האומנם "אין מוצא"? על יישוב סכסוכים צרכניים בדרכים חלופיות * עידן יהודה יחסי עוסק-צרכן מאופיינים בפערי כוחות. הצרכן הוא לרוב הדיוט, חסר משאבים וחסר ידע משפטי. לעומתו, לעוסק הטיפוסי ניסיון עסקי רב, והוא נהנה מיתרון במשאבים כלכליים ומנגישות עדיפה לייעוץ משפטי. פערים אלו יוצרים תופעה של "תת-אכיפה", שבמסגרתה צרכנים אינם אוכפים באמצעים משפטיים את הזכויות המגיעות להם. חקיקה פרו-צרכנית ענפה מבקשת לאזן את פערי כוחות שבין הצדדים לעסקה הצרכנית. אולם למרבה הצער, חקיקה זו אינה מצליחה להביא צרכנים לממש את זכויותיהם המשפטיות. המציאות מלמדת כי צרכנים ממעטים לעמוד על זכויותיהם ונמנעים מלפנות לערכאות משפטיות. במאמר זה אטען כי פתרון סכסוכים בדרכים חלופיות יכול להוות פתרון אפקטיבי לסכסוכים צרכניים רבים. לביסוס טענה זו אציג את השפעת מקורות החולשה של האינטרס הצרכני על מימוש הזכות המשפטית. לאחר מכן אדון בהליכים המרכזיים ליישוב סכסוכים בדרכים חלופיות, אגב בחינת יישום הליכים אלה בתחום הצרכנות בארצות הברית ובבריטניה. לבסוף אציע מודל ליישוב סכסוכים צרכניים בדרכים חלופיות בישראל, תוך התחשבות במגבלות אכיפה ובשיקולי מדיניות רלוונטיים. מבוא. א. השפעת מקורות החולשה של האינטרס הצרכני על מימוש הזכות המשפטית; 2. השפעת פערי הכוחות על הסכמות חוזיות; 0. ניתוח כלכלי והתנהגותי; I. כשלי המידע והשפעתם על מימוש זכויות הצרכן;.II הטיות קוגניטיביות נוספות והשפעתן על מימוש זכויות הצרכן; 3. תת-אכיפה של זכויות צרכניות וסוגיות נוספות. ב. הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים; 2. הליך הבוררות והתאמתו לסכסוך הצרכני; 0. הליך הגישור והתאמתו לסכסוך הצרכני; 3. הליכים נוספים ליישוב סכסוכים: גישבור ו- ODR והתאמתם לסכסוך הצרכני; 4. "על כתפי ענקים" יישוב סכסוכים צרכניים בדרכים חלופיות בארצות הברית ובבריטניה. ג. המלצות ליישום מודל ליישוב סכסוכים צרכניים בדרכים חלופיות בישראל; 2. מודל היסוד המוסד ליישוב מחלוקות של ארגון "א מ ון הציבור"; 0. "שחקני החיזוק" פעולות משלימות ליישום מודל הבסיס; 3. חינוך והסברה: חיזוק המ ודעות לשימוש בהליך יישוב הסכסוכים החלופי בצרכנות. סיכום. * מתמחה, משרד הרצוג, פוקס, נאמן ושות'; בוגר )בהצטיינות( תואר ראשון במשפטים, בית הספר למשפטים ע"ש חיים שטריקס, המסלול האקדמי המכללה למינהל. המאמר מבוסס על עבודה סמינריונית שנכתבה במסגרת סמינר דיני צרכנות בהנחייתו של ד"ר שמוליק בכר. תודה מיוחדת לד"ר שמוליק בכר על ששימש לי מורה דרך אקדמי ועל שליווה את המאמר משלבי כתיבתו הראשונים. כן אני מודה לד"ר קרני פרלמן שהערותיה תרמו רבות לביסוסו ולגיבושו של הטקסט; למיכאל כהן, לאורי גולדפריד ולרון ליבסון על הערות מחכימות; לקורא האנונימי על הערותיו המועילות; ולמערכת כתב עת "המשפט" על הערות מהותיות. 2
מבוא 1 מערכת היחסים צרכן-עוסק מאופיינת בפערי כוחות. לרוב הצרכן הוא הדיוט, חסר משאבים וחסר ידע משפטי. העוסק הטיפוסי, לעומת זאת, נהנה מניסיון, ממשאבים, מיכולת לרכוש ייעוץ משפטי ומכוח כלכלי רב. 2 לפערי כוחות אלה השפעות שליליות רבות. בכלל זה, פערי הכוחות מקשים על 3 הצרכן לממש את זכותו בערכאות השונות. קושי זה יוצר בעיית תת-אכיפה, בה מתמקד מאמר זה. חקיקה רבה מבקשת לאזן את פערי הכוחות 4 בכלל ולעודד את הצרכן לעמוד על זכויותיו ולפנות לערכאות משפטיות בפרט. בין היתר, הוקמה בחוק מערכת בתי המשפט לתביעות קטנות, המהווה ערכאה ידידותית יותר מבחינת הצרכן. משוחרר מכבלי סדרי הדין והראיות. בנוסף חוקק סעיף בערכאה זו הייצוג ככלל אסור, 32 א לחוק הגנת הצרכן, ובית המשפט שכותרתו "פיצויים לדוגמה". סעיף זה מעניק לבתי המשפט את הסמכות לפסוק לצרכן פיצוי שאינו תלוי נזק )פיצוי עונשי( בסכום של עד 22,222 בנסיבות המנויות בו, ובמקרים חמורים פיצוי בסכום של עד. 02,222 עקא, דא החקיקה האמורה אינה משיגה את מטרתה וצרכנים אינם צובאים על שערי בית המשפט. נתונים אמפיריים מלמדים כי אכיפת דיני הצרכנות לוקה וחסרה. כך, למשל, נמצא כי רק 1.5 אחוז מבין הצרכנים שחשו שנפגעו פונים לגורם שלישי ופחות מ- 2.0 אחוז פותחים בהליכים 6 5 משפטיים. אכיפה חסרה זו יוצרת פער בין המשפט עלי ספר לבין המשפט בפעולה, שהשלכותיה קשות: היא גורמת חסרון כיס לצרכנים; היא מאפשרת לעסקים להתעשר על חשבון הצרכנים שלא כדין; 7 היא מתמרצת עוסקים לעוול; היא פוגעת בעקרון שלטון החוק וגורמת לאי ציות לחוק ולזלזול בו; היא תורמת לחשדנות ולאווירת מסחר שלילית; והחשוב מכל היא פוגעת בהרתעת 8 העוסקים. 1 שמואל בכר ואורן בר-גיל "הגנת הצרכן" הגישה הכלכלית למשפט 003 004 003, )אוריאל פרוקצ'יה עורך, 0220(; שמואל בכר "דיני הצרכנות לאן? 32 שנה לחקיקה הצרכנית" חוקים ה 0 6 0, )0223(; משה גלברד ויהודה אדר "הצעת חוק החוזים האחידים )תיקון מס' 4(: עיון ביקורתי" חוקים ה )0223(. 224 99, 2 שמואל בכר וטל ז'רסקי "על הסדרה ראויה של חוזים צרכניים מקוונים: בין קידום המסחר המקוון להגנת הצרכן" מחקרי משפט כה 462 462 432, )0229(. 3 אורנה דויטש מעמד הצרכן במשפט 99 221 )0220(. 4 יש התופסים את דיני הצרכנות בישראל כ"דיני הגנת הצרכן". ניתן לראות שהחוק המרכזי בדיני הצרכנות נקרא "חוק הגנת הצרכן"; בכר, לעיל ה"ש 1, בעמ' 6; לנחיצות הגנת הצרכן וחשיבותה ראו: סיני דויטש דיני הגנת הצרכן כרך א.)0222( 02 29 5 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 222. 6.Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, 44 AM. L. REV. 15 (1910) 7 במצב בו אין אכיפה, עוסק שמעוול צובר יתרון עסקי על פני עוסק שלא מעוול. עוסק שלא יעוול יתקשה לשרוד בשוק תחרותי שכזה. תמריץ זה ייצור מצב של שוק הלימונים בו המוצרים שקיימים במשק הם הגרועים ביותר. להרחבה על שוק הלימונים ראו: George A. Akerlof, The Market for "Lemons": Quality Uncertainty and the (1970) 488 ECON. ;Market Mechanism, 84 Q. J. אבי שמחון "הקדמה כללית" הגישה הכלכלית למשפט 61 69 39, )אוריאל פרוקצ'יה עורך, 0220(. תובנות שוק הלימונים משפיעות גם על טיב החוזים האחידים בשוק. ראו: בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 043 044. 8 בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 062. 0
ללא פתרון אפקטיבי לבעיית תת-האכיפה צרכנים ימשיכו להיות מנוצלים על ידי עסקים. בהיעדר אכיפה ראויה, חקיקה צרכנית מתקדמת ובתי משפט בעלי הבנה וגישה פרו-צרכנית אינם 9 יכולים לסייע. לפיכך, צמצום בעיית תת-האכיפה וההשלכות השליליות הרבות שנלוות לה מהווה משימה ראשונה במעלה. למרות העובדה שבעיית תת-האכיפה היא אחת מהבעיות הגדולות של תחום הצרכנות, הכתיבה המשפטית בתחום דלה והיא אינה מציעה פתרון של ממש. מאמר זה מבקש לתרום לשיח המשפטי בתחום הצרכנות ולמלא חלק מחסר זה. באופן ספציפי, מאמר זה בוחן יישוב סכסוכים האם צרכניים בדרכים חלופיות עשוי להוות פתרון אפקטיבי לסכסוכים צרכניים ובכך לתרום לצמצום תת-האכיפה. כדי לתת מענה מקיף לשאלה הניצבת בלב מאמר זה, יתרת המאמר ערוכה באופן הבא: בפרק א' אציג את מקורות החולשה של האינטרס הצרכני ואת הכשלים וההטיות שמשפיעים על הצרכן בעת סכסוך עם עוסק. כן אתייחס לגורמים נוספים שתורמים לתופעת תת-האכיפה. בפרק ב' אנתח את ההליכים השונים ליישוב סכסוכים בדרכים חלופיות. אבחן האם יש בהליכים אלה כדי לפתור את הכשלים וההטיות שהוצגו. לאחר מכן אציג את הליך יישוב הסכסוך הצרכני בארצות הברית ובבריטניה. בפרק ג' אפרט על המודל המומלץ לשימוש ביישוב סכסוכים צרכניים בדרכים חלופיות בישראל, תוך שימוש בתובנות ובלקחים מהמשפט המשווה. לבסוף אסכם. זו א. השפעת מקורות החולשה של האינטרס הצרכני על מימוש הזכות המשפטית 10 ישנן שתי גישות להצגת האינטרס הצרכני. הגישה הראשונה, היא גישת זכויות הצרכן. לפי גישה 11 לצרכנים זכויות יסוד כלכליות בעיקרן. הגישה השנייה היא גישת כשל השוק. לפי גישה זו ישנה הצדקה להתערבות לטובת הצרכן במקרים של כשל שוק בלבד. ההתערבות מצומצמת יחסית. מאמר זה יאמץ את הפרספקטיבה השנייה )המקובלת יותר(, ויבחן את חולשת האינטרס הצרכני מנקודת המבט של הניתוח הכלכלי וההתנהגותי למשפט. ניתן לזהות חוסר שוויון בין העוסק לבין הצרכן. חוסר השוויון בא לידי ביטוי במספר 12 שלבים. ראשית, הצרכן נמצא בעמדת נחיתות אל מול העוסק בשלב גיבוש הנורמה החקיקתית. 9 לדיון נוסף בעניין תופעת תת-האכיפה הצרכנית ופיקוח אזרחי על אכיפת החוק ראו: משה בר-ניב "האכיפה של חוק הגנת הצרכן על-ידי המגזר העסקי" עיוני משפט יז 099 322 099, )2990(. 10 דויטש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 201 230. 11 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 00 00. 12 דויטש, שם, בעמ' 12 203. 3
לגבש קבוצה קשה הצרכנית בפועל הומוגנית שתקדם 13 את האינטרס הצרכני. כך ניתן לראות שההתארגנות 14 חלשה באופן יחסי. עמדת נחיתות זו של הצרכן מתגברת בשל "מודל הבחירה 15 הציבורית". לאור שיקולי ביקוש והיצע לחקיקה נוצר מצב בו רוב החקיקה הצרכנית היא לטובת קבוצה מצומצמת לה כוח והשפעה על המחוקק העוסקים. שנית, הצרכן נמצא בעמדת חולשה מול העוסק בשלב החוזי. הנחיתות באה לידי ביטוי בין היתר בחוזים אחידים. העוסק מנצל את כוחו העודף ומייצר חוזה שמיטיב עמו. הצרכן לא מעורב בהליך הטרום חוזי וההוראות החוזיות נכפות עליו. מקרה נפוץ הוא שצרכן מתקשר בחוזה אחיד מבלי לקרוא אותו 16 כלל. מקרה נוסף הוא צרכן הכורת חוזה בסביבה לא נוחה ולכן לא נותן את 17 הדעת להסדרים השונים. מצב דברים זה מוחרף במקרה בו מדובר בספק מונופוליסטי ולצרכן 18 אין חלופות לקבלת השירות או המוצר. שלישית, הצרכן 19 נמצא בנחיתות בשלב מימוש הזכויות. נחיתות זו מושפעת מפערי כוחות בשלב גיבוש הנורמה החוקית ובשלב הטרום חוזי. בנוסף, צרכן יוותר על מימוש זכותו בערכאה שיפוטית אם יתחשב בשיקולי עלות-תועלת פשוטים. ואכן, ניתן לראות כי לא רבים פונים לקבלת 20 מענה משפטי. מכן פרק זה ינתח גורמים אלה, ויתמקד בגורמים שמשפיעים על חולשת הצרכן במקרה בו הוא מעוניין לממש זכות משפטית. תחילה אתייחס להשפעת פערי הכוחות על הסכמות חוזיות. לאחר אתייחס לניתוח הכלכלי וההתנהגותי למשפט. במסגרת ניתוח זה אסקור את כשלי המידע 13 זאת מכיוון שהאינטרס הצרכני מאופיין במיעוט שווי. בנוסף, ישנם צרכנים ששמים דגש על איכות המוצר בעוד שישנם צרכנים ששמים דגש על עלות נמוכה של המוצר. בנוסף, ניתן לראות כי עסקאות שהשווי שלהן גבוה הן בדרך כלל חד-פעמיות בעוד שעסקאות בעלות שווי נמוך נפוצות יותר. להרחבה ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 92 93. 14 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 93 94. 15 William N. Eskridge, Politics without Romance: Implications of Public Choice Theory for.statutory Interpretation, 74 VA. L. REV. 275, 285 289 (1988) 16 למחקר אמפירי בנושא הנטייה של צרכנים שלא לקרוא חוזים טרם החתימה עליהם ראו: & Becher Shmuel Esther Unger-Aviram, The Law of Standard Form Contracts: Misguided Intuitions and Shmuel I. ראו גם:.Suggestions for Reconstruction, DEPAUL BUS. & COM. L. J. 199, 209 217 (2010) Becher, Asymmetric Information in Consumer Contracts: The Challenge That Is Yet to Be Met, 45 (2008) 733 729 L.J.,723 ;AM. BUS. שמואל בכר "תוכן קונקרטי לדוקטרינות עמומות: ניתוח התנהגותי של חוזים צרכניים" עיוני משפט לג )0222(. 094 022, 17 צרכנים נוטים שלא להתמקח על תנאי חוזה אחיד, בין היתר, כדי לא להיתפס כ"בעייתיים".)Troublemakers( להרחבה ראו:,Becher שם, בעמ' 244. 18 לירן מיכאל "מגיעים אל השוקת אך לא שותים: כשלי חוק החוזים האחידים והצעות לשינוי" חוקים ה 63 64 09, )0223(; דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 19 92. 19 במהלך המאמר אשתמש בביטוי "מימוש הזכות המשפטית" כדי לבטא את חוסר יכולת הצרכן לממש את זכותו שנפגעה בדרכים המקובלות. להרחבה ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 99; שמואל בכר ואבישי קליין "פרדוקס הייצוג והכוח בבית המשפט לתביעות קטנות? על תביעות ביטוח, פערי כוחות וכף רגלו של השופט" הפרקליט נ 332 302,.)0222( 334 20 הרכישה הצרכנית הנפוצה היא בסכום נמוך באופן יחסי. בהתחשב בהוצאות הגבוהות שכרוכות בניהול הליך משפטי, הצרכן הרציונאלי יעדיף שלא לממש את זכותו. לכך עיגון אמפירי. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 99 222; בכר וקליין, שם, בעמ' 332 330. 4
והטיות קוגניטיביות נוספות. לבסוף אתייחס לסוגיות נוספות שיוצרות תת-אכיפה בתחום דיני הצרכנות. 1. השפעת פערי הכוחות על הסכמות חוזיות 21 בדיני הצרכנות ישנה פרקטיקה מקובלת לפיה העוסק מציג לצרכן חוזה מוכן מראש ועליו הצרכן בשל זאת חותם. פערי הכוחות שמאפשרים הנטייה של צרכן לא להיות מעורב לעוסק הסדרים מסחריים שמקשים על הצרכן במימוש זכויותיו. לנסח את תניות החוזה מחד גיסא, ולאור 22 מאידך גיסא. משכך, התפתחו בפרקטיקה המקובלת מספר ראשית, נפוצה התופעה לפיה על הצרכן לשלם מקדמות עבור מוצר או שירות בטרם ביצוע 23 העסקה. תשלום המקדמה מרסן את הצרכן מלפעול למימוש הזכויות שהופרו. בנוסף, אם הצרכן אינו עומד בהתחייבויותיו, העוסק יכול להיפרע מהמקדמה. לצרכן אין אפשרות כזו. לעתים העוסק אף דורש בטוחות ריאליות כגון משכון או עיכבון 25 בעסקה בה מועבר נכס. שנית, לרוב בעסקה פיננסית, תניית או 24 שימור בעלות 26 הצרכן נדרש לספק לעוסק אמצעי תשלום טרם קיבל את המוצר או את השירות. גם במקרה זה הצרכן נמצא בנחיתות אל מול העוסק. לעניין כרטיס אשראי, אם המוצר סופק אך הצרכן מעוניין לבטל את העסקה )כי זכותו הופרה(, הצרכן יצטרך לשלם לעוסק טרם נקיטה בהליכים משפטיים. כדי להשיב את כספו הצרכן יצטרך לפנות לערכאה שיפוטית ולהשקיע כספים נוספים בייצוג משפטי. ככל שמדובר בתשלום באמצעות שיק דחוי, הצרכן מחויב לכבד את השיק מול צד שלישי. זאת גם אם לא קיבל את השירות או את המוצר. קיימת תופעה שלישית, של קביעת הוראות חוזיות שמרתיעות את הצרכן ממימוש זכותו 28 27 בערכאה שיפוטית. הצרכנים נוטים שלא לפנות לבית המשפט בעניינים אלה. דוגמה נוספת היא 21 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 34; בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 029 012;,Becher לעיל ה"ש 16, בעמ' 203; מיכאל, לעיל ה"ש 18, בעמ' 34. מיכאל מתייחס לכך שחוזים אחידים מסדירים תחומים ברבים בחיי היום-יום, ואף מציג ס ב ר ה מקובלת בספרות לפיה חוזים אחידים מהווים מעל 99% מהחוזים שנכרתים בשוק. 22 שמואל בכר ומשה גלברד "חוק החוזים האחידים: עיון מחודש בעקבות תיקוניו" חוקים ה )0223(. 06 29, 23 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 223 224. 24 תניית שימור בעלות )ידועה גם כתניית ק ונ ס יג נ צ י ה( היא סעיף חוזי לפיו העברת הבעלות בנכס מעוכבת עד להשלמת התשלום על ידי הרוכש. להסבר נוסף על תניית שימור הבעלות ראו: רע"א 2692022 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי מפרקת זמנית ומנהלת מיוחדת, פ"ד נז) 4 ( 421 429 310, )0223(; יהושע ויסמן "משכון נסתר: המוות המדומה של קולמבו" ספר גבריאל בך 000 006 022, )דוד דהאן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 0222(. 25 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 224. 26 בדרך כלל מדובר בכרטיסי אשראי או שיקים דחויים. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 224 226. 27 כגון סכום גבוה לפיצוי מוסכם. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 226 222. 28 זאת לאור העובדה שצרכן לא מודע לזכותו המשפטית ולכך שביכולתו להפחית מן הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם. בנוסף, מידת ההתערבות השיפוטית בעניין אינה ודאית, כך שהצרכן לא יכול לחזות מה יהיה סכום הפיצוי המוסכם לאחר התערבות שיפוטית. 0
נטיית העוסקים להרבות בקביעה לפיה כל הפרה של הצרכן היא בגדר הפרה יסודית שמקנה זכות 29 ביטול לעוסק. רביעית, העוסקים נוטים להגביל בצורה ישירה בחוזה את הפנייה לערכאות שיפוטיות. הגבלה 30 זו יכולה להיות בדמות הפנייה לבוררות שמוטה לטובת העוסק. פתרון הסכסוך באמצעות 31 בוררות משית עלויות נוספות על הצדדים. עלויות אלה הופכות את ההליך לפחות משתלם עבור הצרכן. בנוסף, ישנם עוסקים שקובעים תניה לפיה הדיון ייערך בערכאה שיפוטית באזור שלא נוח לצרכן. אמנם בית המשפט עשוי לפסול את התניה, אך הצרכן לא מודע לכך או שהוא לא יכול לחזות את סיכויי 32 הפסילה. זכות הצרכן לגישה לערכאות שיפוטיות נפגעת על רקע יכולת נמוכה להשפיע על תניות חוזיות והסדרים מסחריים. בחלק זה דנו בתניות החוזיות הבעייתיות. כעת נבחן את הגורמים המשפיעים על הצרכן בעת קביעת התניות החוזיות ובעת הפנייה לערכאות שיפוטיות. 2. ניתוח כלכלי והתנהגותי הכלכלית למשפט הגישה 33 למקסם את התועלת שלו. )להלן: הגישה הכלכלית( 34 אופטימאלי אחר מידע והעדפות קבועות. קובעת רציונאליות מוגדרת לפי שלושה רכיבים: כאשר שאדם פועל באופן רציונאלי כדי אדם רציונאלי פועל מקסום התועלת, בשוק תחרותי, חיפוש כוחות 36 35 השוק יביאו למקסום רווחתו ולכן אין צורך להתערב. עם זאת, ישנם מצבים בהם הנחת היסוד לא מתקיימת ולכן יש מקום לבחון התערבות. מצבים אלה מכונים 37 "כשלי שוק". 29 קבלנים בחוזה מכר דירות נוטים להרבות בקביעות אלה. להרחבה ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 222; גם קביעה גורפת לפיה כל ההפרות הן הפרות יסודיות יכולה להתקבל על ידי בית המשפט. ראו: ס' 6 לחוק החוזים )תרופות בשל הפרת חוזה(, התשל"א- 2922. 30 בוררות מוטת עוסק מקשה על הצרכן לממש את זכותו המשפטית. ניתן לראות שקיימת בחוק התייחסות חשדנית להפניה לבוררות. ראו: ס' 4)1( ו- 22(4 ( לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 2910. להרחבה ראו פרק ב. 2. 31 הליך הבוררות יקר מהליכים משפטיים בבית המשפט לתביעות קטנות. להרחבה ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 401; עלויות ניהול דיון בבית המשפט מהוות מכשול כלכלי על זכות הגישה לערכאות. להרחבה ראו: יורם רבין "זכות הגישה לערכאות" כזכות חוקתית )2991(. 01 32 הפסילה היא מכוח ס' 4)9( לחוק החוזים האחידים. אך, הצרכנים לא מודעים לכך. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 226. לדיון מעמיק בחסרונות מערכת השפיטה ראו פרק ב' במאמר זה. 33 דויטש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 69 22. 34.GARY S. BECKER, THE ECONOMIC APPROACH TO HUMAN BEHAVIOR 5 (1976) 35 פעולה זו של כוחות השוק ידועה כפעולה של "היד הנעלמה". להרחבה בעניין זה ראו: שמחון, לעיל ה"ש 7, בעמ'.44 42 36 בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 000. 37 בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 004; דויטש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 22. לפי הגישה הכלכלית ישנם חמישה כשלי שוק 37 עיקריים: מונופול או קרטל; פערי כוחות; כשלי מידע; החצנות ומוצרים ציבוריים.להרחבה ראו: מיכאל, לעיל ה"ש 18, בעמ' 62 69; דויטש, לעיל ה"ש 4, בעמ' 96 92; דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 232 231. לניתוח מעמיק של כשלי השוק ראו: שמחון, לעיל ה"ש 35. 6
גישת הכלכלה ההתנהגותית למשפט )להלן: הגישה ההתנהגותית( קובעת שההנחה לפיה אדם פועל באופן רציונאלי אינה מתקיימת 38 תמיד. במקרים מסוימים התנהגות האדם מאופיינת 39 ברציונאליות חסומה. תופעה זו פוגעת ביכולת קבלת ההחלטות של הצרכן. עם זאת, התנהגות האדם ניתנת לצפייה. לכן, לפי הגישה ההתנהגותית ניתן ליצור מודלים קבועים להתנהגות האדם בסיטואציות מסוימות. 40 מודלים אלה מושפעים מהטיות קוגניטיביות. במהלך פרק זה אתייחס לכשלי המידע ולהטיות קוגניטיביות רלוונטיות שמשפיעים על הצרכן בעת מימוש זכויותיו. I. כשלי המידע והשפעתם על מימוש זכויות הצרכן פער מידע מתייחס למצב בו קיים מידע בידי צד אחד שלא מצוי בידי 42 בתחום הצרכנות נובעים ממספר סיבות. ראשית, 41 הצד השני. פערי המידע העוסק בעל גישה טובה יותר למוצר או לשירות שהוא מספק. משכך, הוא בקיא במאפייניו ובנקודות התורפה שלו. שנית, לעוסק ניסיון רב 43 יותר ביחס לעסקה הצרכנית. שלישית, לעוסק יכולת כלכלית עדיפה לרכישת שירותים משפטיים ביחס למוצר 44 או לשירות שהוא מספק. סיבה מרכזית נוספת להיווצרות פערי המידע היא העובדה שצרכן לא נוטה לקרוא חוזה אחיד 45 טרם החתימה עליו. כך החוזה הופך, באופן פרדוקסאלי, מקור לפער מידע. העוסקים מודעים היטב לתניות השונות בחוזה. הם אף מקפידים לנסח את החוזים בשפה משפטית שאינה ברורה 46 לצרכן ההדיוט. בהקשר דנן, נקבעים הסדרים חוזיים לעניין הגישה לערכאות להן הצרכן אינו 48 47 מודע. עוסקים מרחיבים פער זה ומספקים לצרכנים "תחליפי שכנוע". 38 מיה בר הלל ואוריאל פרוקצ'יה "כלכלה התנהגותית" הגישה הכלכלית למשפט 20 22, )אוריאל פרוקצ'יה עורך, 0220(; בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 010 012. 39 הרציונאליות החסומה מונעת מצרכנים להעריך נכונה את העלות ואת התועלת של החוזה האחיד. להרחבה ראו: בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 032 032. 40 טעויות שיטתיות של אנשים ידועות כהטיות.)Biases( להרחבה ראו: דניאל כהנמן לחשוב מהר, לחשוב לאט 9 22.)0223( 41 בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 006. 42 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 221 222. 43 ס' 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 2912 קובע כי "'עוסק' מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". 44 בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 330 333. 45 ראו לעיל ה"ש 16. צרכנים נוטים גם שלא לקרוא חוזים אחידים טרם החתימה עליהם לאור סיבות חברתיות כגון: הרצון שלא להצטייר כ"טרחן" ו"נודניק" בעיני העוסק; הרצון שלא להפגין חוסר א מ ון בדברי העוסק; הרצון שלא לעכב צרכנים אחרים הממתינים לקבלת שירות וכך להימנע מאינטראקציות חברתיות שליליות. להרחבה ראו: בכר וגלברד, לעיל ה"ש 22, בעמ' 32. 46,Becher לעיל ה"ש 16, בעמ' 234; בכר וגלברד, לעיל ה"ש 22, בעמ' 09 32. ניתן לראות שצרכנים גם אינם נוטים לקרוא דוחות תקופתיים ולא רק את החוזה עצמו. ראו: סיון איזסקו "'גם מי שפותח את המעטפה מהבנק לא תמיד מבין מה כתוב'" דה-מרקר.www.themarker.com/markets/1.2290156 2.4.0224 47 לדיון על תניות חוזיות שמשפיעות על גישת הצרכן לערכאות ראו פרק א. 2. 48 במקום למסור את המידע הרלוונטי העוסקים מציפים את הצרכן במתנות והטבות. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ'.224 223 2
נוסף על כך, קיימת בקרב הצרכנים תופעה של היצף מידע. תופעה זו מתארת היווצרותם של פערים אינפורמטיביים הצרכן הנובעים מ"הטבעת" 49 הצרכן בכמות גדולה של אינפורמציה. במצב זה 50 מתקשה לקבל החלטה רציונאלית. הצרכן נוטה לייחס לנתונים הבולטים חשיבות )מחיר; טיב המוצר( ולא בוחן את התניות שישפיעו על יכולתו לתבוע את העוסק. בנוסף, הצרכן נוטה לשים דגש על ההחלטות שהושגו בעל-פה, למרות שבפועל הן קשות להוכחה אם הן נוגדות את הכתוב 51 בחוזה. כתוצאה מכך ישנה נטייה של עוסקים 52 לכלול בחוזה האחיד תניה הקובעת את מקום השיפוט. מכוח תניה זו העוסקים קובעים מקום שיפוט לא הוגן שנוח לעוסק אך לעתים מקשה מאוד על 54 53 הצרכן. אמנם חוק החוזים האחידים קובע חזקת קיפוח בקביעת תניית שיפוט בחוזה אחיד, אך 55 ניתן לראות שהיישום הראוי שלה בפסיקה עדיין לא הושרש. בברירת דין, עוסקים רבים בנוסף, 56 בחירת פורום ותניות הגבלת אחריות שהצרכן לא מודע להן. ישנן תניות העוסקות קובעים בחוזה תניה המאפשרת להם לשנות באופן חד-צדדי את החוזה, את 57 המוצר או את השירות המסופקים. כחלק מכך, עוסקים יוכלו להחליט על מקום השיפוט לאחר החתימה על החוזה או לקבוע הסדרים חוזיים שיפגעו בצרכן. למרות זאת, 59 58 לפרוש מן החוזה. אחד ההסברים לכך היא תפיסת עקביות ומחויבות סובייקטיבית..II הטיות קוגניטיביות נוספות והשפעתן על מימוש זכויות הצרכן הצרכן נוטה שלא נוסף על תופעת היצף המידע שמובילה לפערי מידע, ישנן הטיות קוגניטיביות נוספות שמקשות על הצרכן לממש את זכותו בערכאות השיפוטיות. הטיות אלה משפיעות על הצרכן בעת החלטתו האם לפנות לערכאה שיפוטית. בחלק זה אתייחס למספר הטיות קוגניטיביות רלוונטיות בהקשר זה. 49 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 224 220. חובות גילוי נרחבות גורמות גם הן להיצף מידע. לדיון בהשפעות השליליות של היצף המידע על עיבודו ראו: Shmuel I. Becher, Behavioral Science and Consumer Standard Form.Contracts, 68 LA. L. REV. 117, 173 177 (2007) 50 Naresh K. Malhotra, Reflections on Information Overload, 10 J. CONSUMER RESEARCH 436,.437 438 (1984) 51 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 222 221. 52 על חשיבות קביעת מקום השיפוט ראו: אסף טבקה ועידו באום "'להחזיר עטרה ליושנה': מקומה הראוי של הסמכות המקומית בסדר הדין האזרחי" עלי משפט ט 212 212 226, )תשע"א(. 53 בכר וגלברד, לעיל ה"ש 22, בעמ' 30. 54 ס' 4)9( לחוק החוזים האחידים. 55 בכר וגלברד, לעיל ה"ש 22, בעמ' 33 44. 56 תניות אלה מהוות "תניות לא בולטות". להרחבה ראו: בכר וז'רסקי, לעיל ה"ש 2, בעמ' 462 461; וגם: בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 320. 57 בכר, שם, בעמ' 321. 58 זאת לאור מספר הטיות התנהגותיות. אייחד דיון להטיות אלה בהמשך. ראו: בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 329. 59 כאשר צרכן התקשר בחוזה, תחושת המחויבות שלו תוביל לכך שיסכים בקלות לתנאים שמרעים את מצבו. ראו: שם, בעמ' 329 302. 1
כך, 60 קבוצת הטיות ראשונה היא הטיות בשירות האגו. בהקשר זה רלוונטיות שתי הטיות הטיית אופטימיות-היתר, והטיית ביטחון-היתר בהערכת הסתברויות. הטיית אופטימיות-היתר מלמדת כי אנשים אופטימיים הן באשר לסיכוי שיחוו אירוע חיובי והן באשר לסיכוי שיחוו אירוע שלילי )"לי 62 61 זה לא יקרה"(. מידת מה של אופטימיות חשובה. נמצא כי יש קשר סיבתי בין אופטימיות-יתר 63 לשביעות רצון ואושר. עם זאת הטיה זו משפיעה לרעה על הליך קבלת ההחלטות של אנשים. הצרכנים מעדיפים מאחריות, משום שלדעתם 65 היתר בהערכת הסתברויות. להתעלם מתניות חוזיות שקשורות ליישוב הסכסוך או תניות פטור 64 הם לא ידרשו להן. להטיית אופטימיות-היתר נלוות הטיית ביטחון- לפי הטיה זו, אנשים לוקים בביטחון-יתר ביחס לסיכוי שלהם 66 להעריך נכונה את מידת התרחשות אירוע מסוים. כך, צרכנים יטו שלא לייחס חשיבות רבה למקרה בו יתגלע סכסוך והם יצטרכו לפנות לערכאה שיפוטית. 67 בהקצאת הסיכונים בחוזה עצמו. הטיה נוספת יטה לדבוק בה ולא יבחן לכן, הם לא ייערכו בהתאם 68 היא הטיית הסטאטוס-קוו. לאור הטיה זו אם אדם בחר בחלופה מסוימת הוא 69 חלופות אחרות.. הטיה זו באה לידי ביטוי כאשר עוסק משתמש בתניה 70 חוזית לפיה הוא יכול לשנות את תניות החוזה באופן חד-צדדי. גם אם העוסק יחליט לשנות את תניות החוזה באופן שיפגע בצרכן, על כך, 71 הצרכן יטה לקבל את השינוי החוזי ולא לבחון חלופות. נוסף אם עוסק יבחר לבצע הפרות קטנות ומתמשכות של החוזה, הצרכן יטה שלא לפנות 72 לערכאה שיפוטית. נוסף על כך, אם הצרכן יפנה לערכאה שיפוטית הוא יצטרך להשקיע כספים בעלויות המעבר. 60 על הטיות בשירות האגו ראו:,Becher לעיל ה"ש 49, בעמ' 242. 61 בכר ובר-גיל, לעיל ה"ש 1, בעמ' 032; חיים שפירא שיחות על תורת המשחקים 009 032 )0221(; בר הלל ופרוקצ'יה, לעיל ה"ש 38, בעמ' 222; בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 04 09; דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 224. 62 על ההשפעות החיוביות של אופטימיות ראו: כהנמן, לעיל ה"ש 40, בעמ' 016 012; שפירא, שם. 63 בכר ובר-גיל, שם; Shelley E. Taylor & Jonathon D. Brown, Illusion and Well-Being: A Social.Psychological Perspective on Mental Health, 103 PSYCH. BULLETIN 193, 197 (1988) 64,Becher לעיל ה"ש 49, בעמ' 241. 65 בר הלל ופרוקצ'יה; לעיל ה"ש 38, בעמ' 94 222. 66,Becher לעיל ה"ש 49, בעמ' 241 249. 67 שם, בעמ' 249. 68 בר הלל ופרוקצ'יה, לעיל ה"ש,38 בעמ' ;12 Thelr, Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch & Richard H. Anomalies The Endowment Effect, Loss Aversion, and Status Que Bias, J. ECON. PERSP. 193, 197 (1991) ;199 על העדפת תנאים שנקבעו מראש בחוזה ראו: Russell Korobkin, Inertia and Preference in Contract Negotiation: The Psychology Power of Default Rules and Form Terms, 51 VAND. L..REV. 1583, 1587 1591 (1998) 69 בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 302 302. 70 ראו לעיל את הדיון בהשפעת כשלי המידע על מימוש זכויות הצרכן. 71 בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 302 302. חלופה אפשרית היא לפנות לביהמ"ש בטענת תנאי מקפח, לאור ס' 4)4( לחוק החוזים האחידים, ולבקש לבטל את התניה. עם זאת, לאור הטיית הסטאטוס-קוו הצרכן יטה שלא לעשות כן. 72 כך הצרכן יעדיף "לספוג" את ההפרות ולא לבצע שינוי שיצריך הוצאות נוספות. 9
ב) תופעה מעניינת נוספת מתבססת על 73 "עקרון העלות השקועה". לפי עיקרון זה, אנשים נוטים להתחשב בהשקעות עבר שאינן אמורות להשפיע על התועלת שניתן להפיק מפעילות צופה פני 75 74 עתיד. נוסף על כך, המחויבות לעלות השקועה מאפשרת לשמור על דימוי עצמי גבוה. צרכן שהשקיע מאמץ כדי לגבש עמדה לגבי עסקה, יטה שלא להתחשב כראוי בתניות חוזה שהוצג לו בתום השלב הטרום חוזי. לכן, עוסקים יטו לנצל תופעה זו כדי להציג לצרכן את החוזה בשלב 77 76 מאוחר ככל הניתן. כך, גדל כוח המיקוח של העוסק. מעבר לכך, וכפי שנדון לעיל, כאשר החוזה מוצג לצרכן בשלב מאוחר יחסית הוא מרגיש פחות בנוח לקרוא את החוזה במלואו. עוסקים מנצלים זאת ומנסים ליצור תחושה של מערכת חברית בעת המשא ומתן. כך, התעקשות הצרכן על קריאת החוזה תיתפס על ידו כהבעת אי-א מ ון 78 בעוסק. נקודה זו מצביעה על תופעה רחבה יותר טשטוש הגבול בין "נורמות מסחר" ( Market "נורמות לבין )Norms חברתיות" 79.)Social Norms( נורמות מסחר הן נורמות הרווחות בהקשרים עסקיים. הן מבוססות על יחסי תן-קח ברורים, בעוד נורמות חברתיות מבוססות על יחסי אמון, 80 שיתוף פעולה וחברות. עוסקים רבים מטשטשים את הגבולות שבין הנורמות. כך, העוסק יפגין יחס חברי כדי לשמר לקוחות ולמשוך לקוחות חדשים, אך יעבור להפגין נורמות מסחריות בעת התגלעות סכסוך. כך, הצרכן אינו משקלל כהלכה את הצפוי לו בעת חילוקי דעות עם העוסק. הטיה רלוונטית שלישית היא הטיית כוח גשמי שאחראי על האיזון המוסרי בעולם. 81 "העולם ההגון". לפי הטיה זו, אנשים מאמינים שקיים הכוח הזה יגרום לכך שיושגו תוצאות הוגנות. הצרכן יטה להאמין שהאירוע השלילי התגלעות סכסוך ופנייה לערכאה שיפוטית לא יתממש. הצרכן יטה שלא להיערך כראוי לאפשרות של פנייה לערכאות שיפוטיות. הטיות אלה מהוות רק חלק מההטיות שמשפיעות על הצרכן בקביעת הנורמות לעניין ההתדיינות המשפטית ובעת הפנייה לערכאות שיפוטיות. רובן מתייחסות לכך שהצרכן לא בוחן בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 092 090; בר הלל ופרוקצ'יה, לעיל ה"ש 38, בעמ' 222 222;,Becher לעיל ה"ש 49, בעמ' ;202 200 BEHAV. Hal R. Arkes & Catherine Blumer, The Psychology of Sunk Cost, 35 ORG..& HUM. DECISION PROCESS 124, 124 (1985) 74 בכר, שם. 75 זאת כדי לא להיתפס כבזבזן או כמי שמקבל החלטות שגויות. ראו:,Arkes & Blumer לעיל ה"ש 73, בעמ' 230. 76 ס' ) 0 לחוק הגנת הצרכן קובע שעל העוסק לתת לצרכן הזדמנות סבירה לעיין בחוזה לפני החתימה. כך, לכאורה, צרכן מוגן מפני הצגת החוזה רגעים מעטים טרם החתימה. אך לאור הסיבות שהוסברו עד כה ויוסברו בהמשך, הצרכן יטה שלא לפנות לערכאה שיפוטית במקרה של הפרה. לכן, אינו מוגן בפועל לאור תת-האכיפה. 77 תופעה זו מכונה.The Hold-Up Problem ראו: בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 093 והערות השוליים המובאות שם. 73 78 79 ראו: בכר, שם, בעמ' 096 092. שם. 80 לדיון נרחב בעניין נורמות מסחר ונורמות חברתיות ראו: דן אריאלי לא רציונלי ולא במקרה 22 16 )0222(. 81 L. Hafer & Laurent Begue, Experimental Research on Just-World Theory: Problems,.Devlopments, and Future Challenges, 131 PSYCHOLOGICAL BULLETIN 128, 128 129 (2005) 22
כראוי את תנאי ההתקשרות, אלא בוחן את המוצר עצמו ואת המחיר. נוסף על הטיות אלה, ישנן תופעות נוספות שיוצרות תת-אכיפה צרכנית ולהן אתייחס כעת. 3. תת-אכיפה של זכויות צרכניות וסוגיות נוספות תת-אכיפה מתארת מצב בו עוסקים מעוולים מרוויחים מהפרת חוק בשל אכיפה חלקית או 82 חסרה. תופעת תת-האכיפה היא מנקודות התורפה המרכזיות של דיני הצרכנות. לתופעה זו מספר השלכות שליליות. כפי שציין בכר במאמרו: הצרכן אינו מפוצה על נזקו, והעוסק המעוול מתעשר בשל כך; אינטרס אכיפת החוק הכללי נפגע; ההרתעה נפגעת ועוסקים שלא נושאים באחריות על הפרות דיני הגנת הצרכן ימשיכו בפעולות אלה; נוצר מצב בו קבוצות צרכנים חלשות מסבסדות 83 קבוצות צרכנים חזקות. אחת התופעות שיוצרות תת-אכיפה משפטיים מלווה בהוצאות כספיות 85 כלכלית בשווי נמוך יחסית. 86 הצרכנית. תופעה נוספת היא התחשבות בשיקולי עלות-תועלת. הליכים ניהול 84 ניכרות. עוולה שנגרמת לצרכן מאופיינת, בדרך כלל, בפגיעה חישוב עלות-תועלת של הצרכן יוביל לוויתור על מימוש הזכות 87 נעוצה בעובדה שהפרקטיקה המשפטית בתחום הצרכנות סובלת מדימוי נמוך. 88 ניתן אף למצוא סממנים ליחס שלילי של שאר עורכי הדין לעורכי דין שמייצגים צרכנים. עובדה זו מקשה על הצרכנים להשיג שירותים משפטיים הולמים. בנוסף, האלמנט הרגשי בא לידי ביטוי בהחלטה האם להגיש תביעה. צרכנים רבים חוששים מהמעורבות בהליכים משפטיים. ההליך עצמו נחשב כחוויה ניהול סכסוך בצורה אדברסרית גורם לצדדים להתנהג בצורה השני. לא נעימה 89 אופן התנהלות זה גורם לפגיעה ברווחתו הפסיכולוגית של הפרט. במיוחד עבור הצדדים. ברוטאלית ושלילית אחד כלפי 82 שמואל בכר "אמפתיה ואושר: עיון מחודש ביעדי החינוך המשפטי-קליני" המשפט יז )0223(. 42 39, 22, ראו גם את הדוגמה האמורה במקור זה הממחישה בצורה טובה את תופעת תת-האכיפה. 83 לסקירה נרחבת של גורמים נוספים התורמים לתת-אכיפה כללית בתחום דיני הצרכנות ראו: בכר, שם, בעמ' 42 40. 84 כגון: תשלום אגרות, הפסד ימי עבודה, עלות שירותי עורך הדין ועוד. ראו: בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 330. מיעוט השווי הוא הסיבה שצרכנים אינם מממשים את זכותם גם בבית המשפט לתביעות קטנות. 85 משה בר ניב "האכיפה של חוק הגנת הצרכן על ידי המגזר העסקי" עיוני משפט יז 322 320 099, )2990(. 86 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 99 222. בנוסף, הצרכן סובר שבשל מיעוט שווי אין לנקוט בצעד קיצוני כגון פנייה לערכאה שיפוטית. ראו: בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 330. 87 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 222. מוסד התובענות הייצוגיות מהווה חריג לכך. ראו: "דירוג לפי תחומי התמחות תובענות ייצוגיות" גלובס.duns100.globes.co.il/rating?did=1000927766 0224 111 Dun's ניתן לראות שהמשרדים המובילים והגדולים בארץ עוסקים בתחום. עם זאת, מדובר בייצוג של עוסקים בתביעות ענק ולא בייצוג הצרכן בודד כתובע במסגרת עוולה ספציפית. 88 Iain D.C Ramsay, Consumer Redress Mechanisms for Poor-Quality and Defective Products, 31.U.TORONTO L.J 117, 137 (1981) 89 זאת בשל מאפייני השיטה האדברסרית. ראו: בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 333; קרני פרלמן "תפקיד השופט התרפויטי והתייחסותו לרעיונות מאסכולת הראליזם המשפטי" מחקרי משפט כו )0222(. 430 420, ראו גם: John Lande, The Movement Toward Early Case Handling in Courts and Privet Dispute Resolution, 24 22
לכך מתווסף לחץ נפשי מעצם המעורבות בסכסוך 90 כשלעצמו. ישנם קשיים מנטאליים נוספים שמשפיעים על הצרכן. צרכן יטה שלא לנקוט בהליכים משפטיים מחמת העובדה שהוא חש בושה מכיוון וכישלון 91 שהצליחו להטעות אותו. כמו כן, בעת הגשת תביעה הצרכן לא יכול לצפות 93 92 כראוי את סיכויי הצלחתו. העובדה שאנשים הם שונאי סיכון גורמת להם לוותר על תביעה, גם 94 אם היא מוצדקת. תופעה נוספת שיוצרת תת-אכיפה, היא מערכת יחסים נמשכת בין הצרכן לעוסק. כפי שצוין לעיל, עוסק מנסה ליצור ולטפח מערכת יחסים חברית בינו לבין הצרכן משום שיש בכך תועלות 96 95 מסחריות. הצרכן מרגיש לא בנוח להתעקש לתבוע את העוסק בגין הפרה. פערי הכוחות בין העוסק לצרכן באים לידי ביטוי גם בהליך המשפטי עצמו. ניתן לחלק את המתדיינים בפני בית 98 97 המשפט לשני סוגים: "שחקנים חד-פעמיים" ו-"שחקנים חוזרים. ככלל, הצרכן הוא שחקן חד-פעמי בעוד העוסק הוא שחקן חוזר. לאור חוסר הניסיון של הצרכן, הוא 99 חושש להיות מעורב בהליכים משפטיים. הוא מטיל ספק ביכולת המערכת המשפטית לפתור את מצוקתו. לעתים הוא אף לא מודע לעוול שנגרם לו. לעומתו, לעוסק ניסיון רב ומשאבים כלכליים משמעותיים מכוח היותו שחקן חוזר. על כן, רתיעתו של הצרכן לפנות לעימות משפטי עם העוסק מתעצמת. לבסוף, העומס בבתי המשפט משפיע גם הוא על בחירת הצרכן האם לממש את זכותו בערכאה שיפוטית. תופעת העומס בבתי המשפט באה לידי ביטוי בכמות תיקים גדולה וכמות שופטים קטנה 100 באופן יחסי. נוסף על כך, ניתן לציין שבישראל כמות עורכי הדין ביחס לאוכלוסיה היא הגבוהה 101 בעולם, ומשפיעה אף היא על היקף ההתדיינות. OHIO ST. J. ON DISP. RESOL. 81, 82 (2008); Carrie Menkel-Meadow, Pursing Settlement in a Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-Opted or "The Law of ADR 19", FLORIDA ST. U.L..REV. 3 (1991) 90 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 220. 91 דויטש, שם. ראו גם את הדיון באפקט העלות השקועה בפרק א. 0. 92 לכאורה, קביעה זו מנוגדת להטיית ביטחון-היתר בהערכת הסתברויות. אך לטעמי כאשר צרכן מתלבט האם להגיש תביעה, הוא מודע היטב לעובדה שמדובר במוסד בו "מנצחים" ו"מפסידים". על כן, הטיה זו לא תהא משמעותית, ותגבר הנטייה לשנאת סיכון. 93 בר הלל ופרוקצ'יה, לעיל ה"ש 38, בעמ' 26 22. 94 בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 334. 95 בכר, לעיל ה"ש 16, בעמ' 096 092. 96 עניין זה נפוץ בעיקר ביחסי רופא-חולה. ראו: דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 220. 97 Marc Galanter, Way the "Haves" Come Out Ahed: Speculation on the Limits of Legal Change,.9 L. & Soc'Y. Rev. 95, 97 98 (1974) 98 בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 341. 99 שם, בעמ' 330 333. 100 אלה לוי-וינריב "לשכת עורכי הדין מציעה: כך נקל על העומס בבתי המשפט" גלובס 03.2.0223 ;www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000864771 קרן וינשל-מרגל, ענבל גלון ויפעת טרבולוס "יצירת מדד משקלות תיקים להערכת העומס השיפוטי בישראל" משפטים מד, 2 )צפוי להתפרסם ב- 0224 ( ;elyon1.court.gov.il/heb/research%20division/doc/mishkalot.pdf קרן וינשל-מרגל, ענבל גלון ושרון 20
לעומס בבתי המשפט השפעה כפולה. שמוצגים בתקשורת, הראשונה היא תדמיתית. הציבור מושפע מהנתונים ומבין שהתדיינות משפטית תימשך זמן רב ולכן נמנע מלנקוט בה. שנית, הצרכנים שבוחרים לנקוט בהליכים משפטיים נתקלים במערכת עמוסה ובהתדיינות שאורכת זמן רב יחסית. רושם זה ישפיע עליהם בעת קבלת החלטה עתידית על תביעה צרכנית או בעת מתן עצה לצרכן אחר ששוקל התדיינות שכזו. חשוב לציין שקיימים מספר מנגנונים שיש להם השפעה על הבעיות השונות שהוצגו. כך, ניתן 102 לציין את בית המשפט לתביעות קטנות ואת ההסדרים המיוחדים הנוהגים בו. בית משפט זה הוקם כדי להקל על האזרח ולאפשר לו לברר תביעות כספיות בסכומים נמוכים יחסית. לבית משפט זה מאפיינים נוספים: הצדדים אינם יכולים להיות מיוצגים על ידי עורכי-דין; רק יחיד )ולא תאגיד( יכול להגיש תביעה; והשופטים אינם כפופים לסדרי הדין ולכללי דיני הראיות. אך למאפיינים אלה גם חסרונות. כך ניתן לציין את העובדה שסטייה מסדרי הדין ומדיני הראיות יכולה 103 לפגוע בחקר האמת. בנוסף, אין אחידות בהכשרה ובידע של השופטים שמתמנים לשפוט בבית המשפט לתביעות קטנות. מיוחדים לעובדה זו תיתכן השפעה שלילית על יכולת השופטים לנהל הליכים 104 אלה ולהגיע לחקר האמת. אך, כאמור, על אף הסדרים מיוחדים אלה צרכנים רבים 105 אינם פונים לערכאות שיפוטיות. בנוסף, 106 קיימת בידי הצרכנים אפשרות להגיש תובענה ייצוגית כנגד העוסקים. כלי משפטי זה מאפשר לתובע יחיד או למספר תובעים להגיש תביעה בשם קבוצה גדולה. תובענה ייצוגית משרתת יעילות, חסכון במשאבים ומאפשרת לבית המשפט לקבוע הלכות בעניינים מהותיים. נראה הרשנזון "מערכת המשפט בישראל ביחס למערכת משפט אחרות בעולם" הרשות השופטת מחלקת המחקר ;elyon1.court.gov.il/heb/research%20division/research.htm 24.2.0222 "שופט בישראל נדרש לדון בכ- 2,022 תיקים בממוצע בכל רגע נתון" גלובס 2.2.0222 ;www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000571034 יובל יועז "מלאי התיקים הפתוחים במערכת המשפט ב- 0223 כ -422 אלף" גלובס.www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000931679 23.4.0224 101 Limor Zer-Gutman, Effects of the Acceleration in the Number of Lawyers in Israel, 19 INT'L J..LEG. PROF. 247, 248 250 (2013) 102 להרחבה ראו: בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 334 340. 103 ביקורת לדוגמה ניתן למצוא בדבריו של ד"ר גבריאל קלינג לפיו הסדר זה אינו ראוי משום שהוא עלול לפגוע ביכולת בית המשפט לרדת לחקר האמת המשפטית באופן יעיל וטוב. ראו: גבריאל קלינג "בית המשפט לתביעות קטנות" הפרקליט ל )2920(. 002 104 בכר וקליין, לעיל ה"ש 19, בעמ' 339. 105 ראו לעיל ה"ש 0. 106 כך ניתן לציין את ס' 2)2( לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 0226 שקובע כי מטרת החוק, בין היתר, היא: "מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים". ראו גם: אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו- 0226 " הפרקליט מט )0226(. 232 23
כי מאפיינים אלה מתאימים כ"כפפה ליד" מתממשים לחלוטין. 107 לתחום הצרכנות. אך בפועל, יתרונות אלה אינם בתי המשפט אינם נוטים לאשר בקלות תובענות ייצוגיות. בנוסף, הרוב המוחלט של התובענות הייצוגיות מסתיים המיוצגת, 108 בפשרה. הגם שאינם מעורבים בהליך הפשרה. פשרה זו חוסמת את זכות הגישה לערכאות בנוסף, של חברי הקבוצה פשרות שאינן מפוקחות על ידי בית 109 המשפט מעודדות הגשת תובענות סרק ומגדילות את העומס על בתי המשפט. ניתן גם לציין את בעיית הנציג הגוררת פשרות שעלותן לתובע נמוכה גם אם הן תביעות ראויות; ואת בעיית תביעות 110 הסרק המביאות נתבעים להתפשר בתביעות אלה למרות סיכוייהן המועטים. נוסף על שני מנגנונים אלה ארגונים צרכניים לצמצם את ניתן לציין את חולשתו של הרגולטור ואת חוסר היכולת של 111 תופעת תת-האכיפה. כמו כן, ניתן לראות כי המנגנון של פיצוי לדוגמה שמעוגן בחוק הגנת הצרכן גם הוא לא אפקטיבי הלכה למעשה. בתי המשפט נוטים שלא 112 להשתמש במנגנון זה באופן תדיר. אם כן, המנגנונים המיוחדים )כחלק מהליך השפיט( לא חפים 113 מפגמים. על רקע קשיים ובעיות אלו מעניין לבחון את בדרכים חלופיות, ואת הפוטנציאל הטמון בהן. לכך אפנה כעת. ההליכים ליישוב סכסוכים השונים ב. הליכים חלופיים ליישוב סכסוכים עד כה הוצגו הכשלים והבעיות בשיטה המקובלת של פנייה לבית המשפט ליישוב סכסוך. אל מול אלה ישנן דרכים חלופיות ליישוב הסכסוך ADR )להלן: המשותף לדרכים אלה הוא 114 יישוב סכסוכים חלופי(. 115 שהן מהוות חלופה להליך השפיטה הקלאסי. יישוב סכסוכים חלופי מציינים מספר קשיים בהליך השפיטה הקלאסי. המכנה המצדדים בהליכי ראשית, ההתנהלות 107 ואכן, ניתן לראות שכמחצית מהתובענות הייצוגיות בשנת 0223 בתחום הצרכנות. ראו: יסמין גואטה "ייצוגית משתלמת: כל הקבוצה קיבלה 21 מיליון שקל עורך הדין קיבל 3 מיליון" דה-מרקר 2.2.0224.www.themarker.com/law/1.2204717 108 אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית" משפטים מא )0222(; 6 0, גואטה, שם. 109 קלמנט, שם, בעמ' 6 2. 110 שם, 9 26. 111 בכר, לעיל ה"ש 82, בעמ' 40 41. 112 בכר, שם, בעמ' 43 44. 113 דיון מעמיק במנגנונים ובפגמיהם חורג מגבולות מאמר זה. להרחבה בעניין זה ראו: בכר, לעיל ה"ש 44; יסמין גואטה והילה רז "חושבים שתרוויחו מהגשת תובענה ייצוגית? זה עלול לעלות לכם ביוקר" דה-מרקר 24.22.0220.www.themarker.com/law/1.1841642 114 נקרא גם: "יישוב סכסוכים הולם". ראו: לימור זר-גוטמן וקרני פרלמן "עורך הדין פותר הבעיות: שינוי פרדיגמת ההתנהלות המקצועית" הפרקליט נב) 0 ( )0223(. 2 3, 115 מיכל אלברשטיין תורת הגישור ;)0222( 06 L. Thomas O. Main, ADR: The New Equity, 74(2) U. CIN. Judith Resnik, ;Dispute Resolution, 88 YALE L.J. 905, 906 (1979) ;REV. 329, 329 331 (2005) Many Doors? Closing Doors? Alternative Dispute Resolution and Adjudication, 10 OHIO ST. J..DISP. RESOL. 211, 256 (1995) 24
האדברסרית מקצינה עמדות ומעוררת התנצחות מיותרת, שבתורה פוגמת בהשגת פתרון יעיל לסכסוך. שנית, השיטה האדברסרית מתמקדת ברובד הגלוי של הסכסוך )טענות הצדדים( ולא ברובד העמוק שלו. משכך, הסעדים שניתנים במסגרת השיטה האדברסרית מוגבלים באיכותם 116 ובהתאמתם לסכסוך. שלישית, הפתרון שניתן הוא פתרון כפוי שאינו מבוסס על הסכמת הצדדים ומשכך הוא מהווה פתרון נקודתי ולא יציב. פתרון זה אינו נותן מענה מלא לאינטרס בעלי הדין. 117 על קשיים אלה ניתן להוסיף קשיים נוספים שנדונו לעיל. תנועת מקור יישוב הסכסוכים החלופי קבוצות, כשהעיקרית בהן היא קבוצת אך מעוניינת 118 הוא בארצות הברית. 120 לפתח מנגנון חלופי לה מתוך הבנת יתרונותיו. השימוש בהליכים החלופיים ליישוב סכסוכים בישראל זו מורכבת ממספר תנועה 119 "אנשי המעש". קבוצה זו אלה אינה מתנגדת לשפיטה, 121 נפוץ. אף ניתן לראות שהמחוקק 122 קיבע מנגנונים אלה בחקיקה. בפרק זה אציג את ההליכים שמרכיבים את יישוב הסכסוכים החלופי, ואבחן אותם לאור הכשלים והבעיות שקיימים במנגנון של פנייה לבית המשפט. כחלק מדיון זה אתייחס לבוררות, גישור, גישבור ולהליך יישוב סכסוך השימוש בהליכים אלה בתחום דיני הצרכנות בארצות הברית ובבריטניה. 123 מקוון. לאחר מכן, אבחן את 116 זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש 114, בעמ' 1. 117 כגון: העומס בבתי המשפט; עלות ניהול ההליך המשפטי; הנגישות המוגבלת למערכת המשפטית; את פערי הכוחות בין הצדדים; את ההשפעה הרגשית השלילית המלווה בניהול הליך אדברסרי. ראו פרק א' לעיל. 118 אלברשטיין, שם, בעמ' 00 31. תנועת יישוב סכסוכים חלופי קמה על רקע עומס רב בבתי המשפטי )"התפוצצות משפטית"(. להרחבה על תופעה זו שחלה בשנות ה- 22 בארה"ב ראו: John.H Barton, Behind the Legal.Explosion, 27 STAN. L. REV. 567, 567 (1975) 119 קבוצה זו היא המשמעותית בהתפתחות התנועה, ואליה משתייכים גורמים בכירים בקהילה המשפטית. על קבוצה זו נמנית אחת הכותבות הבכירות בתחום קארי מנקל-מדו Menkel-Meadow(.)Carrie 120 Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation (1991) 1 4 REV. 1, ;Co-Opetd or "The Law of ADR", 19 FLA. STATE.UNIV. L. להרחבה מעמיקה על ההתפתחות ההיסטורית של תנועת יישוב הסכסוכים החלופי והתמורות המרכזיות בה ראו: קרני פרלמן "פרספקטיבה מגדרית ותרומתה לבחינת סגנונות ניהול של הליכי שפיטה" המשפט טז 002 030 000, )0222(; זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש 114, בעמ' 6 9; רונית זמיר "שני הפרויקטים של הגישור: הגישור בין הגמוניה להעצמה" עלי משפט י.)0220( 232 202,200 121 לדוגמה ראו: המוסד ליישוב מחלוקות של ארגון "א מ ון הציבור" ;www.emun.org/ptrust/html/web/mossad.htm המוסד לפתרון סכסוכים יתרו ;www.itroltd.com מרכז גישור נווה-צדק ;gi-sure.co.il המוסד לבוררות של לשכת עורכי הדין בישראל ;www.israelbar.org.il/article_inner.asp?pgid=85319&catid=3312 המוסד הארצי לגישור של לשכת עורכי הדין בישראל.www.israelbar.org.il/article.asp?catid=178&menu=2 ראו גם: זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש,114 בעמ'.21 9 122 ראו למשל: ס' 29 א, 29 ב, 29 ג ו- 29 ד לחוק בתי המשפט; חוק הבוררות, התשכ"ח- 2961 ; תקנות סדרי הדין בעניני בוררות, התשכ"ח- 2961 ; תקנות בתי המשפט )גישור( )להלן: "תקנות הגישור"(, התשנ"ג- 2993 ; תקנות בית הדין לעבודה )פישור(, התשנ"ג- 2993 ; פרק ז' 2 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 2914. 123 יישוב סכסוך באמצעות מנגנון של משא ומתן גם הוא חלק ממערך יישוב הסכסוכים החלופי. לאור פערי הכוחות והכשלים שהוצגו בשלב הטרום חוזי, איני סובר שמשא ומתן בלא מעורבות של גורם שלישי מהווה פתרון מספק. על כן, לא אתייחס במאמר זה למשא ומתן. 20
1. הליך הבוררות והתאמתו לסכסוך הצרכני בוררות היא אמצעי הכרעה או שיטת שפיטה בין צדדים מסוכסכים על ידי אדם ניטראלי, 124 שהצדדים בחרו בו והסכימו לקבל את הכרעתו. סמכותו של בורר לפסוק בעניין צומחת מכוח הסכמת הצדדים, ואין צד אחד יכול לכפות 125 על הצד האחר הליך זה. למרות שמדובר בהליך שאינו בבית המשפט, הקשר עם מערכת המשפט לא ניתק לחלוטין. בית המשפט יכול, בהסכמת הצדדים, להפנות עניין לבוררות. בית המשפט אף מעורב בקביעת 127 126 הבורר במצב של אי-הסכמה. בית המשפט רשאי לאשר או לבטל פסק בוררות, ואף משמש כערכאת ערעור על פסק של בהליך הבוררות 128 בורר. דמות המפתח היא הבורר. 129 מחייב הכשרה מוקדמת או ניסיון מסוים. בניגוד למינוי שופט, מינוי לתפקיד בורר אינו השימוש בהליך זה מאפשר לצדדים למנות בורר 130 שאינו משפטן אך מומחה בתחום מסוים שרלוונטי להם. כמו כן, הצדדים יכולים לבחור האם יישב בורר כדן יחיד או שיהא הרכב של מספר בוררים. חשוב לציין שהליך הבוררות נחשב יקר באופן יחסי נוסף על כך, 131 לאור עלות שכרו של הבורר. 132 הליך הבוררות מאופיין בגמישות בקביעת סדרי הדין ובקביעת לוחות הזמנים. הגמישות מאפשרת לצדדים לשמור על צנעת הפרט ועל סודות מסחריים, ולבחור את אופן ניהול 133 ההליך כך שהוא יסתיים במהירות יחסית. יש לצדדים יותר אוטונומיה מאשר בהליך שפיטה 134 רגיל. בסופו של ההליך, 135 ניתן פסק בוררות. פסק הבוררות בכתב, ניתן ונחתם על ידי 137 136 הבורר. על פסק הבוררות ניתן לערער אם הצדדים קבעו מנגנון ערעור בחוזה. הבורר אינו 124 לפי הגדרת מילון רב-מילים; הגדרה נוספת: "A method of dispute resolution involving one or more neutral third parties who are usu. Agreed to by the disputing parties and whose decision is "Arbitration" Bryan A. Garner BLACK'S LAW DICTIONARY SEVENTH EDITION 100.binding" Rej Devasagayam & Jo Demars, Consumer Perceptions of Alternative Dispute Resolution ;(1999).Mechanisms in Financial Transactions, 8(4) J. FIN. SER. MARK. 378, 380 (2004) 125 אורי שטרוזמן ספר הבוררות 02 03, )0222(. 30 126 ס' 29 ב לחוק בתי המשפט. 127 ס' 03 04 לחוק הבוררות. 128 ס' 09 ב לחוק הבוררות. חשוב לציין כי מדובר בערעור ברשות שמותנה בהסכמה מקדמית לבוררות של הצדדים. 129 ס' 0 4 לחוק בתי המשפט. 130 דפנה לביא "לא על הבוררות לבדה ולא על הגישור לבדו" משפטים מב 092 090 019, )0220(. שטורזמן, לעיל ה"ש 125, בעמ' 12 92. 131 לביא, לעיל ה"ש 130, בעמ' 624 620. 132 ראו למשל: רע"א 910093 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס )ישראל( בע"מ, פ"ד מח) 2 (.)2993( 426,392 133 דברי ההסבר להצעת חוק הבוררות )תיקון מס' 0( )ערעור על פסק בוררות(, התשס"ח- 0222, ה"ח 292. 134 ע"א 042012 שמן תעשיות בע"מ נ' חברת תבלין בע"מ, לט) 2 ( )2910(. 020 062, 135 ראו ס' 2 ופרק ה' לחוק הבוררות. 136 ס' 02 לחוק הבוררות. 137 ערעור כזה יכול להיות בפני בורר או בפני בית המשפט. ראו ס' 02 א ו 09 ב לחוק הבוררות; לביא, לעיל ה"ש 130, בעמ' 622 629. 26
חייב לנמק את פסק הבוררות, אלא 139 בוררות כדין מעשה בית דין. למנגנון של יישוב סכסוך צרכני 138 אם הצדדים בחרו ליצור מנגנון של ערעור. דינו של פסק באמצעות בוררות יש השפעה חיובית על חלק מהסוגיות שמשפיעות על מימוש זכויות הצרכן. מוסד הבוררות פחות עמוס בהשוואה 140 למערכת השיפוטית. אם יופנו סכסוכים לבוררות, דרכו של הצרכן לבית המשפט תהא קלה יותר. בנוסף, ייתכן שיש במוסד הבוררות כדי לשפר מעט את תדמית העוסקים בדיני הצרכנות. ישנם בוררים רבים שהם שופטים בדימוס, עורכי דין בכירים ואנשי אקדמיה 141 ידועים. השתייכות למוסד בו חברים בכירים בעולם המשפט ישפר את מעמדו של הבורר שיבחר להתמחות בתחום של דיני הצרכנות. בנקודה זו ראוי לציין את חסרונות מוסד הבוררות. ראשית, מעצם היות ההליך בעל מאפיינים אדברסריים, 143 פסק הבורר. 142 נפגעת אוטונומיית הצדדים להליך. שנית, ישנה יכולת מצומצמת מאוד לערער על שלישית, 144 ישנה האפשרות להנפיק פסקי בוררות שאינם מנומקים. רביעית, בהליך זה חלה "הלכת טעות גלויה על פני הפסק" לפיה הביקורת השיפוטית על טעות שיש בפסק 145 הבורר מצומצמת. בנוסף, כחלק מכך, 147 סכסוך. שמקורב לעוסק, לפערי הכוחות בעת גיבוש החוזה ישנה 146 השפעה שלילית גם על הליך הבוררות. העוסקים קובעים בחוזה סעיף בוררות שקובע את תצורת הבוררות העתידית בעת קיים חשש שמנגנון בוררות זה יוטה לטובת העוסק 148 או קביעת בוררות במקום מרוחק ממגורי הצרכן. באמצעות קביעת בורר מוסכם לטעמי, כדי לפתור את הבעיות שנגרמות מסעיף בוררות יש ליצור מנגנון חוץ משפטי שיהווה מוסד בוררות מומלץ לצרכן. העלויות הגבוהות של הליך הבוררות לצרכן יופחתו כאשר הן יהיו 138 על חשיבות הנמקת פסק הבוררות ראו: אורי שטרוזמן "הרהורים וערעורים על פסק הבורר" הפרקליט מ 002.)2990( 139 ס' 02 לחוק הבוררות; שטורזמן, לעיל ה"ש 125, בעמ' 020 023. 140 כך ניתן לציין נתונים שנאספו בשנת 0222 לפיהם התקיימו בישראל רק כ- 602 בוררויות בהשוואה ל- 2.3 מיליון תיקים שנפתחו בבית המשפט. ראו: לביא, לעיל ה"ש 130, בעמ' 092. בנוסף ראו: משה בורנובסקי ורן לחמן "ישימות הבוררות, כמנגנון להקלת בעומס על מערכות המשפט בישראל" הפרקליט מ 014 016 069, )2990(. 141 ראו למשל: "רשימת בוררים נבחרים" יתרו המוסד לפתרון סכסוכים www.itroltd.com/web/8888/nsf/sbs.py?&_id=13169&did=5328&title=%f8%f9%e9%ee%fa%.20%e1%e5%f8%f8%e9%ed%20%f0%e1%e7%f8%e9%ed 142 לביא, לעיל ה"ש 130, בעמ' 090 090, 624 600. 143 ראו לעיל הדיון בפרק ב. 2. 144 לביא, לעיל ה"ש 130, בעמ' 600 604. 145 זאת על אף תיקון 0 לחוק הבוררות. ראו: שם, בעמ' 604 600. 146 הכוונה היא להטיות ולכשלים שגורמים לצרכן שכורת חוזה לא להתייחס כראוי למצב בו יהא סכסוך עם העוסק. ראו הדיון בפרק א' לעיל; דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 010. 147 לדיון מעמיק בהתפתחויות בתחום הבוררות, ובארבע המגבלות האפשריות במסגרת סעיף הבוררות ראו: Bruce Wardhaugh, Unveiling Fairness for the Consumer: The Law, Economics and Justice of Expanded (2014) REV).Arbitration, 10 19, 21 32 (Forthcoming in 26 LOY. L. זמין ב-.papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2403305 148 המחוקק מביא חשש זה לידי ביטוי בס' 4)22( לחוק החוזים האחידים בו נקבעה חזקה מקפחת מקום בו לעוסק השפעה גדולה יותר על קביעת הבוררים או על מקום הבוררות. 22
א) חלק ממנגנון צרכני גדול יותר. ועדיין, השימוש בהליך זה צריך להיעשות אל מול השווי היחסי של הסעד המבוקש. לכך אתייחס בפרק עם זאת, ג'. ניתן למצוא בספרות המשפטית דוקטרינה משפטית שתפתור חוסר איזון זה. דיון בה בנקודה זו חשוב מכיוון שיש בה כדי להביא לביטול סעיפי בוררות בחוזים אחידים מקום שאלה נמצאו לא הוגנים. זאת למרות שלא מדובר בפתרון חולשת האינטרס הצרכני באמצעות מנגנון של בוררות. דוקטרינת 149 "מעגל ההסכמה" משא ומתן צריך להראות שהתנאי סביר קובעת שמי שרוצה להפעיל תנאי חוזי שלא בוצע בעניינו 150 בנסיבות העניין. כחלק מהפעלת הדוקטרינה יש לבדוק שמתקיימים מספר תנאים: הסעיף קובע הפניה להליך בוררות; עולה מהסעיף שמנסחו קבע תנאים שעוזרים לו לשלוט בהליך הבוררות; יש לבחון האם אדם סביר שלא קרא את החוזה יצפה למצוא סעיף מסוים; הסעיף חייב להיות נטול מנגנון אובייקטיבי הסעיף חייב להיות חלק מחוזה על בסיס ההגנה שניתנת מכוח החוזים האחידים בנוגע לסעיף בוררות. תפיסת מנגנון הבוררות, אם בעקבות יישומה 2. הליך הגישור והתאמתו לסכסוך הצרכני או לפחות מפוקפק לקביעת הבורר; 151 "קח או הנח". לטעמי, יש בדוקטרינה זו משום הרחבת תהא לה גם השפעה חיובית על 152 יתמעטו סעיפי הבוררות שאינם הוגנים. גישור הוא תיווך בין צדדים לסכסוך שנעשה מחוץ לכותלי בית המשפט. מטרתו היא לשקול באופן יצירתי את כל הפתרונות האפשריים כדי להגיע לפתרון שיהיה האופטימאלי לכל הצדדים, ושאינו 153 בהכרח פשרה. אינם הצדדים מתחייבים 154 מראש לקבל את הפתרון המוצע. הדגש הוא על 155 אוטונומיית הצדדים להליך. המגשר הוא מנהל הליך הגישור. מטרתו היא להוציא לפועל את הליך הגישור תוך מתן 156 דגש על הסכמת הצדדים. ההליך מתמקד בבחינת האינטרסים של 149 בלעז:.The "Circle of Assent" Doctrine 150 Pual B. Marrow & Craig E. Penn, The "Circle of Assent" Doctrine and the Mandatory Pre- Dispute Arbitration Clause: When the Unconscionable Contract Analysis Just Won't Do, 68(3).DISP. RESOL. J. 1, 6 7 (2013) 151,Marrow & Penn שם, בעמ'.23 20 152,Marrow & Penn שם, בעמ'.22 153 לפי הגדרת מילון רב-מילים. הגדרה נוספת: "A method of nonbinding dispute resolution involving a neutral third party who tries to help the disputing parties reach a mutually agreeable "Mediation" Bryan A. Garner BLACK'S LAW DICTIONARY SEVENTH EDITION 996.solution" (1999). ראו גם: זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש 114, בעמ' 22 20; פרלמן, לעיל ה"ש 120, בעמ' 032 030. 154 להגדרות נוספת ראו גם: ס' 29 ג לחוק בתי המשפט; ס' 0 לתקנות הגישור; ליעד שחם ויחיאל שמיר "גישור מיהו הבוס?" המשפט ו 002 002,049 ;)0222( Demars,Devasagayam & לעיל ה"ש,124 בעמ'.312 312 155 לביא, לעיל ה"ש 130, בעמ' 609 630. אהרן ברק "על הגישור" שערי משפט ג 9 )תשס"ב(; בהליך הגישור נדרשת מידת הסכמה גבוהה, ראו: אורנה דויטש "על 'הסכמה מדעת' בהליך הגישור שערי משפט ג 03 04 42, )תשס"ב(. ניתן גם לראות שבעל הדין יכול לעצור את הליך הגישור בכל עת לפי ס' ) 1 לתקנות הגישור. 156 ס' 29 ג לחוק בתי המשפט; ס' 2 לתקנות הגישור. 21
הצדדים ולא בבחינת הזכויות המשפטיות שלהם. היתרון בהליך זה טמון באפשרות "להגדיל את העוגה" 157 ולא להסתפק בחלוקתה. 158 להליך הגישור מספר מודלים. 159 הפרגמאטי. 160 התפתחות מודל זה. ספרם של רוג'ר פישר וויליאם יורי המודל המרכזי והרלוונטי לענייננו הוא "Getting To Yes" מודל הגישור השפיע רבות על מודל זה מבקש לשנות את הגישה לניהול סכסוך באמצעות המרת כללי התנהלות אדברסריים בכללי התנהלות הממוקדים בפתרון בעיות מעשי. ההתמקדות היא בחשיפת צורכי הצדדים והאינטרסים שלהם, 162 הרווח בישראל. הבעיה; 163 161 ובאיתור פתרון הולם שיוסכם על שני הצדדים. זהו המודל מודל זה מתבסס על ארבעה עקרונות מרכזיים: 164 התמקדות באינטרסים ולא בבעיות; 166 בקריטריונים אובייקטיביים. הליך הגישור הפרגמאטי כולל בו יתרונות רבים: ובעלות נמוכה; מערכת השפיטה(; הליך הגישור בישראל ותיאום )להלן: הפרדה בין האנשים לבין העלאת האופציות לרווח הדדי; 167 הוא חסוי; מאפשר לצדדים שליטה בתוצאה ויצירת פתרון גמיש ויצירתי 168 ומאפשר המשך שיתוף פעולה. צבר תאוצה, בין היתר, החובה לקיים לאור 165 ושימוש מאפשר ניהולו בזמן קצר פגישת מידע, )ביחס לסעדי היכרות 170 169 מהו"ת( בתובענות אזרחיות שסכומן אינו עולה על 20,222 שקלים. תכנית זו 171 גובשה על רקע הרצון לקדם את השימוש בהליך הגישור לאור יתרונותיו הרבים. רבע מכלל 157 דויטש, לעיל ה"ש 3, בעמ' 022. בהקשר של "הגדלת העוגה" מן המפורסמות הוא הסיפור על שלוש אחיות שרצו את אותו התפוז, אך כל אחות רצתה אותו לשימוש שונה. האחת רצתה את הפרי. השנייה רצתה את הקליפה כדי ליצור ריבה. השלישית רצתה את הגרעינים. שיח על דרך של אינטרסים ולא על בסיס זכויות יגיע לפתרון שירצה את שני הצדדים. ראו: REV. Leigh L. Thompson, Jiunwen Wang & Brian C. Gunia, Negotiation, 61 ANNU..PSYCHOL. 491, 493 (2010) 158 כגון: מודל הגישור הטרנספורמטיבי ומודל הגישור הנרטיבי. ראו: אלברשטיין, לעיל ה"ש 115, בעמ' 031 323. 159 נקרא גם מודל הגישור ההסכמי. ראו שם, בעמ' 031 039. 160 ראו: ROGER FISHER & WILLIAM URY, GETTING TO YES: NEGOTIATION AGREEMENT WITHOUT (1981) IN ;GIVING והעותק העדכני בעברית: רוג'ר פישר, ויליאם יורי וברוס פאטון כן! לשאת ולתת ולהגיע לסיכום חיובי בעסקים, בעבודה ובחיי היומיום )0223(. במהלך מאמר זה אתייחס לעותק בעברית. 161 זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש 114, בעמ' 22. 162 ראו הגדרת "מגשר" בס' 2 לתקנות הגישור. 163 פישר, יורי ופאטון, לעיל ה"ש 160, בעמ' 39 09. 164 שם, בעמ' 62 24. 165 שם, בעמ' 20 96. 166 פישר, יורי ופאטון, לעיל ה"ש 160, בעמ' 92 229. 167 ראו: לימור זר-גוטמן, לעיל ה"ש שגיאה! הסימניה אינה מוגדרת.; רונית זמיר "החיסיון בין מגשר לבין צדדים לגישור" ספר אורי קיטאי 40 )בועז סנגרו עורך, 0222(. 168 זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש 114, בעמ' 22. 169 ראו: פרק ז' 2 לתקנות סדר הדין האזרחי. 170 ס' 99 י)א( לתקנות סדר הדין האזרחי. 171 ועדה לבחינת דרכים להגברת השימוש בגישור בבתי המשפט דו"ח הוועדה 9 22 )0226(. המלצות הוועדה הובילו לעיגון תכנית מהו"ת בחקיקה; להסבר נגיש על ההליך ראו: זר-גוטמן ופרלמן, לעיל ה"ש 114, בעמ' 20 23; זמיר, לעיל ה"ש 120, בעמ' 232 230. 29