך היו פני הדברים וקושי מהותי הנובע מהצמצום הרב שבו מתפרשת אצלנו 10 דרישת הרצוניות. יש צורך בהוכחת אמצעי פסול כדי להביא לפסולת הודאה כלא רצונית. The distinction between voluntary and involuntary admissions becomes critical in deciding whether an admission to the government, and evidence obtained as a result of that admission, can be admitted into evidence in a criminal trial. Voluntary admissions are admissible, while involuntary admissions are typically inadmissible and may contribute to the invalidation of a criminal conviction. Those with questions about the voluntariness of an admission should seek advice from a criminal attorney or judge. 11 The Supreme Court has ruled that any admission by a defendant must be "voluntary" in order to meet the requirements for due process. The voluntariness of a statement is extremely specific to the facts of the case; there are no set rules. Courts will look at both the suspect's age and level of education, any mental or physical vulnerabilities among other factors, as well as his interrogators' actions. The scene of the interrogation may be taken into account as well as the length of that interrogation and any egregiously manipulative action by police. Under the 1944 Supreme Court case Colorado v. Connelly, courts will require some sort of coercive police action in order to find a statement involuntary. 12 הגדרתו של אמצעי פסול. קדמי מאתר חמש קבוצות של התנהגות פסולה, אשר הוכרה בפסיקה 13 ככאלו העשויות לגרום לשבירת כוח רצונו של חשוד : אלימות ואיום באלימות שימוש בשיטת תחקור שאינה הוגנת הפלת לחץ נפשי לא הוגן על נחקר שימוש בתחבולות שאינה לגיטימית רנט /8 Difference Between Voluntary & Involuntary Admission Erika Johansen how Contributor Erika Johansen רנט 40 י'קדמי על ראיות )חלק ראשון( )הוצאת דיונון, תשנ"ט( עמ'/

6 5. פיתוי והשאה קבוצה רביעית של אמצעים פסולים כשימוש בתחבולה לא הוגנת הינה הנושא העבודה. היות ואין גבול ליצירתיות ולדמיון בכל הנוגע לתחבולות, חשוב להבין את המנגנון העומד מאחורי התחבולה. כל תחבולה בנויה על עקרון של הטעיה על ידי מסירת מידע שגוי, חלקי, או מגמתי. החוקרים מנצלים את עובדת היותך במעצר, שרוי במצב של חוסר ודאות, על מנת להזין אותך במידע העשוי לקדם את מטרותיהם. מגמתם של תכסיסים רבים הנה לפתות אותך, הנחקר, להאמין שבידי חוקריך קיים מידע מספיק, אשר יש בכוחו להוביל להרשעתך. על ידי הצגת מצגי שווא מקווה המשטרה לשנות את הערכת המצב שלך, ולהגביר את מערכת הלחצים עליך בכדי להוביל אותך לשיתוף פעולה עמם. חשוב לדעת, הכלל הוא שמותר לחוקרי המשטרה להשתמש בתחבולות. הודאה המתקבלת כתוצאה מתחבולה תהיה קבילה כל עוד נשארת בידיך הבחירה החופשית בזכות השתיקה. בשאלת הגבול הלגיטימי בין תחבולה כשרה לאמצעי פסול מובחנים שני עקרונות. הראשון, אין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית. השני, אין להשתמש באמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע מהותית בעשיית הצדק. ג. ההלכה של בית משפט. האם תחבולות אחרות בה נוקטים חוקרים הינן ראויות? ראשית נדגיש, כי אין לשלול שימוש בתחבולות מסוימות מצד חוקרי רשות המיסים כמו גם חוקרי ביטוח לאומי, המשטרה או כל גוף חוקר אחר, אף אם יש באלה מידה של הטעיה כלפי החשוד. זכורים בהקשר זה דבריו של השופט ויתקון: "אין אני אומר שבמלחמה זו )המלחמה בפשע( כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 14,תחבולות'". השימוש בתחבולות הינו בלתי נמנע בחקירה שמטרתה להגיע לחקר האמת מקום בו הנחקר, לא אחת, אינו שש לחשוף אותה. פעמים רבות החקירה מתנהלת כנגד נחקרים מתוחכמים ומנוסים בחקירות כך שהצורך בשימוש בתחבולות גובר. עם זאת, מוסכם על כולם כי גם לשימוש בתחבולות ישנו קו אדום שאסור לחוקרים לחצותו. ישנן תחבולות חקירה שהן פסולות ולא אחת מתלבט בית המשפט 14 ע"א 216/74 כהן נ' מדינת ישראל

7 בשאלה שהיא קשה ומורכבת, כיצד יש להבחין בין תחבולה מותרת לתחבולה פסולה, התלבטות אשר נעשית בדרך כלל במסגרת הדיון האם יש לפסול הודאה שהושגה בעקבות שימוש בתחבולה כלשהי. נוכח כל אלה, נפסק כי העלאתה של אפשרות לשמש כעד מדינה מצידם של החוקרים מהווה "גורם מפתה מרחיק לכת" וכי "המודה בהשפעת הבטחת חסינות אין לדעת אם הודה מתוך רצון חופשי" בהתאם לכך נקבע, כי דברים שנאמרו על ידי העד-השותף מכוחו של פיתוי כזה "אינם עומדים במבחן 17 הרצון החופשי שבו מותנית קבילותה של הודיה" עמדתה של ההלכה הפסוקה הייתה, אפוא, כי מקום בו נבעה היוזמה לכריתתו של הסכם עד מדינה מן החוקרים, הייתה עוצמת הפיתוי שהונח לפתחו של העד-השותף כה גבוהה, עד שאין לומר כי הודאה שמסר ניתנה מתוך רצון חופשי. בכך, הופכת הודאתו לבלתי קבילה, הואיל והיא אינה עומדת בדרישת חופשיות הרצון הקבועה בסעיף 12 לפקודת הראיות. את הכלל הנוהג בעניין זה היטיב לנסח השופט י' קדמי, ודבריו יובאו כלשונם: "מקום שהרשות מציגה בפני חשוד 'אפשרות' שיוענק לו מעמד של 'עד מדינה' אם הגרסה שימסור תימצא על ידי הפרקליטות מצדיקה נקיטה בצעד זה, קמה לזכותו של החשוד חזקה, שהודייתו נמסרה מכוחה של הצעת הרשות; והתביעה נושאת בנטל השכנוע, שלאותה הצעה לא הייתה כל השפעה על החלטתו של החשוד לוותר על זכות השתיקה שמעניק לו הדין. חשיפת גרסה בפני הרשות לצורך בחינת האפשרות של הענקת מעמד של עד מדינה, מהווה ויתור ממשי מרחיק לכת מצידו של החשוד על זכות השתיקה שלו; והיא נעשית מתוך אמון, שדבריו לא ישמשו ראיה לחובתו, אם המעמד המיוחל לא יינתן לו. לחשוד שמורה על פי הדין זכות שתיקה מוחלטת; ומן הראוי לנקוט בהקשר זה עמדה המתיישבת עם הגנה קפדנית על הזכות האמורה. ולא למיותר יהיה להדגיש. הצגת 'אפשרות' לשמש עד מדינה - ובמיוחד אמורים הדברים, כאשר ה'תמורה' לשיתוף הפעולה עם התביעה היא אי העמדה לדין והאשמה המיוחסת לחשוד הינה חמורה - מהווה גורם מפתה מרחיק לכת; ועל חוקרי המשטרה להיזהר זהירות מרובה, שלא להעלות 'אפשרות' כזו בפניו של חשוד - המייחס לה, מטבע הדברים, חשיבות רבה - אלא אם כן המדובר בהצעה אמיתית ובעלת ערך עבור החשוד סולטאן פסקה 7 )ב( לפסק דינו של השופט י' קדמי ע"פ 216/74 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט )1( 340, ) בש"פ 4811/97 משה נ' מדינת ישראל, פ"ד נא) 3 ( ) ,

8 נקיטה ב'הצעות' בתחום זה כבתחבולה', גם כשההצעה מדברת ב'אפשרות' מסוייגת גרידא ומלווה באזהרה כבמקרה דנא - הינה פסולה מעיקרה; ותוצאת הנקיטה בה - תהיה פסילת דבריו של הנאשם כראיה לחובתו. סיכומם של דברים: מקום שחשוד מוסר את גרסתו על רקע של 'הצעה' מטעם החוקר להביאה בפני הפרקליטות להחלטתה, אם להעניק לו מעמד של עד מדינה - אין הגרסה קבילה כראיה לחובתו. זאת, גם כאשר מדובר בהצעה אמיתית וכנה מצד החוקר; שהרי גם במקרה כזה הויתור של החשוד על זכות 18 השתיקה נעוץ בהנחה שהגרסה שימסור לא תשמש ראיה לחובתו". ע"א 216/74 כהן נ' מדינת ישראל. המערער כפר באשמת שוד מזוין שיוחסה לו, ובית-המשפט המחוזי הרשיעו על-סמך ראיות אחרות, אשר בית-המשפט העליון נקרא לבדוק את קבילותן. בית-המשפט העליון פסק - 1.אינו דומה מי שמביע נכונותו או הצעתו להודות ובסופו של דבר אינו מודה, למי שהודה וחזר בו מהודאתו. הודאה שניתנה במשטרה, והמודה מבקש לחזור בו ממנה, היא חומר ראייתי קביל ולגיטימי. כשאומר חשוד שהוא יכול או מוכן למסור הודאה, אך נמנע מעשוית כן מטעם זה או אחר, הרי.2 בדרך-כלל יש בכך, בעקיפין, משום הודאה. אין בהבעת הנכונות להודות בפני חוקר משטרתי, שלא התגשמה, כדי להוכיח אשמתו של החשוד. שופט ח' כהן 3. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל"הישבר" ; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה. שופט ח' כהן זכות השתיקה יכולה להתבטא גם בסירוב מפורש, וסירוב מפורש אינו יכול לשמש ראיה נגד החשוד אף אם הוא מנומק. 4. הצעת הנאשם להיטיב את הנזק שנגרם במעשה עבירה, ממנה משתמעת הודיה בעשיית המעשה, עשויה להוכיח שהוא אשר עשה את המעשה ; מה שאין כן בהצעה להיטיב את הנזק שניתן לפרשה על דרך אחרת. הסכמתו של חשוד בעבירה להעיד כעד המדינה נגד שותפו לעבירה, אינה כשרה כראיה להפללתו. 18 )ע"פ 6366/98 סולטאן נ' מדינת ישראל )לא פורסם, ( פסקה 7 )ב( לפסק דינו של השופט י' קדמי. להלן: עניין סולטאן(.

9 ב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל. האישום מתייחס להחזקת סם מסוכן שלא כדין, הינו גרם נטו של קוקאין, שלא לצריכה עצמית בלבד. מסתבר, כי בעת החקירה נבדקה חבילת הניילון, שבה נמצאה רוב הכמות של הסם נושא האישום, על-ידי מעבדת המשטרה, ונמצאו טביעות אצבע, היו אמנם מטושטשות, אך שנקבע לגביהן, כי אין הן טביעותיו של החשוד. תעודה זו לא הובאה לתשומת לבו של הסנגור, כאשר חומר הראיות הוצג לפניו. והנה, מספר ימים לאחר הגשת כתב האישום, פנתה המשטרה אל פרקליט המחוז וביקשה את אישורו ל"פיברוק" ראייה, היינו לחיבור מסמך משטרתי כוזב, לפיו אכן זוהו טביעות האצבע על גבי עטיפת הניילון כטביעות האצבע של הנאשם, פרקליט המחוז, במסמך בכתב, נתן את אישורו ל"פיברוק" אותו מסמך תוך מתן הוראה, כי יש לוודא על-ידי סימונים ורישומים מתאימים בתיק, כי בסופו של דבר עובדת ה"פיברוק" לא תישמר בסוד. המטרה הייתה להציג את המסמך לפני הנאשם, חרף העובדה שכתב האישום נגדו כבר הוגש, כדי לנסות בדרך זו להשיג הודאה מפיו או תגובה מפלילה אחרת כלשהי. ואכן, הוצג מברק "מפוברק" ובעל תוכן כוזב כאמור בפני הנאשם, אך זה סירב להגיב עליו, שכן יעץ לו סנגורו שלא למסור עדות נוספת לאחר שהוגש נגדו כתב האישום. בית משפט מחוזי העיר על חוסר התגובה של הנאשם ל"ראיה" זו, והסיקה גם מכך מסקנה לרעתו של הנאשם. לפי השופט "אין לשלול שימוש בתחבולות מסוימות מצד המשטרה, אף אם יש באלה מידה של הטעיה 19 כלפי החשוד. הוא מזכיר בהקשר זה דבריו של השופט ויתקון בפסק-דין הרוב בע"פ 243]1[, 216/74, בעמ' 352, לאמור: "אין אני אומר שבמלחמה זו )המלחמה בפשע - ג' ב'( כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'". וכן דבריו של אותו שופט בע"פ ]2[, 186/55 בעמ' 772: "...שאין פוסלים הודאה שנתקבלה מפי חשוד בעבירה על-ידי תחבולה או אפילו מעשה מרמה...". כך למשל אין פגם בכך אם החוקרים, תוך חקירת החשוד, נותנים לו להבין, בשיחה בעל-פה, כי חבריו כבר הודו או כי פרטי השתתפותו בפשע כבר ידועים ומוכחים, אפילו אין דברים אלה תואמים את 19 ביטר ס. 3

10 האמת לאמיתה, על-מנת לבחון את תגובותיו של החשוד. כמו כן אין פסול בהפעלת "סוכנים מדיחים" 20 במקרים מתאימים. במאבק נגד עולם הפשע אין לפעמים מנוס מלהשתמש בתחבולות מסוג זה. באמצעים כאלה, חיבור מסמכים שקריים ו"מפוברקים" חורג אך חייבים לתחום גבולות לשימוש מתחום המותר. ישנו הבדל משמעותי בין אי-גילוי האמת או אף אמירת אי-אמת לנחקר לבין הטעייתו על-ידי חיבור מסמכים כוזבים המתיימרים להיות ראיות ממשיות. ישנה כאן סכנה, כי ייפרץ כל סכר. אם מותר למשטרה ולתביעה "לפברק" אישור כוזב בדבר תוצאות בדיקת טביעת אצבע, אזי אין מניעה לכך, שמחר תזויפנה טביעות אצבע עצמן וכן בדיקות באליסטיות, בדיקות של גופות לאחר המוות, הודעות של עדים, חתימות על גבי שיקים ומסמכים אחרים וכו'. תחבולה שלובשת צורה קיצונית ובוטה כזו אינה לגיטימית, ואפילו אין כוונה להעלים בסופו של דבר את פרטי התחבולה מפני 21 בית המשפט ומפני הנאשם., לאמור: הוא מזכיר גם הדברים שנקבעו על-ידי מ"מ הנשיא חשין ב ע"פ ]3 28/59 [, בעמ' שהוצאה מפיו של נאשם באמצעי אשר לטענת התחבולה: הכלל הוא, כי אין לפסול כראייה הודאה" 22."תחבולה או מרמה, כל עוד לא נעשה שימוש בהבטחות או באיומים הווה אומר, שכל אמצעי הטעיה אחר, שאין בו משום הבטחה או איום, הינו כשר. אך אין לפרש את הדברים הנ"ל כך. יש להבחין הבחן היטב בין אמצעי, שיש בו כדי להביא לפסילת הודאה כראיה, לבין אמצעי, הראוי לגינוי ולביקורת בשל חוסר ההגינות שבו. על-פי העקרונות שנקבעו בפסיקה, בה לא אין ראיה נפסלת, בדרך כלל, רק מפני rule), exclusionaryנתקבלו "כללי הפסילה" האמריקנים )ה- שהושגה בדרך לא חוקית או בלתי הוגנת. אולם אין להסיק מכאן, כי בית המשפט נתן על-ידי כך. 23 הכשר לשימוש בדרכי חקירה פסולות אחרי שהזכיר 546.הבחנה זו הובהרה היטב בפסק-דינו של הנשיא אגרנט בע"פ ]6[, 96/66 בעמ' את דבריו קובע הנשיא אגרנט, בין היתר, לאמור: ביטר ס 3 ביטר. 3 NEVO ביטר

11 ..."חשוב... כי עורך החקירה לא רק יקפיד שלא להוציא הודאה מפיו של החשוד באמצעי כפיה או פיתוי, פן יהיה בכך כדי לפסול את ההודאה כראיה, אלא גם ייזהר היטב מלהשיגה באמצעים בלתי-הוגנים כלשהם, אף אם אינם מגיעים לדרגת כפיה או פיתוי. שאם לא תאמר כן, לא רק שהאמון הרחב שרוחש הציבור למשטרה יוחלש, אלא גם הצדק הפלילי לא יבוא על סיפוקו המלא." התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה 24 ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים. מקובלים עלי בהקשר זה דבריו של השופט,sherman v. United states )1958(,382]7[ at של frankfurter,במשפט בו נדונו הקריטריונים הנאותים להפעלת "סוכנים מדיחים" על-ידי המשטרה, באמרו, כי השאלה האמיתית העומדת לדיון היא:...Whether the police conduct revealed in the particular case."proper use of Falls below standards, to which common feelings respond, for the נראה לי, כי המקרה דנן שייך באופן בולט לסוג האמצעים, שצריך היה governmental power להימנע מנקיטתם. מסקנה זו מתבקשת במיוחד בהתחשב בעובדה, שה"תרגיל" נעשה לאחר הגשת כתב האישום נגד הנאשם, ושהתעודה הכוזבת וה"מפוברקת" נגדה את תוכן האישור האמיתי, אשר הועלם באותו שלב מעיני הסנגור ומעיני הנאשם. אבל בכל זאת החליט לדחות את הערר. 398/89 לוי מנוצר נ' מדינת ישראל- מורה גישה הפוכה, כך יש שופטים דוגמה אחרת: ע"פ 87/90, המקבלים גם ייצור ראיות בדויות, כגון ביום מברק שעל פיו נמצאו טביעות אצבעותיו של החשוד ברכבת של מנוח, כתכסיס חקירה לגיטימי. ביום בשעות הבוקר המוקדמות נסע המנוח שמואל זהבי ז"ל, בעל שני מועדונים במלון מנדרין בתל אביב, ברכבו ממקום עסקו לביתו שברחוב החרמון ברמת השרון. הוא הגיע לביתו בשעה בבוקר ואז נורה בראשו מקרוב ונהרג מפגיעת קליע אקדח בעל קליבר 0.22 ס"מ. סכום כסף שנשא 24 ביטר ס. 3

12 עמו, פדיון המועדונים, נעלם. הרכב עצמו נמצא לאחר זמן מה באחד הפרדסים שבסביבה. המערערים לוי מנצור )להלן=לוי( ועזרא מנצור )להלן=עזרא( הם אחים. ביום הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו את לוי ברצח המנוח. ביום הרשיע אותו בית משפט )בהרכב אחר( אף את עזרא ברצח המנוח ובעבירת שוד. הרשעתו של לוי: נעצרו מספר חשודים:נ יחיאל משה ודוד עורקבי. הם הודו בכך שתכננו כשבועיים לפני הרצח לשדוד את המנוח, אך לאחר שערכו הכנות לבצע את מזימתם - חזרו בהם. לפיכך הם הועמדו לדין והורשעו על חלקם באותה פרשה, לאחר שנחה דעת המדינה שאין להם חלק ברצח. לפי ממצאי בית המשפט המחוזי יזם את השוד המתוכנן יחיאל משה ששכנע את עורקבי לחבור עמו ולוי הובא בסוד העניין לפני הרצח בין על ידי עורקבי ובין במגעים ישירים בין לוי לבין יחיאל משה. עוד קבע בית המשפט על יסוד אמרותיו של עורקבי במשטרה, שמהן חזר בו במשפט, שלוי אישר לפני עורקבי שבידו )כמו בידי עורקבי( אקדח בעל קוטר 0.22 ס"מ וכי בפגישה שנתקיימה בין לוי, יחיאל ועורקבי לאחר הרצח הזהיר לוי את השניים האחרים לבל יוציאו הגה מפיהם לעניין הקשר לשדוד את המנוח פן "כולנו נאכל אותה". לוי נחשד בביצוע הרצח ונעצר. לתא המעצר הוכנס "מדובב" סמוי שפעל מטעם משטרת ישראל. הוא קיים שיחות ארוכות במשך שבועיים עם לוי. שחות אלו הוקלטו. בהסכמתו של פרקליט מחוז תל אביב בויים מברק ועל פיו נמצאו, כביכול, טביעות אצבעותיו של לוי ברכבו של המנוח. נושא זה הטריד ביותר את לוי וביחד עם הם המדובב ניסו לטכס עצה כיצד אפשר להסביר את קיומו של הממצא המפליל. הרשעתו של לוי סבה בעיקרה על תמלילי השיחות בין לוי ומדובב, דברי עדותו של מדובב, הודעותיו של לוי במשטרה, תגובותיו של לוי למברק המבויים, זיכרונות דברים בעלי תוכן מפליל שנרשמו על ידי אנשי המשטרה, תמליל שיחה שנתקיימה בין לוי לבין עזרא, אמרותיהם של עורקבי ושל יחיאל משה, הפרכת האליבי שמסר לוי ואי מהימנותה של עדות לוי במשפט, לרבות בעניין ההסברים שנתן לעניין בקיאותו המופלגת בפרטי הרצח. קבע בית המשפט המחוזי שאין מקום לפסול את אימרותיו של לוי על יסוד הנימוק שהן הוצאו ממנו בתחבולה בלתי חוקית, עקב המברק המבויים, כבר מהטעם שעניין טביעת האצבעות עלה על הפרק בשיחותיו עם מדובב לפני הוצאת המברק. תימוכין נוספים להרשעה מצא בית המשפט באמירתו של

13 לוי למדובב שהוא פרק את נשק הרצח והעלימו ולפיכך אין כל סיכוי שטביעות אצבעותיו של לוי תימצאנה על הנשק; עוד ציין בית המשפט שבאחת מאימרותיו נכשל לוי בלשונו וסיפר שנטל את מכונית הרצח במוצאי שבת לאחר שעמדה שם יום שלם, מבלי שיכול היה להסביר גרסה זו וליישבה עם חפותו. גם מבלי קבוע מה היה חלקו המדוייק של לוי במעשה הרצח - כך קבע בית המשפט - יש להרשיעו בעבירה זו; "ההנחה היא" - כך קבע בית המשפט "שלנאשם נלווה אחר לביצוע השוד והם היו מזוינים באקדח 0.22 שקליע מתוכו גרם את מותו של המנוח. מי שפונה לבצע שוד, כשהוא מזוין, מגלה את דעתו שיעשה שימוש בנשק בעת הצורך... זאת ועוד:ב סילוק המכונית על ידי הנאשם, מלמדת על פעולה משולבת של הקושרים ומכאן התוצאה, שגם אם הנאשם עצמו לא ירה, יש לראות 25 בו כמי שהתכוון לתוצאה המזיקה ורצה בה" בית משפת עליון פסק : במקרה שלפנינו מוכן אני להשאיר בצריך עיון את השאלה אם קיימים מקרים שבהם יש מקום לפסול הודעה שהושגה באמצעי השאה ורמייה אף על פי שניתנה מרצון חפשי ותכנה אמת משום שאני סבור שהמקרה שלפנינו )תהא אשר תהא הערכתנו המוסרית אליו( לא עבר את קו הגבול המצדיק, אף אליבא דה מחמירים, פסילתה של הראייה נשוא ההשאה; כמו שצויין לעיל, כבר היו קיימות בידי המשטרה לפני "ביום" המסמך ראיות מפי לוי על דבר הקשר שבינו לבין המכונית שבה בוצע הרצח, ובנסיבות אלו אף אם נאמר ללוי, ביזמת אנשי המשטרה, שטביעת האצבע שלו נמצאה במכונית, לא חרג הענין מגדר תכסיס לגיטימי. משנוכחו אנשי המשטרה לדעת כי לוי נתפס במלכודת שהוטמנה לו שוב אין בצעד הנוסף שנעשה על ידי "ביום" המסמך כדי להביא לפסילת הראיות העולות לאחר מכן מדבריו של לוי למזרב, אם אך ניתן להעלות מתוכן שניתנו על ידי הראשון לשני מרצון חפשי ותכנן אמת. בשאלה זו ובמשמעות אמירותיו של לוי למזרב נדון בסמוך; ועם זאת 26 אני מבקש לציין שגם בדברים שלוי אמר למזרב לפני "ביום" המסמך יש כדי לסבכו בעבירה. הפועל היוצא מהאמור לעיל הוא שיש לדחות את טענותיו של לוי בכל הנוגע למסמך המבויים. עידו אלבה הועמד לדין באשמת הסתה לגזענות. אלבה נחקר במשטרה, ובזמן מעצרו ניהלו החוקרים תכתובת עמו, בעוד הוא סבור כי המתכתבים עמו הנם החשודים האחרים. בהתכתבות זו סיפק אלבה חומר להרשעתו בעבירות המיוחסות לו ואף הוסיף חומר, אשר היה הבסיס להעמדתו לדין בעבירות 25 26

14 נוספות של שיבוש הליכי משפט. בית המשפט העליון לא מצא כל פסול בשימוש בתחבולה זו- ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נ' מדינת ישראל, תקדין עליון, כרך 96)3(, תשנ"ו/ תשנ"ז המערער, רב ומורה הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט המחוזי בחמישה אישומים. הראשון עניינו מאמר נושא "בירור הלכות הריגת גוי", שחובר והופץ על-ידי המערער ובעטיו הואשם המערער בפרסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144 ב)א( לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, ובעידוד לאלימות, בניגוד לסעיף 4 )א( לפקודת מניעת טרור, תש"ח ארבעת האישומים הבאים עניינם ניסיונו של המערער לייצר נשק, בניגוד לסעיפים 144 )ב 2 (, 144 )ג() 1 (, 34 ו- 32)4( לחוק העונשין ניסיון להחזיק נשק, בניגוד לסעיפים 144 )א( רישה, 144 )ג() 3 ( ו- 4(32 ( לחוק; התחקות אחר מקום מוגבל, בניגוד לסעיף 115 )א( רישה לחוק הדחה בחקירה, בניגוד לסעיף 245 )א( לחוק, ושיבוש מהלכי משפט, בניגוד לסעיף 244 לחוק. המערער משיג על צדקת הרשעתו ולחלופין על חומרת העונש אין בפסיקה הסכמה בשאלה מהי תחבולה פסולה. כך, קיימים חלוקי דעות בשאלה אם מותר לחוקרים לומר לחשוד כי נמצאת בידם ראיה מפלילה, שאינה קיימת הלכה למעשה. ע" פ 299,309/58 ברזאני נ' היועץ המשפטי-הסתייגות של בית משפט מתחבולה של החוקרים המספרים לנחקר ששותפו לעבירה סיפר את פרטי האירוע )הגם שבית משפט לא פסל מטעם זה את ההודאה כלא רצונית(. אמנם הנפש היפה תסלוד מדרכי גיבוי כאלה של הודעות מפני אנשים חסרי ישע הנתונים במשמר, ללא אפשרות לוודא אם דברי השוטר הממונה עליהם נכונים הם ואם אינו משתמש כנגדם בדרכי תחבולה". ע"פ 115/82 מועד נ' מדינת ישראל. שלושת האחים מועדי הורשעו בבית משפט המחוזי ברצח חבר הכנסת שייח' חמאד אבו- רביע, בהתבסס בעיקר על הודעותיהם במשטרה. במשפטם בחרו האחים שלא להעיד ולטענתם הודאותיהם פסולות, שכן האמצעים, שנקטו החוקרים בחקירה, שברו את רצונם החופשי. כמו כן טענו, בין היתר, כי חוקריהם אמרו להם, שרק הודאה תביא את השבטי הבדואים, שעמם נמנה המנוח, שלא לנקום את דמו ממשפחת המערערים, וכי בעקבות ההתפייסות עם משפחת המנוח תוענק, למודים במעשה, חנינה לאחר ריצוי שנות מאסר בודדות. המערערים הוסיפו וטענו, כי נאמר להם, שאם אחד מהם יודו בעבירה, תחויב המשטרה להרחיב את החקירה ולעצור את אביהם, אולם אם אחד מהם יודה וייטול האשמה עליו, ישוחררו אחיו. האם בנסיבות העניין הודאות החוץ של הנאשמים קבילות?

15 במ"ע )בדעת רוב(: 1. הגישות שונות בבחינת כשרותן של הודאות. שתי גישות מאפיינות את פסיקתו של בית במשפט העליון בכל הנוגע לכשרותן או לפסלותן של הודאות:א. הגישה האחת סוברת כי השאלה, אם יש לחשוש לאמיתות ההודאה, היא שאלה של חוק, או שהיא שאלה מעורבת של חוק ועובדת. ומשנקבע, כי האמצעי שנקט החוקר כנגד הנחקר הוא פסול, כי אז תיפסל ההודאה, בלי שיהא צורך לבדוק עוד, שמא אין לחשוש לאמיתותה על-אף נקיטת האמצעי הפסול. ב. הגישה האחרת גורסת, כי שאלה שבעובדה היא, אם האמצעי הפסול הביא את הנחקר להודות הודאת שווא, ויש על- כן לבחון כל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו כדי להיווכח, אם במקרה העומד לדיון היה באמצעי הפסול כדי להביא את הנחקר ליתן הודאת שקר. 2. שימוש באמצעים פסולים קיצוניים. התשובה לדילמה, שלפניה ניצב בית משפט בהתנגשות האמורה שבין שתי המגמות, היא במציאת איזון מתאים בין שני אינטרסים ציבוריים, והם מתן אפשרות נאותה למשטרה להגיע לחקר האמת ומניעת שימוש על-ידי המשטרה באמצעים פסולים בדרכה למטרה זו. האיזון המתאים מחייב פסילת הודאות, אשר נתקבלו על-ידי אמצעים פסולים קיצוניים כגון: התעללות פיסית חמורה או שיטות אחרות, ביניהן שיטות "פסיכולוגיות", שהשימוש בהן פוגם בדמותו ההומנית של משטר במדינה. 3. מקרה של תחבולה ורמייה. במקרים, בהם לא הורשה ההודאה בדרכים כה נפסדות, ניתן להגיע לאיזון האמור בבדיקה אם ישנה ראיה המוכיחה כי על אף האמצעי הפסול לא נשלל רצונו של הנחקר ולא נפגמה חופשיות הודאתו, כפי שהדבר נעשה במקרה של תחבולה ורמייה מצד החוקרים. 4. מתן ההודאה מרצון חופשי. במקרים של שימוש באמצעים פסולים, שאינם אמצי לחץ קיצוניים שמטיבם יש בהם כדי לשבור את רוחו של הנחקר, אין לפסול את ההודעה מניה וביה מבלי בדיקה אם בפועל נשלל רצונו החופשי של הנאשם. במקרים כאלה על בית-המשפט לשקול את כל נסיבות העניין ולהחליט, אם במקרה הסויום העומד לדיון ניתנה ההודאה ברצון חופשי על אף האמצעים הפסולים. 5. השימוש על-ידי המשטרה בתחבולה ואף בדרכי רמייה כדי להוציא הודאה מפני נאשם איננו פוסל הודאה. אין ניגוד בין שימוש בדרכי חקירה כאלה לבין הדרישה, שהודאה תינתן על-ידי נאשם מרצונו החופשי. כל עוד החוקרים אינם עוברים את גבולות המותר, הם ממלאים את חובתם לקידום החקירה, ועל כך אין לגנותם אלא לשבחם. 6. שימוש בדרכי חקירה מוכרת. גם שימוש בדרכי חקירה מוכרת עלול במקרים מסוימים להביא לכך, שהנחקר יודה במה שלא חטא, אך כאשר החוקרים פעל כדין ולא בדרך בלתי הוגנת, המקוממת את

16 רגש המוסר, ההודאה תמיד תהיה קבילה, ועניין אמיתותה יהיה נושא לדיון כטענה נגד משקל ההודאה. 7. השפעת האמצעים הפסולים על הנחקר. גם במקרים של שימוש באמצעי לחץ קיצוניים אין לשלול בדיקה, אם באמצעים הפסולים השפיעו בפועל על הנחקר. אם מתברר, שאמצעי הלחץ, יהיו אשר יהיו,לא השפיעו על נחקר, אין להגיד שההודאה ניתנה כתוצאה משימוש באמצעים פסולים. עם זאת, בכל מקרה בו לא הצליחה התביעה להוכיח מעל לספק סביר, שההודאה ניתנה על-ידי הנחקר מרצונו החופשי, חייב בית המשפט לפסול את ההודאה, גם אם אין לו ספק, שהדברים שאמר הנחקר הם אמת. 8. כאשר הודיית הנאשם ניתנה כתוצאה מנקיטת אמצעים פסולים, קיימת הנחה, שההודיה לא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם. אך זוהי חזקה, הניתנת, כדרכה של חזקה, לסתירה. 9. לצורכי מתן החלטתו במשפט זוטא, ראשי בית המשפט לעיין בהודאה, וזאת כאשר הדבר דרוש על- מנת להכריע בשאלה אם ההודייה ניתנה חופשית ומרצון. 10. קשר סיבתי בין האמצעים הפסולים לבין ההודאה. אם נותק הקשר הסיבתי בין האמצעים הפסולים לבין ההודאה שנתן הנחקר, אין ההודאה פסולה, ולא תעמוד לנאשם הטענה, שהוא נתן הודאה, או הודאות נוספות, מאחר שהיה סבור, שכבר נגרם לו נזק שלא ניתן לתקנו על-ידי ההודאה הראשונה הפסולה. 11. יישום ההלכה במקרה הקונקרטי. א. במקרה דנן, ניהלו החוקרים חקירה נמרצת ולחוצת, אולם לא ניתן לראות את האמצעים שנקטו ואת הטיעונים, שהעלו לפני המערערים, כמגיעים לדרגת חקירה ברוטאלית ובלתי אנושית. ב. אשר לטיעונים בדבר מעצר האב, החנינה ואפשרות שחרורם של שניים מבין המערערים אם אחד מהשלושה יודה, גם אם יש מקום להנחה, כי היה בטיעונים אלה משום איום, הבטיחה והשאה, הרי מחומר הראיות עולה בעליל, כי לטיעונים אלה לא הייתה כל השפעה על רצונם החופשי של המערערים למסור את הודאותיהם. ע"פ 3233/ /09, פילצה נ' מדינת ישראל. בכתב האישום הואשמו שני המערערים בכך שביום בסמוך לשעה 17:45 ניגשו המערערים אל המתלונן, שצעד ברחוב ושוחח במכשיר טלפון סלולארי )להלן: המכשיר(. תומר ביקש מהמתלונן להראות לו מה יש לו בתיק שנשא עימו, המתלונן סירב ותומר החל למשוך את התיק בכוח. בתגובה להתנגדות המתלונן הכה אותו תומר באגרוף לפנים. תומר חטף מהמתלונן את המכשיר והחל להימלט מהמקום בריצה, אך המתלונן רדף אחריו והפיל

17 אותו. נחום, שעד אותה עת עמד בסמוך, קפץ על המתלונן ובעט במצחו. המתלונן נפל ארצה, ובעוד תומר נמלט מהמקום עם המכשיר, הוסיף נחום להכות את המתלונן באגרופים לראשו ובבעיטות לרגליו, ביטנו וגבו. לאחר מכן החל נחום גם הוא להימלט מהמקום, אך בראותו שהמתלונן רודף אחריהם, אמר לו תומר שיכה בו שוב ונחום נתן למתלונן אגרוף נוסף בפנים. לאחר מכן נמלטו השניים מהמקום כשהמכשיר בידיהם. למתלונן נגרמו חבלות בזרועות, בגב ובמצח, הוא נפצע בשפתיו וסבל מכאבי בטן. בגין מעשים אלו הואשמו שני המערערים בעבירת שוד לפי סעיף 402 )ב( לחוק העונשין. 2. עוד נטען בכתב האישום כי סמוך לשעה 18:00 הגיע למקום האירוע צוות משטרה שאיתר את השניים בקרבת מקום. נטען כי השניים, שהבחינו בשוטרים, החלו לברוח בריצה תוך התעלמות מקריאותיהם של השוטרים לעצור. בהמשך הצליחו השוטרים לתפוס את נחום למרות שזה נאבק, התנגד למעצרו וניסה להשליך מידיו מכשיר סלולארי )אשר מאוחר יותר התברר כי אינו המכשיר הגנוב( ולדרוך עליו. לפיכך הואשם נחום בהפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו, לפי סעיף 275 לחוק העונשין. לגבי תומר, שנעצר למחרת היום על סמך מידע מודיעיני, נטען בכתב האישום כי הצליח להימלט מהשוטרים ועל כן הואשם גם הוא בהפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו. תומר ביצע את המעשים הללו בעת שאמור היה לשהות במעצר בית שהוטל עליו בהליך אחר ועל כן הואשם גם בהפרת הוראה חוקית לפי סעיף 287 )א( לחוק העונשין. כש מוצגת בפני הנחקר ראיה מדעית שקרית המצביעה על אשמתו, ואפילו כש"רק" משקרים לו שקיימת ראיה כזו, נוצרות שלוש סכנות: 1- החשוד עלול להשתכנע שכאן עבר את העבירה )בייחוד אם היה שתי או מסומם ואינו זוכר את פרטי האירוע, אך לא רק במקרים כאלה(, 2- החשוד עלול להשתכנע שלא יועל אם יטען לחפותו )שהרי די אצלנו בראיה מדעית אחד כדי להביא להרשעה, 3- הסתבכות החשוד בשקרים, בניסיון להסביר את נוכחותו בזירת העבירה, שכביכול הוכחה באמצעות הראיה המדעית. ההנחה העומדת מאחורי התרת תחבולות, שקרים וזיופים היא שהמטרה היא טובה- הרשעה עבריינים. ברם אם נבחן את המטרה שלשמה מבוצע כל פשע, ודאי נמצא שבמקרים רבים האדם עבר, למשל, עבירת רכוש במטרה טובה, כגון לפרנס את בני משפחתו. לא ברור מדוע בעוד שבאשר לאזרח אין אנו מוכנים להצדיק עבירה באמצעות מטרתה טובה, כשמדובר בשוטר- המופקד על שמירת החוק ולא על הפרתו וגם לא על שמירתו תוך הפרתו- עלינו לקבל שקרים, זיופים ופשעי השוטרים עלולים בהחלט להיות מופנים גם כלפי חפים מפשע.

18 נוסף על כך, קיימת סכנה ששקרי המשטרה לא יעצרו בחדר החקירות ובתא המעצר, אלא יגלשו גם אל בין כותלי בית המשפט. כן צריך להבחין ביןשני סוגים של בפרות חוק על ידי חוקרים: החוקר מן הסוג הראשון יודע שהחשוד חף מפשע ומבקש "לתפור לו תיק" )להפלילו(. זו הפשיעה המוכרת מהספרות ומהקולנוע, ויש לקוות שהיא נדירה. החוקר מן הסוג השני מאמין באמת ובתמים שהחשוד אשם בעבירה, אך חושש שהשופט יטעה ויזכה אותו ולכן הוא נחלץ לעזרת השופט, לעזרת האמת שבה הוא מאמין, לעזרת הציבור ומטעה את בית המשפט. קיימת סכנה שהחוקר יתפוס לא רק את החשוד כאויב )וכבר תפיסה זו איננה נכונה, משום שאסור להניח שהחשוד אשם. הקונספציה של אשמת החשוד היא אחד הכשלים המרכזיים בחקירת המשטרה: קיימת סכנה שהחוקר יתפוס גם את התובע ואת השופט כאויבים או לפחות כמכשולים המקפידים יותר מדי על הליך הוגן- וישקר גם להם. כשמדובר בשקרים ניתן אולי לדעת היכן הם מתחילים, אך אם מתירים את התחלתם- קשה עד בלתי אפשרי לדעת עד היכן יגיעו. ד. אחרת דברים במהלך השנים נקבעו הלכות מרובות שקבעו קווים מנחים בדבר האסור והמותר בחדרי החקירות. אומנם כללים אלו אינם עונים על כל סיטואציה ומצב, ויש לזכור כי החוקרים מתמודדים עם הסוגיות בזמן אמת, תוך שהם מעוניינים מצד אחד להגיע לגילוי האמת אך מהצד השני ודאי אינם מעוניינים לחרוג מהמותר ולפעול בניגוד לכללים, ובוודאי גם שלא לשאת בעקבות החקירה באחריות משמעתית, אזרחית או אפילו פלילית. כמו כן, ברי, כי האינטרס הציבורי הוא שלא יגבו הודאות שווא כתוצאה מפעולות פסולות של החוקרים וכן כי לא יפגע כבודם של הנחקרים מעבר למידה הנדרשת. חיבור מסמך משטרתי כוזב המצביע על מציאת טביעות אצבעות של החשוד מקום שלא נמצאו כאלה בפועל מהווה תחבולה פסולה. פתקים "מפוברקים" שחיברו החוקרים והעבירו אותם בין חשוד אחד לשני מצויים בגבולות המותר - תחבולה מותרת. ההלכה הפסוקה לא ראתה פגם בהפעלתם של סוכנים על ידי המשטרה במטרה לדובב חשודים, אדרבא המציאות מלמדת, כי במקרים רבים נוטה חשוד לפתוח את סגור ליבו בפני מי שעצור עמו,

19 ולהימנע מכך בחקירה בפני איש מרות, כך שדרך פעולה זו תורמת לחשיפתן של עבירות ולהעמדתם של עבריינים לדין. עם כל זאת, צריך לזכור שישנם מצבים בהם הודאות שהושגו בדרכים לא לגיטימיות ע"י מדובבים, כגון: פעילות אקטיבית של מדובב שפגעו בזכותו של החשוד להליך הוגן, בין היתר בכך שיצרו משבר אמון בינו ובין סנגורו וגרמו לו להתעלם מעצת סנגורו לשמור על זכות השתיקה הודאות אלו לא יהיו קבילות בבית המשפט. )פרשת אלזם ע"פ 1301/06(. באשר להפעלתו של עד מדינה חשאי לצורך השגת מידע משותפו לאישום נאמר כי נקיטה בתחבולה כזו ראויה לביקורת אך אין היא מקימה הגנה מן הצדק - תחבולה מותרת. הצגת פרוטוקול מזויף לנחקר על ידי מדובב בכדי ליצור אהדה ואמון כלפיו כך שהחשוד יפתח בפניו את סגור לבו - הינה תחבולה פסולה. שימוש החוקרים במשפחת הנחקר לצורך הפעלת לחץ נפשי על הנחקר על מנת לקדם את החקירה - תלויה בנסיבות העניין באופן בו נעשה השימוש במשפחה על ידי החוקרים, במאפייניו של הנחקר וכדומה, והיא לגיטימית כל עוד היא מפעילה לחץ בלבד ואין בה כדי לשבור את רוחו של הנחקר או להביאו להודות במה שלא עשה. אמירה מצד החוקרים, לפיה אם לא יודה הנחקר הם יאלצו להרחיב את החקירה ולעצור את אביו, הינה איום פסול. נפסק כי איומים על פגיעה אפשרית במשפחה, למשל על-ידי פרסומים מכפישים בתקשורת, הינם פסולים, ואם מפריזים בהם ניתן אף לראות בכך סחיטה )ת"פ )מחוזי-ת"א( 40247/07 מדינת ישראל נ' תורג'מן (. התנדבות של פנייה מרמזת כי האדם פונה לרשויות אכיפת החוק ומוסר הודאה האמיתית על ביצוע עבירה מרצון ללא כפייה מבחוץ. נראה כי הבטחה הנוספת של מידע וולונטרי עשוי לשמש כמעוגן בחוק את הדרישה להבהרה של סעיף 51 של חוקה על הזכות שלא להעיד נגד עצמו. כניעה מרצון כתוצאה מביטוי מודע וחופשי בשעה שהאדם היה החופש לבחור התנהגויות מסוימות והבחירה תלויה רק בו. מלטיני: Regina probationum במשפט הרומי הידועים כהודאה באשמה של הנאשם, שהופך מיותרות כל ראיות האחרות, ראיות וחקירה נוספת. מסתכל על הווידוי האישי של נאשם כ" מלכת ראיות "" חוק הדיונים של ימי הביניים הפגום מיסודו עיקרון, "כאשר" להפריז את הודאותיו של הנאשם או נאשם

20 הגיע לנקודה שהנאשם נחשב אשם בלתי משתנה, שאינם חולק-ש, אם כי, באמצעות עינויים. " חטף ממנו וידויו היית בזכות החוקתית שלנו לכלל כזה הגיוני נובע מהתוכן של אמנות. 45 ו 46 של חוקה ומלואו עומדים באמנות. 10 להכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות אדם משנת 1948, אשר קובעה כי "... לכל אדם יש זכות שהמשפט שלו בפומבי ולמשפט הוגן על ידי עצמאי ובלתי תלוי". חוקה מכירה בערבות זו כזכות של כל אדם להגן על עצמם ואת יקיריהם. במדינות עם מערכות משפטיות דמוקרטיות, זכותו של כל אדם שלא להעיד נגד עצמו בתיק פלילי, או שלא ייאלץ להעיד נגד קרובים נחשבים בכורה. התוכן של אמנות. 51 עולים בקנה אחד עם האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות )סעיף 14(. Art. 10 of the Universal Declaration of Human Rights 1948, Everyone is entitled in full equality to a fair and public hearing by an independent and impartial tribunal, in the determination of his rights and obligations and of any criminal charge against him. International Covenant on Civil and Political Rights (Article 14). 1. All persons shall be equal before the courts and tribunals. In the determination of any criminal charge against him, or of his rights and obligations in a suit at law, everyone shall be entitled to a fair and public hearing by a competent, independent and impartial tribunal established by law. The press and the public may be excluded from all or part of a trial for reasons of morals, public order (ordre public) or national security in a democratic society, or when the interest of the private lives of the parties so requires, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice; but any judgement rendered in a criminal case or in a suit at law shall be made public except where the interest of juvenile persons otherwise requires or the proceedings concern matrimonial disputes or the guardianship of children. 2. Everyone charged with a criminal offence shall have the right to be presumed innocent until proved guilty according to law. 3. In the determination of any criminal charge against him, everyone shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality: (a) To be informed

21 promptly and in detail in a language which he understands of the nature and cause of the charge against him; (b) To have adequate time and facilities for the preparation of his defence and to communicate with counsel of his own choosing; (c) To be tried without undue delay; (d) To be tried in his presence, and to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing; to be informed, if he does not have legal assistance, of this right; and to have legal assistance assigned to him, in any case where the interests of justice so require, and without payment by him in any such case if he does not have sufficient means to pay for it; (e) To examine, or have examined, the witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; (f) To have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court; (g) Not to be compelled to testify against himself or to confess guilt. 4. In the case of juvenile persons, the procedure shall be such as will take account of their age and the desirability of promoting their rehabilitation. 5. Everyone convicted of a crime shall have the right to his conviction and sentence being reviewed by a higher tribunal according to law. 6. When a person has by a final decision been convicted of a criminal offence and when subsequently his conviction has been reversed or he has been pardoned on the ground that a new or newly discovered fact shows conclusively that there has been a miscarriage of justice, the person who has suffered punishment as a result of such conviction shall be compensated according to law, unless it is proved that the nondisclosure of the unknown fact in time is wholly or partly attributable to him.

22 7. No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country. למעצר הכרחי היה לקבוע באופן קטגורי וללא סייגים שאסור להשתמש בתחבולה שעלולה לגרום לחף מפשע להודות. כך למשל הציע השופט בך לפסול הודאה שהתקהלה על בסיס ייצור ראיות בדויות או מזויפות לצורכי תחבולה והצגתן לנחקר )פרשת ביטר(. אך היה שופט אחר שהיה מוכן לקבל הודאה שהתקבלה בעקבות הצגה לחשוד של מברק שקרי, הקובע שטביעות אצבעותיו נמצאו בזירת העבירה )פרשת מנצור(. פילצה שופטת נאור "היום בעקבות הלכת יששכרוב- אולי תיפסל גם הודאה שהוגשה לא באמצעות זיוף ראיה, אלא "רק" באמצעותת שקר שלפיו קיימת ראיה. יתירה מכך, למעט מקרים חריגים שבהם שימוש בתחבולות יכול לשלול מהחשוד את כוח רצונו, ולפסול באופן זה את ההודאה, )פרשת ברזני( עמדת הפסיקה היא, כי ככלל, אין סתירה בין שימוש בתחבולה ובדרכי רמייה כדי לחלץ הודאה מנחקר לבין הדרישה שההודאה תינתן מרצונו החופשי. לפיכך, תחבולה אינה פוסלת במקרה הרגיל את ההודאה. פרשת מועדי, ברזאני, פלוני- מבחינה מוסרית יש אמנם לפקפק אם ראו להם לשומרי החוק הרשמיים להשתמש בתחבולות ערמה כדי להשפיע על אזרח הנתון בידם להודות באשמה המיוחסת לו. אך זו היא שאלה הבאה בתחום האתיקה והפילוסופיה של המשפט. בכשרותה של ההודאה כראיה אין היא נוגעת. ע" פ 299,309/58 ברזאני נ' היועץ המשפטי-הסתייגות של בית משפט מתחבולה של החוקרים המספרים לנחקר ששותפו לעבירה סיפר את פרטי האירוע )הגם שבית משפט לא פסל מטעם זה את ההודאה כלא רצונית( אמנם הנפש היפה תסלוד מדרכי גיבוי כאלה של הודעות מפני אנשים חסרי ישע הנתונים במשמר, ללא אפשרות לוודא אם דברי השוטר הממונה עליהם נכונים הם ואם אינו משתמש כנגדם בדרכי תחבולה". פרשת ביטר- סבר בית המשפט כי מדובר בתחבולת חקירה לגיטימית, למרות הבחנה שנעשתה בין הטעיה לגיטימית לבין ייצור אסור של ראיות בדויות, כגון "פיברוק" מסמך שלפיו נמצאו טביעות אצבע של החשוד על חפץ הקשור למעשה העבירה, שם )המצאות, כביכול, של טביעת אצבעו של החשוד על שקית ניילון שהכילה סמים(.

23 מה ההצדקות לשימוש בתחבולות? 1. צריך לצייד את החוקרים בכלים יעלים במלחמתם בפשיעה הגואה. א. הפשיעה אינה גואה. ב. אם מבינים שההוגעה איננה ראיה טובה וחזקה אזי גם כל התחבולות והשקרים והזיופים שנועדו להשיגה אינם יעלים. ג. גם מבחינה ערכית הדרכים הללו גורמות לחברה נזק ארוך 27 טווח. לזלזל המראה של ההליכים המשפטיים והביצועיים. 2. קיימת מגמה "של חיזוק זכויותיהם של חשודים והתעצמות ההגנה עליהן" )גלבוע(. תהליך הוא הפוך. החל מביטול דרישת ה"סיוע" לאורך השנים באשר לעוד ועוד ראיות, דרך ביטול הלכת קינזי ע"פ 194/75 שמנעה העדות של השותף כנגד שותפו כל עוד משפטו תלוי ועומד, דרך קביעת האפשרות של שתיקה במשפט כ"דבר מה נוסף" להודות )רע"פ 4141/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי(, בואכה חוק מאבק בארגוני פשיעה, שלוכד ברשתו לא רק אנשי מאפיה, אלא גם גנבים החוברים לגניבה משותפת, שולל מהחשודים חלק ניכר 28 מזכויותיהם ומכפיל את עונשיהם של המורשעים. 3. דלדול באמצעי החקירה שנותרו בידי החוקרים. כיום ישנם אמצעים טכנולוגיים מפותחים אם כי גם בהן נופלות טעויות ולכן יש להימנע לחלוטין מהרשעה על סמך ראיה יחידה 29 כלשהי. 30 התחבולה עשויה לסייע בקיצור משכי המעצר )גלבוע( 31 ההודאה הניתנת בפני מדובב היא רצונית..4.5 שופט בך- תחושת צדק. מבחן זה עשוי להתאים לשופט מצוין, שהוא מומחה למשפט פלילי ובעל תפיסה נכונה ומאוזנת. אך והידר הנמקה תיאורטית משכנעת להעברת הגבול דווקא בניקודה מסוימת, אין זה פלא ששופטים שונים העבירו את הגבול המקומות שונים. ובאשר למשטרה ולפרקליטות- המבחן של"תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה" נכשל שוב ושוב כשלון חרוץ, כגון בפרשת גולן כשזייפו פרוטוקול של דיון בבית המשפט ומסרו אותו למדובב, כדי שיציג אותו בפני החשוד בתא המעצר בועז בועז