בבית-המשפט המחוזי המבוים בהרצליה בת"א 49635/10 בפני כבוד השופטים: השופטת (בדימוס) דליה דורנר פרופסור ניבה אלקין - קורן עו"ד צבי אגמון התובעים: 1. עומאר לנאר ת.ז. 345191783 2. רנא גנמא ת.ז. 012345678 ע"י ב"כ הסטודנט/ תי אולי שטרנברג ו/או הדר רדזינסקי ו/או יעל בארי, בארי, רדזינסקי, שטרנברג, ושות' משרד עורכי-דין מבוים רח' בן-יהודה 215 ת, התובעים; "א 63502 טל: ;054-6458112 ;050-7218917 052-8444924 פקס: 03-7361938 - נגד - הנתבעת 1; הנתבעת 2; הנתבע 3; הנתבעים: 1. חברת אינטר בע"מ ח.פ. 51-66655-55 2. קבוצת "אינטר-דייט" 3. עקיבא בן-חורין ת.ז. 086421357 כולם באמצעות ב"כ הסטודנט/ית ניב לוי ו/או דפנה גרוס ו/או עומר דגן גרוס, דגן, לוי ושות' משרד עורכי דין מבוים רח' הגבעה 19, מושב חניאל 42865 טל: 054-4671207,052-4257004,052-3295412 פקס: 09-8985224 מהות התביעה: כספית, הצהרתית. סכום התביעה: 31,792 ש"ח. כתב תביעה
רקע כללי ועובדות רלוונטיות אתר "אינטר-פיפל", הוקם בשנת 2007 ומהווה רשת חברתית בשפה העברית ומונה כ- 1,200,000 משתמשים. גולש אשר מעוניין להיכנס לאתר נדרש למלא טופס לשם פתיחת פרופיל על שמו. במילוי הטופס מחויב הגולש למלא את שמו, תאריך הלידה וארץ מגוריו וכן רשאי למלא פרטים נוספים וביניהם לאום. בנוסף על הגולש לבחור סיסמא ושם משתמש לשם הגנה על פרטיותו, וכן להסכים לתנאי שימוש. במסגרת האתר, בנוסף על האפשרות להתחבר למשתמשים אחרים במסגרת הרשת החברתית, קיימת האופציה ליצור קבוצות שלהם תחום עניין משותף ויכולות ליצור חיבור בין משתמשים לצרכים שונים. האתר יצר אפליקציה המאפשרת הבחנה בכניסת משתמשים לקבוצות על ידי הסכמה של מספר חברים מחברי הקבוצה. האתר מאפשר ליוזם כל קבוצה לבחור האם להשתמש באפליקציה זו או להתיר את הקבוצה פתוחה לכל. קבוצת "אינטר-דייט" היא קבוצה באתר "אינטר-פיפל" שהוקמה באפריל 2009 והפכה תוך זמן קצר לקבוצה הפופולארית והגדולה ביותר באתר. הקבוצה עוסקת בהיכרויות למטרות רומנטיות וחברים בה כ- 30,000 משתמשים. יזם הקבוצה, המשיב 3, בחר להשתמש באפליקציה המאפשרת הבחנה בין המשתמשים השונים. על כן, הכניסה לקבוצה מתאפשרת על ידי הסכמה של עשרה חברים וכן ניתן להוציא חברים מהקבוצה בהסכמה של עשרים מחבריה. קבוצת "אינטר-דייט" עשתה הבחנה בבחירתה את המשתמשים אשר יכולים להצטרף לקבוצה ומנעה באופן שיטתי את כניסתם של משתמשים המשתייכים ללאום הערבי. כך, מתוך 151 משתמשים ערבים אשר ביקשו להצטרף לקבוצה, התקבל לקבוצה משתמש אחד בלבד אשר לא ציין בפרופיל שלו את העובדה כי הוא משתייך ללאום הערבי ולא היו כל נתונים אחרים שהצביעו על כך. הוא לא כתב את דתו ושמו, יוסף, יכול להתפרש כשם ערבי או יהודי. יצוין כי ההבחנה הייתה באופן ספציפי כנגד משתמשים המשתייכים ללאום הערבי שכן רק משתמשים אחדים המשתייכים ללאום היהודי לא התקבלו לקבוצה..1.1.2.3.4 הצדדים לבקשה התובע 1, עומאר לנאר, הינו אזרח ישראל המתגורר בטירה. מר לנאר הינו משתמש של האתר וציין בפרופיל המשתמש שלו כי הוא משתייך ללאום הערבי ולדת המוסלמית, וכי הוא מתנדב במרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל. מר לנאר הגיש בקשה להצטרף לקבוצה ב- 5.11.09, כעבור שבוע קיבל הודעה כי הוא נדחה מהקבוצה. התובעת 2, רנא גנמא, הינה אזרחית ישראל המתגוררת בתל אביב-יפו משתמשת של האתר. ב- 10.11.09 שלחה בקשת הצטרפות לקבוצת "אינטר-דייט" וכעבור כשבוע קיבלה הודעה המאשרת את קבלתה לקבוצה. כעבור ארבעה ימים בלבד סולקה ממנה. טרם סילוקה מהקבוצה הספיקה גב' גנמא לראות כי בקשתו של מר לנאר להצטרף לקבוצה עלתה לדיון בקבוצה וכי בדיון על כך עלה נושא התנדבותו במרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל. המשיבה 1 הינה חברה בע"מ אשר בבעלותה אתר האינטרנט "אינטר-פיפל" המשמש כרשת חברתית והוקם בשנת 2007. המשיבה 2 הינה "קבוצת משתמשים" הפועלת באתר האינטרנט "אינטר-פיפל". (להלן:"קבוצת המשתמשים" להסבר אודות הקבוצה ראו סעיפים 13-15)..2.5.6.7.8
המשיב 3 הינו יזם קבוצת המשתמשים, המשיבה 2. הטיעון המשפטי:.9.3 3.1 לתובעים קיימת עילת תביעה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א 2000 (להלן: "חוק איסור הפליה") לתובעים עומדת עילת תביעה מכוח חוק איסור הפליה. חוק איסור הפליה אוסר על עוסקים פרטיים להפלות במתן שירות לציבור או במניעת כניסה למקומות ציבוריים. התובעים יטענו כי מתקיימים יסודות העוולה האזרחית הקמה מכוח סעיף 3 א( סעיף 3 א( ( לחוק איסור הפליה וכי הנתבעים הפרו את הוראות חוק איסור הפליה. ( לחוק איסור הפליה דורש כי תתרחש הפליה על מנת שתתקיים העוולה האזרחית, ושהפליה זו תתבצע כנגד אחת הקבוצות המנויות לחוק. במקרה דנא, התקיימה נגד התובעים הפליה פסולה כאשר נדחו מקבוצת המשתמשים או סולקו ממנה בשל השתייכותם ללאום הערבי. על הפליה פסולה זו בה נקטו הנתבעים, ניתן ללמוד מכך שהנתבעים אפשרו למשתמשים שאינם ערבים להצטרף לקבוצה. מדיניות זו מהווה יחס שונה למשתמשים המשתייכים ללאום הערבי ועל כן מהווה הפליה פסולה על פי החוק. סעיף 3 א( ( לחוק איסור הפליה דורש כי ההפליה הפסולה תבוצע בכניסה למקום ציבורי או במתן שירות ציבורי. האתר, וקבוצת המשתמשים, מעניקים שירות ציבורי. בעניינו, השירות שמעניקים האתר והקבוצה מיועד מטיבו לציבור הרחב ונזקק על ידי ציבור רחב. שירות זה ניתן למיינו תחת הקטגוריה של שירות בתחום התקשורת המצוי בהגדרת "שירות ציבורי" של חוק איסור הפליה. מדובר בשירות ציבורי מובהק על פי מהותו, ולא רק מן הטעם של היותו "מטיבו פתוח", שכן האתר והקבוצה מציעים שירות המאפיין חברה מודרנית בה מבקשים בני אדם לתקשר זה עם זה באמצעות רשת האינטרנט על מנת ליצור קשרים בכלל, ועל מנת ליצור קשרים רומנטיים בפרט. התובעים יטענו כי נוכח מטרת החוק, המעוגנת בעקרון השוויון, שקיבל משנה תוקף עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לפרש את הגדרת מקום ציבורי באופן רחב כך שיתאפשר ליתן לחוק תחולה רחבה, כזו שביקש המחוקק להסדיר בהיבט הערכי (ראו ע"א 3060/02 דוד שטרן נ' פלסטיין פוסט, פדאור (לא פורסם) 496(15)03 בעמ'.(81 תחולה שכזו תכלול בתוכה גם אתר אינטרנט כאתר שבענייננו. במקרה הנדון חלה החזקה שבסעיף 6(1) לחוק איסור הפליה (להלן: "חזקת הבירור"), הקובעת כי אם נתבע מסרב לספק מוצר או שירות, או מונע כניסה למקום ציבורי, לאחר בירור פרטים הנוגעים לקבוצות המנויות בסעיף 3, חזקה שביצע הפליה פסולה. ראיה לכך שבוצע בירור היא שבעת הצטרפות לאתר ממלאים המשתמשים טופס הרשמה הכולל, בין היתר, את הנתונים הבאים: שם, דת, לאום, עיר מגורים, ומקום לידה. התובעים יטענו כי העובדה שנשאלו שאלות הנוגעות לאפיונם הגזעי/לאומי/דתי מהווה בירור כשלעצמו, בין אם חויבו לענות עליהן ובין אם לאו. בנוסף, כתנאי להצטרפות לאתר, חובה למלא בטופס הנ"ל את שם המשתמש. די בעובדה זו כדי שהדבר ייחשב כבירור פרטים הנוגעים לקבוצות המנויות..10.11.12.13.14.15.16.17
ת ) עם ההצטרפות לאתר נוצר למשתמש (באופן אוטומטי) עמוד אישי המציג את פרטיו. נתונים אלה פתוחים לכלל ציבור המשתמשים, ולחברי קבוצת "אינטר-דייט" אשר בפרט. הפרופיל ומבלי לשאול מפורשות, דבר העונה על "חזקת הבירור". במקרה דנן מתקיימת חזקת הבירור, שהתבצעה הפליה פסולה, ונטל ההוכחה עובר לידי הנתבעים. היו חופשיים לברר פרטים שכן בוצע בירור הן על ידי האתר והן על ידי הקבוצה. באמצעות בחינת חזקה על כן, במקרה הנדון חלה גם החזקה שבסעיף 6(2) לחוק איסור הפליה, הקובעת כי מי שסירב לתת שירות ציבורי או מנע כניסה למקום ציבורי למי מחברי קבוצה המאופיינת לפי סעיף 3, ולא סירב לעשות כן למי שלא נמנה על קבוצה זו, חזקה עליו שהוא מפלה. במקרה דנן, רוב מוחלט מכלל המשתמשים שנדחו מקבוצת "אינטר-דייט", משתייך ללאום הערבי. בנוסף, בקרב 30,000 חברי הקבוצה, משתמש אחד בודד משתייך ללאום הערבי. לציין כי משתמש זה לא ציין נתונים כלשהן אשר הסגירו את השתייכותו הלאומית, כפי שצוין לעיל. עובדות אלה מהוות ראיות חותכות להתקיימותה של החזקה המנויה בסעיף 6(2). מכל האמור עולה, כי התקיימה הפליה פסולה. הן מעובדות המקרה על פיהן ברור כי הסיבה לדחיית התובעים היא השתייכותם ללאום הערבי, והן מהתקיימותן של החזקות לקיום ההפליה הפסולה. בנוסף, כפי שהוכח לעיל, האתר והקבוצה מעניקים שירות ציבורי ואף מהווים מקום ציבורי. על כן, מתקיימים כל יסודות העוולה האזרחית שבחוק איסור הפליה..18.19.20.21.22 3.2 לתובעים עומדת עילת תביעה בגין הפרת חובה חקוקה הנתבעים הפרו את החובה המוטלת עליהם לנהוג בשוויון מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: "חוק היסוד"). ב, במקרה דנן מתקיימים יסודות עוולת הפרת חובה חקוקה הקבועים בסעיף 63 לפקודת הנזיקין. חוק היסוד מטיל חובה לנהוג בשוויון ולא להפלות, כנדרש ביסוד הראשון לעוולת הפרת חובה חקוקה. החלה של עקרון השוויון מכוח חוק היסוד נקבעה זה מכבר בפסיקה. עמד על כך בית המשפט בפרשת הופרט (ראו בג"צ 5394/92 הופרט נ' יד ושם, פ"ד מח( 3 ) 353 עמ' 362). קיימת חובה חוקתית על-חוקית לנהוג בשוויון ולא להפלות. חובה זו חלה על גופים פרטיים (ראו ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מ"ו (2) 464, בעמ' 532). על כן, חלה על הנתבעים החובה לנהוג בשוויון ולא להפלות על אף שלכאורה מדובר בגופים פרטיים. זאת ועוד, האתר מהווה גוף דו-מהותי אשר עקרונות המשפט הציבורי חלים עליו באופן מובהק יותר, וביניהם גם עקרון השוויון. קיימים מספר מבחנים חלופיים לשאלה מהו גוף דו-מהותי ואין קביעה חדה וברורה בעניין זה (ראו פרשת קסטנבאום בעמ' 486). מבין המבחנים אלה, החל בענייננו הוא מבחן הזיקה הפונקציונאלית. (ראו בגץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא( 2 ) 449, בעמ' 454). חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מחיל את עקרון השוויון, והחובה שלא להפלות, הן על גופים ציבוריים והן על גופים פרטיים. האתר מהווה גוף דו-מהותי, ועל כן עקרון השוויון חל עליו באופן מובהק. יתר על כן, גם אילולא היה מדובר בגוף דו-מהותי, חובת השוויון והאיסור על הפליה חלה גם על גופים פרטיים. על כן, האתר מחויב שלא להפלות מכוח חוק היסוד ובהפרתו הפר חובה חקוקה. קיבוץ קליה, 96(6)756 בעמ' 19 [להלן: "נעאמנה"]). (ראו תא "א) 11258/93 אברהים נעאמנה נ'.23.24.25.26.27
החובה לנהוג בשוויון מכוח חוק היסוד דורשת למלא סטנדרט של שוויון כלפי הפרטים השונים בחברה, ועל כן נועד להגן בן היתר על מיעוטים ומגזרים חלשים באוכלוסיה כדוגמת התובעים. (ראו פרשת נעאמנה, בעמ' 18, ראו גם א' ברק פרשנות במשפט (תשנ"ד, כרך ג), בעמ' 788). הנזק אשר נגרם לתובעים הוא פגיעה בכבודם ובאוטונומיה שלהם. חוק היסוד מנסה למנוע פגיעה בכבוד האדם, ומכאן את השפלתו. (ראו בג"צ 4541/94 אליס מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט( 4 ) 94 ב, עמ' 132). יישום של נזק זה כנובע מהפליה ניתן לראות בפרשת נעאמנה (ראו בעמ' 19-20), שם קבע בית המשפט כי הנזק הלא ממוני שנגרם לבני משפחה שהופלתה היא פגיעה בכבודם והשפלתם. לתובעים נגרם הנזק אותו ביקש למנוע חוק היסוד, קרי פגיעה בכבוד והשפלה. במקרה דנן קיים קשר סיבתי בין ההפליה שבוצעה על ידי הנתבעים לבין הנזק שנגרם..28.29.30 3.3 אחריות אזרחית בעוולת הרשלנות בית המשפט הנכבד מתבקש להטיל אחריות על הנתבעים בגין הנזק שנגרם לתובעים בשל עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין. שכן במקרה הנדון, מתקיימים יסודות העוולה (ראו ע"א 230/80 פנידר חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ נ' דוד קסטרו, פ"ד לה( 2 ) 713, בעמ' 726)..(148 הנתבעים חבים חובת זהירות מושגית לתובעים בעניין הנזק הנדון. שכן מתקיימים היסודות לקביעת חובה זה; צפיות טכנית, הנתבעים יכלו לצפות את קורות התרחשות הנזק, וצפיות נורמטיבית שכן הנתבעים היו צריכים לצפות את קרות התרחשות הנזק. (ראו ע"א 343/74 רחל ואברהם גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל( 1 ) 141, בעמ' המזיקים הינם אתר וקבוצה אשר המספקים רשת חברתית פתוחה לכל, הניזוקים הינם משתמשי האתר אשר ביקשו להשתמש בשירותי הקבוצה. יחסים אלו הם יחסים אשר בהם קירבה מיוחדת בין מפעילי שירות למקבלי שירות. ההתפתחות הטכנולוגית בתחום התקשורת והמחשבים יוצרת יכולת להזיק גם באתרי אינטרנט ומחייבת הכרה בחובה שכזו. (להכרה בצורך בהתחדשות הגדרות חובת הזהירות המושגית ראו ע"פ 186/80 זיו יערי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה( 1 ) 769, בעמ' 779). לא זאת אף זאת, הכלל הוא כי במקום בו צפוי נזק קמה חובת זהירות (ראו ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז( 1 ) 113, בעמ' 123 [להלן:"ועקנין"]) במקרה דנן מתקיים מבחן הצפיות ויש לקבוע חובת זהירות מושגית במקרה הנידון. שכן, אדם סביר והנתבעים בכלל זה "יכל" ו"צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק. יותר מזה, 1 המשיבה צפתה הלכה למעשה את אפשרות גרימת הנזק, ולראיה ניסתה להסוות את ההפליה באמצעות העברת השליטה על ההפליה לקבוצות. החובה לנהוג בזהירות במקרה זה מובהקת יותר שכן הנתבעים יצרו את הסיכון שגרם לנזק האפליקציה המאפשרת הפליה..31.32.33.34.35.36
בענייננו יש להכיר בחובת זהירות שכזו מהטעמים הבאים: (1 ההסתברות לקרות הנזק הייתה גבוהה (2 ההוצאות הכרוכות במניעת הסיכון היו נמוכות ומסתכמות למעשה בביטול האפליקציה המפלה 3) מידת עוצמתו של הנזק שהיה צפוי היא חמורה ומגיעה לידי השפלה, פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי, ופגיעה ממונית (להרחבה ראו פרק 9) 4) האתר היה בעמדה הטובה ביותר כדי למנוע את הסיכון 5) נראה כי האתר וחברי הקבוצה המפלים הפיקו את התועלת הרבה ביותר מהפעילות שגרמה לסיכון. (ראו J.C. Smith, Liability in 1984) (London,,Negligence בעמ'.(5-6 התובעים נכללים בגדרי הפרטים להם חייבים הנתבעים חובת הזהירות שכן חובה שכזו הוכרה בפסיקה במקרים דומים; כלקוחות (ראו תא (ת"א) 15/97 בתיה שמסיאן נ' מסעדת גני רוזמרי, 99(5)441, בעמ' 7), כעוברי אורח במקום ציבורי (ע"א 3510/99 ראובן ולעס נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל, פ"ד נה( 5 ) 826) ובין מארחים לאורחים (ע"פ 284/91 ג'ייסון לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד נג( 2 ) 472). לאור זאת, על האתר מוטלת החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כנגד הסיכון הצפוי והבלתי סביר של האפשרות להפלות ולהזיק בתחומי האתר וכחלק מהשימושים המתאפשרים בו. בין האתר לתובעים קיימת חובת זהירות קונקרטית לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל האפליקציה המאפשרת הפליה וההפליה באמצעות הקבוצה ולעניין הנזק שנגרם בפועל. בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. זאת לאור מבחן הצפיות שכן האדם סביר "יכול היה" לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה אתר המשמש כרשת חברתית המאפשר הפליה - את התרחשות הנזק ויתכן שאף צפה הלכה למעשה כאמור לעיל. ובנוסף "צריך היה" לצפות את התרחשות הנזק. המחוקק והפסיקה רואים במידת חומרה יתרה את הסיכון שבהפליה, לכן יבקשו התובעים מבית המשפט הנכבד לראות את האפליקציה המפלה כסיכון בלתי סביר שבגינו יש להטיל חובת זהירות קונקרטית (ראו פרשת ועקנין בעמ' 127). האתר והקבוצה הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם והתרשלו שכן התנהגותם סטתה מרמת ההתנהגות הראויה (ראו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט( 1 ) 113, בעמ' 137. [להלן:"גורדון"]). התנהגות בעלי האתר חרגה מסטנדרט ההתנהגות הראוי במיוחד לאור סוג הנזק שנגרם לתובעים, השפלה, פגיעה בכבודם ובאוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם, ולאור עוצמתו של השוויון כערך חברתי שממנו נובע הצורך למנוע הפליה. מכך נובע כי הנתבעים התרשלו בהתנהגותם. סטנדרט ההתנהגות הסביר יכול שיקבע לא רק על ידי בית המשפט כי אם גם בהוראת חוק. במקרה הנדון סטנדרט ההתנהגות האוסר הפליה נקבע כבר בחוק איסור הפליה ובחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. במקרה דנן התקיים קשר סיבתי עובדתי כפי שעולה מהזיקה העובדתית בין האתר והפונקציה המפלה לנזק - האתר 'אשם' ביצירת הפונקציה שאלמלא קיומו לא היה הנזק נגרם. התובעים המאפשרת הפליה המהווה "הגורם שבלעדיו אין" והפונקציה מהווה גורם יבקשו מבית המשפט לקבוע את התקיימותו של קשר סיבתי משפטי לאור שלושת המבחנים החלופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. מבחן הצפיות מתקיים שכן האתר צריך היה לצפות ולו רק בקווים כלליים את הנזק (ראו ע"א 576/81 אילן בן שמעון נ' אלי ברדה, פ"ד לט( 2 ) 589). בענייננו, האתר והקבוצה היו צריכים לצפות כי האפליקציה המפלה תגרום למופלים נזק בגין פגיעה בכבוד ובאוטונומיה של הפרט..37.38.39.40.41.42.43.44.45.46.47
גם מבחן הסיכון מתקיים שכן הנזק שנגרם והליך גרימתו הנם בתחום הסיכון שיצרה התנהגות המזיק ביצירת האפליקציה המפלה (ראו פרשת גורדון). גם מבחן השכל הישר מתקיים, שכן מתקבל על הדעת לאור כל האלמנטים שמילאו תפקיד בגרימת הנזק כי מתקיים קשר סיבתי משפטי. בשל רשלנות הנתבעים כפי שפורט לעיל נגרם לתובעים נזק, כפי שיפורט להלן..48.49.50 3.4 עילת הטעיה מכוח חוק הגנת הצרכן תשמ"א- 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") האתר הינו עוסק כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן. המונח "עוסק" פורש כפעילות מתמשכת של אדם אשר עשויה להעניק לו בסיס חיים (ראו רע"א 2907/97 מדינת ישראל נ' דניאל צ'רטוק, פ"ד נו( 2 ) 876, בעמ' 883). השירות שנותן האתר ניתן כדרך עיסוק. המונח דרך עיסוק מצביע על פעילות מקצועית שאינה עסקה אקראית המהווה חלק מפעילותו המסחרית של העוסק (ראו ס. דויטש, דיני הגנת הצרכן (תשס"א 2001, כרך א) 205, בעמ' 240-243). הגדרה זו תואמת את השירות המוענק באתר מאחר והפעלת האתר היא פעילות מקצועית, והשירות הניתן למשתמשים הינו חלק מפעילותו המסחרית הקבועה של האתר. שירות זה ניתן ללא תשלום על מנת להניב רווחים לבעלי האתר מפרסום באתר או על ידי מכירת האתר. לכן האתר הינו עוסק, הנותן שירות דרך עיסוק המספק לבעליו בסיס כלכלי. התובעים הינם צרכנים כהגדרתם בחוק הגנת הצרכן, התובעים השתמשו בשרותי האתר לשימוש אישי. הגלישה ברשת החברתית באתר נעשה לצרכיהם האישיים ולכן הם נכנסים בגדר הגדרת צרכן בחוק הגנת הצרכן. האתר הטעה את התובעים כאשר נמנע ביודעין מלתת להם מידע מהותי על אופי ומהות העסקה, קרי קיום האפליקציה המפלה וההפליה באתר. בכך, הפר האתר את איסור ההטעיה הקיים בסעיף 2 א( ( לחוק הגנת הצרכן. את ההפליה המתרחשת בתחומי האתר ואת האפליקציה המפלה ניתן למיין תחת הקטגוריה של סוג השירות, המופיעה בסעיף קטן (1) ותחת הקטגוריה "הסיכונים הכרוכים" בשירות המצויה בסעיף קטן (4). עניין מהותי בעסקה נוכח הגדרתו הלשונית בסעיף משתרע על קטגוריות רבות, לא מדובר ברשימה שאופייה סגור, אלא ברשימה פתוחה המשתרעת על-פני קשת רחבה של עניינים הנתפסים כמהותיים (ראו ס' דויטש, דיני הגנת הצרכן כרך א', בעמ' 378). לכן יש לראות הפליה כעניין מהותי בעסקה. האתר הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו מכוח הסעיף, כאשר לא ציין בתנאי החוזה האחיד כי תיתכן הפליה בתכני האתר. הסתרת מידע שכזה שהוא בגדר מידע מהותי שהיה על העוסק, האתר, לגלות לצרכן, התובעים. השירות העיקרי שמציע האתר הוא יצירת קשרים חברתיים משכך, עליו ליידע צרכן המעוניין בשירותיו שלא כל קשר חברתי יהיה פתוח בפניו, זאת על מנת למנוע את התוצאה המצערת שקרתה בענייננו, הפליה, דחייה ופגיעה בכבוד האדם של התובעים. האתר היה צריך להודיע בלשון בוררה ונהירה כי ניתן להפלות באתר ולמעלה מכך - כי באתר מופלים בני המיעוט הערבי. הסיבות להימנעותו של האתר מלעשות כך הן ברורות. ברמה המוסרית הפליה היא דבר פסול, וברמה הפרקטית נראה כי רצון האתר היה לאפשר הפליה בתחומיו מבלי להרתיע משתמשים פוטנציאלים מתוך כוונה להגדיל את קהל משתמשיו..51.52.53.54.55.56.57.58
משלא עשה זאת יש לראות בהתנהגותו הפרת חובת הגילוי המוטלת עליו והטעיה. וכי אי הגילוי היה מעשה מטעה ומכשיל. לשון אחר, האתר הטעה את התובעים כצרכנים. קיים קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק שכן, לו ידעו התובעים על ההפליה לא היו מנסים כלל להתקבל לאתר. התובעים יטענו כי בשל הטעיה זו הם זכאים לפיצוי בהתאם לסעיף 31 לחוק הגנת הצרכן..59.60 ביסוס אחריות הנתבעים השונים בגין הנזק שנגרם לתובעים לכל אחד מהנתבעים, האתר, והקבוצה, קמה אחריות בגין הנזק שנגרם לתובעים על פי העילות שפורטו לעיל. ברור כי האתר ניסה לעקוף את האיסור להפלות. הדרך בה בחר לעשות זאת היא על ידי ניסיון לטשטש ולהסוות את ההפליה על ידי מתן ביצוע לאחר. אין כל ספק כי ניסונו זה של האתר פסול הוא ועל בית המשפט הנכבד לקטוע תופעה זו באיבה..4.61.62 4.1 אחריות האתר על האתר לשאת באחריות בגין הנזק לתובעים על פי העילות שפורטו לעיל. על פי כל אחת מהעילות שצוינו לעיל קיימת לאתר אחריות ישירה בגין הנזק שנגרם לתובעים בשל ההפליה הפסולה שבוצעה. לפיכך האתר אחראי באופן ישיר בגין הנזק שנגרם לתובעים. לחלופין האתר נושא באחריות עקיפה בגין הנזק שנגרם בשל ההפליה שבוצעה על ידי הקבוצה. אחריות עקיפה בגין הפליה הוטלה זה מכבר בפסיקה הישראלית הן בגין אחריות מכוח חוק איסור הפליה (ראן בג"צ 1067/08 עמותת נוער כהלכה נ' משרד החינוך, פ"ד 09(21)567) והן מכוח חוק יסוד כבוד האדם (ראו בג"צ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד( 1 ) 258). מאחר והאתר אינו רשאי להפלות במישרין על בסיס גזע. בהכרח נובע מכך כי אין הוא רשאי להפלות בעקיפין. העברת השליטה על האפשרות להפלות ליזם הקבוצה, אינה פותרת את האתר מאחריות. נהפוך הוא, על בית המשפט למנוע ניסיון שכזה לחמוק מאחריות על ידי הסוואת ההפליה והאשמת אחר. בנוסף, על האתר מוטלת אחריות שילוחית בגין מעשי ומחדלי יזם הקבוצה והקבוצה מכוח סעיף 14 לפקודת הנזיקין. שכן לאור נסיבות המקרה ומכוח מבחן היד הארוכה ומבחן ההשתלבות מתקיימים יחסי שולח שלוח. על כן, מאחר שקמה אחריות לקבוצה וליזם הקבוצה. קמה לאתר אחריות שילוחית שמוטלת עליו על מעשי הקבוצה והיזם (אחריותם תוכח להלן). האתר מאפשר למשתמשיו לפתוח קבוצות שונות, מתן אפשרות למשתמשי האתר להפעיל פונקציות באתר מקובלת באתרי אינטרנט שונים. יתרונות שיטת פעולה זו הם בעיקר כלכליים שכן היא חוסכת הוצאות בתפעול הקבוצות על ידי עובדים מן המניין. על כן, פעילות הקבוצה אינה עצמאית אלא מהווה חלק מהפעילות העסקית של האתר ועל כן מתקיימים יחסי שליח-שלוח. (לפירוט המבחנים המקובלים ליחסי שליח- שלוח ראו ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה( 4 ) 748, בעמ' 749).63.64.65.66.67.68 4.2 אחריות חברי הקבוצה חברי הקבוצה חבים באחריות בגין הנזק שנגרם לתובעים. שכן חברי הקבוצה הם אלו אשר הפלו בפועל, ובחרו את מי לדחות ואת מי להוציא מגדר הקבוצה..69
כ ) פ, אין צורך להידרש להוכחת אשמתו של כל אחד מחברי הקבוצה בנפרד, שכן יש להטיל אחריות על כלל הקבוצה בגין ההפליה שבוצעה. אחריות מסוג דומה מוכרת זה מכבר במשפט המקובל והיא האחריות הקיבוצית (ראו פורת א', אחריות קיבוצית בדיני נזיקין, משפטים כ"ג 311, תשנ"ד, (313-315)). אחריות קיבוצית טרם התקבלה בישראל אך בית המשפט כבר התייחס אליה ואמר כי תיתכן התפתחות עתידית בה תוכר אחריות שכזו (ראו ע"א 600 86/ זלמן עמיר (וייץ) ואח' נ' יצחק קונפינו ואח' "ד מו (3) 233). הטלת אחריות שכזו על קבוצת החברים הינה מתבקשת שכן, מדובר בהרחבה של הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו", במקרה זה ברור שקיימת הפליה שמתרחשת על ידי חברי הקבוצה במכוון ועל כן אין ספק כי יש להטיל אחריות על חברי הקבוצה כקבוצה, ולא לפטור אותם מאחריות רק בשל העובדה כי ביצעו את ההפליה הפסולה במשותף. הרחבה של הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" נעשתה בארה"ב על ידי דוקטרינת האחריות הקיבוצית (ראו :(Joseph Roman Ybarra v. Lawrence c. Spangard.70.71 4.3 על יזם הקבוצה מוטלת אחריות ישירה על יזם הקבוצה מוטלת אחריות ישירה בגין הנזק שנגרם לתובעים. ליזם הקבוצה כוח רב בעת הקמת הקבוצה הוא אחראי במידה רבה על עיצוב אופייה. במקרה דנן החליט יזם הקבוצה לאפשר דחייה של משתמשים ולאפשר סילוק משתמשים בבחירתו באפליקציה המפלה. מעבר לכך הוא בחר לאפשר דחייה וסילוק בהסכמת מיעוט קטן של חברי הקבוצה (10 חברים לדחייה ו- 20 לסילוק כאשר הקבוצה כיום כוללת 30,000 משתמשים). פעולותיו של יזם הקבוצה יוצרות לו אחריות בגין ההפליה שכן לולא פעולותיו לא היה ניתן להפלות בקבוצה ולגרום את נזק לתובעים..72 לתובעים נגרם נזק עקב ההפליה הפסולה שבוצעה על ידי הנתבעים התובעים יטענו שכתוצאה מהעוולות שפורטו בעילות התביעה שלעיל נגרם להם נזק לא ממוני בדמות פגיעה באוטונומיה המתבטא בהשפלה, פגיעה בכבוד, וברצונם הפרטי. עוד יטענו התובעים שנגרם להם נזק ממוני המגולם בעלות ההצטרפות לאתרי היכרויות בתשלום כתוצאה מדחייתם מקבוצת "אינטר-דייט"..5.73 5.1 לתובעים ראשי נזק של נזק ממוני ונזק לא ממוני בדמות פגיעה באוטונומיה עקב ההפליה הפסולה שבוצעה על ידי הנתבעים נגרם להם נזק נפשי טהור בדמות פגיעה באוטונומיה, וכן נזק ממוני המגולם בעלות ההצטרפות לאתרי היכרויות בתשלום. ראשי נזק אלה הוכרו במשפט הישראלי זה מכבר ויש להחילם בעניינו..74 5.1.1.75 לתובעים נגרם נזק בדמות פגיעה באוטונומיה פגיעה באוטונומיה הוכרה בפסיקה כראש נזק עצמאי לכל דבר העומד בפני עצמו ללא קשר לנזק בגוף או ברכוש (ראו ע"א 2781 93/ מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים "כרמל", חיפה, פ"ד נג( 4 ) 526 בעמ' 577), סיווג ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה כראש נזק כתוצאה מהפליה הוכר זה מכבר בפסיקה (ראו תא משרד החינוך, 226(19)06 בעמ' 60 [להלן "בוגלה"]) "ס) 5244/02 נתן בוגלה נ' והוכר כי הפגיעה באוטונומיה מהווה ראש נזק המכשיר הגשת תביעה כתביעה ייצוגית (ראו ע"א /1338 97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' ראבי תופיק ואח' פ, "ד נז( 4 ) 673 עמ' 684) ב,
ת ) במקרה שלפנינו, ההפליה הפסולה פגעה בכבוד התובעים, באוטונומיה של רצונם הפרטי, וגרמה להם לתחושת השפלה קשה ביותר. עצם העובדה כי לא יכלו לקחת חלק בקבוצת ההיכרויות הגדולה מסוגה באינטרנט, הפתוחה לכלל ציבור הגולשים, רק בשל השתייכותם ללאום הערבי, גרמה לפגיעה בכבודם. בנוסף, הפליה זו פגעה באוטונומיה של הרצון הפרטי והצרה את צעדי התובעים להצטרף לקבוצת "אינטר-דייט". לא זאת אף זאת, דחיית התובעים מקבוצה הפתוחה לכל, עקב השתייכותם הלאומית, השפילה אותם שכן היא שמה עליהם סטיגמה וסיווגה אותם כנחותים מעצם השתייכותם ללאום הערבי. התובעים ידרשו פיצוי בסך 15,000 הפסולה. לכל אחד מהם בשל הפגיעה באוטונומיה שנגרמה להם עקב ההפליה בהתבסס על הכרעות קודמות בדבר הפליה פסולה. סך הפיצויים המקובל בפסיקה הן כאשר נפסק ללא הוכחת נזק והן כאשר נפסק עם הוכחת נזק, עומד על ממוצע של כ- 15,000 (לראיה פסיקת הפיצויים בפסקי דין: עא (נצ') 198/09 ניסים סרור נ' חברת רזידנט מיוזיק בע"מ [פורסם בנבו]; תא (ת"א) 47045/05 טוקוב אריאל נ' אולטים נכסים בע"מ [פורסם בנבו]; תאמ "א) 22249-06 קאופמן נ' מודה בר קלאב בע"מ (טרם פורסם))..76.77.78 5.1.2 לתובעים נגרם נזק ממוני המוערך בעלות ההצטרפות לאתרי הכרויות בתשלום 79. התובעים יטענו כי בנוסף לנזק שנגרם לאוטונומיה שלהם, נגרם להם נזק ממוני בגין דחייתם מקבוצת "אינטר- דייט" המוערך בעלות ההצטרפות הממוצעת לאתרי היכרויות בתשלום. שכן קבוצת "אינטר-דייט" מהווה שירות היכרויות הניתן ללא תמורה למשתמשי האתר המבקשים להכיר בני זוג דרך האינטרנט. ואילו מהם, נמנעה האפשרות להצטרף לקבוצה ולהשתמש בשירותיה שלא כדין, לא נותרה בידם הברירה אלא להצטרף לאתרי היכרויות בתשלום על מנת להגשים את רצונם למצוא בן זוג. 80. התובעים ידרשו פיצוי של כ- 112 עבור כל חודש בה לא הורשו להיכנס לקבוצת "אינטר-דייט" מאז היווסדה באפריל 2009. הפיצוי הממוני במקרה דנן מגולם בעלות ההרשמה לאתרי הכרויות מקוונים בתשלום, וזאת לאור העובדה כי הרשמה לאתרים בתשלום היא האפשרות היחידה העומדת לתובעים לזכות לשירותי היכרות מקוונים כתוצאה מהפלייתם בכניסה לקבוצת "אינטר-דייט". 81. סכום הפיצוי חושב על בסיס מחקר ראשוני ובסיסי של מספר אתרי הכרויות מקוונים בישראל. ממוצע העלות החודשית של האתרים עמד על. 112 5.2 התובעים מבקשים מתן מספר סעדים אופרטיביים התובעים מבקשים צו עשה להסרת האפליקציה המאפשרת הפליה מן האתר או לחלופין להסרת הקבוצה המפלה. התובעים מבקשים כי יינתן צו מניעה קבוע כנגד הנתבעים האוסר עליהם לבצע הפליה פסולה ולאפשר קיומה של הפליה פסולה באתר "אינטר-פיפל"..82.83 יעל בארי הדר רדזינסקי באי כח המבקשים אולי שטרנברג