נייר עמדה

נייר עמדה מבוא עניינה של הצעת חוק זו הוא תעסוקתם של קבוצת בעלי הלקות המצויים בקצה ספקטרום כושר העבודה. לקבוצה זו משתייכים בעלי לקות קוגניטיבית, נפשית ופיזית חמורה ביותר, אשר מפאת מוגבלותם תפוקתם היא עד 91%. תכליתה של הצעת החוק היא להסדיר את העסקתם החוקית במקומות העסקה שבהם תקפים חוקי עבודה. תחת כסות צדקנית של "שיקום", הצעת החוק מבקשת לתת לגיטימציה לתעסוקה ממושכת תוך גריעת זכויות וקיפוח. השימוש במונח "משתקם" והניסיון להלביש על תעסוקה זו את ערכי עולם השיקום הוא ציני. בפועל, הצעה זו מקבעת גריעת זכויות בשל חומרת הלקות, באמתלה של תהליך שיקומי. מעמדו של המשתקם שכרו של משתקם נע בין 9.11-8.91 ש"ח לשעה )עד 91% משכר המינימום(. בין המשתקם ובין מעסיקו לא חלים יחסי עובד-מעביד ונגרעות ממנו זכויות עבודה בסיסיות. גבול היקף המשרה של משתקם הוא עד 911 שעות בחודש הפרושות על 1.8 שעות + ימי שישי. משרה שהיקפה בין 931 ל- 911 שעות לחודש תיחשב למשרה מלאה בשכר זהה ללא הבדל במספר השעות. המשתקם מקבל זכויות מצומצמות המתבטאות בחופשה בתשלום, 1 ימי חג, ימי היעדרות בתשלום בגין מחלה, חופשת לידה וכדומה.

1 תהליך שיקומי נצחי בכל תהליך שיקומי מוצבים יעדים שלפיהם נקבע מתי המשתקם מסיים את תהליך השיקום. כל זמן שבו ישנה התקדמות, תהליך השיקום נמשך. כשהמשתקם הגיע למצב סטטי שבו התקדמותו נעצרת, או שחלף פרק הזמן המקסימלי שהוקצה לתהליך השיקום, תהליך השיקום מסתיים. הצעת החוק אינה קובעת גבולות ברורים וכללים יותר על בעל המוגבלות. שעל פיהם ההגדרה "משתקם" אינה חלה בהצעת החוק אין למשתקם נקודות יציאה, אלא מצב יציאה יחיד המתאפשר בחציית יכולת תפוקה מעבר ל- 91%. בהיעדר הגדרה של מסגרת זמן וקריטריוני יציאה אישיים למשתקמים שהגיעו לקיבעון בהתקדמות, ובהיעדר קריטריוני הצלחה בשיקום )כגון רכישת ערכי עבודה, הרגלי עבודה, מיומנות בעבודה( או קריטריונים לכישלון השיקום )מצב סטטי( - ייתכן שמשתקם יימצא לעולם בתהליך של שיקום ולא יצא ממנו. חוסר היכולת של רוב הנכים בנכות החמורה ביותר לחצות את נקודת התפוקה השרירותית שנקבעה ולהיחלץ ממלכוד ה"שיקום", סותר את כל מה שאנחנו מכירים ויודעים על שיקום אמיתי תוך התייחסות מתחשבת בבעל המוגבלות. אדם ללא יעדים ומטרות אינו יכול לנהל משטר עבודה לאורך שנים. בכל מקום תעסוקה מתקיים מנגנון המאפשר קידום )בשכר, בתפקיד, בדרגה וכדומה(, אלא שבהצעת החוק המתייחסת לעובד כ"משתקם", אין כל מנגנון המתמרץ אותו להתמיד, להתקדם לעבר יעד ולהתפתח, וזאת בניגוד להנחה המוצגת בדברי ההסבר להצעת החוק, כאילו מדובר באנשים המצויים בתהליך ארוך ומתיש של שיקום שבסופו, כתוצר חיובי יחול שילובם הנורמטיבי במערך העבודה הרגיל. וכך בעלי מגבלה הם משתקמים נצחיים המודרים ממערך התעסוקה הנורמטיבי שבו לעובדים המצויים ביחסי עובד-מעביד יש הגנה מפני פיטורין מידיים, פיטורין בשל היריון, פיטורין בשל צמצום משרה למש רת אם, זכאות לדמי אבטלה, זכאות לדמי פיטורין, הפרשה

3 כספית לפנסיה, הכרה בתאונת עבודה, זכות הגנה בשל הלנת שכר, זכות הגנה בשל ניצול יחסי מרות, הגנה על בטיחותו ובריאותו של העובד, ועוד. במצב זה שבו בפועל אין תהליך מוגדר של שיקום, והשהייה במסגרת התעסוקתית נמשכת לעיתים עשרות שנים, עמדתנו היא כי ראוי להתייחס לבעל המוגבלות כאל מועסק בעל יכולת עבודה מופחתת, המצוי ביחסי עובד-מעביד, ולבטל את הסטטוס שלו כ"משתקם". למעשה, אם נבחן את סעיף ההגדרות בהוראת השעה שבבסיס הצעת החוק, נגלה כי מההגדרה של "מעסיק" עולה הגדרה של "מועסק עם מוגבלות" העובד תחתיו, שהוא המשתקם. וכך, בעוד שמעמדו של בעל מוגבלות העובד במפעל מוגן ברור, וכך גם מעמדו של בעל מוגבלות אחר העובד במקום תעסוקה רגיל ונחשב למועסק )תפוקתו היא מעל 91%, או שהוא מועסק ללא מבחן תפוקה( הרי שמעמדו של אדם העובד במקום תעסוקה רגיל ותפוקתו היא מתחת ל- 91% אינו ברור, והוא נע בין משתקם למועסק. הצעת החוק בראי האמנה מוגבלויות )2022121331( הבינלאומית לזכויותיהם של אנשים עם לאמנה משקל מנחה בתהליכי חקיקה, והיא וחברתיות להן זכאים אנשים עם מוגבלות. קובעת סטנדרטים בינלאומיים לזכויות אזרחיות עד כה חתמו על האמנה 983 מדינות ואישררו אותה 908 מדינות. ישראל חתמה על האמנה ביום 30 במרץ 1002, ועל פי נציבות השוויון, הליכי הכנת האשרור נמצאים כעת לקראת סיומם.

8 סעיף 12 לאמנה דן בנושא עבודה והעסקה. הסעיף קובע כללים בינלאומיים מוסכמים, ביניהם מופיעים הסעיפים הבאים:... מדינות שחתמו על האמנה יגנו על מימוש הזכות של אנשים בעלי מוגבלות לעבוד, ויקדמו אותה, לרבות אנשים שמוגבלותם נגרמה במהלך העבודה, על ידי נקיטת צעדים הולמים, ובכללם חקיקה שתסדיר בין היתר את הנושאים הבאים:.9" )א( איסור אפליה בשל מוגבלות בכל צורות ההעסקה, לרבות דרישות העסקה, תנאי עבודה ותנאי העסקה, המשכיות בעבודה, קידום בעבודה ותנאי עבודה המבטיחים את בטיחותו ובריאותו של עובד בעל מוגבלות". הצעת החוק אינה מתיישבת עם האיסור הנ"ל לאפליה בשל מוגבלות, שכן בכל הנוגע לתנאי העבודה וההעסקה של בעל המוגבלות, המוגדר בהוראת השעה כ"מועסק בעל מוגבלות", ובכל הנוגע להמשכיות בעבודה, קידום בעבודה ותנאי עבודה המבטיחים את בטיחותו ובריאותו, הוא מופלה לרעה לעומת מועסקים שאינם בעלי מוגבלות, בשל כך שהוא נחשב למשתקם חסר זכויות. בהמשך לסעיף נקבעים עקרונות נוספים לחקיקה המגנה על עובדים בעלי מוגבלות: ")ב( הגנה על זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות כך שאלה יהיו שוות לאלה שמקבלים אחרים, שוויון בתנאי עבודה הוגנים וטובים, לרבות הזדמנויות שוות... לרבות הגנה מפני הטרדה ותיקון עוולות".

8 הצעת החוק אינה מתיישבת עם ההגנה שנקבעה באמנה, שכן בכל הנוגע להגנה על זכויותיו של בעל המוגבלות, המוגדר בהוראת השעה כ"מועסק בעל מוגבלות", ובכל הנוגע לשוויון בתנאי עבודה הוגנים וטובים, לרבות הזדמנויות שוות... והגנה מפני הטרדה ותיקון עוולות, הוא מופלה לרעה לעומת בעלי מוגבלות אחרים, וזאת בשל כך שהוא נחשב למשתקם חסר זכויות. ניתן לקבוע בוודאות מוחלטת שיש סתירה מהותית ועניינית בין התנאים בהצעת החוק, המתייחסים למועסק בעל מוגבלות כמשתקם חסר זכויות לבין ההגנות ואיסור האפליה כלפי מועסקים בעלי מוגבלות המצויים באמנה. לפיכך יש לקבוע כי בשל כך שהוראת השעה והצעת החוק המתבססת עליה אינן עומדות בקנה אחד עם אמנת האו"ם, הן אינן תקפות. המלצות א. עמדתנו היא כי מאחר שמאחורי המונח "משתקם" עומד שכר מקפח הנע בין 9.11-8.91 ש"ח לשעה, ומצב מקפח של היעדר יחסי עובד-מעביד וזכויות עבודה בסיסיות, יש לקבוע גבולות, קריטריונים וכללים ברורים ליציאה ממצב של משתקם ומעבר למצב של מועסק בעל יכולת עבודה מופחתת המצוי ביחסי עובד-מעביד. הקריטריונים המומלצים ליציאה ממצב של משתקם ומעבר למעמדו החדש הם: דרישה של המשתקם או האפוטרופוס לעריכת מבדק אחת ל- 10 יום, המראה שיכולת התפוקה שלו הגיעה מעבר ל- 91%. מבדק חובה אחת לשנה, המראה כי המשתקם רכש ערכי עבודה, הרגלי עבודה ומיומנות בעבודה ללא קשר לרמת תפוקתו. תקופת עבודה רציפה של 3 שנים. )9 )1 )3

1 ב. ג. ד. ה. במקרה שבו המשתקם לא מצליח לעמוד באחד משלושת התנאים הנ"ל, ייקבע כי תהליך השיקום לא הצליח, והוא יופנה למסגרת קהילתית שאינה תעסוקתית. כתמריץ ליציאה ממצב של משתקם ייקבע כי עם המעבר למצב החדש כמועסק, ייקבע שכרו בתחילה על פי המדרגה התחתונה הנהוגה במדרגות שכר המינימום המותאם, תוך התקדמות במדרגות שכר זה בכל שנתיים על פי ותק והתמדה עד לגובה המדרגה העליונה בסולם זה. יש לשקול השתתפות של המדינה במתן התמריץ. בדיקה שערכנו והתייעצות עם מומחה בעל שיעור קומה עולמי מהטכניון, המומחה לחקר עבודה, העלתה כי רמת הדיוק במבחני התפוקה נמוכה. יש חשש כבד שמבחני התפוקה כפי שהם נערכים ומחושבים כיום יוצרים סטייה שיכולה להגיע עד ל- 10%. לנו ברור כי שיטת האבחון כיום אינה מצדיק הכללתו של מועסק בעל מוגבלות בהגדרת "משתקם". לפיכך מומלץ לבדוק מחדש את הקריטריונים במבחן התפוקה, אופן החישוב ואופן הביצוע, ולהתאימו לנורמות המקובלות בדיסציפלינת חקר העבודה. ישראל מצויה בתהליכים סופיים לקראת אשרור האמנה, ומרגע שתעשה זאת היא תהיה מחויבת כלפי חוקיה. אם הצעת החוק תאושר, היא תיצור במו ידיה חוק הסותר את האמנה שלה היא הצטרפה ואליה היא מחויבת. לפיכך מומלץ להסדיר את העסקתם של בעלי לקות חמורה באופן התואם את האמנה ואינו מפלה אותם לרעה מול מועסקים שאינם בעלי מוגבלות ומול מועסקים אחרים בעלי מוגבלות.

2 לסיכום הצעת החוק המתבססת על הוראת השעה בנוסחה העכשווי אינה עומדת בהלימה מול האמנה, מול חוק השוויון לאנשים עם מוגבלות ומול עקרונות המוסר והצדק. לפיכך, עמדתנו היא שיש לעצור תהליך החקיקה ולנסח מחדש את הצעת החוק. רק לאחר קביעת יעדים וקריטריונים ברורים הקובעים תנאים ליציאה ממצב של משתקם, מתן תמריצים ליציאה ממצב של משתקם, שינוי שיטת האבחון הנהוגה כיום, יישום עקרונות המוסר והצדק בהצעה והטמעת עקרונות האמנה בה, ניתן יהיה ליישם את הצעת החוק כחוק. עינת קדם, צוות דוברות B.A פילוסופיה והיסטוריה; B.A חינוך מיוחד קובי כהן, יו"ר M.A הנדסת מערכות מידע ארגון הפעולה של הנכים