ניתוח כלכלי של דיני צרכנות

2 ניתוח כלכלי של דיני צרכנות * שמואל בכר ואורן בר-גיל תוכן עניינים א. ב. ג. ד. מבוא... 3 כשלי שוק ועסקות צרכניות... 5 מידע חסר...... 5.1 רציונליות חסומה... :.2 מידע חסר, רציונליות חסומה וחוזים אחידים צרכניים... 24 3. סיכום ביניים: על חוזים צרכניים ומוצרים צרכניים... 32 4. תגובות רגולטורית... 35 "פטרנליזם רך" והטרוגניות צרכנית... 36 1. גישור על פערי המידע וצמצומם: גילוי מידע ואיסור על פרסומות מטעות... 38 2. כללי בררת-מחדל... 42.3 "תקופות צינון" וזכות חרטה צרכנית... 45 4. חוזים מתמשכים...... 4:.5 מעבר לפטרנליזם רך... 55 6. אכיפה...... 56.7 סיכום... 59 מרצה בכיר, בית הספר למשפטים המסלול האקדמי המכללה למינהל; ראש המוסד ליישוב סכסוכים, ארגון אמון הציבור. פרופסור, אוניברסיטת ניו-יורק; פרופסור אורח, אוניברסיטת תל-אביב. אנו מודים לעמרי בן שחר ולאריאל פורת על הערותיהם על טיוטה קודמת, ליניב מנו ולאיתי קריידן על הסיוע המסור והיסודי במחקר, ולקרן המחקר של המסלול האקדמי המכללה למינהל על הסיוע הכספי. *

3 מבוא א. הגישה המסורתית של דיני הגנת הצרכן מניחה כי הצרכן מצוי בנחיתות מתמדת במערכת 1 היחסים עוסק-צרכן. על פי גישה זו, לעוסקים יש ניסיון, משאבים, יעוץ מקצועי, יכולת להשפיע על מעצבי המדיניות, אינטרס כלכלי להתארגן, וכוח כלכלי רב. צרכנים אינם נהנים מכל אלו. הם חשופים למניפולציות מצד תאגידים, שכל מטרתם הוא מקסום שורת הרווח במאזניהם. לפיכך, דיני הגנת הצרכן מושתתים על ההבנה כי פערי הכוחות הטיפוסיים שבין הצרכן לבין העוסק מחייבים התערבות משפטית רגולטורית שתגן על הצרכן מפני כוחו העודף של העוסק. לניתוח הכלכלי של המשפט נקודת מוצא שונה בתכלית. הניתוח הכלכלי מראה שכוחות השוק יכולים להגן על הצרכנים אף בהעדר התערבות משפטית. כוחם הקולקטיבי של הצרכנים רב. קיומה של הפירמה ורווחיה מותנים בהחלטות הצרכנים ובהעדפותיהם. פירמה אשר אינה פועלת למיקסום העדפות הצרכנים תחווה ירידה חדה בביקוש למוצריה ותעלם מהשוק. לפיכך, הניתוח הכלכלי של המשפט את דוחה ההנחה המסורתית של דיני הגנת הצרכן לפיה על המשפט להיחלץ, באופן כמעט אוטומטי, להגנתם של הצרכנים. אולם הניתוח הכלכלי אינו שולל את הצורך בהתערבות משפטית. ההתערבות המשפטית יכולה להיות מוצדקת, על-פי הניתוח הכלכלי, כאשר קיים כשל שוק. כלומר, כאשר כוחות השוק אינם פועלים כנדרש על-מנת למקסם את העדפות הצרכנים. הניתוח הכלכלי מכיר במספר כשלי שוק. בפרק זה נתמקד בשני כשלי שוק, החשובים במיוחד לניתוח הכלכלי של שווקים צרכניים. כשל השוק הראשון הוא "מידע חסר". הכשל השני הוא "רציונליות חסומה". תחילה למידע חסר. כוחות השוק פועלים היטב כאשר לצרכנים יש מידע מלא על המוצר אותו הם רוכשים ויכולת להשוות בין המוצר הנרכש לבין המוצרים האחרים המוצעים בשוק. עם מידע כזה, צרכנים ידעו לבחור את המוצר התואם את העדפותיהם, ופירמות יספקו מוצרים הממקסמים העדפות מנגד, אלו. כאשר המידע שבידי הצרכנים מוגבל, הם עלולים לבחור מוצרים שאינם ממקסמים את העדפותיהם. או אז, לפירמות לא יהיה תמריץ חזק מספיק לספק מוצרים הממקסמים את העדפות הצרכנים. 1 להלן נשתמש גם במונחים דוגמת לקוחות, קונים, רוכשים וכדומה כדי להתייחס לצרכנים; מוכרים, יצרנים, ס פקים, פירמות וחברות כדי להתייחס לעוסקים. ובמונחים דוגמת

4 כשל השוק השני הוא רציונליות חסומה. צרכן רציונלי יודע כיצד להתמודד עם מידע חסר, יהיה מסוגל והוא לקבל החלטות סבירות גם בתנאי אי-וודאות. לא כך צרכן שהרציונליות שלו חסומה. צרכן זה לא ידע להעריך נכונה את המידע העומד לרשותו או את הנפקויות של המידע החסר לו. לעתים אף הוא עלול שלא להכיר בכך שחסר לו מידע. לפיכך, רציונליות חסומה עלולה להחריף את כשל השוק הנובע ממידע חסר. בחלק ב' נדגים, כי התערבות חקיקתית צרכנית יכולה להיות מוצדקת על רקע כשל השוק של מידע חסר ועל רקע הרציונליות החסומה של צרכנים. באופן ספציפי, נרחיב בניתוח כלכלי של חוזים צרכניים, המהווים "צוהר" אל דיני הצרכנות. דיון זה ימחיש, שתכופות אין די בכוחות השוק כדי להביא לשיווי משקל בו מציעים ספקים חוזים יעילים הממקסמים את רווחת הצרכנים. כן נראה כיצד הדיון בחוזים אחידים, באופן כללי יותר. והתובנות הנגזרות מדיון זה, רלוונטיות לדיני הצרכנות לאחר הדגמת כשלי השוק והשלכותיהם בחלק ב', נעבור בחלק ג' לבחינת התגובות המשפטיות הראויות. מכיוון שכשל השוק מהווה הצדקה פוטנציאלית להתערבות משפטית, ראוי שאופן ההתערבות יהלום את הסיבה לכישלונם של כוחות השוק. במסגרת זו נבחן את דרכי התגובה האפשריות העומדות בפני המחוקק, ונעמוד על היתרונות והחסרונות המרכזיים הטמונים בדרכי תגובה אלו. תחילה נספק את הרקע העיוני ההכרחי לבחינת יעילותם של אמצעי ההתערבות הרגולטוריים. על בסיס רקע זה נבחן תגובות רגולטורית קונקרטיות. נדון בחובות גילוי ובאיסור על פרסומות מטעות, בכללי בררת-מחדל, וב"תקופות צינון" וזכויות חרטה הנתונות לצרכנים. לאחר מכן נדון בסוגיות ספציפיות המתעוררות במסגרת יחסי עוסק-צרכן אגב כריתת חוזים מתמשכים ובמהלך קיומם. לבסוף נתייחס בקצרה לסוגית האכיפה. נסכם בחלק ד'. חשוב לציין כבר כעת, כי איננו מתיימרים, במסגרת פרק זה, לדון בכל הסוגיות המתעוררות בדיני הגנת הצרכן. מטרתנו היא להציג את עקרונות הניתוח הכלכלי ולהמחיש את אופן יישומם בתחום הגנת הצרכן באמצעות מספר דוגמות מרכזיות. כמובן שאין להסיק מכך שהניתוח הכלכלי אינו רלוונטי לסוגיות שעליהן נאלצנו לפסוח.

5 ב. כשלי שוק ועסקות צרכניות הניתוח הכלכלי כי מוכיח, כאשר מוכרים פועלים 2 בשוק תחרותי, והקונים פועלים באופן רציונאלי ועל-בסיס חשיפה למידע מלא על המוכרים ועל מוצריהם, כוחות השוק יביאו למיקסום רווחת הקונים. מיקסום זה מתבטא בכך, שהמוכרים יספקו מוצרים באיכות אופטימלית )לאו דווקא מקסימלית( 3 ובמחירים אטרקטיביים. עסקות וולונטריות ימקסמו את התועלת של הצדדים לעסקה ושל החברה בכללותה. במצב דברים זה, אין מקום להתערבות רגולטורית בעסקות הנכרתות בשוק החופשי, 4 ואין צורך להגן על הצרכן באמצעות חקיקה או באמצעים אחרים. אולם הנחות היסוד של תחרות משוכללת, העדר החצנות, מידע מלא והתנהגות רציונל תי אינן מתקיימות בשווקים צרכניים רבים, בסוגי עסקות מגוונים, ובענפי מסחר שונים. כישלונה של או יותר אחת מהנחות אלו, יסוד מערער את יכולתם של כוחות השוק להביא לתוצאה יעילה המקדמת את טובת הצרכנים. במצבים אלו, 5 יש מקום לשקול התערבות משפטית. כיוון שהנחת התחרות המשוכללת מטופלת בפרק העוסק בהגבלים עסקיים, ומכיוון שבעיית ההשפעות החיצוניות חשובה פחות לדיני הצרכנות, נתמקד בשתי ההנחות הנותרות: ראשית, של קיומו מידע אופטימלי; 6 ושנית, קבלת החלטות רציונלית על-ידי הצרכן. 1. מידע חסר (imperfect information) בפרק זה נשתמש במונחים "מידע חסר" או "חוסר במידע" על-מנת להתייחס למצבים בהם צד לעסקה מקבל החלטה כאשר מידע רלוונטי לעסקה אינו מצוי בידו. כל לא מידע הקשור לעסקה או לנכס הנרכש הופך באופן מיידי למידע רלוונטי החסר לצרכן )מבחינת דיוננו(. כך למשל, יצרן מחשב נייד מחזיק באינספור פריטי מידע הנוגעים למחשב. אלו כוללים, בין היתר, את אופן ייצורו של המחשב, רכיביו, החומרים מהם הוא עשוי, מקום יצורו, ודרך פעולתו. אולם לא כל המידע האמור נדרש לצרכן הטיפוסי לשם קבלת החלטה מושכלת. כך למשל, לצרכן הממוצע אין את המומחיות הנדרשת באלקטרוניקה להבנת אופן פעולתו של 2 הכוונה היא לפעילות בתנאי "תחרות משוכללת". ראו ]הפניה לפרק.]XX 3 להלן נשתמש לסירוגין במונחים כדוגמת צרכן, לקוח, רוכש וכדומה כדי להתייחס לצד אחד לעסקה הצרכנית הטיפוסית, ובמונחים מוכר, ס פק, יצרן וכדומה כדי להתייחס לצד השני. 4 ראו:( 2004 ) 212 214 STEVEN SHAVELL, FOUNDATIONS OF ECONOMIC ANALYSIS OF LAW )המחבר מתמקד ברמת הבטיחות של המוצר, אך הניתוח ישים גם למימדי איכות אחרים(. 5 יצוין שאי-קיומה של אחת או יותר מהנחות היסוד פותח פתח להתערבות משפטית, אך לא בהכרח מצדיק התערבות כזו. אל מול העלויות החברתיות הנגרמות מתחרות מוגבלת, מידע חסר או רציונאליות חסומה, יש לשקול את העלויות הכרוכות בהתערבות משפטית. 6 לניתוח מצוין של בעיית פערי המידע כהצדקה להתערבות משפטית בשווקים צרכניים ראו אריאל פורת "חוזים אחידים" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 739 741 729, )2003(. פורת מתמקד בסוגיה של ביטול או שינוי תניות מקפחות בחוזים אחידים, אולם הניתוח התיאורטי שלו גם באופן כללי יותר.

6 מחשב. אך לרוב, העובדה כי צרכן אינו יודע כיצד בדיוק עובדים מעגלים חשמליים, לא תפגום ביכולתו לקבל החלטה מושכלת בדבר רכישת המוצר. לכן, מבחינת דיוננו, הצרכן אינו סובל מחסר במידע. חוסר במידע, אפוא, מתאר מצב בו צד לעסקה זקוק למידע שאינו בנמצא רלוונטי כדי לקבל החלטה מושכלת. מידע חסר זה יכול להיות בידי הצד השני, אך אין הכרח שכך יהיה. ייתכן שלצרכן חסר מידע רלוונטי הנוגע לעסקה, שאינו מצוי כלל בידי הצד השני. למשל, הצרכן אינו יודע מהן ההשלכות הבריאותיות של שימוש תכוף בטלפון אלחוטי או באיזו תדירות הוא ינצל את המינוי בחדר-הכושר. אך מידע זה אינו מצוי תמיד בידי הספק או היצרן. חוסר במידע רלוונטי עלול להביא לכריתתן של עסקות שאינן יעילות. להמחשת הטיעון נסתייע בדוגמה הפשוטה הבאה. כי צרכן נניח פלוני מעוניין לרכוש בקבוק מיץ תפוחים טבעי. פלוני מוכן לשלם עד עשרה ש"ח עבור המיץ. זהו השווי הסובייקטיבי של בקבוק המיץ עבורו. עוד נניח, כי פלוני אינו מעוניין כל-כך בשתיית מיץ שאינו טבעי )למשל: מיץ המהול במים, מיץ הכולל חומרי טעם, ריח או חומרים מייצבים, או מיץ שאליו התווסף סוכר(. הוא מוכן לשלם עבור בקבוק מיץ שאינו טבעי ארבעה ש"ח בלבד. העלות לס פק תלויה אף היא בסוג המיץ שבבקבוק. בקבוק מיץ טבעי עולה לספק שישה ש"ח, ואילו בקבוק מיץ שאינו טבעי עולה לו חמישה ש"ח. פלוני נכנס לחנות. על המדף מונח בקבוק שעליו הכיתוב "משקה תפוחים". תווית המחיר שעל הבקבוק מורה כי מחירו שבעה פלוני האם ש"ח. ירכוש את הבקבוק? אם ירכוש את הבקבוק, האם תהיה זו עסקה יעילה? האם העסקה תביא תועלת לפלוני, או שמא תזיק לו? כצרכן רציונלי, יבין פלוני שהמיץ יכול להיות טבעי או לא טבעי. נניח שבקבוקי מיץ הנמכרים בחנויות תחת הכיתוב "משקה תפוחים" מכילים ב- 60% מהמקרים מיץ טבעי, וב- 40% מהמקרים מכילים מיץ שאינו טבעי. נניח, עוד שעובדה זו ידועה לפלוני. במונחי תוחלת, שווי.)60% * 10 + 40% * 4 =( 7.60 הבקבוק לפלוני עומד על ש"ח לפיכך, פלוני ירכוש את 7 הבקבוק. 7 המחיר שדורש הס פק יכול אף הוא להשפיע על הערכתו של פלוני: אם העלות לס פק של מיץ שאינו טבעי היא נמוכה יותר, אזי מחיר גבוה יותר יכול לשמש אינדיקציה לכך שבבקבוק מיץ טבעי. בדוגמה הנוכחית המחיר )7 ש"ח( גבוה בשקל אחד מהעלות לס פק של מיץ טבעי, ובשני ש"ח מהעלות לס פק של מיץ שאינו טבעי. פלוני יהיה זקוק למידע על כוח השוק של הס פק כדי להסיק מהמחיר על טיב המיץ. למרבית הצרכנים לא יהיה מידע מסוג זה. לצורך הדוגמה, אפוא, ניתן להניח, שבקבוקי מיץ הנמכרים במחיר של 7 ש"ח תחת הכיתוב "משקה תפוחים", מכילים ב- 60%

7 אם המשקה בבקבוק עונה על הגדרת מיץ תפוחים טבעי, הרי שמדובר בעסקה יעילה. פלוני שיפר את מצבו בשלושה ש"ח. הוא רכש בשבעה ש"ח, בקבוק שתייה ששוויו הסובייקטיבי עומד על עשרה ש"ח. גם המוכר שיפר את מצבו בשקל אחד. הוא מכר בקבוק שעלה לו שישה ש"ח, בשבעה ש"ח. הרווח המצרפי, אפוא, עומד על ארבעה ש"ח. בקבוק המיץ מוחזק על-ידי מי שמעריך יותר את שוויו. בנסיבות אלו אין מקום להתערבות משפטית. 8 זהו מצב של יעילות פארטו, המושג באמצעות עסקה צרכנית פשוטה. אולם התשובה תשתנה לחלוטין, אם יתברר כי מדובר במשקה תפוחים שאינו טבעי. כזכור, שוויו של משקה שאינו טבעי עבור צרכן פלוני עומד על ארבעה ש"ח בלבד. מכאן, כאשר פלוני רכש את בקבוק המשקה בשבעה הוא הפסיד ש"ח, שלושה ודוק: ש"ח. לא רק הצרכן -3( הפסיד מן העסקה. גם הרווחה החברתית הכוללת נפגעה. הנזק הכלכלי שנגרם לצרכן +2( ש"ח( גבוה מהרווח שהפיק הספק ש"ח(. מדובר אפוא ברכישה לא כדאית מבחינתו של הצרכן, ולא יעילה מבחינת הרווחה המצרפית הכוללת. דוגמה פשוטה זו ממחישה, כי כדי לקבל החלטה מושכלת, פלוני על מהי תכולת לדעת הבקבוק. עליו לדעת האם הבקבוק מכיל מיץ תפוחים טבעי או משקה תפוחים שאינו טבעי. צרכן המקבל החלטה ללא מידע זה עלול לבצע רכישות שאינן כדאיות, הפוגעות ביעילות הכוללת ואינן הולמות את העדפותיו-הוא. יצוין שהחלטתו של פלוני לרכוש את הבקבוק הייתה, בהינתן המידע שהיה ברשותו, 7.60 החלטה נכונה מבחינה כלכלית. במונחי תוחלת, הצרכן נהנה מתועלת של ש"ח ושילם מחיר של שבעה ש"ח בלבד. רווחת הצרכן היא, אפוא, עומדת על 0.60 ש"ח. העסקה אף הייתה יעילה במונחי תוחלת מבחינה מצרפית: כנגד תוחלת תועלת של 7.60 ש"ח עמדה תוחלת עלות של 5.60 ש"ח )= 5*40% 6*60%( + בלבד. על-כן, הרווחה החברתית הכוללת היא שני ש"ח. אך הנקודה היא, שמידע מלא היה מונע עסקות לא יעילות, וכך מגדיל גם את רווחת הצרכן וגם את הרווחה החברתית הכוללת. רווחת הצרכן הרוכש רק מיץ טבעי היא שלושה ש"ח )שכן התועלת לצרכן היא עשרה ש"ח, והוא משלם מחיר של שבעה ש"ח בלבד(. זאת, לעומת 0.60 ש"ח עבור צרכן הפועל בתנאים של מידע חסר. בהינתן מידע מלא, הרווחה החברתית היא מהמקרים מכילים מיץ טבעי וב- 40% מהמקרים מכילים מיץ שאינו טבעי, ושעובדה זו ידועה לפלוני. )בשפה טכנית, ההנחה עתה היא שההסתברויות 60% ו- 40% הן הסתברויות מותנות ]דהיינו, מותנות במחיר המבוקש[(. 8 יעילות פארטו מתייחסת למצב בו שיפור במצבו של אחד אינה באה על חשבון מצבו של האחר. ראו לעיל ]פרק XX העוסק בהגדרות והקניית תשתית תיאורטית[.

8 ארבעה )שכן ש"ח התועלת עשרה היא לצרכן ש"ח, והעלות שישה היא ליצרן ש"ח(. זאת, לעומת שני ש"ח בתרחיש המידע החסר. לפיכך, ככל שהמידע החסר לו זקוק הצרכן מצוי בידי הספק או היצרן, המשפט עשוי להתערב ולהטיל עליהם את החובה לספק מידע זה לצרכן. חובה זו עשויה לקדם כריתתן של עסקות יעילות, ולמנוע כריתת עסקות לא יעילות. התערבות משפטית שעיקרה הטלת חובת גילוי מיושמת בדין הישראלי. ראשית, על פי הגדרות התקינה המחייבות, ישנו מדרג הכולל שלושה סוגי משקאות פרי: "משקה", "נקטר", ו- "מיץ". "משקה" מכיל כמויות פרי במינון הנמוך ביותר )כ- 10%, תלוי בסוג הפרי(. "נקטר", לעומת זאת, מכיל כמות פרי במינון גבוה יותר )כ- 40-60% פרי(. לבסוף, יצרן המשתמש בכינוי 9 )100% פרי(. "מיץ" מחויב להשתמש בפרי בלבד שנית, יצרנים מחויבים לציין את רשימת הרכיבים שבמוצר המזון, ועל הרשימה בסדר יורד להופיע )כאשר על הרכיב הדומיננטי ביותר 10 להופיע ראשון(. צרכן המודע לכללים אלו, יכול להעריך במידה טובה למדי את איכות המשקה אותו הוא שותה, לפחות בכל הנוגע לרכיבי המשקה ולהיקף הפרי המצוי בו. יש לזכור כי חובות גילוי אינן תמיד הפתרון האופטימלי. הטלת חובת גילוי כרוכה בעלויות. הן עלות לספקים, אשר בחלקה תגולגל לצרכנים; הן עלויות אכיפה. יש לפיכך לבחון את - יעילותה של חובת הגילוי, ובמסגרת זו לבחון האם הגילוי עוזר למספר גדול מספיק של צרכנים. בנקודה זו ראוי לתהות מדוע ס פקים אינם מגלים מידע באופן וולונטרי, מבלי שהגילוי ייכפה עליהם בדין. לכאורה, לס פק המציע מוצר באיכות גבוהה תמריץ ליידע בכך צרכנים. זאת, על-מנת להגביר את הסיכוי שצרכנים יקנו את המוצר ממנו, ולא ממתחרה )המציע מוצר באיכות נמוכה(. יתר על כן, ס פק המיידע את הצרכנים בדבר איכותם הגבוהה של מוצריו יוכל לגבות 11 מחיר גבוה יותר עבורם. בדוגמה לעיל, אם כן, לס פק המוכר מיץ תפוחים טבעי יש אינטרס כלכלי ברור לכתוב על הבקבוק "מיץ תפוחים טבעי" )ולא "משקה תפוחים"(. 9 ראו צו הגנת הצרכן )סימון ואריזה של מוצרי מזון(, התשנ"ט- 1998, אשר מפנה בפרק התוספת הכללית לתקנים שונים )ראו ס' 6 לחוק התקנים, התשי"ג- 1953 ( דוגמת: ת"י 776, נקטר פירות, התשמ"ט- 1989 ; ת"י 1071, משקאות קלים מפירות, התשמ"ב- 1981 ת; "י 52, מיץ הדרים )במיכלים אטומים(, התש"ם- 1979. 10 תקנות בריאות הציבור )מזון( )סימון תזונתי(, התשנ"ג- 1993. 11 ס פק שאיכות מוצריו נמוכה לא יפרסם זאת ברבים. אולם צרכנים יסיקו, מעצם שתיקתו, שאיכות מוצריו נמוכה.

9 השאלה היא כיצד יכול ס פק לגלות לצרכנים, באופן אמין, שאיכות מוצריו גבוהה. הצהרה של הספק, לכשעצמה, עלולה להיתפס כלא אמינה. כל ס פק, שאיכות מוצריו זה גם נמוכה, ירצה להצהיר שהוא מציע מוצרים באיכות גבוהה. לבעיה זו שני פתרונות עיקריים. הראשון הוא פתרון חוזי. ספק שאיכות מוצריו גבוהה ייתן אחריות על המוצר. לעומת זאת, ס פק שאיכות המוצר שלו נמוכה ימנע מלהציע אחריות, שכן עבור ס פק זה העלות הנלווית למתן אחריות תהיה גבוהה יותר. זאת, משום שמוצר באיכות נמוכה יתקלקל בתדירות גבוהה יותר, וצרכנים רבים יותר יבקשו להפעיל את האחריות. הפתרון השני הוא פתרון משפטי: יקבע הדין סנקציה כנגד ס פק המצהיר הצהרה כוזבת. שני פתרונות אלו עשויים לתמוך בשוק בו ס פקים המייצרים מוצרים טובים, ורק ס פקים אלו, יגלו זאת באופן וולונטרי לצרכנים. אולם לא תמיד ניתן לסמוך על גילוי וולונטרי. כאשר כל הס פקים מציעים מוצרים באיכות נמוכה )או חוזים עם סעיפים חד-צדדיים לטובתם(, לא יהיה מי שיגלה מידע זה לצרכנים. אמנם, אחד הס פקים הקיימים, או ס פק חדש השוקל כניסה לשוק, יוכל להציע מוצר עם איכות גבוה, וליידע את הצרכנים בדבר האיכות הנמוכה של מתחריו. אך לעתים יבחר ס פק זה להצטרף ליתר הספקים ולהציע איכות נמוכה. זאת, בפרט אם הממד הרלוונטי של המוצר )או החוזה( אינו 12 מצוי בתודעה של מרבית הצרכנים. מגבלה נוספת של הגילוי הוולונטרי משתקפת בפתרון בו בחר הדין הישראלי לבעיית המשקאות והמיצים. במקרים רבים, ההבחנה בין איכות גבוהה )מיץ טבעי( ואיכות נמוכה )משקה שאינו מיץ טבעי( אינה כה ברורה. ישנו מדרג של איכויות ומגוון של תוויות שניתן להצמיד למוצרים. במצבים אלו, אחריות חוזית וסנקציה הצהרה כוזבת בגין אינן אפקטיביות. זאת, משום שקשה להוכיח שהספק הפר את תנאי האחריות או הצהיר הצהרה כוזבת. במצבים אלו דרושה התערבות חקיקתית שתכפה הגדרות ותוויות אחידות וקלות להבנה. האחדה ז ו 12 ניתן, כמובן, להביא את העניין לתודעה של הצרכנים. אך דבר זה יהיה כרוך בעלות, ולא ברור שהס פק ירצה לשאת בעלות זו. אם ישקיע הס פק בשכנוע צרכנים ויצליח במלאכת השכנוע, אף אז לא ברור שיהנה מביקוש גבוה יותר למוצריו. סביר כי מתחריו יוכלו לשפר את איכות מוצריהם, וכך לשמור על לקוחותיהם. ראו גם להלן טקסט סמוך לה"ש 50-52.

: תסייע לצרכנים לקבל החלטות מושכלות תוך הסתייעות בתוויות ובהגדרות המוכתבות 13 בחקיקה. 2. רציונליות חסומה עד כאן דנו בהנחה אחת הנדרשת לשם התקיימותם של שווקים צרכניים יעילים: קיומו של מידע מלא. ראינו כי במצבים בהם אין בידי הצרכן מידע מלא הוא עלול לשגות בהחלטותיו, ולכרות עסקות שאינן מקדמות את טובתו-הוא, ופוגעות ברווחה המצרפית הכוללת. כעת נבקש לדון בהנחת היסוד השנייה הנחת הרציונליות. בעולם בו איסוף המידע ועיבודו מצריכים השקעת משאבים, חוסר במידע הינו בלתי נמנע. הוא אף עשוי להיות יעיל. אנשים רציונליים יודעים כיצד להתמודד עם מידע חסר וכיצד לעשות שימוש נבון במידע שמצוי בידם. לעומת זאת, אנשים הפועלים באופן שאינו רציונלי מתקשים הרבה יותר בהתמודדות עם מידע חסר. עבור קבוצה זו, מידע חסר משמעו יותר טעויות ופחות 14 יעילות. על-מנת להמחיש את ההבחנה בין מידע חסר לבין רציונאליות חסומה, נחזור אל דוגמת בקבוקי המשקאות. בסעיף הקודם הנחנו שפלוני, כצרכן רציונלי, רכש את הבקבוק עם הכיתוב "משקה תפוחים". בעשותו כן, הנתון את הבין פלוני הסטטיסטי לפיו בקבוקי מיץ הנמכרים בחנויות תחת הכיתוב "משקה תפוחים" מכילים מיץ טבעי ב- 60% מהמקרים, ואילו ב- 40% מהמקרים הם מכילים מיץ שאינו טבעי. פלוני אף חישב נכונה את תוחלת התועלת עבורו מרכישת הבקבוק. הוא הבין שתוחלת התועלת עבורו מרכישת הבקבוק היא 7.60 ש"ח, ועל-כן החליט לרכוש את הבקבוק במחיר של שבעה ש"ח. פלוני הרציונלי יודע גם מתי לא לרכוש מוצרים בהינתן מידע חסר. עם הסתברויות שונות, למשל - כאשר 10% מהבקבוקים מכילים מיץ 15 טבעי ו- 90% מכילים מיץ שאינו טבעי, פלוני הרציונלי היה נמנע מרכישת הבקבוק. אלמוני, אך הלא רציונלי, עלול לרכוש היה את הבקבוק גם בתנאים בהם הרכישה אינה יעילה. אלמוני, המאופיין ברציונליות חסומה, מוכשר פחות בניתוח מידע סטטיסטי. הוא עלול 13 לעתים תתווסף להגדרות האחידות גם חובת גילוי. לעתים די בהגדרות האחידות כדי למרץ גילוי וולונטרי. ראו: Howard Beales, Richard Craswell & Steven C. Salop, The Efficient Regulation of Consumer.Information, 24 J.L. & ECON. 491, 498 (1981) 14 מעבר לכך, אי-רציונליות עלולה להביא לטעויות גם כאשר המידע רב מדי, ולא רק כאשר המידע חסר. תופעה זו קרויה "היצף מידע", והיא פוגעת ביכולתו של הפרט לקבל החלטה מושכלת. ראו להלן טקסט ליד ה"ש 24. 15 זוהי ההחלטה הנכונה: במונחי תוחלת פלוני היה נהנה מתועלת של 4.60 ש"ח אך משלם מחיר של שבעה ש"ח. העסקה אף אינה יעילה במונחי תוחלת ברמה המצרפית: כנגד תוחלת תועלת של 4.60 ש"ח עמדה תוחלת עלות של 5.10 ש"ח.

21 לטעות בהערכת הסתברויות ובחישוב תוחלות. על-כן, בעוד שפלוני הרציונלי היה נמנע מהרכישה הלא יעילה, ייתכן שאלמוני הלא רציונלי היה רוכש את הבקבוק. פוגעת זו רכישה ברווחתו שלו, כמו גם ברווחה החברתית הכוללת. הרעיון לפיו הרציונליות האנושית מוגבלת אינו רעיון חדש. חוקרים והוגי דעות בזמנים שונים עסקו בהשפעתם של רגשות, תחושות, אינטואיציות וכללי-אצבע על החשיבה האנושית. עם זאת, רק בעשורים האחרונים התגבשה הדיסציפלינה המחקרית הקרויה "כלכלה התנהגותית" economics).(behavioral חוקרים בדיסציפלינה זו מבקשים, ככלל, לאמץ את המתודולוגיה המחקרית הכלכלית, אך לייבא אל תוכה התייחסות לניתוחים פסיכולוגיים )המגובים במחקרים אמפיריים כמקובל במדעי החברה(, המלמדים על הדרך בה אנשים חושבים ופועלים הלכה למעשה. חוקרים הנמנים על זרם זה מבקשים לפתח מודלים המתחשבים בהתנהגויות הסוטות באופן צפוי ושיטתי מהתנהגות המוגדרת על-ידי הכלכלה (Bounded הקלאסית כרציונלית. המונחים "רציונליות חסומה" או "רציונליות מוגבלת" 16 Rationality) משקפים תפיסה זו. ישנם אינספור יישומים והמחשות בהקשרים שונים ומגוונים, ונביא כאן רק מעט שבמעט ובקיצור נמרץ. כדוגמה אחת, שזכתה לביסוס מחקרי ענף, נזכיר את נטייתם של אנשים לאופטימיות-יתר. באופן כללי, אנשים אופטימיים הן ביחס לסיכוי שיחוו אירוע שלילי )דוגמת מחלות קשות ופיטורין מעבודה ]"לי זה לא יקרה"[(, והן ביחס לסיכוי שיחוו דבר מה חיובי )דוגמת חיי זוגיות יציבים ומספקים או קידום בעבודה(. אופטימיות זו עשויה להועיל. ישנו מתאם בין אופטימיות-יתר לבין אושר, שביעות רצון, והיכולת לגלות פרודוקטיביות 17 ויצירתיות בעבודה. יחד עם זאת, אופטימיות-יתר עלולה להביא אנשים לקבל החלטות שגויות. 16 בספרות מקובל להשתמש במונח "רציונליות חסומה" כדי לתאר את העובדה שמערכות קוגניטיביות אנושיות הן מערכות מוגבלות המועדות לשגיאות, המובילות לטעויות שיפוטיות errors),(judgment כמו גם להחלטות שאינן אופטימליות decisions).(sub-optimal על פי גישה זו, התהליך הנדרש לקבלת החלטות רציונליות הוא מעבר ליכולת הקוגניטיבית של מרבית מקבלי ההחלטות. זהו מובן אחד בלבד, וישנם פרשנויות ושימושים שונים למונח Gerd Gigerenzer, Is the Mind Irrational or Ecologically Rational?, in ראו למשל:.bounded rationality THE LAW AND ECONOMICS OF IRRATIONAL BEHAVIOR 37, 38 39 (Francesco Parisi & Vernon L. Smith.eds., 2005) 17 ראו: Shelley E. Taylor & Jonathon D. Brown, Illusion and well-being: A Social Psychological.Perspective on Mental Health, PSYCHOLOGICAL BULLETIN 193, 197 (1988)

22 בהקשר הצרכני, אופטימיות-יתר רלוונטית, בין היתר, לשוק כרטיסי האשראי ולשוק המשכנתאות. למשל, צרכנים לעיתים טועים להניח כי ילוו סכומים נמוכים יחסית, בכלל, אם באמצעות כרטיס האשראי. צרכנים אלו עלולים לבחור כרטיס עם ריבית גבוהה המעניק הנחות והטבות אחרות. זאת, למרות שעדיף היה עבורם לבחור בכרטיס עם ריבית נמוכה ופחות הטבות. דוגמה נוספת עניינה צרכנים הטועים לחשוב שהם לא יאחרו בביצוע התשלום החודשי. צרכנים אלו עלולים להעדיף כרטיס המעניק הטבות לפותחי חשבון שבצידו קנס גבוה על איחור בתשלום. כמו במקרה הקודם, זו בחירה גם 18 תפגע ברווחתם של הצרכנים. המחשה אחרת עניינה צרכנים המעריכים שהכנסתם תעלה לא יעלו והוצאותיהם )או יעלו בקצב נמוך יותר(. צרכנים אלו עלולים לבחור משכנתה עם תשלומים חודשיים הגדלים עם הזמן. אם הערכה זו אופטימית מדי, צרכן שכזה עלול להיכלא לקשיים בתשלום חובו, לצבור קנסות, וייתכן שאף 19 יאלץ לוותר על ביתו. מעבר לכך, ספקים, המודעים להטיות הקוגניטיביות של לקוחותיהם, יעצבו את המוצר ואת המסגרת החוזית הנלווית לו בתגובה להטיות אלו. כך למשל, בנקים יציעו כרטיסי אשראי עם הטבות בטווח הקצר וקנסות גבוהים בטווח הארוך, כמו משכנתאות עם תשלומים חודשיים הולכים וגדלים. צרכן אופטימי, המייחס חשיבות יתר להווה ומעריך בחסר עלויות עתידיות, ימשך 20 למוצרים אלו, אף-על-פי שהם אינם ממקסמים את רווחתו. דוגמה נוספת להטיה התנהגותית הרלוונטית לתחום הצרכנות היא.value attribution על פי הטיה זו, אנשים נוטים להעריך את איכותו של שירות או מוצר על פי הרושם התפיסתי והערך הנחזה שלו, ולא על בסיס מידע עובדתי-אובייקטיבי. לדוגמה, אנשים מעריכים כי יין יקר יותר הוא 21 יין טעים יותר, וכי מוסיקה המנוגנת על ידי כנר ידוע במעמד מכובד הינה טובה ואיכותית 18 ראו למשל: (2004) 1407 REV. 1373,.Oren Bar-Gill, Seduction by Plastic, 98 NW. U.L. 19 ראו: Oren Bar-Gill, The Law, Economics and Psychology of Subprime Mortgage Contracts, 94 CORNELL.L. REV. 1073, 1120 (2009) 20 שם. ראו גם,Bar-Gill לעיל ה"ש 18. 21 מחקר מעניין משנת 2008 כולל תימוכין נוירולוגיים להטיה התנהגותית זו. במסגרת המחקר נבדקים התבקשו לטעום יין מסוג מסוים. תחילה נאמר להם שמדובר ביין רגיל. לאחר מכן נאמר לנחקרים שמדובר ביין יוקרה. על אף שמדובר היה באותו היין, כאשר נמסר לנחקרים כי מדובר ביין יוקרה, הם דיווח על רמת הנאה גבוהה יותר. הנקודה המעניינת במקרה זה היא תוצאות בדיקת fmri )סריקת תפקוד מוחית(. הבדיקה הראתה כי הדיווח לא היה סתמי: בתרחיש השני, האזורים במוח האחראים על הנאה קולינרית אכן היו פעילים יותר. Hilke Plassmann, John O'Doherty, Baba Shiv & Antonio Rangel, Marketing Actions Can Modulate Neural Representations of.experienced Pleasantness, 105(3) PNAS 1050 (2008)

23 22 רחוב. יותר ממוסיקה המנוגנת על ידי כנר הלבוש בפשטות והמנגן בקרן ההקשר הצרכני הראשוני ברור למדי: כאשר אנו רוכשים דבר מה יקר אנו חשים כי הוא איכותי וטוב. תובנה זו רלוונטית לדרך בה מחירי מבצע משפיעים על צרכנים. כאשר ס פק מוכר מוצר או שירות במחיר נמוך, הוא מסתכן בכך שצרכנים פוטנציאליים לא יעריכו את המוצר ויחשדו שהוא מאיכות נמוכה. כדי להימנע ממצב זה עלול ספק לציין מחיר מחירון או מחיר "רגיל" פיקטיבי, ולצד מחיר זה את המחיר הנוכחי לאחר הנחה. במצב דברים זה יכול הצרכן לייחס ערך רב למוצר בשל מחירו המקורי, ובה בעת לרוכשו במחיר נמוך ולהרגיש עם כך בנוח. החשש הוא, שספקים יציינו מחיר קודם פיקטיבי, שלא היה בתוקף קודם לכן )או למצער, לא היה בתוקף במשך תקופה ארוכה(. החקיקה הצרכנית קובעת, כי חובה להציג מחיר קודם של מוצרים ושירותים שהיה בתוקף במשך 21 ימים 23 לפני המכירה המיוחדת. עם זאת, בחוק לא קבועה מגבלה על משך הזמן בו יכול מוכר להציג מוצר או שירות במחיר מבצע. בהעדר מגבלה שכזו, מתעורר החשש כי מוכרים אכן ינצלו את הנטייה האנושית להעריך דברים על פי התווית שעליהם והמידע המוקדם בו אנו מחזיקים, מבלי קשר לשווים ולמחירם האמיתי בשוק. דוגמה אחרונה המיישמת תובנה התנהגותית לתחום הצרכני היא בעיית "היצף מידע" רציונליות מוגבלת משמעה, בין היתר, קושי בעיבוד כמות גדולה של.)information overload( מידע מורכב. בעת בחירת מסלול שימוש בטלפון נייד ניצב הלקוח הפוטנציאלי בפני כמות מידע גדולה מאוד. לפיכך, צרכן שינסה לעכל את כל המידע ולעבדו ימצא את עצמו סובל מהיצף מידע. מפעילי סלולר המודעים לבעיה זו עלולים לנצלה אגב הצפת הלקוח במידע ועיצוב 22 אנקדוטה הממחישה את העניין היא המקרה של,Joshua Bell נגן כינור בעל שם עולמי, שניגן יצירות מורכבות ביותר בכינור סטרדיוואריוס בתחנת רכבת תחתית בעיר וושינגטון. מעל 1,000 איש חלפו על פני "ההופעה" של בל, www.washingtonpost.com/wpdyn/content/article/2007/04/04/ar2007040401721.html אך רק קומץ קטן נעצר להאזין לפלא המנוגן. לסיקור תקשורתי בנושא ראו: )נבדק לאחרונה ב- 12.10.2010 (. למיקום האנקדוטה בהקשר רחב יותר ראו PAUL BLOOM, HOW PLEASURE WORKS: THE NEW SCIENCE OF WHY WE LIKE WHAT (2010) 5 ch..we LIKE, דוגמה ידועה נוספת מספרת על דוכן מזון שנוסד בשנת 1916 ב- Island,Coney שבעיר ניו- יורק. בעל הדוכן ניסה לחדור לשוק באמצעות הפחתת מחירים. בדוכנים אחרים מכרו נקניקיות בעשרה סנט. לפיכך, בעל הדוכן החדש החליט למכור את מרכולתו בחמישה סנט. אולם, כמעט אף אחד לא עצר לרכוש אצלו. המבקרים הניחו, שמחיר נמוך מעיד, ככל הנראה, על איכות נמוכה. לאחר זמן מה מצא בעל הדוכן פתרון: הוא שידל רופאים מבית-חולים סמוך לאכול בדוכן שבבעלותו, בעודם לובשים חלוק לבן ומצוידים בסטטוסקופ. המכירות זינקו, והדוכן הפך לידוע ולפופולרי. לסקירת המקרה בספרות העיונית-פופולארית ראו: BRAFMAN, ORI BRAFMAN & ROM.SWAY: THE IRRESISTIBLE PULL OF IRRATIONAL BEHAVIOR 51 52 (2008) 23 זאת, לצד החובה לציין את התקופה בה היה המחיר בתוקף אם מדובר בתקופה הקצרה מ- 21 יום. ראו ת' 6)1( לתקנות הגנת הצרכן )מכירות באשראי, מכירה מיוחדת ועסקה ברוכלות(, התשמ"ג- 1983.

24 מוצרים וחוזים בעלי רמת מורכבות גבוהה 24 )ואף מיותרת(. לכאורה, העוסק מגלה לצרכן את כל המידע הרלוונטי. למעשה, אגב כך העוסק "מחביא" מידע שלילי ומדגיש מידע חיובי. באופן זה, מוצרים מורכבים יראו אטרקטיביים יותר לצרכן עם יכולות קוגניטיביות מוגבלות. מעבר לכך, צרכן המוצף במידע שהוא אינו מסוגל לעבד, עלול להתעלם מהמידע כליל, ולקבל החלטה על בסיס אינטואיציה או רגש. החלטה שכזו עלולה, כמובן, להתברר כשגויה כלכלית 25 ולא יעילה. ההתמודדות עם בעיה זו אינה פשוטה. ראשית, חלק מן המידע שהעוסק מגלה הינו מידע שהמחוקק מחייב את גילויו בחוק. לעוסק אין ברירה, והוא חייב לגלות לצרכן פריטי מידע שונים ומגוונים. עובדה זו מצביעה על כך שיש לעצב את חובת הגילוי הצרכנית בשים לב לבעיית היצף המידע. שנית, חלק גדול מהמידע הוא מידע רלוונטי לעסקה. לכאורה, ראוי שהמידע יובא לידיעת הצרכן. אולם עבור צרכנים עם רציונאליות חסומה, לא ברור שגילוי מרבי של מידע שכולו רלוונטי יביא להחלטות טובות יותר. דוגמה אחרונה זו מעלה מגוון שאלות: האם נכון לדרוש מספקים לפשט את חוזיהם? להגביל את המידע שהם מגלים? לעצבו באופן אחר? לעודד שימוש ב"סוכני משנה" או "מתווכים" ש"יתרגמו" את המידע לצרכנים? הדיון בחוזים אחידים ימחיש עד כמה שאלות אלו מורכבות. 3. מידע חסר, רציונליות חסומה וחוזים אחידים צרכניים 26 אנו מוקפים בחוזים אחידים צרכניים. אלו חוזים מסדירים את מרבית ההתקשרויות ארוכות הטווח שלנו. חוזים אחידים חולשים על יחסינו עם בנקים, ספקי שירות דוגמת אינטרנט וטלפונים ניידים, חברות כרטיסי אשראי וחברות ביטוח. חוזים צרכניים מסדירים גם התקשרויות נקודתיות 24 לעיתים הצפת הלקוח במידע ועיצובם של חוזים בעלי רמת מורכבת גבוהה הינם אמצעי בו משתמשים ס פקים במטרה לטשטש או להחביא טכניקות ותניות חוזיות. להרחבה ודיון ראו למשל:,Bar-Gill לעיל ה"ש 18; Gilo David.& Ariel Porat, Viewing Unconscionability Through A Market Lens, 52 WM. & MARY L. REV. 133 (2010) גילה ופורת אף מראים כיצד חוזים בעלי רמת מורכבות גבוה היכולים ליצור הפלית מחירים הפליית מחירים שלה יכולות להיות השלכות חיוביות ו/או שליליות. David Gilo & Ariel Porat, The Hidden Roles of Boilerplate and Standard-Form Contracts: Strategic Imposition of Transaction Costs, Segmentation of Consumers, and Anticompetitive Effects, 104 MICH. L. REV. 983 (2006). 25 ראו: (2009) 95 TECH. 49, ;Oren Bar-Gill & Rebecca Stone, Mobile Misperceptions, 23 HARV. J.L. & ראו גם עדי איל "על חופש הבחירה של הצרכן: הסלולרי כמשל" )לא פורסם(, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1427206 )נבדק לאחרונה ב- 20.10.2010 (. 26 ס' 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1982, מגדיר "חוזה אחיד" כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". כידוע, אין זהות בין המונח "לקוח" )"מי שס פק מציע לו שהתקשרות ביניהם תהיה לפי חוזה אחיד, ואחת היא אם הוא המקבל או הנותן של דבר"(, שם, לבין הגדרת המונח "צרכן" )"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי"(, ראו ס' 1 לחוק הגנת הצרכן. כאמור לעיל בה"ש 3, נשתמש במושגים בערבוביה.

25 וקצרות טווח, דוגמת חניה בחניון. הם חולשים על עסקות בעלות משמעות כלכלית גדולה מאוד, דוגמת רכישת בית מקבלן או רכב חדש. חוזים אלו מסדירים גם עסקות בעלות משמעות כלכלית קטנה יחסית, כגון מסירת בגדים למכבסה לשם ניקוי יבש. הם משמשים להסדרת פעילויות בעלות אופי חינוכי )רישום ילדים לגן ילדים או בית ספר פרטי(, פעילויות תרבות )רכישת מינויים לתיאטרון( ופעילות פנאי )רכישת מינוי למועדוני ספורט או הזמנת חופשות, טיסות ומקומות לינה(. הם רלוונטיים ברגעי עצב )קבורה(, בשעת גלישה באינטרנט )חוזים מקוונים(, ובעת משחקי מזל )כרטיסי הגרלה(. בחלק זה נעסוק בשאלה האם יש הצדקה 27 להתערבות משפטית ביחסים החוזיים בין צרכנים לבין עוסקים. i. כללי למוצרים צרכניים תכונות, מאפיינים ופנים רבים. בין אלו נמנים תכונות פונקציונליות-אינהרנטיות )למשל, משך הזמן בו ניתן להשתמש בטלפון נייד מבלי לטעון אותו(, שירות לקוחות )זמינות השירות ואיכותו(, פריסת מעבדות, וכדומה. חוזה אחיד מהווה, למעשה, תכונה של מוצר. כאשר למוצר נלווה חוזה אחיד, החוזה מהווה חלק בלתי נפרד מהמוצר. באופן טיפוסי, חוזים אחידים צרכניים נכרתים בין צרכן הדיוט המוגבל בידיעותיו ובמומחיותו, לבין חברה מסחרית הנהנית מיתרון גודל. יתרון זה מתבטא, בין היתר, בניסיון מסחרי ובנגישות לאנשי מקצוע. נוסף על כך, חוזים אחידים צרכניים מוצעים על בסיס "קח-או- הנח". כל אלו הביאו מלומדים לטעון, כי יש להתערב ולהגן על הניצע בחוזה אחיד. בישראל אף חוקק לשם כך חוק החוזים האחידים. מספר הצדקות מסורתיות מרכזיות הוצעו בספרות במטרה להצדיק את ההתערבות המשפטית בחוזים האחידים. ראשית, נטען כי ההגנה נדרשת בשל קיומם של פערי כוחות. פערים אלו מאפשרים לצד החזק בעסקה להכתיב את תנאיו ולאלץ את הצד החלש להסכים להם. שנית, נטען כי חוזים אחידים צרכניים יוצרים הלכה למעשה חקיקה פרטית שאינה מפוקחת. בשונה מהליכי חקיקה רגילים, חוזים אחידים אינם מבטאים את רצון העם או המחוקק, הם לא מתקבלים בהצבעת רוב במסגרת הליך דמוקרטי, ולא נערך לגביהם דיון ציבורי. שלישית, נטען כי חוזים אחידים צרכניים נכרתים בסביבה בה סובל הצרכן מנחיתות אינפורמטיבית וממידע חסר. כאמור, מידע חסר עלול ליצור כשל שוק החותר תחת יכולתם של 27 לדיון בשאלות אלו ראו פורת, לעיל ה"ש 6, בעמ' 730 741.

26 הפועלים בשוק למקסם את תועלתם באמצעות עסקות וולונטריות. להצדקות המסורתיות הללו מצטרפת הצדקה רביעית: הרציונליות החסומה של הצרכנים, אשר מונעת מהם להעריך נכונה את התועלת והעלות הכוללים של החוזה האחיד. מבחינת הניתוח הכלכלי, שתי הטענות הראשונות אינן משכנעות. ראשית, פערי כוחות אינם סיבה להתערבות רגולטורית. ספקים הפועלים בסביבה תחרותית בה צרכנים מקבלים החלטות באופן רציונלי ועל בסיס מידע אופטימלי, יציעו מוצרים ושירותים התואמים לדרישות הצרכנים. ספק המציע מוצרים שאינם תואמים את דרישות לקוחותיו והעדפותיהם מסתכן באיבוד לקוחות לטובת מתחריו, ומשכך פוגע ביכולתו להתקיים. אם הספקים אינם מציעים מוצרים התואמים להעדפות הצרכנים, המוצרים 28 לדרישות הצרכנים. חזקה כי יזם אחר יזהה את הפוטנציאל הקיים בהתאמת לפיכך, הטענה כי צרכנים אינם יכולים להשפיע על תניות החוזה אינה מדויקת. הצרכן הבודד אמנם אינו יכול, לרוב, לשאת ולתת על תנאי החוזה. אך עובדה זו שלעצמה לא מהווה סיבה לדאגה. באופן אנלוגי לחוסר יכולת זו, צרכן גם אינו יכול לשאת ולתת עם יצרנית רכב על נפח המנוע, והוא אינו יכול להתמקח עם המוכר במכולת השכונתית על טעמו של סלט החומוס סוג או השמן בו משתמשים בשימורי הטונה. אנו חיים בעידן של האחדה )סטנדרטיזציה(. מוצרים רבים מיוצרים באופן אחיד והמוני. הם כך גם החוזים האחידים עליהם אנו חותמים כצרכנים. הכוח הצרכני הוא כוחו של הקולקטיב לאותת לספקים בשוק תחרותי את העדפותיו באמצעות רכישתו של מוצר אחד במקום מוצר מתחרה אחר. בהמשך לקו טיעון זה, גם העובדה שחוזים אחידים צרכניים דומים לעיתים האחד לשני אינה מטרידה במיוחד את אנשי הניתוח הכלכלי הקלאסי. כפי שמסביר פוזנר,(Posner) דמיון זה עשוי להיות תוצאה מתבקשת וטובה של התחרות בין הספקים הפועלים בשוק. לשון אחר, אך טבעי הוא שספקים יאמצו אל תוך חוזיהם האחידים "סט" של תניות יעילות, הנותנות מענה 29 אופטימאלי להעדפותיהם של הצרכנים. 28 במצב בו לצרכנים יש מידע מלא, אפילו מונופול יעצב את החוזה האחיד בתגובה להעדפות הצרכנים. כך יוכל המונופול לגבות מצרכנים מחיר גבוה יותר. 29 ראו: (2007) 115 117.RICHARD A. POSNER, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW מבחינה זו, פוזנר מניח שהתחרות בין הס פקים על תנאי חוזה שיתאימו להעדפות הצרכנים תיצור מרוץ כלפי מעלה top).(race to the על החשש מתחרות לתחתית bottom) (race to the בכל הנוגע לתניות חוזיות טיפוסיות ראו: Korobkin, Russell Bounded Rationality, Standard Form Contracts, and Unconscionability, 70 U. CHI. L. REV. 1203, 1220 (2003). לדיון נוסף ראו להלן חלק.ii

27 גם הטענה השנייה בדבר יצירת חקיקה פרטית בלתי מפוקחת אינה את אנשי מאתגרת הגישה הכלכלית למשפט. לדידם, חוזים אחידים צרכניים נשענים, כחוזים אחרים, על הרצון החופשי והאוטונומי של המתקשרים. צרכן שאינו מעוניין להתקשר בעסקה מסוימת אינו חייב לעשות כן. החופש מחוזים הינו חלק מחופש החוזים. ההנחה הינה, שהצרכן פועל באופן רצוני )וולונטרי(, ושתנאי העסקה מובאים לידיעתו עובר להתקשרות )כפי שמורה 30 החוק(. בהתקיים מצב דברים זה, הרי שכניסתו של הצרכן לעסקה מלמדת שהיא משפרת את מצבו. צרכנים )רציונליים( יודעים מה טוב עבורם, וכריתת העסקה מעידה כאלף עדים על כדאיותה. הדיון בטענה השלישית המצדיקה התערבות שיפוטית בחוזים צרכניים טענת החוסר במידע ופערי המידע מורכב הרבה יותר. כך גם הדיון בטענה הרביעית טענת הרציונאליות החסומה. את יתרתו של חלק זה נקדיש לניתוח הספרות העוסקת בטענות אלו..ii הימנעות מקריאת חוזים ומודל הצרכנים המתוחכמים חוקרים רבים מניחים 31 כי צרכנים אינם קוראים את החוזים האחידים להם הם צד. 32 באחרונה קיבלה הנחה זו תמיכה אמפירית משכנעת. אך האם כוחות השוק מסוגלים להביא לשיווי משקל אופטימלי, שבמסגרתו ספקים ינסחו חוזים באופן יעיל גם מבלי שצרכנים יקראו חוזים אחידים באופן עקבי? נפתח בהסבר קצר על הסיבות לכך שצרכנים אינם קוראים חוזים אחידים. אחר כך נבחן האם קריאת חוזים הכרחית לשם השגת שיווי משקל בו ספקים מנסחים את חוזיהם באופן הוגן ויעיל. לרוב, לצרכן הטיפוסי העומד בפני חוזה אחיד לא משתלם לקרוא את החוזה ולהרהר בו לעומקו. זאת, נוכח שיקולי העלות 34 33 )הרבה( והתועלת )אשר תצמח בהסתברות נמוכה( העולה 30 ס' 5 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981. 31 ראו למשל: REV. 679, 680 Clayton P. Gillette, Rolling Contracts as an Agency Problem, 2004 WIS. L. ( Commentators agree that buyers, or the vast majority of them, do not read the terms presented to them by sellers. ); Lewis A. Kornhauser, Comment: Unconscionability in Standard Forms, 64 CAL. L. REV. 1151, 1163 (1976) ( In general the consumer will not have read any of the clauses, and most will.be written in obscure legal terms ) 32 ראו: Print? Yannis Bakos, Florencia Marotta-Wurgler & David R. Trossen, Does Anyone Read the Fine Testing a Law and Economics Approach to Standard Form Contracts (N.Y.U Law & Eco. Working paper 09-40, 2009), available at http://lsr.nellco.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1199& context=nyu_lewp )נבדק לאחרונה ב- 19.10.2010 (. על-פי מחקר זה, רק כ- 0.1% מהצרכנים קוראים חוזים אחידים מקוונים. 33 במונחי זמן וקשב, שיכולים היו להיות מופנים לפעילויות אחרות. 34 זאת משום שהסיכוי להפרת החוזה ולפרוץ סכסוך הוא פעמים רבות נמוך. מעבר לכך, אף התועלת עשויה להיות נמוכה יחסית במקרים שבהם מדובר בחוזה למוצרים זולים. במקרים רבים )גם אם לא תמיד( הנזק המקסימלי לא יעלה על סכום הרכישה.

28 מקריאה זו. מדובר לרוב בחוזה ארוך ומסורבל, המנוסח בשפה משפטית ורווי במונחים 35 מקצועיים, שאינם מובנים לצרכן ההדיוט. יתר על כן, לא תמיד מחזיקים הצרכנים בחוזים האחידים להם הם צד. כיום הולכים ומתרבים המקרים בהם צרכנים מוחתמים על חוזים באמצעים אלקטרוניים שונים, מבלי שכלל יינתן להם עותק מן החוזה. פעמים אחרות מוחתמים צרכנים על חוזה מודפס, מבלי שיקבלו 36 עותק ממנו. מציאות זו מגדילה עוד יותר את העלויות הנלוות לקריאת החוזה האחיד. סיבה נוספת המפחיתה מהאטרקטיביות שבקריאת חוזים אחידים, היא העובדה שלרוב נעדרת האפשרות, כאמור, 37 לשאת ולתת ביחס לתוכנם. קריאת חוזים יכולה לעתים לסייע בבחירה מושכלת בין ספקים שונים. אך לא תמיד. בענפי מסחר רבים, כדוגמת בנקאות, ביטוח ותקשורת, החוזים האחידים המוצעים על ידי החברות השונות הפועלות בשוק נראים זהים בתוכנם, ועל כן לא תצמח תועלת רבה מקריאתם. יתר על כן, צרכנים עלולים להחליט שלא לעיין בתניות החוזה האחיד בשל "בעיית הטפיל". היינו, מתוך מחשבה שאחרים יעשו כן במקומם. כל צרכן רציונלי צפוי להעדיף להיות "נוסע חופשי" )"טרמפיסט"(, 38 ולהיבנות מקריאתם של אחרים. כמובן, אם כולם מעדיפים להיבנות מקריאתם של אחרים, לא יהיו אותם "אחרים" שקוראים חוזים צרכניים ושמקריאתם ניתן להיבנות. כמו כן, צרכנים מאמינים לפעמים שהחוזה האחיד שבפניהם נבדק או אושר על ידי מנגנון ציבורי כלשהו שהוא נדון )או בפני ערכאה שיפוטית(. אחרים סבורים, שהעובדה כי אותו חוזה ניתן לכולם מעידה על כך שמן הסתם מדובר בחוזה סביר והוגן. כאשר מביאים בחשבון את המגבלות הקוגניטיביות של צרכנים, מתגלות סיבות נוספות לאי-קריאתם של חוזים אחידים. ראשית, כאשר צרכן שוקל את העסקה המוצעת לו, הוא מסייג 35 בהקשר זה מעניין להביא את דברי בית הדין לחוזים אחידים, לפיהם: "אכן, חוק החוזים האחידים נועד כולו להתמודד עם הפיקציה כי הלקוח קרא, הבין את החוזה והסכים לתוכנו. ההגנה הניתנת מכוח חוק זה ללקוח מבוססת, למעשה, על ההנחה שהלקוח הרגיל אינו קורא את החוזה או אינו מבינו, ועל כל פנים אין לראותו כמי שמסכים הסכמה אמיתית לתוכנו". ראו ע"ש )י-ם( 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי )פורסם בדאטה, חוק ומשפט, 10.6.2004(. להכרעת בית-המשפט העליון בערעור על פסק-דין זה ראו ע"א 6916/04 בנק לאומי נ' היועץ המשפטי לממשלה )פורסם בנבו, 18.2.2010(. 36 תלונות רבות ברוח זו מטופלות במועצה הישראלית לצרכנות ובארגון אמון הציבור. 37 כאן ראוי להבהיר, כי עדיין תיתכן הפקת תועלת מקריאת החוזה האחיד בשל היכולת לקבל החלטה מושכלת יותר ביחס לעצם קבלתו וכריתתו. נוסף על כך, קריאת החוזה עשויה לגלות סוגי תניות שונות ובכך לשרת צרכנים ולשפר את מצבם. ראו,Gilo & Porat לעיל ה"ש 24. 38 ראו: Avery Katz, The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of.contract Formation, 89 MICH. L. REV. 215, 280 (1990)

29 את בדיקתו למספר מצומצם של פרטים מהותיים או בולטים 39.(salient) היבטים רבים אחרים, בעיקר אלו היכולים להשליך על התרחשויות מאוחרות יותר במערכת היחסים שבין הספק לצרכן )למשל, אם הקשר בין הצדדים יעלה על שרטון(, אינן זוכות לתשומת לב צרכנית. תניות לא בולטות (non-salient) הן אלו העוסקות, למשל, בבררת דין, בחירת פורום, תניות בוררות, תנאי הגבלת אחריות וכדומה. צרכן המתמקד בהווה ומעריך בחסר את ההסתברות שתניות אלו יחולו על העסקה אותה הוא כורת, יקרא בעיון לא את החוזה האחיד. בדומה, צרכנים יימנעו מקריאת חוזים בשל האמונה השגויה כי הם חסינים מטעויות ומסיכונים, וכי דבר לא ישתבש ברכישה שלהם. מעבר לכך, הרציונליות המוגבלת גורמת לכך שהמלל הרב שנכלל בחוזים האחידים הרבים יוצר היצף מידע, הגורם לצרכנים שלא לבחון את מכלול החוזה באופן אופטימלי. צרכנים עלולים להימנע מקריאת חוזים גם בשל החשש מהתסכול הצפוי מהיתקלות בלשון משפטית בלתי מובנת. סיבה התנהגותית נוספת להימנעות מעיון בחוזה הצרכני האחיד נעוצה בעובדה שלרוב החוזה האחיד מוצג לעיונו של הצרכן לאחר שגמלה בלבו ההחלטה לבצע את העסקה האמורה. תחושת המחויבות האישית לעסקה עלולה להביא להשלמתה, גם אם החוזה החולש עליה אינו הוגן ויעיל. הקבוצה האחרונה של סיבות לאי-קריאת חוזים מקורה בתובנות מתחום הפסיכולוגיה החברתית. הסיטואציה שבה נכרת החוזה האחיד פוגמת לרוב ביכולת הריכוז, והיא מלווה לעתים בלחץ ובאווירה לא נוחה. יתר על כן, קריאת החוזה יכולה להתפרש כאקט של חוסר אמון כלפי הצד השני לעסקה, שעמו התנהל המשא ומתן. הצרכן הממוצע נמנע מלקרוא חוזים אחידים במלואם ולעומקם בשל 40 הרצון להימנע מהבעת חוסר אמון שכזה. נוסף על כך, צרכן המבקש לקרוא חוזה עלול לחוש כי הוא מעכב צרכנים אחרים וגורם להם למטרד. לפיכך, צרכנים יטו לוותר על קריאת החוזה, כדי שלא להיתפס על-ידי סביבתם כאנשים טרחניים. 39 לכאורה, המחוקק הישראלי מכיר בכך שחלק מהתניות "הבולטות" בחוזה האחיד, נבחנות על ידי הצרכן, ועל כן ההנמקה להגנה צרכנית בהקשר זה נחלשת. כך, בחוק החוזים האחידים מוציא המחוקק מגדר תחולת החוק תנאי שסוכם בין הצדדים במפורש )ועל כן סביר כי נקרא על ידי הלקוח(. ראו הגדרת המונח "תנאי" בס' 2. כמו כן, על פי ס' 23 א) ()1( לחוק מ וצאות מתחולתו תניות אשר עוסקות בתמורה. תניות אלו נחשבות לתניות הנסקרות על-ידי צרכנים באופן תדיר. 40 ראו: Age, 77 Robert A. Hillman & Jeffery J. Rachlinski, Standard-form Contracting in the Electronic N.Y.U L. REV. 429, 448 (2002); Shmuel I. Becher, Behavioral Science and Consumer Standard Form.Contracts, 68 LA. L. REV. 117, 157 (2007)

2: אך האם צרכנים חייבים לקרוא חוזים אחידים כדי שהשוק יפעל כראוי ויבטיח שרק חוזים יעילים הממקסמים את רווחת הצרכן יוצעו על-ידי ספקים? מספר חוקרים טענו כי ייתכן שהתשובה היא שלילית. בהקשר זה יש להזכיר, בראש ובראשונה, את "מודל הצרכנים המתוחכמים" argument").(the "informed minority לפי מודל זה, בשוק תחרותי די בקבוצת צרכנים קטנה יחסית )להלן גם: "צרכנים מתוחכמים" או "צרכנים שוליים"( כדי לתמרץ ספקים 41 לנסח חוזים הוגנים ויעילים. ההנחה שבבסיס המודל היא שקיים מיעוט של צרכנים, אשר קוראים חוזים אחידים )למרות הסיבות הרבות להימנע מקריאה(. לפי המודל, די במיעוט זה כדי להפעיל את כוחות השוק ולהביא לתוצאות יעילות. בשוק תחרותי, הס פק חושש מפני אובדן הצרכן השולי המתוחכם לעוסק מתחרה, אשר עשוי להציע חוזה טוב יותר. בכך מתומרץ הספק לכלול בחוזה תניות הוגנות אשר לא יבריחו את הצרכנים השוליים. בהנחה שהעוסק אינו מסוגל להבחין בין סוגי הצרכנים השונים ולהפלות ביניהם, התנהגותה של קבוצת הצרכנים המתוחכמת גורמת לספקים הפועלים בשוק תחרותי להציע חוזים הוגנים לכלל הצרכנים. אולם "מודל הצרכנים המתוחכמים" 42 סובל ממספר בעיות. ראשית, מנסחי החוזים האחידים יכולים, לכאורה, לנטרל את השפעתם של הצרכנים המתוחכמים באמצעות אפלייתם לטובה הן בשלב כריתת החוזה הן בשלב ביצועו. אפליה בשלב כריתת החוזה מכונה אפליה.ex ante מוכר הנוקט שיטת אפליה זו מציע לצרכנים מתוחכמים חוזים טובים יותר מאלו המוצעים לעמיתיהם שאינם מתוחכמים. לעומת זאת, אפליה לאחר כריתת החוזה מכונה אפליה.ex post מוכר הנוקט בשיטה זו יבכר, בעת התגלעות סכסוך, לוותר לצרכן מתוחכם ואסרטיבי ולא לפעול בנוקשות ועל פי הוראות החוזה ככתבן וכלשונן. בה בעת, אותו מוכר לא יוותר לצרכנים אחרים, אשר אינם מתוחכמים ואסרטיביים. נוסף על כך, יתכן שלצרכנים השוליים מאפיינים ייחודיים ודרישות ייחודיות. גם אם ספקים יתאימו את חוזיהם להעדפותיהם של הצרכנים המתוחכמים שכביכול קוראים חוזים אחידים, אין הכרח שהחוזים המוצעים יהלמו 43 את העדפותיהם של כלל הצרכנים. במילים 41 ראו למשל: Alan Schwartz & Louis L. Wilde, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect (1979) 655 REV. 630, ;Information: A Legal and Economic Analysis, 127 U. PA. L. הסקירה בפסקאות אלו מתבססת על: שמואל בכר וטל ז'רסקי "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן" מחקרי משפט כה) 2 ( 465 468 431, )2009(. 42 לדיון נרחב במודל, בהנחות היסוד שלו ובמגבלותיו ראו: Shmuel.I Becher, Asymmetric Information in.consumer Contracts: The Challenge that is Yet to be Met, 45 AM. BUS. L.J. 723, 736 753 (2008) 43 חשש ידוע בספרות הכלכלית הוא שבשווקים המאופיינים בסטנדרטיזציה עלולים ס פקים ליצור מוצרים המותאמים להעדפותיהם של הלקוחות השוליים, תוך התעלמות מהעדפותיהם של הצרכנים האחרים. ראו למשל:.Michael A. Spence, Monopoly, Quality, and Regulation, 6 BELL J. ECON. 417 (1975)

31 אחרות, ההטרוגניות הצרכנית עלולה למנוע מפעילותה של קבוצת הצרכנים השוליים להועיל לכלל ציבור הצרכנים. טענות תאורטיות אלו מצביעות על מגבלותיו של "מודל הצרכנים המתוחכמים." אולם הביקורת המשכנעת ביותר כנגד המודל היא אמפירית, 44 לא תיאורטית. על-פי ביקורת זו, מספר הקוראים בפועל קטן בהרבה ממספר הקוראים שמניח "מודל הצרכנים המתוחכמים." במילים אחרות, גם אם הנחות המודל מתקיימות, עדיין אין מספיק צרכנים מתוחכמים לתמרץ את כדי המוכרים להציע תניות יעילות. "מודל הצרכנים המתוחכמים" ירד מגדולתו. אך ישנן טענות חלופיות לפיהן קריאת חוזים אינה נחוצה לפעילות יעילה של כוחות השוק. טענה אחת היא שתניות חד-צדדיות יתגלו בסופו של דבר, כאשר יבקש העוסק להפעילן. גילוין של תניות אלו יפגע במוניטין של העוסק. פגיעה זו עלולה להיות גדולה ומהירה יותר בזכות המדיה המודרנית ופלטפורמת האינטרנט המסייעות בהעברת המידע לצרכנים רבים. 45 בתניות חד-צדדיות. לפיכך, עוסק החושש לפגיעה במוניטין שלו ימנע משימוש טיעון זה מושתת על ההנחה שחוזים חד-צדדיים יפגעו פגיעה מהותית במוניטין של העוסק. הנחה זו מחכה לבחינה אמפירית. השערתנו היא שישנם שווקים צרכניים חשובים, שבהם החשש לפגיעה במוניטין אינו מספיק כדי להרתיע ספקים משימוש בתניות חד-צדדיות ולא יעילות. אם צרכנים אינם קוראים, אם המיעוט המתוחכם אינו מגן על הרוב הלא-מתוחכם, ואם מוניטין לא תמיד מספק תמריצים חזקים, אזי יש לצפות שספקים יציעו חוזים אחידים חד- צדדיים. צרכנים, אם כן, אינם קוראים חוזים אחידים. בהעדר קריאה, מתעורר החשש שכוחות השוק אינם מגנים על הצרכנים. אך לכאורה, אם צרכנים בוחרים שלא לקרוא חוזים, אין סיבה שהמשפט יחלץ להגנתם. האם לא ניתן להסיק מהתנהגותם של צרכנים כי הם לוקחים על עצמם את חלוקת הסיכונים המוצעת בחוזה שניסח הספק? 44 45 ראו למשל. al,bakos et. לעיל ה"ש 32. לפיתוח הטיעון ראו: Shmuel I. Becher & Tal Z. Zarsky, E-Contract Doctrine 2.0: Standard Form.Contracting in the Age of Online User Participation, 14 MICH. TELECOMM. & TECH. L. REV. 303 (2008)

32 התשובה הינה שלילית. ראשית, למרות שהימנעות מקריאה היא רציונלית עבור הצרכן חוזים חד-צדדיים ולא יעילים היא תוצאה הבודד, אין להסיק מכך שתוצאת העדר הקריאה טובה לצרכנים כולם או לחברה בכללותה. זוהי דוגמה לבעיית הפעולה המשותפת ( collective כשצרכנים פועלים כיחידים )ללא תאום בינם לבין עצמם( הם אינם מגיעים.)action problem לתוצאה האופטימלית שבה היו בוחרים לו יכלו לפעול במשותף. 46 המשותפת היא סיבה מוכרת להתערבות משפטית. כידוע, בעיית הפעולה סיבה נוספת להתערבות משפטית נעוצה בכך שתופעת העדר הקריאה עלולה להביא צרכנים רבים לרכוש מוצרים, עם החוזים האחידים החד-צדדיים הנלווים אליהם, הפוגעים ברווחתם. הצרכן הרציונלי יבין שהעדר הקריאה מביאה לחוזים חד-צדדיים. צרכן זה ירכוש את המוצר עם החוזה הנלווה, רק אם שווי המוצר עבורו גבוה מספיק )בהינתן החוזה החד-צדדי(. צרכנים עם רציונאליות חסומה, לעומת זאת, עלולים להעריך בחסר את העלות המושתתת עליהם. כלומר, הם עלולים לטעות בהערכת הסיכונים שהם לוקחים על עצמם באמצעות ההסדרים החוזיים החד-צדדיים )"האותיות הקטנות"(. זוהי סיבה נוספת לשקול התערבות משפטית. 4. סיכום ביניים: על חוזים צרכניים ומוצרים צרכניים ניתן לסווג תכונות של מוצרים על פי מידת הבולטות )salience( שלהן. אנו נתמקד בסיווג התכונות כפי שהן נתפסות על-ידי הצרכן בעת כריתת העסקה. על פי שיטת סיווג תכונות זו, )1( מוצרים מסווגות לשלוש קבוצות: תכונות גלויות, אותן יכול הצרכן לגלות לפני רכישת )3( המכשיר; )2( תכונות גלויות למחצה, אותן הצרכן תוך מגלה כדי השימוש; תכונות חבויות, 47 שגם שימוש תכוף וממושך לא תמיד מגלה אותן. ניקח לדוגמה מכשיר טלפון סלולרי. במוצר זה גלויים לצרכן, עובר לרכישה, תכונות כגון: זהות היצרן, גודל המכשיר, עיצובו, מידת מקשיו, וכדומה. בקבוצה השנייה של תכונות גלויות למחצה נכללים, למשל: איכות הקליטה, מידת התאמתו של המכשיר לגודל כיסיו של הלקוח, 46 כמפורט בטקסט ליד ה"ש 38 לעיל, הימנעות מקריאה נובעת, בין היתר, מבעיית הטרמפיסט ( free-rider,)problem לפיה כל צרכן מקווה שאחרים יקראו ויפעילו לחץ על המוכרים לספק חוזים יעילים. התוצאה היא, כאמור, שמעט מדי צרכנים קוראים חוזים, והמוכרים מציעים חוזים חד-צדדיים. בעיית הטרמפיסט היא דוגמה מרכזית לבעיית הפעולה המשותפת, המהווה דוגמה לכשל שוק כללי יותר של החצנות. זאת, משום שקריאה על-ידי צרכן אחד מביאה תועלת )החצנה חיובית( לצרכנים אחרים. נמנענו עד כה מדיון בהחצנות ככשל שוק, שכן החצנות עניינן ככלל השפעות על מי שאינו צרכן. במקרה זה המדובר בהחצנה בין צרכנים. 47 עם זאת נעיר, כי יש שווקים שבהם הצרכן מבצע עסקות חוזרות, כך שתכונה חבויה עבור מוצר א', נגלית לצרכן תוך כדי השימוש במוצר, והופכת לתכונה גלויה כשהצרכן בא לרכוש מוצר ב', הנמנה על אותה משפחת מוצרים או מיוצר על-ידי אותו היצרן.

33 משך הזמן בו ניתן להשתמש במכשיר מבלי לטעון אותו, מידת התחממותו, תדירות התקלות, נוחות השימוש במכשיר, וכיוצא באלו. אפילו המחיר, אשר מקובל לראותו כתכונה גלויה, הוא לכל היותר תכונה גלויה למחצה בשוק הסלולרי. שיטת התמחור של השירות הסלולרי מורכבת, רב-ממדית, ותלויה באופן השימוש של הצרכן )דקות שיחה, שליחת מסרונים, היקף הגלישה 48 באינטרנט וכו'(. לבסוף, בקבוצת התכונות החבויות ניתן לכלול את ההשפעות הבריאותיות ארוכות הטווח של שימוש בטלפון סלולרי. סיווג זה עשוי לסייע למחוקק ולבתי המשפט למקד את ההתערבות המשפטית בקבוצת התכונות הבעייתית יותר. ככל שהתכונה גלויה פחות לצרכן, כך גדל הצורך בהגנה משפטית. אם ניישם את הטקסונומיה שלעיל, במצבים מסוימים ובענפים מסוימים ניתן לראות בחוזה אחיד 49 תכונה חבויה. גם באותם מקרים )רבים( בהם החוזה עצמו נגיש לצרכן, הימנעותו של הצרכן מקריאת החוזה הופכת את החוזה לתכונה שאינה גלויה. market for ) כעת נקל להבין כיצד חוזים אחידים עלולים להיות חלק משוק לימונים 50 כפי שמסביר פרופ',(Akerlof) אקרלוף בהינתן פערי מידע בין מוכרים לבין קונים,.)lemons עלולים כוחות השוק להביא למצב בו מוצעים למכירה מוצרים באיכות הנמוכה ביותר האפשרית ובמחיר הנמוך ביותר האפשרי. זהו, למעשה, התהליך שעוברים שווקים רבים בכל הנוגע לחוזים אחידים צרכניים. החוזה האחיד מהווה, פעמים רבות, מאפיין שהלקוח הטיפוסי אינו שם לב אליו. משום כך, לספקים אין תמריץ להשקיע בו. למעשה, ההיפך צפוי לקרות. ההשקעה בהיבטים בולטים של המוצר והלחץ להציע את המוצר במחיר תחרותי, יביאו את מוכר לפגוע באיכות ההיבטים החבויים, שאינם ידועים ללקוח. התוצאה: חוזים אחידים המנוסחים באופן מוטה לרעת הצרכנים. כאן יכולה להתעורר התמיהה הבאה: אם בענף מסוים מוצעים חוזים מוטים הפוגעים ברווחת הצרכנים, מדוע לא ינסה ס פק פלוני להציע חוזים טובים יותר, ו"לגזול" ממתחריו לקוחות באמצעות הסברה? לכאורה, ס פק שיחנך את הצרכנים ויאיר את עיניהם בדבר היתרונות 48 ההבחנה בין שתי הקבוצות אינה תמיד כה ברורה וחדה. צרכנים פוטנציאלים יכולים לברר פרטים רבים בקרב צרכנים מנוסים, ובכך לגשר על פערי המידע ביחס לחלק מהתכונות המתגלות תוך-כדי שימוש. יכולת זו מתעצמת בעידן הנוכחי, בו צרכנים משתפים האחד את השני בניסיונם ובתובנותיהם באמצעים אלקטרוניים. ראו בכר וז'רסקי, לעיל ה"ש 41. 49 כאמור, חוזה אחיד הינו למעשה מאפיין של מוצר או שירות, ככל מאפיין אחר. 50 ראו המאמר הקלאסי: George A. Akerlof, The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the.market Mechanism, 84 Q.J. ECON. 488 (1970)

34 הגלומים בחוזה האחיד )הבלתי מוטה( שהוא מציע, עשוי להגדיל את נתח השוק שלו על חשבון 51 מתחריו. התשובה הינה שבמקרים רבים לא יעיל, מבחינתו של הס פק, לנסות למשוך צרכנים באמצעות תניות חוזיות עדיפות. לכך כמה טעמים. ראשית, כפי שהוסבר לעיל, צרכנים נוטים שלא לייחס חשיבות רבה לתניות חוזיות בתהליך קבלת ההחלטות. הם מעדיפים להתמקד בהיבטים אחרים, הנדמים בעיניהם כמרכזיים וחשובים יותר. שנית, ס פק שינסה למשוך לקוחות באמצעות פרסומת כדוגמת "רק אצלי אתם הצרכנים תבחרו היכן לתבוע אותי בגין מוצר פגום" עלול להיות חשוף לבעיית ה- selection.adverse הוא ימשוך בעיקר צרכנים בעייתיים המחפשים סכסוכים ותביעות. זאת, משום שעבור צרכנים מסוג זה השליטה על מקום התביעה חשובה במיוחד. שלישית, חינוך צרכנים ברזיו ונפקויותיו של החוזה האחיד הינו תהליך יקר. לא ברור כלל, שהס פק יפיק תמורה מתהליך חינוכי יקר זה. נניח לצורך העניין, כי ניסיונותיו של הס פק לשכנע חלק נכבד מהצרכנים לשים לב לתוכנו של החוזה האחיד יעלו יפה. עדיין לא ברור שהוא יהנה מעלייה בביקוש למוצריו. במצב דברים בו הצרכנים המחונכים בוחרים מוצרים )גם( החוזה לפי האחיד הנלווה להם, יפעלו גם מתחריו של הס פק המחנך לשינוי חוזיהם. להבדיל מתהליך החינוך שהוא יקר ומורכב, 52 תהליך שינוי החוזה הוא זול ופשוט יחסית. או אז יאבד היתרון היחסי שרכש הספק שהחל את התהליך. המשאבים שהושקעו בחינוך הצרכנים ירדו, לפחות בחלקם, 53 לטמיון. ס פק רציונלי יצפה תוצאה מתבקשת זו, ובהתאם יחשוש מלהשקיע בחינוך צרכנים. לסיכום פרק זה, פערי מידע ורציונליות חסומה עלולים לגרום למציאות שבה מוצעים לצרכנים מוצרים, שירותים וחוזים לא יעילים. אלו פוגעים הן ברווחת הצרכנים והן ברווחה החברתית הכוללת. איננו טוענים כי זוהי התוצאה האפשרית היחידה. יש לבחון כל ענף וכל סוג מקרים לגופו. תחרות, גילוי מידע, שיתוף מידע בין-צרכני, פעילותם של ארגוני צרכנים, התקשורת ההמונית, וכוחות השוק עשויים, לעיתים, להביא לתוצאות יעילות. אך במצבים הרבים 51 52 53 לבחינה מקיפה של אפשרות זו ראו,Gilo & Porat לעיל ה"ש 24, בעמ' 167. ראו: (2008) 18 REV. 1,.Oren Bar-Gill & Elizabeth Warren, Making Credit Safer, 157 U. PA. L. יחד עם זאת, כשמדובר בהיבטים בולטים בהחלט ייתכן מצב בו שינוי המסגרת החוזית יביא לרווח. כאשר לצרכנים שונים יש העדפות שונות ס פקים יכולים להציע תניות חוזיות שונות, ובכך לקלוע לטעמם ולהעדפותיהם של צרכנים רבים יותר. ראו גם REV. Clayton P. Gillette, Pre-Approved Contracts for Internet Commerce, 42 HOUS. L..975, 989 n.5 (2005)