הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית סדנת משפט מבוים 2017 בבית המשפט העליון בירושלים בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2806/17 בפני השופטים: פרופ' אליעזר ר

תמליל

1 בבית המשפט העליון בירושלים בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2806/17 בפני השופטים: פרופ' אליעזר ריבלין, פרופ' דוד לוי-פאור, ועו"ד צבי בר-נתן בעניין: העמותה לקידום צרכנות נבונה בישראל ע"י ב"כ עוה"ד טהר בוכניק ו/או בן לבקוביץ ו/או מאירה פרידמן מרחוב מנחם בגין 132, תל אביב , מרכז עזריאלי טלפון: ; פקסימיליה: העותרת; - נ ג ד -.1 כנסת ישראל ע"י הלשכה המשפטית, הכנסת 2. שרת המשפטים, גב' איילת שקד. 3 בנק ישראל ע"י פרקליטות המדינה, מחלקת הבג"צים עתירה דחופה למתן צו על תנאי המשיבים; העותרת, העמותה לקידום צרכנות נבונה בישראל (להלן: "העותרת"), מתכבדת בזאת להגיש לבית המשפט הנכבד עתירה דחופה למתן צו על תנאי המופנה למשיבה 1, כנסת ישראל, למשיבה 2, שרת המשפטים, ולמשיב 3, בנק ישראל (להלן ביחד: "המשיבים"), או למי מהם, והמחייבים אותם להתייצב וליתן טעם מדוע לא יוצהר כי חוק נתוני אשראי, התשע"ו (להלן: "חוק נתוני אשראי" או "החוק") בטל ומבוטל בשל היותו פוגע פגיעה בלתי מידתית בזכות לפרטיות, בזכות לשוויון ובכבוד האדם וחירותו. לחילופין בלבד; מתבקש בית המשפט הנכבד ליתן כל סעד אחר או נוסף, כפי שימצא לנכון, צודק וראוי בנסיבות העניין. העתק של חוק נתוני אשראי מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 1. 1

2 תוכן עניינים אקדמות מילין... 3 נימוקי העתירה... 4 א. הצדדים... 4 ב. המסכת העובדתית... 5 ב.( 1 ) משטרי איסוף, דירוג וסחר בנתוני אשראי: ניתוח מושגי... 5 ב.( 2 ) משטרי איסוף, דירוג וסחר בחוק נתוני אשראי הישן... 6 ב.( 3 ) דו"ח הועדה לשיתוף בנתוני אשראי... 8 ב.( 4 ) הליכי חקיקתו של חוק נתוני אשראי...10 ב.( 5 ) הפגיעה החמורה בזכות לפרטיות כפי שמשתקפת בהוראות חוק נתוני אשראי...15 ב.( 6 ) הפגיעה החמורה בזכות לשוויון כפי שמשתקפת בהוראות חוק נתוני אשראי ב.( 7 ) הפגיעה החמורה בזכות לשם טוב כפי שמשתקפת בהוראות חוק נתוני אשראי ב.( 8 ) הפגיעה החמורה שעתידה להיגרם לחופש החוזים...19 ג. הטיעון המשפטי...19 ג. 1. פגיעת החוק בזכות לפרטיות, כבוד האדם וחירותו והדמוקרטיה הישראלית...19 ג. 1.א. היקף הזכות לפרטיות במשפט הישראלי ג. 1.ב. הסכנה הממשית לדליפת מידע וגניבת זהויות ג. 2. פגיעת חוק נתוני אשראי בזכות לשוויון...23 ג. 3. פגיעת חוק נתוני אשראי בזכות לשם טוב ג. 4. פגיעת חוק נתוני אשראי בחופש החוזים ג. 5. חוסר מידתיות ג. 5.א. תכלית החקיקה...31 ג. 5.ב. מבחני המשנה של המידתיות ג. 5.ב.( 1 ) מבחן הקשר הרציונלי ג. 5.ב.( 2 ) מבחן הנחיצות ג. 5.ב.( 2 )(א) העברת מידע למאגר נתוני האשראי ובקשת הלקוח למחיקת הנתונים לגביו ג. 5.ב.( 2 )(ב) תקופת המידע ג. 5.ב.( 3 ) מבחן המידתיות במובן הצר...38 ד. הסעד

3 מי שבידו השליטה על העבר' נאמר בסיסמה המפלגתית 'בידו השליטה על העתיד; מי שבידו השליטה על ההווה בידו השליטה על העבר'...'בקרת המציאות' היה הדבר מכונה; ובשיחדש 'דוחושב' (גורג' אורוול (ג' אוריוך מתרגם, 1971). אקדמות מילין עתירה זו מכוונת כנגד חוק נתוני אשראי אשר קובע הסדרים מפורטים של איסוף, דירוג וסחר בנתוני אשראי של כלל אזרחי ישראל. החוק כולל שינויים מהותיים במבנה, בכללים ובדרכי הפעולה של מערכת נתוני אשראי הקיימת בישראל. החוק מעגן לראשונה מנגנונים מפורטים שתכליתם איסוף מידע פיננסי על כלל האזרחים וזאת ללא הסכמתם המוקדמת. החוק מסדיר לראשונה הקמתו של מאגר מידע ממשלתי אשר יחליף את מאגרי המידע המוחזקים כיום על ידי לשכות האשראי, ואשר מטרתו לאסוף נתונים מקיפים על ההתנהלות הפיננסית של כלל אזרחי ישראל הן בעבר והן בהווה. מדובר בחוק יוצא דופן בהיקפו ותחולתו אשר נושא בחובו פגיעה קשה ודרמטית בזכויות היסוד של אזרחי ותושבי ישראל. ודוק היטב: מאגר מידע ריכוזי של כלל אזרחי המדינה הוא משאב רגיש אשר מהווה מנגנון מעקב, פיקוח ושליטה חסר תקדים בהיקפו על חייהם של אזרחי ישראל. המאגר פוגע פגיעה קשה ובלתי מידתית בכבוד האדם, חירותו, הזכות לפרטיות והזכות לשוויון וחופש החוזים. בהיבט זה, המאגר חותר תחת ההגנה הבסיסית שמעניקה הדמוקרטיה הישראלית לזכויות אדם חוקתיות ומעקר אותן מתוכן. הורתו ולידתו של חוק נתוני אשראי הוא בעבודת הועדה לשיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי אשר מונתה על ידי ראש הממשלה, מר בנימין נתניהו, ושרת המשפטים דאז, גב' ציפי לבני, ביום 26 באוגוסט 2014 (להלן: "הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי"). כפי שיפורט בעתירה, המלצתה העיקרית של הועדה לשיתוף בנתוני אשראי הייתה לאמץ מנגנונים מקיפים ביותר של איסוף, דירוג וסחר בנתוני אשראי בהשוואה למנגנונים המצומצמים יחסית שהיו קיימים בחקיקה הישראלית ערב חקיקתו של החוק. הועדה לשיתוף בנתוני אשראי קבעה כי מנגנונים שכאלה נחוצים, בין היתר, לשם הגדלת התחרות בשוק האשראי הקמעונאי, צמצום פערי המידע והרחבת הנגישות לאשראי. ואולם, ההחלטה לאמץ מנגנונים רחבים שכאלה עוררה ביקורת עזה במנהל הציבורי בישראל ומחוצה לו. נבחרי ציבור, אנשי אקדמיה, מכוני מחקר, ארגוני המגזר השלישי, מומחים לאבטחת מידע ואזרחים מן השורה הזהירו בשער בת רבים מפני הפגיעה החמורה בזכויות יסוד חוקתיות שעלולה להיגרם בעקבות ההסדרים החדשים הקבועים בחוק נתוני אשראי. אלא, שאזהרות חשובות אלה נפלו על אוזניים ערלות. ועדת הכלכלה של הכנסת אשר בה נידון חוק נתוני אשראי אימצה את עיקרי המלצותיה של הועדה לשיתוף בנתוני אשראי ולא דנה באופן מעמיק ויסודי בחלופות אחרות אשר פגיעתן בזכויות יסוד 3

4 חוקתיות הינה מצומצמת יותר בהשוואה למנגנונים הרחבים אשר אומצו בסופו של יום בחוק נתוני אשראי. כפי שנראה בהרחבה בגוף העתירה שלהלן, לא נבחנו חלופות אחרות שאינן כרוכות בהקמת מאגר מידע מרכזי באופן שתצומצם הפגיעה בפרטיות מבלי לפגוע בהגשמת תכליות החקיקה. זאת ועוד, במסגרת הליך חקיקתו של חוק נתוני אשראי לא הוצגו בפני חברי ועדת הכלכלה של הכנסת ראיות אמפיריות ומבוססות כלשהן שמהן ניתן יהיה ללמוד כי הקמתו של מאגר מידע ממשלתי אשר ירכז את כלל הנתונים הפיננסיים על אזרחי ישראל עתיד להגשים את מטרות החקיקה באופן טוב יותר בהשוואה לחלופות אחרות שאינן כרוכות בהקמתו של מאגר מידע ריכוזי. יתר על כן, כפי שנראה להלן, המנגנונים שעוגנו בחוק נתוני אשראי עלולים דווקא לצמצם את הנגישות לאשראי של אוכלוסיות שונות בישראל וליצור מצוקת אשראי ולהעמיק את הפערים החברתיים בבחינת בא לברך ויצא מקלל. שכן, יש בחוק נתוני אשראי כדי להטביע אות קין על אוכלוסיות מוחלשות ולמנוע את נגישותם לאשראי תוך שלילת אפשרות לפיתוח אישי, מקצועי וכלכלי כלשהו. לפיכך, נמצא כי ההצדקה לאימוצם של מנגנונים, שנחיצותם מוטלת בספק, ואשר פגיעתם בזכויות יסוד חוקתיות עתידה להיות דורסנית חלשה. לשון אחרת, החוק נחקק מבלי שניתן מלוא הדעת לפגיעה הכבדה בזכויות היסוד ובלי שנבחנו ההשלכות ההרסניות הנובעות מיישומו של החוק על חייהם של אזרחי ישראל ועל המשק הישראלי בכללותו. נוכח האמור לעיל, ובהינתן הפגיעה העצומה בזכויות יסוד חוקתיות, יש לקבל את העתירה ולהורות על ביטול החוק. ואלה נימוקי העתירה הצדדים א. העותרת, עמותה לקידום צרכנות נבונה בישראל, היא עמותה רשומה אשר נוסדה בראשית שנות ה ואשר חרתה על דגלה קידום נורמות של הוגנות במשק הישראלי. העותרת פועלת ליישוב מחלוקת בין הציבור לעסקים ורשויות ציבוריות ומבקשת להנגיש בפני הציבור מידע מהימן, מקצועי ועדכני על התנהלות עסקים בענפי הפעילות השונים במשק הישראלי. העותרת יוזמת הצעות חקיקה בתחום הגנת הצרכן ונוקטת בהליכים משפטיים, כגון: הגשת תובעות ייצוגיות ועתירות לבג"צ בסוגיות בעלי חשיבות עקרונית לצרכן הישראלי. המשיבה 1, כנסת ישראל, הינה מי שחוקקה את חוק נתוני אשראי. משיבה 2, שרת המשפטים, הינה מי שעל פי סעיף 115 לחוק נתוני אשראי הוא השר הממונה על ביצוע החוק והוא רשאי להתקין תקנות לביצועו. המשיב 3, בנק ישראל, הינו מי שהוסמך בסעיף 16 לחוק נתוני אשראי להקים מאגר מידע שיכלול נתוני אשראי שהתקבלו ממקורות מידע לפי הוראות פרק ו' לחוק

5 ב. המסכת העובדתית (1) משטרי איסוף דירוג וסחר בנתוני אשראי ניתוח מושגי משטרי נתוני האשראי, שהוקמו ברחבי העולם, פועלים על פי מודלים שונים. עם זאת, בכולם, המידע משמש ככלי לניהול והערכת סיכוני אשראי על ידי ספקי אשראי ולווים. משטרים השונים מורכבים משלושה מרכיבים עיקריים: (א) הסדרת איסוף מידע על האזרח האזרחים ("משטר הדירוג"); (ג) שימוש במידע ("משטר הסחר"). ("משטר האיסוף"); (ב) דירוג משטר האיסוף מאפשר אגירה של מידע פיננסי על אזרחי המדינה. המידע יכול להיאסף למאגר מידע ריכוזי, או למספר מאגרים מתחרים. סוג המידע שנאסף על האזרח משקף את היסטוריית האשראי שלו, ונהוג אחרים. לחלקו לשני סוגים של מידע: חיובי ושלילי, כאשר בכל מדינה מידע זה כולל נתונים מידע "שלילי" הינו מידע המעיד על אי עמידה בהתחייבויות כספיות והפרת חוזים והסכמים כלכליים מול גורמים שונים. מידע מסוג זה עוסק בין היתר בחובות שנצברו על ידי האדם, צווים ופסיקות משפטיות בהם אדם הואשם, ומקרים של פשיטת רגל. מידע "חיובי" הוא מידע המעיד על יכולת העמידה של הלווה בהתחייבויותיו ועל התנהגותו והרגליו הפיננסיים. מידע זה, בשונה ממידע שלילי, מאפשר להעריך את יכולת העמידה של הלקוח בתשלומים, ומשמעות כללית עבור בעלי העסקים (להרחבה, ראו ולהכללתו בדוח האשראי ישנו ערך NICOLA JENTZSCH, FINANCIAL PRIVACY: ;AN INTERNATIONAL COMPARISON OF CREDIT REPORTING SYSTEMS (2007).("JENTZSCH, FINANCIAL PRIVACY" להלן: "מידע שלילי" הכולל נתונים אודות אי-פירעון חובות, פשיטת רגל ושיקים ללא כיסוי, הינו מידע המעיד על מידת אמינותו של הלקוח לעמוד בהתחייבויות הכספיות שנטל על עצמו. זהו מידע שיכול להגן מפני הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מהתקשרות עם אדם שאינו פורע את חובותיו, ומכאן נובעת חשיבותו לשמירה על יציבות השווקים. לעומת זאת, "המידע החיובי" משרת את מטרותיהם המסחריות של ספקי האשראי. הוא מאפשר להם להעריך את רמת הסיכון של הלקוח ועל פיה לקבוע האם לספק ללקוח את המוצר או השירות ובאיזה מחיר. ככל שלמלווה האשראי ישנו יותר מידע על ההתנהגות הפיננסית של הלקוח, כך הסיכון שאותו גוף נוטל על עצמו קטן יותר (ראו JENTZSCH, ,FINANCIAL PRIVACY עמ'.(32 משטר דירוג האשראי הוא כלי סטטיסטי המשמש לקטלוג וסיווג אזרחים על פי מידת הסיכון שלא יעמדו בפירעון התחייבויותיהם הכספיות. השימוש בדירוג האשראי ככלי פיננסי גבר באופן משמעותי החל משנות השבעים בארצות הברית. הדירוג נוצר בתהליך של עיבוד אוטומטי של מידע אישי, ונמכר על ידי לשכות האשראי בעיקר לספקי אשראי אך גם לגורמים נוספים. הדירוג מבקש להציג את הקשר שבין התנהגותו הצרכנית של הלקוח בעבר לבין יכולת ההחזר שלו בעתיד ומשמש אמצעי להערכת היכולת הפיננסית של הלקוח. כלי זה נועד לצמצם את פערי המידע הקיימים בין הלקוח ובין ספק האשראי, ומשום כך השימוש בו נפוץ בעיקר במשטרי נתוני אשראי המבוססים על מודלים מסחריים..9 5

6 הדירוג מפלח את האזרחים על פי רמות סיכון פיננסיות שונות, כאשר כל רמת סיכון מגלמת את ההסתברות שהלקוח לא יעמוד בהחזר התשלומים אליו התחייב. ברוב מערכות הדירוג נהוג להשתמש בסולם ערכים מספרי, כאשר דירוג גבוה משקף רמת סיכון נמוכה יותר. על פי הדירוג נקבע גובה האשראי שיוכל הלקוח לקבל, המחיר והתנאים של ההלוואה (גובה הריבית וכיו"ב) (להרחבה על מהותו של דירוג האשראי, ראו David J. Hand & William E. Henley, Statistical Classification Methods in Consumer Credit Scoring: A Review, 160(3) JOURNAL OF THE ROYAL.(STATISTICAL SOCIETY: SERIES A (STATISTICS IN SOCIETY) 523 (1997) משטר הסחר בנתוני אשראי מאפשר הפצה ושימוש של דוחות מידע ודירוג אשראי לצורך הערכת מצבו הפיננסי של הלקוח בשווקי האשראי. במדינות מסוימות המידע בדוחות והדירוג משמשים גם כבסיס לשיווק של מוצרים ושירותים פיננסיים נוספים. לעיתים, דוחות המידע ודירוגי האשראי משמשים גם להערכת הלקוח בתחומים נוספים כגון: השכרת ורכישת נכסים, העסקה, רכישת מוצרים וביטוחים ועוד. בנוסף, מוסדות ממשלתיים משתמשים במידע לניתוחים סטטיסטיים, בחינת מגמות בשווקים הצרכנים וניתוח התנהגותם הצרכנית של האזרחים (להרחבה, ראו ענבר מזרחי משטר האיסוף, הדירוג והמסחור בנתוני אשראי של אזרחים בישראל: ממשטר מגביל למשטר.10 מתירני? (האוניברסיטה העברית בירושלים, 2015); להלן: "מזרחי"). ערב חקיקתו של חוק נתוני אשראי נהג הסדר חקיקתי מצומצם אשר הגביל את היקפם של המנגנונים המאפשרים איסוף, דירוג וסחר של נתוני אשראי על אזרחים. בקצרה ייאמר עתה, כי חוק נתוני אשראי, התשס"ב (להלן: "חוק נתוני אשראי הישן") הגביל את היקף המידע הפיננסי שייאסף על אזרחי ישראל למספר מצומצם בלבד של מקורות מידע. חוק נתוני האשראי הישן ביקש להתמודד עם מינוף היתר במשק הישראלי ומוסר התשלומים הירוד, באמצעות הסדרים מצומצמים בהיקפם שעוצבו באופן מדויק על מנת להתמודד עם אתגרים אלה. מנגנונים אלה ביקשו לאזן בין היתרונות הכלכליים שבגילוי מידע פיננסי על לקוחות בקשיים ובין החובה לשמור ולהגן על פרטיותם..11 העתק של חוק נתוני אשראי, התשס"ב מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 2. (2) משטרי איסוף, דירוג וסחר בחוק נתוני אשראי הישן בשנת 1997 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק נתוני אשראי, התשנ"ח (להלן: "הצעת חוק נתוני אשראי הישן או ההצעה"). הצעת חוק נתוני אשראי הישן מצורפת לעתירה זו כנספח ע/ 3. מטרתה של הצעת חוק נתוני אשראי הישן הייתה להתמודד עם הירידה הניכרת במוסר התשלומים והגידול במספר האזרחים שאינם עומדים בהתחייבויותיהם הכספיות. מנסחי ההצעה סברו כי פרסום מידע פומבי על חייבים שאינם עומדים בהתחייבויותיהם עשויה לתמרץ אותם לפרוע את חובם בהקדם. יתר על כן, התפיסה הייתה כי פגיעה בשמם הטוב של חייבים הכרחית על מנת למנוע מאחרים להתקשר עמם בעסקה כלשהי. לפיכך, קובעת הצעת החוק כי תכליתה "להתיר מעבר מידע אודות עמידתם של לקוחות פוטנציאליים בהתחייבויותיהם הכספיות, במטרה להגביר את הוודאות בחיי

7 המסחר" (מתוך המבוא להצעת חוק נתוני אשראי הישן, עמ' 100). במסגרת הצעת חוק נתוני אשראי הישן הוצע להקים מאגר שירות נתוני אשראי שירכז וימסור מידע לגבי רמת הסיכון והעמידה בהתחייבויות הכספיות של לקוחות פוטנציאליים. זאת בכדי למנוע שתי תופעות בלתי רצויות: האחת, מתן אשראי למי שאינו ראוי לכך, דבר שעשוי להקטין את היקף החובות האבודים במשק. השנייה, היא צמצום הדרישה לביטחונות מרובים מלקוחות אמינים, שעמידתם בהתחייבויותיהם הכספיות בעבר אינה מוטלת בספק. בכדי להשיג מטרה זו, הוצע להקים שירות נתוני אשראי, אשר תפקידו: "איסוף, ניהול והחזקה של מידע המיועד להכנת דוחות אשראי ולמסירתם". בהצעת החוק המקורית הוצע כי חברות פרטיות יקבלו מידי הרשם רישיון לניהול מאגר המידע, והוא יפקח על ניהולו כדין של השירות ויבטיח את ההגנה על הפרט וזכויותיו (לסקירת הצעת החוק, ראו טנה שפניץ "חוק נתוני אשראי הישורת האחרונה" הפרקליט מה (2001)) 375 הצעת חוק נתוני אשראי הישן הכירה בכך שמסירת מידע על עמידתו של לקוח, שאינו תאגיד, בהתחייבויותיו הכספיות מעוררת בעיות בתחום הגנת הפרטיות שאותם יש למתן בדרך של הגבלת המידע שיהיה מותר למסור ופיקוח על מסירתו. בהקשר זה קובעת ההצעה כי ההנחה שהתועלת שתופק מההסדר המוצע עולה לאין ערוך על החשש מהפגיעה בפרטיות; "ואולם בכל מקרה מנסה החוק המוצע למזער את הפגיעה בפרטיות והוא נוקט מדיניות מצמצמת בהשוואה להסדרים הקיימים בתחום זה במדינות אחרות" (הצעת חוק נתוני אשראי הישן, שם). תהליך חקיקתו של חוק נתוני אשראי הישן נמשך למעלה מחמש שנים. במסגרת הליך חקיקתו, נבחנה האפשרות להרחיב את סוג המידע והמידע המותר לאיסוף במטרה להגביר את התחרות בשווקים הפיננסים. עם זאת, משרד המשפטים התנגד באופן נחרץ למסירתו של מידע חיובי והסביר כי העלות החברתית הכרוכה בפגיעה בהגנת הפרטיות גבוהה יותר מהתועלת החברתית שתנבע מאיסופו של מידע חיובי (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 4 של הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה וועדת חוקה חוק ומשפט, הכנסת 14, חודש פברואר 1999). חוק נתוני אשראי הישן אפשר לראשונה הקמת מערכת לשיתוף נתוני אשראי בישראל תחת פיקוחה ואחריותה של הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע. בהתאם לסעיפים 6-5 לחוק נתוני אשראי הישן, קיבלו שני גופים מסחריים רישיון להפעיל לשכות אשראי פרטיות: דן אנד ברדסטריט ו- BDI תדפיס מאתר האינטרנט של חברות ברדסטריט ו- BDI הסוקר את פעילותן מצורף לעתירה ומסומן כנספח ע/ 4. חוק נתוני אשראי הישן והתקנות שהותקנו מכוחו מסדירים, בין השאר, את סוגי המידע הניתנים לאיסוף, סוגי המידע הניתנים למסירה, אופן המסירה, משך תקופת אחזקת המידע וזכויותיו של הלקוח. במצב הנוכחי, איסוף ומסירה של מידע שלילי אינו מצריך הסכמה של הלווה. חוק נתוני אשראי הישן קבע כי מידע חיובי, מוגבל ביותר, נאסף ונמסר רק אם הלווה הסכים לכך, או אגב איסוף מידע שלילי (סעיפים לחוק נתוני אשראי הישן). חוק נתוני אשראי הישן קובע רשימה סגורה ומצומצמת של מקורות שמהם ניתן לאסוף מידע

8 מקורות אלה הם תאגידים בנקיים וחברות כרטיסי אשראי; גופים ציבוריים המנהלים רשומות ביחס לאי עמידה בהתחייבויות פיננסיות: לשכות ההוצאה לפועל, כונס הנכסים הרשמי, מערכת בתי המשפט ובנק ישראל; מקורות מוסמכים: תאגידים אשר מתקיימים לגביהם שני תנאים: האחד, התאגיד מנהל רשומות מוסדיות בדבר אי פירעון חובות על פי התנאים האמורים בסעיף 36 לפקודת הראיות. השני, מחזור עסקיו השנתי אינו נמוך מ- 25 מיליון ש"ח. בעוד שני המקורות הראשונים, תאגידים בנקאיים וגופים ציבוריים מחויבים להעביר את המידע הקבוע בחוק, המקורות המוסמכים מעבירים את המידע על בסיס וולונטארי האשראי (סעיפים 1 ו- 16 לחוק נתוני אשראי הישן). ובהתאם להסכמים מסחריים עליהם חתמו עם לשכות הואיל ועיקר המידע שנאסף ערב חקיקתו של חוק נתוני אשראי הוא מידע שלילי, הרי שבעלי הרישיון אוספים מידע על פלח יחסית קטן של האוכלוסייה העומד על 10% בלבד. לפיכך, המטרה העיקרית אפוא של ההסדר החוקי ערב חקיקתו של חוק נתוני אשראי היא למנוע אך את הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מהתקשרותם של בעלי עסקים עם אזרחים שאינם פורעים את חובותיהם (ראו דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, עמ' 40-39)..20 (3) דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי באוגוסט 2014 הוקמה הוועדה לשיפור המערכת לשיתוף נתוני אשראי על-ידי ראש הממשלה מר בנימין נתניהו ושרת המשפטים דאז גב' ציפי ליבני. מר מוריס דורפמן, סגן ראש המועצה הלאומית לכלכלה במשרד ראש הממשלה ישב בראש הוועדה. הוועדה כללה נציגים ממשרד המשפטים, הרשות להגבלים עסקיים, אגף התקציבים במשרד האוצר, והמחלקה לפיקוח על הבנקים של בנק ישראל (ראו דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, עמ' 7). באוגוסט 2015 פרסמה הוועדה לשיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי את מסקנותיה בקשר עם שיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי בישראל. הוועדה הציעה שני כיווני פעולה מרכזיים לשיפור שוק האשראי הצרכני בישראל. האחד, שינוי רחב בהיקף המידע שנאסף על אזרחי ישראל בהשוואה לחוק נתוני אשראי הישן. הוועדה קבעה בהקשר זה, כי חלף המשטר הקיים המאפשר איסוף מידע שלילי בלבד (וחיובי רק במסגרת קבלת מידע שלילי ספציפי) יש לאמץ משטר המאפשר איסוף מידע חיובי בהיקף רחב. השני, שינוי נקודת המוצא העקרונית בקשר עם אופן איסוף הנתונים. חוק נתוני אשראי הישן מאפשר איסוף אוטומטי של נתונים ללא צורך בהסכמת הלקוח כל עוד מדובר במידע שלילי. כלומר, באיזון שבין זכותם של המלווים שלא להלוות ללווים מסוכנים והפגיעה האפשרית בשוק האשראי לבין זכותם של לווים אלו לפרטיות מצא המחוקק כי זכותם של הראשונים גוברת. לעומת זאת, בכל הנוגע להעברת מידע חיובי, קובע חוק נתוני אשראי הישן כי לא תתאפשר העברת מידע ללא הסכמתו העקרונית של הלקוח (סעיף 18 לחוק נתוני אשראי הישן). הוועדה המליצה כי נתוני אשראי חיובים ושליליים כאחד ייאספו באופן אוטומטי על כלל אזרחי ישראל, אלא אם כן לקוח יבחר באופן אקטיבי כי מידע חיובי לא יישמר, ואז המידע על הלקוח לא ייכלל במאגר (מנגנון זה מכונה.(Opt-Out כלומר, נדרשת פעולה אקטיבית מצד הלקוח כדי למנוע את איסוף המידע

9 אודותיו. עוד קבעה הוועדה כי הודעה של הלקוח שאינו מעוניין בכך שמידע חיובי ייאסף לגביו תימסר לגורם שיחזיק במאגר המידע או לאחת מלשכות האשראי, ולא למקורות המידע. פירוש הדבר הוא שמקורות המידע יעבירו בכל מקרה את המידע למאגר. בפרק השני לדו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, מפרטת היא את התכליות של מערכת שכזו. בין היתר, היא מציינת שמתן אשראי מתבסס על יכולתו של המלווה להעריך את ההסתברות לכך שהלווה לא יפרע את ההלוואה במלואה. פערי מידע בין לווים למלווים מקשים על המלווים לתמחר את רמת הסיכון של הלווה העומד לפניהם. לפיכך, ללא שיתוף נתוני אשראי התמחור של מלווה מבוסס על אומדן של רמת הסיכון הממוצעת באוכלוסיית הלווים כולה. תמחור אשראי על בסיס ממוצע האוכלוסייה מביא לקיומה של סלקציה שלילית ומקנה למלווים בעלי מידע יתרון תחרותי אשר מאפשר להם להפעיל כוח שוק ולגבות מחירים גבוהים מלקוחותיהם (ראו דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, עמ' 33-29). הוועדה לשיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי קבעה כי אימוצם של משטרים רחבים לאיסוף דירוג וסחר בנתוני אשראי עשוי לסייע בצמצום פערי המידע שבין המלווים ללווים ובכך יביא להוזלת שיעורי הריבית על האשראי הצרכני. בהקשר זה, ניתן בדו"ח הוועדה דגש רב על מחקרים אמפיריים שונים שנערכו בעולם שמצאו קשר בין איסוף מידע חיובי מגוון לבין יצירתו של היצע אשראי גדול יותר ושיעורי חדלות פירעון נמוכים יותר (ראו למשל עמ' לדו"ח הוועדה לשיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי). עם זאת, חשוב להדגיש כי לא היו בידי הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי ראיות אמפיריות המלמדות שגם בהקשר הישראלי אימוץ משטרי איסוף רחבים של מידע חיובי ושלילי כאחד עשויים להגדיל את היצע האשראי ולצמצם את שיעורי חדלות הפירעון. ובעיקר ליצור תחרות במערכת הבנקאית ולהוזיל את שיעורי הריבית. הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי מסבירה כי אימוצם של מנגנונים לאיסוף מידע רחב עשוי לסייע בצמצום אפליית האשראי ולהקטין את שיעורם של מודרי האשראי באוכלוסייה. לדידה, בהיעדר מידע, נתוני אשראי עושים שימוש בפרמטרים קבוצתיים שעלולים לעורר חשד לאפליה, כגון: כתובת מגורים, גזע, דת לצורך אמידת הסיכון של הלווה. ללא איסוף נתוני אשראי רחבים אין למלווים מידע רב אחר עליו הם יכולים להסתמך בבואם ליתן אשראי (ראו דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, עמ'.(35-34 כפי שנראה להלן, טענה זו אינה נקייה מספקות. מגנונים רחבים של איסוף, דירוג וסחר במידע עליהם המליצה הוועדה לשיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי עשויים בפועל להרחיב את הקשיים שעימן מתמודדות אוכלוסיות מודרי האשראי. שכן, המנגנונים האמורים עשויים להביא לכך שחולשתם של אותם אזרחים תקבל תוקף "מדעי" ותהיה לכאורה אובייקטיבית. מנגנונים אלה עשויים לתת עיגון מעשי להדרה של קבוצות חברתיות, אתניות, לאומיות או דתיות באמצעות תחשיבים שונים הנחשבים לאובייקטיביים בשוק האשראי הצרכני. לפיכך, קיימת סכנה ברורה כי

10 איסוף מידע חיובי על כלל אזרחי המדינה עלול ליצור מערכת נתונים מקיפה הנותנת ביטוי עמוק לאי השוויון בחברה הישראלית. עוד מסבירה הוועדה כי מערכת לשיתוף בנתוני אשראי עשויה לסייע בשיפור מוסר התשלומים וצמצום מינוף היתר של משקי בית (דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, עמ' 35). כמו כן, מערכת שכזו תסייע בשיפור היציבות הפיננסית ותעניק כלים לממשלה ליישום צעדי מדיניות לעידוד הצמיחה הכלכלית וצמצום הפערים החברתיים (דו"ח הוועדה לשיתוף בנתוני אשראי, עמ' 36-37). גם טענה זו אינה יכולה לעמוד. כפי שיורחב להלן, מנגנונים רחבים של איסוף, דירוג וסחר בנתוני אשראי עשויים להעמיק דווקא את הפערים החברתיים בישראל משום שהדבר עלול לפגוע בראש ובראשונה באוכלוסיית החייבים העניים הסובלים מהצטברות חובות ומקבלים באופן עקבי דירוג אשראי שלילי. עבור אלה, יצירתו של דירוג אשראי בהסתמך על מידע חיובי עלולה לחסום אותם סופית מגישה למקורות אשראי חלופיים ולהנציח את מצוקת החובות ממנה הם מתקשים להיחלץ (ראו מזרחי, עמ'.( (4) הליכי חקיקתו של חוק נתוני אשראי ביום 12 באוקטובר 2015 פורסמה הצעת חוק נתוני אשראי, התשע"ו (להלן: "הצעת חוק נתוני אשראי" או "הצעת החוק"). הצעת חוק נתוני אשראי מצורפת לעתירה זו ומסומנת כנספח ע/ 5. שר האוצר משה כחלון ראה בהצעת החוק חלק עיקרי מתוכנית הרפורמה במערכת הבנקאית שהוביל ולכן התעקש כי חקיקתו של החוק תיעשה כחלק מחוק ההסדרים. צעד זה נבלם על ידי היועץ המשפטי לממשלה אשר נימק את החלטתו בכך שמדובר בסוגיה הכרוכה בשאלות חוקתיות ובראשן הפגיעה בפרטיות שעלולה להיגרם כתוצאה מהקמתו של מאגר נתוני אשראי ממשלתי. בחודש ספטמבר 2015 אושרה הצעת החוק בוועדת השרים לחקיקה והונחה על שולחן הכנסת. הדיונים בכנסת, כמו יתר הליכי החקיקה נעשו בחטף וכבר ב- 13 באוקטובר 2015 אושרה הצעת החוק בקריאה ראשונה. הצעת החוק נידונה בוועדת הכלכלה של הכנסת לקראת קריאה שנייה ושלישית בכנסת. יו"ר וועדת הכלכלה מר איתן כבל עמד בקשר שוטף עם השר כחלון אשר הפעיל מכבש לחצים על מנת לאשר את הצעת החוק בפרק זמן קצר (ראו מזרחי, עמ' 76-75). ועדת הכלכלה של הכנסת אימצה באופן עקרוני את עיקרי המלצותיה של הוועדה לשיפור המערכת לשיתוף בנתוני אשראי. עם זאת, תמלילי ישיבות הוועדה מלמדים כי חברי הוועדה היו ערים היטב לפגיעה הקשה אשר עלולה הצעת החוק לגרום בזכויות לפרטיות ולשוויון של כלל אזרחי ישראל וחרף זאת פעלו לאישורה של ההצעה, לאור מכבש הלחצים שהופעל עליהם מצדו של שר האוצר. כך למשל, בישיבתה הראשונה של ועדת הכלכלה של הכנסת אשר התכנסה לדון בהצעת חוק נתוני אשראי לקראת קריאה שנייה ושלישית, קובע יו"ר הוועדה, מר איתן כבל, בפתח הישיבה כי הצעת החוק עשויה לגרום לפגיעה קשה וחמורה במצבה של אוכלוסיית מודרי האשראי בישראל ויש בה כדי להעמיק את הפערים החברתיים בישראל. לטענתו, פגיעה זו היא תולדה טבעית של הצעת החוק ולא

11 ניתן להימנע ממנה. "תראו, בואו לא נדבר גבוהה גבוהה סביב המודרים. הקבוצה המודרת - החוק הזה רק נותן סטמפה שהיא מודרת. אני לא רוצה שנדבר בשפה מכובסת. אם עוד מישהו פעם לא ידע על מאן דהוא, עכשיו יש לו את זה מסודר עם חותמת שהוא יכול ללכת לכל מקום. הוא קיבל את זה. כל אחד יכול לשים לידו שלט" (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 78 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, [ ]) 4 העמוד הרלוונטי מתוך פרוטוקול ישיבה מס' 78 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, מיום מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 6. בישיבה נוספת של ועדת הכלכלה של הכנסת בעניין הליכי חקיקתה של הצעת החוק, מציין ח"כ יוסי יונה כי הפגיעה הצפויה של הצעת החוק בזכות לפרטיות חמורה מאוד במיוחד לאור החשש המידי מפני דליפת המאגר, שימושים שניוניים וניצול לרעה של המידע הכלול בו. לדבריו, "מתוך הבנה של התרבות שלנו בארץ, לעשות מאגר מידע שכזה מבלי להבטיח שהמידע לא יזלוג זה כמעט חלום באספמיה. זה כמו במאגר הביומטרי, שהחשש שלי המאוד גדול הוא שתרבות הזליגה קודמת לתרבות החיסיון, ולכן אני די משוכנע שאין לנו היום את האמצעים הסבירים להגן שהמידע הזה לא יזלוג במהרה לכל דכפין" (פרוטוקול ישיבה מס' 83 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, [ ] העמוד הרלוונטי מפרוטוקול ישיבה מס' 83 מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 7. גם ח"כ איתן כבל טען כי לא ניתן להבטיח את אבטחתו של מאגר המידע הממשלתי שיוקם על ידי המשיב 3, ובהקשר זה אנו נתונים בעיקר "לחסדי שמיים". לדבריו, "אני אומר את זה ממקומות אחרים של מאגרי מידע... המציאות היא שבכל פעם אנחנו מוצאים את עצמנו העולם התקדם גם לאלה שרוצים להשתמש במידע. זה לא צריך להיות פורץ, זה אנשים שישבו שם. אם זה בכור בדימונה ואם זה ה"סנודנים" למיניהם. זה לא אנשים שנערכים בצורה מכוונת כדי לפרוץ. זה קריטי. אני מקווה שכל המערכות באמת יעשו את כל אשר נדרש. חסדי שמים הם חלק מהעניין פה" (פרוטוקול ישיבה מס' 70 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, [ ]) העמוד הרלוונטי מפרוטוקול ישיבה מס' 70 מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 8. בישיבה נוספת של ועדת הכלכלה הדגיש ח"כ דב חנין את הפגיעה הקשה שיש להצעת החוק בזכות לשוויון. לדידו, "ברמה הערכית, הבעיה הראשונה והחשובה ביותר היא שהחוק הזה מאוד מאוד מעצים את אי השוויון בחברה הישראלית והופך אותו למשהו מדעי, ניטרלי, מדיד וכאילו לא ערכי. אנחנו בעצם מייצרים פה מדד של אי שוויון ונותנים לו גושפנקא של הכנסת. מה זה "נתוני אשראי"? זה חוק שאומר שהעניים אלה שנתוני האשראי שלהם פחות טובים יוכלו לקבל פחות. זו גושפנקה, זו תעודת כשרות לאי השוויון במשק וזו בעיה ראשונה מאוד מאוד עקרונית" (פרוטוקול ישיבה מס' 94 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה-.([ ] 5,20 בדומה לחשש שהביע ח"כ יוסי יונה ציין ח"כ דב חנין כי קיימת סכנה מובהקת מפני דליפת המאגר ושימוש לרעה במידע הרב הכלול בו. לטענתו, "ברמה המעשית יש לחוק הזה הרבה מאוד בעיות. אחת הבעיות אנחנו דיברנו על זה בוועדה אחרת ובנושא אחר, בנושא המאגר הביומטרי זה כל הנושא של הפריצה של מאגרי מידע. זאת אומרת, נחמד מאוד שיש מאגר ונחמד מאוד שאנחנו שומעים הבטחות שהוא יהיה מוגן ושמור בכלל לא בטוח שזה יקרה. כל מאגרי המידע שאני מכיר הם מאגרי מידע שנפרצו. מה

12 שעדיין לא נפרץ עומד להיפרץ בתקופה הקרובה. אז לכן, גם מאגר המידע הזה ייפרץ וזה אומר שנתונים פרטיים של אנשים יהיו בידי הציבור הרחב. אנחנו נמצאים בסיטואציה שהחוק הזה הוא לא פחות מאשר חוק של "אח גדול", ממש "אח גדול", שמישהו ישלוט בנתוני האשראי של כולנו, כולל יעגן טעויות ברישום נתוני אשראי בתוך המערכת. כל הדברים האלה יקבעו ויכנסו לתוך איזושהי מסגרת שעוברת איזושהי לגיטימציה והכשרה" (פרוטוקול ישיבה מס' 94 של וועדת הכלכלה, עמ' 6-4). העמודים הרלוונטיים מפרוטוקול ישיבה מס' 94 מצורפים לעתירה זו ומסומנים כנספח ע/ 9. בישיבה אחרת הסביר יו"ר הוועדה, ח"כ איתן כבל, כי אף שתכלית הצעת החוק היא להקטין את שיעורי חדלות הפירעון ולהגדיל את הנגישות לשוק האשראי של כלל האזרחים, קיים חשש כי החוק לא יגשים את השינוי המיוחל ואותו שיעור של לקוחות אשר זכה לקבל אשראי בתנאים נוחים קודם לחקיקתו של חוק נתוני אשראי עתיד לקבל אשראי באותם תנאים גם לאחר חקיקתו של החוק. עוד הסביר יו"ר הוועדה כי חוק נתוני אשראי עלול להגדיל את הפגיעה באוכלוסיית מודרי האשראי. שכן, איסוף מידע חיובי לגבי אוכלוסייה זו עלול לאיין את הסיכוי כי יוכלו לקבל אשראי ממוסד בנקאי או חוץ-בנקאי כלשהו (פרוטוקול ישיבה מס' 96 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20.([ ] 10-9,.38 העמודים הרלוונטיים מפרוטוקול ישיבה מס' 96 מצורפים לעתירה זו ומסומנים כנספח ע/ 10. אף ח"כ רועי פולקמן ציין בדיוני ועדת הכלכלה כי חוק נתוני אשראי לא עתיד להביא לצמצום תופעת אפליית האשראי ובפועל אף לאחר חקיקתו של החוק שיעור אוכלוסיית מודרי האשראי לא יצטמצם. כלומר, השינוי המיוחל שאותו ביקשו מנסחי חוק נתוני אשראי להגשים לא צפוי להתרחש. לדבריו, "ושוב אני אומר לא מודרי אשראי, שהחוק הזה לא רלוונטי אליהם, הם לא יקבלו לפני ולא יקבלו אחרי אבל אותה קבוצה, שאני לא יודע להעריך אותה דווקא. ניסינו לעשות את זה וביקשתי אפילו נתונים על זה, של אנשים שמגיעים לשוק האפור והם לא מודרי אשראי. למודרי אשראי, החוק הזה לא רלוונטי והגיע הזמן להפסיק לדון בזה, זה לא ייתן פתרון, זו לא מטרתו של החוק הזה" (פרוטוקול ישיבה מס' 121 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, [ ]) העמוד הרלוונטי מפרוטוקול ישיבה מס' 121 מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 11. ח"כ איתן כבל קובע באופן נחרץ כי אחת מהתכליות אשר עמדו בבסיס החוק והיא שיפור מצבם של מודרי האשראי בישראל אינה עתידה להתקיים. לדבריו, "אני מנסה כל הזמן לשדל אותך לעזור לי לתפוס את אותה קבוצה שאנחנו מדברים עליה, שהיא לא המודרים, אלה שממילא יגיעו ואין להם שום סיכוי וחבל להם בכלל ללכת, כי היום הם ב"חרבנה" וגם אחרי זה יהיו "חרבנה"" (פרוטוקול ישיבה מס' 153 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, [ ]). 7 גם ח"כ איילת נחמיאס ורבין מציינת ברוח דומה כי "אמרתי פה כמה פעמים החוק הזה, בצורה שהוא מובא, ממילא לא מטפל במודרי האשראי" (פרוטוקול ישיבה מס' 195 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20,.([ ] 27 הצעת החוק גררה ביקורת ומחאה ציבורית נוקבת מצד גופים ציבוריים, אנשי אקדמיה, מכוני מחקר וארגוני המגזר השלישי. הללו נטלו חלק פעיל בדיוני ועדת הכלכלה של הכנסת ומסרו לוועדה מתוקף

13 ניסיונם המקצועי כי ההצעה כרוכה בפגיעה חמורה בזכות לפרטיות ובזכות לשוויון. כך למשל, עו"ד דן חי, חבר לשעבר במועצה הציבורית להגנת הפרטיות במשרד המשפטים ציין בישיבתה הראשונה של ועדת הכלכלה שישבה על המדוכה כי "האזכור הזה שלא רוצים לפגוע בפרטיות זה סתם בשביל שכולם ירגישו נורא נוח וזה יהיה קישוט יפה לחוק... זה חוק שפוגע בפרטיות בצורה הרסנית. אני חושב שצריך להיות דיון עקרוני. אני חושב שעכשיו זה השלב שצריך לשקול אם בכלל צריך להקים מאגר מידע, כי אני חושב שאפשר להשיג את מטרת החוק בלי להקים מאגר מידע. אנחנו בעולם טכנולוגי. אפשר שאדם יגיש בקשה להלוואה ולכל הגורמים תופיע שאילתה על אותו אדם... אני חושב שזאת בכייה לדורות. להקים מאגר מידע כזה זאת תהיה בכייה לדורות. הוא ייפרץ. מי שיפרוץ אותו יהיה עובד בנק ישראל. סליחה שאני אומר, אבל תמורת בצע כסף הוא יעביר מידע מהמאגר, המידע יעלה לרשת. להקים מאגר זאת טעות היסטורית. אני מציע לכם לשקול" (ראו פרוטוקול ישיבה מס' 78 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, [ ]). 11 המועצה להגנת הפרטיות (להלן: "המועצה") שהינה גוף סטטוטורי הפועל מכוח חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א נטלה חלק פעיל בדיוני ועדת הכלכלה של הכנסת. במסגרת זו, הציגה המועצה בפני חברי הוועדה חוות דעת מקיפה הסוקרת את הכשלים הקיימים בהצעת החוק..43 חוות הדעת של המועצה להגנת הפרטיות מצורפת לעתירה זו ומסומנת כנספח ע/ 12. בחוות הדעת של המועצה היא מציעה לכונן מנגנוני ביקורת פנימיים וחיצוניים נוספים שמטרתם להבטיח את פרטיותם של האזרחים. בנוסף, קבעה המועצה כי הואיל והצעת החוק צפויה לפגוע באופן משמעותי בפרטיות, באוטונומיה, בשם הטוב ובזכות לשוויון, נדרשת תקופה מבחן שבה תיבחן השפעת החוק על השוק הישראלי. קביעה אחרונה זו מתחזקת לאור העובדה "שאין מחקר אמפירי שנערך בארץ ושמאמת שהמטרות שבבסיס הצעת החוק אכן תושגנה בשוק הישראלי. מובן גם שהמאמרים התיאורטיים אף הם אינם תחליף לבחינה בפועל של השגת התכליות" (חוות הדעת של המועצה להגנת הפרטיות, פסקה 47). במסגרת דיוני ועדת הכלכלה, הסביר עו"ד דן אור-חוף, חבר המועצה להגנת הפרטיות כי בשל העובדה כי אין בנמצא ראיות אמפיריות לכך שההסדרים הקבועים בחוק אכן יגשימו את מטרותיו, יש לקבוע מנגנוני ביקורת פנימיים וחיצוניים על הפעלת חוק נתוני אשראי. לדבריו, "העמדה הכללית שלנו היא שהחוק הזה הוא סוג של ניסוי שמבוסס על מספר הנחות, מחקרים, ושאמור בסופו של דבר לשרת תכלית שהיא בעיני מציעי הצעת החוק תכלית ראויה.. אנחנו רק אומרים שהתכלית הזאת היא באמת עתידית ואנחנו לא יודעים עדיין אם אכן כל הפרמטרים וכל היעדים שהחוק הזה רוצה ליישם ולממש אכן יושגו בעתיד. הצעת החוק הנוכחית נעדרת מנגנוני בקרה מהסוג הזה. אין ולו מנגנון אחד שזור בתוך הצעת החוק שנועד לקיים בקרה וביקורת מהסוג שאני מדבר עליו" (פרוטוקול ישיבה מס' 94 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה-.([ ] 9,20 מרכז חזן לצדק חברתי ודמוקרטיה (להלן: "מרכז חזן") שפועל במסגרת מכון ון ליר בירושלים נטל גם הוא חלק פעיל בגיבוש הנוסח הסופי של חוק נתוני אשראי במסגרת דיוני ועדת הכלכלה של הכנסת. במסגרת זו, הציג מרכז חזן באמצעות פרופ' דוד לוי-פאור, ראש בית הספר למדיניות ציבורית באוניברסיטה העברית בירושלים, נייר עמדה הסוקר את הכשלים הקיימים בהצעת החוק

14 נייר עמדה של מרכז חזן מחודש נובמבר 2015 מצורף לעתירה זו ומסומן כנספח ע/ 13. מרכז חזן קובע כי הצעת חוק נתוני אשראי עלולה ליצור פגיעה חמורה במצבן של אוכלוסיות מוחלשות בישראל ולהעמיק את אי השוויון הקיים בחברה הישראלית. שכן, באמצעות מדדים סטטיסטיים כמותיים יונצחו הבחנות אתניות, לאומיות ומגדריות אשר למרבה הצער חוצות גם כיום את החברה הישראלית. לפיכך, דירוג אשראי "אובייקטיבי" עשוי קרוב לוודאי להעניק תוקף רשמי לפערים עדתיים, לאומיים או מגדריים של אוכלוסיות מוחלשות בישראל (פסקה 1 ו- 9 לנייר העמדה). בדומה לגופים ציבוריים אחרים מתריע מרכז חזן מפני הפגיעה הקשה שצפוי חוק נתוני אשראי לחולל בזכות לפרטיות של אזרחי ישראל. בהקשר זה, קובע מרכז חזן כי הניסיון הקיים במדינות אחרות מלמד על סכנה ממשית לזליגת המידע הקיים במאגר שצפוי להקים משיב 3 ולסחר במידע הכלול בו (פסקה 6 לנייר העמדה). עוד מציין מרכז חזן כי הצעת החוק אינה כוללת מנגנונים מתאימים אשר יכולים לסייע ללקוחות לשקם דירוג אשראי שלילי שנקבע בצדק או בטעות (פסקה 7 לנייר העמדה). גורם ציבורי נוסף, אשר התריע מפני הפגיעה שעלולה הצעת החוק לחולל במצבן של אוכלוסיית מודרי האשראי, היא עמותת ידיד מרכז זכויות בקהילה (להלן: "עמותת ידיד"). עמותת ידיד הוקמה בשנת 1997 על בסיס החזון לצמצום פערים חברתיים וקידום מצבן של אוכלוסיות מוחלשות בישראל. סמנכ"ל עמותת ידיד, מר רן מלמד, הגיש לוועדת הכלכלה חוות דעת מקיפה המסבירה מדוע השיקולים בדבר הגברת התחרותיות במערכת הבנקאית אינם עתידים לשפר את מצבה של אוכלוסיית מודרי האשראי חוות הדעת שכותרתה לעתירה זו ומסומנת כנספח ע/ 14. "המאבק בהדרה פיננסית: הזכות לאשראי ככלי למלחמה בעוני" מצורפת חוות הדעת קובעת כי חוק נתוני אשראי אינו נותן מענה הולם לבעיית הדרת אוכלוסיות מוחלשות משוק האשראי הצרכני. לפי חוות הדעת, בישראל יש יותר ממיליון אזרחים מודרי אשראי ופיננסיים. חלקם אינו מחזיק כלל בחשבון, רובם המכריע מחזיק בחשבונות בנק אך אלו חשבונות הפועלים על בסיס מזומן בלבד ללא אפשרות לקבל אשראי בנקאי בתנאים סבירים. שכן היסטוריית האשראי של חלק ניכר מהאזרחים בישראל אינה טובה, ולכן על אף שהבנקים אינם יכולים מבחינה חוקית לסרב לפתוח עבורם חשבון בנק, הם אינם מאפשרים להם לקבל אשראי בתנאים נוחים. במסגרת דיוני הוועדה טען מר מלמד, כי שיעור האזרחים שהינם מודרי אשראי בישראל הוא 10% מכלל אזרחי המדינה. לדבריו, "זה המספר שאני נוקב בו כבר יותר משנה וחצי, של מיליון ומעלה בעלי חשבונות בנק מודרים, הרי הוא מונח היום על השולחן לפניכם" (פרוטוקול ישיבה מס' 70 של וועדת הכלכלה, הכנסת ה- 20, ). לדבריו, הצעת החוק אינה עשויה להביא לשיפור במצבה של אוכלוסיית מודרי האשראי (פרוטוקול ישיבה מס' 70 של וועדת הכלכלה, שם). במסגרת הליכי חקיקת חוק נתוני אשראי הוצג על ידי עמותת ידיד מתווה נקודתי לפתרון הבעיה החמורה של אוכלוסיות מודרות אשראי. המתווה אשר זכה לברכתו של שר האוצר משה כחלון, מציע להקים קרן ייעודית מטעם המדינה ובשיתוף פעולה של הבנקים בישראל אשר מטרתה להעניק אשראי

15 בתנאים נוחים לציבור מודרי האשראי (ראו נספח ע/ 14 ). העותרת תטען, כי אין בפתרון שאותו הציעה עמותת ידיד בכדי לבטל או למצער לצמצם את הפגיעות בזכויות החוקתיות וזאת ממספר טעמים. ראשית, ההצעה מבקשת לטפל במצבם הפיננסי של למעלה ממיליון וחצי לווים אשר מוגדרים כמודרי אשראי. עם זאת, סבסוד הסיכון של למעלה ממיליון וחצי אזרחים המוגדרים כלווים מסוכנים עולה לאין ערוך מהתקציב הזעיר שהוקצה למתווה זה ועומד על סך של 50 מיליון ש"ח בלבד. במילים אחרות, המתווה רחוק מלספק מענה מקיף וכולל לבעיית הנגישות לשוק האשראי וההדרה ממנו. שנית, אף שההצעה מבקשת ליצור עבור ציבור מודרי האשראי היסטוריית נתוני אשראי חיובית, בפועל לשכות אשראי עלולות לקחת בחשבון במסגרת עריכת דירוג האשראי את העובדה כי הלווה נעזר בעבר בקרן למודרי אשראי ולהעניק לכך משמעות שלילית. בנוסף, הם עשויים להעניק משמעות מצומצמת בלבד לעובדה כי הלקוח הצליח לפרוע את ההלוואות שנטל מהקרן הייעודית. פירוש הדבר הוא שללא בקרה אפקטיבית על מנגנון הסטטיסטי שעומד בבסיס דירוגי האשראי לא יהיה ניתן להבטיח כי לא ייעשה שימוש בנתונים המעידים על כך שחלקים נרחבים מהאוכלוסייה נעזרים בקרן הייעודית לצורך מימון מחייתם השוטפת. עולה אפוא כי גם אם הכוונה היא חיובית, אין בפתרון המוצע בכדי למתן את הפגיעה העמוקה בזכויות אדם חוקתיות..53 (5) הפגיעה החמורה בזכות לפרטיות כפי שמשתקפת בהוראות חוק נתוני אשראי כאמור לעיל, חוק נתוני אשראי מאמץ הסדר חדש בנוגע להיקף המידע שנאסף על ההתנהלות הפיננסית של ציבור הלווים. בניגוד לחוק נתוני אשראי הישן, חוק נתוני אשראי מאפשר איסוף מידע חיובי על כלל אזרחי ישראל ללא קבלת הסכמתם המפורשת קודם לפעולת האיסוף והעברת הנתונים למאגר הממשלתי. סעיף 16 לחוק נתוני אשראי מסדיר את הקמת המאגר הממשלתי אשר אליו ייאספו נתונים שליליים וחיוביים על כלל האזרחים. הסדרים מרחיקי לכת אלה מאפשרים איסוף ושימור נתונים רבים על כלל ההתנהלות הפיננסית של אזרחי ישראל תוך שלילת יכולתם להכריע באשר לגורל המידע שנאסף אודותיהם. מצב דברים זה גורם לאובדן שליטה של ציבור הלווים על היבטים חשובים ומשמעותיים של חייהם. סעיף 19 לחוק נתוני אשראי קובע שורה ארוכה של מקורות מידע אשר יעבירו נתוני אשראי למאגר הממשלתי. רשימת המקורות הרחבה והמקיפה אשר תעביר נתונים על ההתנהלות הפיננסית של האזרחים למאגר נתוני האשראי הממשלתי פוגעת באופן אנוש בזכות לפרטיות וביכולתם של האזרחים להכריע בעצמם מה ייעשה במידע שנאסף אודותיהם. סעיף 22 לחוק נתוני אשראי קובע ברירת מחדל חדשה בקשר עם איסוף נתוני האשראי והעברתם למאגר הממשלתי. בעוד שעל פי חוק נתוני אשראי הישן, העברת מידע חיובי הייתה כרוכה בקבלת הסכמה מפורשת של הלקוח (כלל,(Opt-In חוק נתוני אשראי קובע כי נתונים פיננסיים אודות ציבור הלווים יועברו למאגר נתוני האשראי גם ללא קבלת הסכמתם המוקדמת. עם זאת, לקוחות יהיו רשאים לפנות בבקשה מיוחדת לבנק ישראל למחוק את הנתונים הקיימים עליהם במאגר (כלל Opt-.Out) ודוק, על מנת לממש את האפשרות הזו, יש צורך בפעולה אקטיבית מצד הלקוח. דא עקא,

16 מחקרים התנהגותיים מלמדים כי לצרכנים אין נכונות לפעול באופן אקטיבי על מנת להודיע לגורם שמחזיק בידיו את המידע כי אין הוא מעוניין שייעשה בו שימוש. הערכה זו של צרכנים מתבססת על מספר הטיות קוגניטיביות, כגון: הטיית הסטטוס ושנאת ההפסד. תופעות אלה גורמות לכך שהחלטותיהם של אנשים מן היישוב מעדיפות לשמר את המצב הקיים וזאת על פני נקיטה בפעולה אקטיבית לשינויו (ראו Adi Osovsky, The Misconception of the Consumer as a Homo Economics: A Behavioral-Economic Approach to Consumer Protection in the Credit- (2013) REV. 881, ;Reporting System, 46 SUFFOLK U. L. להלן: "אוסובסקי"). נמצאנו למדים, כי ברירת המחדל החדשה שקובע חוק נתוני אשראי המאפשרת ללקוח להביא למחיקת המידע שהועבר למאגר נתוני אשראי אינה מתיישבת עם מחקרים התנהגותיים. בפועל, מחמת שלל הטיות התנהגותיות, אנשים נאלצים להעדיף לשמר מצב דברים הפוגע באופן חמור בזכות לפרטיות וזאת על פני נקיטת פעולה אקטיבית שתכליתה לצמצם פגיעה זו. גם אם הלקוח רשאי לסרב כי הנתונים אודותיו יכללו במאגר נתוני האשראי בהתאם לסעיף 22 לחוק נתוני אשראי, בפועל הסדר זה לא יגן על הלקוח הבודד. שכן, הוא צפוי לעמוד בפני לחצים כבדים מצד ספקי האשראי אשר יתנו את מתן האשראי בקבלת המידע. יתר על כן, אם הלקוח יעמוד בסירובו הוא צפוי לקבל אשראי במחיר גבוה מאוד. גם אם כעת אין הלקוח זקוק לאשראי, עצם החשש שבעתיד יצטרך אשראי עלולה לגרום להפעלת לחצים גדולים מצד ספקי האשראי כלפי ציבור הלווים. פגיעה נוספת שעתידה להיגרם לזכות לפרטיות נעוצה בהוראת סעיף 23 לחוק נתוני אשראי המגדילה באופן משמעותי את מספר השנים שבהן יישמרו נתונים שליליים וחיוביים במאגר נתוני האשראי. על פי הוראה זו, נתונים פיננסיים על כלל ציבור הלווים יישמרו במאגר לתקופה של עשר שנים, מתוכן במשך שלוש שנים ישמש המידע לדירוג אשראי ובשבע השנים הנותרות לתיעוד בלבד. שמירת המידע לתקופת זמן כה ארוכה מחריפה את הפגיעה בפרטיות. שכן, לא ברור מדוע המחוקק מאפשר להמשיך לשמור בנתונים הפיננסיים של אזרחי ישראל וזאת אף לאחר המועד שבו נקשרה בין ספק האשראי ובין הלקוח עסקת האשראי. כלומר, אם אכן מבקשים לצמצם את הפגיעה בפרטיות ראוי היה כי לאחר השימוש במידע לצורך עריכת דירוג אשראי עבור הערכת הסיכון של הלווה במסגרת התקשרות בעסקת אשראי, יימחקו הנתונים מהמאגר הממשלתי. אולם, כאמור המחוקק אימץ כלל אחר אשר מאפשר לשמור על נתוני האשראי למשך תקופת זמן ארוכה ובכך מחריף את הפגיעה החמורה בזכות לפרטיות (6) הפגיעה החמורה בזכות לשוויון כפי שמשתקפת בהוראות חוק נתוני אשראי סעיף 45 (א) לחוק נתוני אשראי מעניק ללשכת האשראי גישה למידע לא מזוהה במאגר נתוני האשראי לצורך מודל סטטיסטי שבנייתו ופיתוחו אינם ידועים וחשופים לציבור הרחב. קביעה אחרונה זו מאפשרת פיתוח מודל סטטיסטי המפלה בשיטתיות אוכלוסיות מסוימות בישראל. כידוע, מדינת ישראל משוסעת וישנן חפיפות מובהקות בין מאפיינים מסוימים כגון מוצא ודת למקום מגורים ואף להכנסה. החשש הוא שמודל סטטיסטי זה, הנשען על המידע שיועבר ממאגר נתוני אשראי, עלול.58 16

17 להעמיק את ההפליה בין אוכלוסיות שונות בחברה הישראלית ולהדיר רבים משוק האשראי הצרכני. סעיף 51 לחוק נתוני אשראי קובע כי נאסר על לשכות האשראי לעשות שימוש בתבחינים אסורים, כגון: מין, גיל, נטייה מינית, גזע דת, מוצא, לאומיות, מקום מגורים, מצב משפחתי או בריאותי של הלקוח לצורך המודל הסטטיסטי שבבסיס דירוג וחיווי האשראי. אמנם אין חולק כי כוונת מנסחי חוק נתוני אשראי הייתה חיובית בהקשר זה, אך בפועל החוק נעדר מנגנונים כלשהם שנועדו להבטיח כי לשכות האשראי לא יעשו שימוש בתבחינים אסורים במסגרת המודל הסטטיסטי שלהן. יתר על כן, הואיל וחוק נתוני אשראי אינו מאפשר חשיפה של האלגוריתם שבבסיס המודל הסטטיסטי של לשכות האשראי, הרי שלא ניתן להבטיח כי לשכות האשראי לא יעשו שימוש בתבחינים אסורים על פי החוק. סעיף 86 לחוק נתוני אשראי אמנם מעניק סמכות לממונה על נתוני האשראי לחדור למחשבי לשכות האשראי ולבצע בקרה על "נתוני מערכת". עם זאת, סעיף זה אינו מאפשר לממונה על נתוני אשראי לבחון באופן סדור ותכוף את נתוני המערכת בכדי להבטיח שלא נעשה שימוש בתבחינים אסורים. במילים אחרות, סעיף 86 מקנה סמכות שברשות בלבד לממונה על נתוני האשראי ונמנע מלקבוע חובה מקיפה שלו לבחון את נתוני המערכת לעיתים קרובות על מנת להבטיח את קיומו של סעיף 51 לחוק נתוני אשראי. לפיכך, היעדר פיקוח שוטף והדוק על המנגנון הסטטיסטי מהווה מחדל של ממש המחריף את הפגיעה שיש לחוק נתוני אשראי בזכות לשוויון של אוכלוסיות מוחלשות. זאת ועוד, סעיף 110 לחוק נתוני אשראי אוסר על מעסיקים לבקש לקבל במסגרת יחסי עבודה או מחוצה להם את נתוני האשראי של מועמדים לתעסוקה. דא עקא, ההגבלה על שימוש בנתוני אשראי לטובת מטרות שאינן הערכות סיכון של לווה עוגנה רק ביחס לשוק התעסוקה, על אף שעלולים להיות שימושים נוספים העלולים לפגוע בזכות לשוויון של אוכלוסיות מוחלשות, כגון דיור וביטוח. פירוש הדבר הוא שאוכלוסיית מודרי האשראי עלולה להיתקל בקשיים בהשגת דיור הולם או ברכישת ביטוח חיים או רכב מחמת העובדה כי דירוג האשראי של אוכלוסיות אלה הוא שלילי. ודוק, דירוג אשראי שכזה עלול לתת ביטוי לפערים החברתיים והכלכליים בין אוכלוסיות שונות הקיימים ממילא בחברה הישראלית ובכך להעמיק את חוסר השוויון החברתי. מטעמים אלה, סבורה העותרת כי חוק נתוני אשראי פוגע פגיעה חמורה ובלתי מידתית בזכות לשוויון (7) הפגיעה החמורה בזכות לשם טוב כפי שמשתקפת בהוראות חוק נתוני אשראי חוק נתוני אשראי גורם לפגיעה חמורה בזכות לשם טוב משום שהוא נעדר מנגנונים מתאימים שתכליתם להתמודד עם טעויות רבות שיימצאו בדירוגי האשראי של ציבור הלווים. הניסיון בעולם מלמד שטעויות הנגרמות בתפעול מאגר נתוני אשראי ובעריכתם של דוחות האשראי גורמות לפגיעה אנושה בדירוג האשראי של הלקוחות. דירוג אשראי שלילי שכזה יפגע בשמם הטוב של הלקוחות. פגיעה כזו עתידה להוביל לפגיעה חמורה נוספת בזכויות אדם חוקתיות אחרות, כגון: הזכות לקניין וחופש העיסוק. כך למשל, דירוג אשראי שלילי אשר מקורו בטעות שקיימת בנתוני האשראי או באופן.63 17

18 שנעשה בהם שימוש לצורך עריכתו של דירוג האשראי עלולה לפגוע במישורי חיים שונים של האזרחים, כגון: האפשרות להתפרנס בכבוד או לקיים תנאי מחיה הולמים. העותרת תוסיף ותטען כי חוק נתוני אשראי נעדר מנגנונים מתאימים אשר יאפשרו לציבור הלווים לשקם דירוג אשראי שלילי אשר נוצר בטעות (או אף בהסתמך על נתונים נכונים). בהקשר זה, קובע פרק ח' לחוק נתוני אשראי הסדרים משפטיים אשר לכאורה עשויים לאפשר לתקן מידע שגוי הכלול במאגר נתוני האשראי הממשלתי. עם זאת, חוק נתוני אשראי נעדר מנגנוני הכרעה אשר יסדירו מחלוקת בין מקורות המידע או בין לשכות האשראי לבין הלקוחות באשר לנכונות המידע או דירוג האשראי שערכו על הלקוח. כך למשל, לעיתים עשוי מקור מידע להעביר מידע פיננסי על האזרח אשר חולק על אמיתותו או על הרלוונטיות שלו לצורך עריכת דירוג אשראי. במקרה זה, קובע סעיף 57 כי בנק ישראל רשאי "לרשום הערה בעניין במאגר או למחוק את נתון האשראי". אולם, במקרים שבהם מחליט בנק ישראל להשאיר את הנתון במאגר המידע הממשלתי, עלול קיומו של נתון זה להרע באופן משמעותי את דירוג האשראי של הלקוח וזאת על אף שהלה חולק על נכונות המידע או על הרלוונטיות שלו במסגרת עריכת דירוג האשראי. זאת ועוד, חוק נתוני אשראי אינו מסדיר מנגנוני ערר על דירוג האשראי שעורכות לשכות האשראי על בסיס המידע המתקבל ממאגר נתוני האשראי הממשלתי. גם במקרים שבהם לכאורה לא נפלה טעות בדירוג האשראי, עשוי הלקוח לבקש לחלוק על הממצאים הקיימים בדוח האשראי ואשר מרעים את דירוג האשראי שלו ופוגעים בשמו הטוב. אולם, כאמור, חוק נתוני אשראי אינו מסדיר מנגנונים שאליהם יוכלו אזרחים לפנות על מנת לערער על דירוג האשראי השלילי שנערך אודותיהם על ידי לשכות האשראי. בהיעדרם של מנגנוני ערר או מנגנונים ליישוב מחלוקות בין הלקוח למקורות המידע או ללשכות האשראי מחריפה הפגיעה בשם הטוב בפרט, וכפועל יוצא גם בזכויות אדם חוקתיות נוספות, כגון: הזכות לקניין, חופש העיסוק וכבוד האדם (8) הפגיעה החמורה שעתידה להיגרם לחופש החוזים כאמור לעיל, חוק נתוני אשראי מוביל להחרפת הפלית האשראי ולצמצום נגישותן של אוכלוסיות מוחלשות לשוק האשראי הצרכני. תוצאות אלה מובילות לפגיעה חוקתית נוספת בחופש החוזים. שכן, דירוג אשראי שלילי ביחס לחלקים נרחבים מציבור הלווים עתיד להעמיק את ההדרה הכלכלית שלהם ולא יאפשר להם ליטול חלק פעיל בחיי הכלכלה בישראל. היעדר השתתפות במסחר, ברכישת מוצרים, שירותים וביטוח או השתתפות בשוק התעסוקה או הדיור פוגע באופן חמור בחופש החוזים של אוכלוסייה זו וכפועל יוצא אינו מאפשר להם לקיים תנאי מחיה הולמים. אף שחוק נתוני אשראי במתכונתו הנוכחית מבקש להתמודד עם ההשלכות של דירוג אשראי שלילי בשוק התעסוקה (סעיף 110 לחוק), סבורה העותרת כי האיסור הקבוע שם אינו עשוי לאפשר לבטל או למצער למתן את הפגיעה החמורה בזכויות הפרט. פירוש הדבר הוא שההדרה משוק האשראי הצרכני עתידה להוביל להדרה נרחבת מחיי המסחר בישראל והיכולת של חלקים נרחבים מהאוכלוסייה לקיים חיים בכבוד

19 א( ג. הטיעון המשפטי (1) חוק נתוני אשראי פוגע בזכות לפרטיות, בכבוד האדם ובחירותו ובדמוקרטיה הישראלית ( היקפה של הזכות לפרטיות במשפט הישראלי הזכות לפרטיות נתפסה בעבר בישראל כזכות מצומצמת ומוגבלת בהיקפה הנסוגה מפני זכויות חשובות ממנה בכל מקרה של התנגשות. אולם, מאז חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו טיפסה הזכות לפרטיות במעלה המדרג הנורמטיבי והתמקמה, בצדן של זכויות יסוד אחרות, במעלה הפירמידה של זכויות האדם בישראל, כנגזרת של ערך היסוד של השיטה כבוד האדם (ראו עומר טנא "הזכות לפרטיות בעקבות חוק יסוד כבוד האדם: מהפך מושגי, חוקתי ורגולטורי" קרית המשפט ח' (2009) 39 (להלן: "טנא, הזכות לפרטיות"); ראם שגב "פרטיות משמעותה וחשיבותה" פרטיות בעידן של שינוי 49 25, (תהילה שוורץ-אלטשולר עורכת, 2012)). הזכות לפרטיות היא מזכויות האדם הבסיסיות בישראל ובמדינות המערב. זכות זו על נגזרותיה עוגנה במפורש בסעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך נקבע בסעיף 7 (א) לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו כי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו". ראו גם הנפסק בבג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה פסקאות 9-8 (פורסם בנבו) [ ]). בספרות הוסבר כי הזכות לפרטיות מהווה תנאי לקיומה של חברת דמוקרטית ולהגשמתן של זכויות יסוד אחרות. כך הובהר כי הזכות לפרטיות "מעצבת את יחסי הכוחות בין האזרח לבין השלטון, בין היחיד לבין תאגידים גדולים, ובין אדם לבין חברו. היא מהווה תנאי מקדמי להתפתחותה של חברה חופשית ודמוקרטית: ללא פרטיות אין חופש ביטוי, חופש דת או חירות תנועה. לא בכדי, נוהגים שלטונות טוטליטריים רבים להתמקד בפגיעה בזכותם של אזרחיהם לפרטיות" (ראו עומר טנא "חוק המאגר הביומטרי: סיכונים והזדמנויות" הביומטרי"). יז המשפט ,421 (2013) (להלן: "טנא, המאגר החוקה האמריקנית אינה מגנה במפורש על הזכות לפרטיות. אמנם היבטים מסוימים של הזכות מוגנים בתיקון הרביעי לחוקה אשר מבטיח "הגנה בגוף, בבית, בניירות ובחפצים מפני חיפוש או מעצר seizure)."(search and ואולם, אין מדובר בזכות כללית לפרטיות, דוגמת זאת המעוגנת בחוקות האירופאיות ובסעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. בדין האמריקני נתפסת הזכות לפרטיות כחלק מחירות הפרט,(liberty) בעיקר חירות הפרט מול השלטון (ראו Ct Lawrence.v Texas, 123.S (2003); טנא, הזכות לפרטיות, עמ' 54-53). לעומת זאת, במשפט הקונטיננטלי נתפסת הזכות לפרטיות כחלק מכבוד האדם.(dignity) חוקת גרמניה מבטיחה לכל פרט את זכות היסוד "לפתח באופן חופשי את אישיותו כל עוד אינו פוגע בזכויותיהם של אחרים". מעקרון זה המכונה הזכות לאוטונומיה "אישיותית", נגזרת הזכות המוכרת במשפט הגרמני ל"הגדרה עצמית תדמיתית" (informational self-determination) כלומר זכות הפרט לשלוט באינפורמציה על אודותיו הנמסרת לאחרים (ראו James Q. Whitman, The Two Western Cultures of Privacy: Dignity versus Liberty,

20 .(YALE L.J (2004) כאמור לעיל, המחוקק והפסיקה של בית המשפט העליון העניקו לזכות הפרטיות עוגן חוקתי כאחת הזכויות הנגזרות מכבוד האדם. בכך ניצבת ישראל לצדן של מדינות הקונטיננט המעגנות את הזכות לפרטיות במסגרת כבוד האדם, אל מול הגישה החוקתית האמריקנית המבוססת על הערך של חירות מפני התערבות שלטונית בלבד. הבחנה זו אינה תיאורטית גרידא, אלא יש לה נפקות מעשית מובהקת. ניתן לטעון בהקשר זה, כי הקמתו של מאגר נתוני אשראי ממשלתי אינה עשויה לעורר בעיית פרטיות משמעותית אם מבססים את הזכות לפרטיות על חירות מפני התערבות שלטונית. שכן, מידת ההתערבות בחיי הפרט היא לכאורה מינימלית ואינה מכבידה על האזרח. לעומת זאת, אם מעגנים את הזכות לפרטיות בערך של כבוד האדם, כפי שעושה המשפט הישראלי והקונטיננטלי, הרי שגם פעולות של מידע שאינן מכבידות על האזרח עלולות לפגוע באורח אנוש בזכות לפרטיות ובכבוד האדם שלו. יפים לעניין זה דבריה של פרופ' רות גביזון שכתבה "מאגרי המידע יוצרים פוטנציאל גדול לפגיעה בפרטיות... אבל במאגרי המידע יש היבט נוסף, שגם הוא מרכזי בהגנה על הפרטיות, והוא שמאגרי מידע תורמים לתחושה של האדם שהוא מאבד באיזשהו מקום את השליטה בכל מיני היבטים חשובים של חייו... הידיעה שאתה כל אחד מאתנו, כל אחד מהאנשים הוא מספר, הוא פרופיל, שכל אחד יכול להפעיל כפתור ולקבל אותו. הפגיעה הזאת היא פגיעה של כבוד" (ראו רות גביזון "הזכות לפרטיות ולכבוד" זכויות אדם בישראל קובץ מאמרים לזכרו של ד"ר חמן שלח 69 61, (אן סברסקי עורכת, 1988);.(Ruth Gavison, Privacy and the Limits of Law, 89 YALE L. J. 421, 428 (1980) יודגש, כי הפגיעה בפרטיותם של אזרחי ישראל מתעצמת לנוכח העובדה כי איסוף המידע והעברתו למאגר נתוני אשראי ייעשו מבלי לקבל את הסכמתם המוקדמת. איסוף מידע פיננסי על האזרח ללא צורך במתן הסכמה מוקדמת אינו מאפשר לאזרח לקבוע באופן עצמאי מה יעלה בגורל המידע אודותיו. פירוש הדבר הוא שאדם אינו עוד ריבון לעצמו; הוא מסווג ומתויג מבלי שיש לו השפעה על הסיווג ומבלי שיש בידיו כלים אפקטיביים לערער על התיוג עצמו ראו מרכז חזן, גילוי דעת ציבורי הצעת חוק נתוני אשראי הנדונה בוועדת הכלכלה היא ניסוי מסוכן, עמ' ( ) 2 מצורף ומסומן כנספח ע/ 15 (להלן: "מרכז חזן, גילוי דעת ציבורי"). זאת ועוד, הקמתו של מאגר נתוני אשראי ממשלתי על ידי משיב 3 טומן בחובו מסר בעייתי כלפי אזרחי ישראל. שכן הוא מתייחס לאדם כאל צבר של פריטי מידע ללא מתן ביטוי לאינדיבידואליות של הפרט. פירוש הדבר הוא שאיננו מאפשרים בירור פרטני המעניק לאדם את האפשרות להגדיר את עצמו בהתאם לשיקול דעתו. הקונקרטיזציה של נתוני אשראי אינה מאפשרת לשקף את מכלול המורכבות האנושית או המצוקה שאליה עלולים להיקלע חלקים נרחבים מהאוכלוסייה בבואם להתקשר בעסקת אשראי. במצב בו קיים איסוף מקיף של נתוני אשראי מתקבלות החלטות שעשויות לקבוע בפועל את היקף הזכויות והחובות של נוטלי אשראי וזאת מבלי להעניק למושא האיסוף אפשרות להביע את דעתו בעניין. (מיכאל בירנהק מרחב פרטי: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה ;(2011) JEFFREY ROSEN, THE UNWANTED GAZE: THE DESTRUCTION OF.(PRIVACY IN AMERICA (2001).73 20

21 ב( גם אם תעלה טענה כי בעידן המידע הדיגיטלי חיינו רווים במידע אישי ואנו מותירים עקבות דיגיטליות במרשתת בכל אשר נפנה, הרי שאין בכך כדי לאיין את הפגיעה בזכות לפרטיות. שכן, הגנת הפרטיות אינה מתמקדת רק ב"מידע סודי" אלא בהגבלת גישתם של אחרים אל המידע האישי, וצמצום יכולתם לייצר ממנו "מוצרי מידע", לסחור בהם, ובכך להעמיק את הפלישה לפרטיות של אזרחים (ראו והשוו Daniel J. Solove, Access and Aggregation: Public Records, Privacy, and.(the Constitution, 86 MINN. L. REV (2002).74 ( הסכנה הממשית לדליפת מידע וגניבת זהויות הפגיעה בזכות הפרטיות בעקבות הקמתו של מאגר נתוני אשראי עתידה רק להתעצם לנוכח בעיות קשות שעשויות להתעורר באבטחתו. בשנים האחרונות קיימת בישראל "קדחת מאגרי מידע: המדינה ורשויות ציבוריות שונות מבקשות להקים עוד ועוד מאגרי מידע... למאגרי מידע בהחלט עשויים להיות יתרונות רבים. האתגר הוא להתמודד עם סיכוני הפרטיות שיש במאגרים" (בירנהק, עמ' 175). יודגש, כי מאגרי מידע ציבורי הם משאב יקר ערך שגורמים רבים עשויים לחשוק בו. גורמים אלה עושים ככל שלאל ידם על מנת להשיג את המידע הקיים במאגר. לפיכך, "כל מומחה אבטחת מידע יעיד כי הדרך היעילה ביותר לאבטח מאגר מידע היא לא להחזיקו כלל. מאגרי מידע חשופים לכשלים ולפרצות אבטחה, להדלפה של עובדים רשלנים או מושחתים, לפריצה על ידי האקרים או גופי מודיעין או לשינוי או אובדן מידע עקב תקלות מערכות או אסון טבע" (ראו טנא, המאגר הביומטרי, עמ' -436.(435 הגם שחוק נתוני אשראי כולל הסדרים שונים שתכליתם הגנה על הזכות לפרטיות ומניעת דליפת המידע הכלול במאגר (ראו למשל, סעיפים 7 (ב)( 6 ), 11 (א)( 3 ), 10, 16 (ג), 19 (ו) 18, 23 (א), 61 (א)( 5 ), 60, 66 (ב), 70 (ב)( 3 )) המציאות הטכנולוגית מלמדת כי המאמצים שבהם נקט המחוקק אינם עשויים למנוע את דליפתו. בהקשר זה, די אם נזכיר את אתר הדלפות המידע ויקיליקס (WikiLeaks) אשר עורר שערורייה ציבורית בינלאומית עת נחשפו מאות אלפי מסמכים צבאיים, דיפלומטיים ועסקיים, לרבות מסמכים שסווגו על ידי רשויות הביטחון בארצות הברית כ"סודי ביותר". פרשה זו מלמדת עד כמה אין זה אפשרי להתבסס כיום על אמצעי אבטחה הרמטיים בהגנה על מאגרי מידע (ראו טנא, המאגר הביומטרי, עמ' ). יתר על כן, קיימת סכנה מובהקת כי כל מי שנהנה מגישה למאגר המידע מתוקף תפקידו יחרוג מההרשאה שניתנה לו ויעשה שימוש במידע לצרכים פרטיים או שיעביר אותו לגורמים חיצוניים בתשלום. בהקשר זה, קבעה הפסיקה כי בנוסף לפגיעה בפרטיות קיימים שיקולים מוסדיים הנוגעים לאמון הציבור במערכות השלטון. כך למשל, מציינת השופטת (בתוארה אז) בייניש כי "ההישגים הטכנולוגיים של העידן המודרני הביאו עמם כתוצאת לוואי אפשרויות נרחבות לפגיעה בפרטיות. מאגרי המידע המצויים בידי הרשויות בכלל, ובידי מס הכנסה בפרט, נותנים בידי עובדי הציבור שיש להם גישה אליהם יכולת ועוצמה לאסוף מידע רב על כל אדם מהציבור בישראל בכל היבט מתחומי חייו" (ראו עש"ם 6843/01 בן דוד נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו( 2 ) (2002)) ,