יסודות המשפט- שנה א' סמסטר ב' יסודות המשפט -עו"ד אילן הורביץ- ענבר בר-יהודה 1 שיעור 1 המשפט הוא מערכת נורמטיבית אשר מסדירה התנהגות אנושית בצורה מחייבת

יסודות המשפט- שנה א' סמסטר ב' יסודות המשפט -עו"ד אילן הורביץ- ענבר בר-יהודה 1 שיעור 1 המשפט הוא מערכת נורמטיבית אשר מסדירה התנהגות אנושית בצורה מחייבת במסגרת חברה מסוימת. נורמה- כלל התנהגות, שקובע כיצד ראוי להתנהג אך הוא לא בהכרח משקף כיצד מתנהגים סוגי נורמות: 1. חקיקה ראשית- חוקים ראשיים, חוקים הנקבעים בכנסת שהיא הרשות המחוקקת. שואבת את תקופה מחוקי היסוד/חוקה 2. חקיקת משנה- נעשית על ידי הראשות המבצעת שהיא הממשלה או רשות השידור- כוללת תקנות, צווים כללים וחוקי עזר- שואבת את תקופה מהנבך שמעליה- החקיקה הראשית. 3. חוקי היסוד- אין לנו חוקה בארץ, היא קיימת בארה"ב ושם לכל מידנה יש חוקים שמתאימים לה, אך אותם חוקים לא יכולים להיות בסתירה את לחוקה. במידה החוק סותר החוקה יכולה לבטל אותו. בישראל יש חוקי יסוד- שהם חוקים שמבינת המעמד הנורמטיבי שלהם הם מעל החקיקה הראשית, חוק ראשי שסותר את חוק היסוד יכול להתבטל. הכוח שהחוקה שואבת הוא חיצוני למערכת המשפט. הבסיס לכך שהחברה מציית לנורמה המקור לבסיס חוקי המשפט הוא הסמכה חיצונית למערכת המשפט שנוצרה מאירוע חברתי שלא קשור למערכת המשפט. המנדט הבריטי ייסד בארץ מערכת משפט ושלטון לא דמוקרטיים, אם קום המדינה נוצרה ישות משפטית חדשה- לכן החוק הראשון "פקודת סדרי שלטון ומשפט" סעיף 11 קובע שכל דין שהיה קיים לפני קום המדינה ימשיך להתקיים למעט חוקים שבוטלו או שונו כמו הספר הלב. משפט ומוסר לא כל מה שחוקי הינו בהכרח צודק ומוסרי ומצד שני לא כל מה שצודק ומוסרי הינו חוקי. המשפט הוא אובייקטיבי, קובע כלל, המוסר הוא סובייקטיבי ומתייחס לסיטואציות מסוימות. החוק עצמו לפעמים מתייחס ממש למושג מוסר. המשפט הטבעי קיימים עקרונות משפט מסוימים הנובעים מההיגיון והצדק. הם מאופיינים בשלושה דברים: 1. נצחיים- לא ניתן להחליף אותם 2. אוניברסאליים- שייכים לכולם 3. אידיאלים- אי אפשר לשפר אותם הם הכי טובים שיש. אין דוגמא לחוק כזה כי גם החוק של "לא תרצח" לא קיים במדינה. שיעור 2 שלטון החוק הוא הבסיס לכל חברה וחברה. לעקרון שלטון החוק שני מובנים: 1. המובן הפורמאלי- מתייחס לעצם קיומו של החוק וכל המשתמע מכך שיש לציית לו וכדומה. כל אחד במדינה צריך לציית לחוק, כל פעולה בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה. אנחנו מתייחסים בעיקר על הצורך להשליט את החוק. האזרחים יכולים לעשות כל העולה על רוחם מלבד הדברים המופרשים שהחוק אוסר אותם- אסור לגנוב כי בחוק יש סעיף שאוסר על כך. לעומת זאת, לרשויות השלטון אסור לעשות דבר מלבד מה שהן הוסמכו על פי חוק. דין- כל הנורמות המחייבות במידנה/חברה מסוימת פסיקה- בית המפשט יוצר פסיקה היא למעשה הופכת לתקדים מחייב, היא גם יוצרת נורמות מסוימות 2. המובן המהותי- מתייחס לערכים שחוק מסוים מבטא. כאשר אנחנו מדברים על המובן הפורמאלי אנחנו מתייחסים לעיקרון הציות, במובן המהותי מתייחסים לתוכן החוק. זהו המצב הרצוי פסק דין ברזיאלי פרשת קו 300- רצח מחבלים שנתפסו בשבי בעודם חיים ושיבוש ראיות בחקירה ע"י אנשי השב"כ. עוד לפני העמדתם לדין, חנן אותם נשיא המדינה. האם בג"צ להתערב בהחלטת הנשיא? מבחינת עיקרון שלטון החוק- מבחן פורמלי- האם החוק מאפשר לנשיא לחנון עוד לפני קביעת בית משמט המובן המהותי- האם הערכים שלנו מאפשרים לנשיא לחנון, לבג"צ להתערב בהחלטה? השופט שמגר מנסה לתרץ בעד הלגיטימציה של הענקת החנינה ולעומתו השופט ברק בדעת מיעוט לא הסכים עם הענקת החנינה. השופט שמגר: )סעיף 26( " שלטון החוק אינו נוצר יש מאין, צריך להיות לו ביטוי מוחשי ויומיומי בעצם קיומם של הסדרים נורמטיביים מחייבים בהפעלתם הלכה... בהגשמת חירויות היסוד, בהקפדה על השוויון וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון. שלטון החוק, האינטרס הציבורי והגישה המלכותית אינם מסרים סותרים או מתנגשים, הם ממשיכים אחד את משהו גם הביטחון הלאומי נעשן על החוק"- משמע- במקרים מסוימים כדי לשמור על מוסד חשוב צריך לפעמים להקן עליו כדי לשמור על שלטון החוק בכלל ועל ביטחון המדינה בפרט. השופט ברק מתייחס לעקרון שלטון החוק במובן הפורמאלי- "גם הרשות המבצעת כפופה היא לחוק, אין ליחידים שפועלים מכוח הרשות המבצעת שום זכויות וחסינויות מעבר לפרט למעט כאלה שהחוק מעניק להם. השלטון בתור שכזה אין לו יותר חסינויות או זכויות מאשר אדם אחר במדינה. " פסק דין הועד הציבורי נגד עינויים- הרקע הוא עתירה לבג"צ בגין עינוי נחקרים חשודים במהלך חקירה. הועד נגד עינויים טוען שאין לממשלה שום סמכות חוקית להשתמש באמצעי עינוי כאשר הם חוקרים חשודים. במובן הפורמאלי- לרשות המבצעת )השב"כ במקרה הזה( אסור לעשות דבר מעבר למה שהיא הוסמכה לכך מפורשות בחוק. אסור לשב"כ חוקית לענות נחקרים.. השב"כ מנסה להסתמך על שני דברים- 1. הוא מנסה להראות שיש לו אסמכתא חוקית להשתמש בעינויים )מובן פורמאלי( 2. פקודת הפרוצדורה הפלילית- סעיף חוק נוסף.

2 בית המשפט מדבר על המובן המהותי- "חירותו של הפרט לא להיות אובייקט לחקירה הוא חירות יסוד במשטרינו החוקתי אין לפגוע בחירות זו אלא בהוראת חוק המקיימת את הדרשות החוקתיות" משמע- אנו צריכים תימוכין בחוק שייתן אישור לשב"כ לענות נחקרים. "... סמכות כללית של הממשלה אין בכוחה לקיים דרישה זו. עקרון שלטון החוק בשני המובנים מחייב שפגיעה בזכויות אדם תעוגן בהוראת חוק המסמיכה את המנהל לכך" משמע- היות ומדובר בחירויות יסוד חשובות ביותר צריך שהרשות המחוקקת )הכנסת( שתחוקק חוק שמסמיך את השב"כ להשתמש באמצעים כאלו ואחרים."... כל מבקש מעקרון הפרדת הרשויות ומעקרון שלטון החוק. כך מתבקש גם מתפיסת הדמוקרטיה עצמה" רשות מנהלית שמבקשת לחקור אדם חייבת להצביע על הוראת חוק המסמיכה אותה כדין לכך- אין חוק שמסמיך את השב"כ לחקור אלא המכות ניתנה ע"י שר המשפטים )לפי סעיף 2 בפוקדת הפרוצדורה הפלילית( אותה סמכות שניתנה פוגעת בחירויות הפרט ולכן לא ניתן להפעילה בלי הוראה מסמיכה מיוחדת מהממשלה אבו רחמה נגד הפרקליט הצבאי הראשי הרקע לעתירה הוא בהפחדת עציר פלסטיני שטען כי הוא לא יודע עברית, מפקד המשימה אמר לחייל שלו שיירה לעציר כדור ברגל, בעוד העציר כפות וכיסוי לעיניו- כך שאין באפשרותו להגיב. החייל יירה לפלסטיני כדור גומי ברגל. המפקד והחייל הועמדו לדין צבאי בגין עבירה על התנהגות שאינה הולמת- העונש המרבי הוא שנה בכלא. אבו רחמה עותר לבג"צ על כך שהעונש המרבי קל מידי וכי יש סעיפי אישום שהולמים יותר את העבירות הקלות- הבג"צ מוגש כנגד הפצ"ר )פרקליט צבאי ראשי(. בית המשפט מדגיש את עקרון שלטון החוק- "הפרקליט הצבאי כלל נושא משרה שלטונית חייב לפעול בהגינות... עליו לפעול בסבירות ובמידתיות, עליו להתחשב בשיקולים הרלוונטיים ובהם בלבד ועליו להימנע מכל אפליה פסולה, עליו לקבל עצמאות בהחלטתו בהיותו אחראי לעקרון שלטון החוק בצבא" ניתן לראות כיצד עקרון שלטון החוק מהווה שיקול של בתי המפשט במקרה הזה הוא בייחוד בשל האפליה. התייחסות נוספת לעקרון שלטון החוק בסעיף 90- "השמירה על שלטון החוק וההכרה לחירות הפרט הם המאפיין של תפיסת הדמוקרטיה העומדת בבסיס המשטר בישראל. הוא גם מרכיב חשוב בתפיסת ביטחון בישראל. כיבוד זכויות האדם והשמירה על כבוד האדם גם כאשר הוא נמנע עם האויב, טבועים באופייה כמדינה יהודית ודמוקרטית. ערכים אלו צריכים למצוא ביטויים גם באכיפת החוק הפלילי כלפי מי בהתנהגותו הפר עקרונות אלה" לאור שלושת הפסיקות האלו, עקרון שלטון החוק אכן מהווה משקל חשוב בפסיקה הסופית שיעור 3 הכרזת העצמאות מה המעמד והמשמעות של הכרזת העצמאות, האם היא סוג של חוקה או שהיא בכלל לא חוק? מועצת העם הזמנית התכנסה והכריזה על הקמת המדינה בהכרזת העצמאות, בין השאר נקבע שם שהאסיפה המכוננת תחוקק חוקה למדינה ישראל. האם ניתן לבטל חוק הסותר את לבטל חוק הסותר את הכרזת העצמאות, האם ההכרזה היא מעל או כמו חוק? פסק דין קול העם בפסק דין זה מתייחס השופט אגרנט להכרזת העצמאות וטוען- שלהכזרה אין שום תוקף משפטי, היא אינה חוק ואין לה מעמד של חוק. יחד עם זאת, הכרזת העצמאות היא בבחינת האני מאמין שעליו כוננה מדינת ישראל, הרי שלמרות שאין לה תוקף משפטי בכל זאת היא יכולה וצריכה לשמש ככלי פרשני ראשון במעלה לאורו אנחנו נפרש את החוקים של המדינה.- כלומר, אם יש לנו חוק או סעיף של החוק שניתן לפרש אותו יותר מדרך אחת אז עלינו להעדיף את הפרשנות שתעלה ככל היותר עם הערכים הדמוקרטיים שבאים לידי ביטוי במגילת העצמאות. בית המשפט בחר לפרש את מושג "עלול" בכך שכל פעם שהוא יופיע צריך לתת את הפרשנות של מגילת העצמאות. ואם יש פרשנות אחת של הסוגיה אז זה הפיתרון עלול לסתור את מגילת העצמאות. אם יש חוק שמאוד ברור שלא ניתן בכמה פרשנויות פרשנויות והוא סותר את מגילת העצמאות הוא יישאר בתוקפו כפי שהוא למרות הסתירה. פסק דין רוגוז'נסקי נגד שר הפנים שני זוגות בני קיבוצים שאינם דתיים, ביצעו טקס נישואין אזרחי, בנוכחות שני עדים, בו התחייבו אחד לשני בתצהיר בע"פ. הם ביקשו להכי בנישואין במסגרת הגנה על חופש המצפון המעוגן בהכרזת העצמאות ובחוק האנגלי המוכר בארץ. בקשתם נדחתה ע"י בינמ"ש הרבני והם עתרו לעליון. הטיעון היחידי של בני הזוג כשהם מתעמתים במשרד הפנים זה שהם חסרי דת, ולא צריך להתייחס אליהם כיהודים. לאור מגילת העצמאות טוענים בני הזוג שיש להתעלם מהעניין הדתי ולאשר את החתונה. בית המשפט בתגובה אומר שנישואין יכורו רק בבתי דין רבניים, יחד עם זאת במגילת העצמאות מדובר על חופש הדת, שמופר כאן. היות וסעיף של חוק שיפוט של בית הדין הרבני חד משמעי ומפורט עד מאוד הרי שאין למגילת העצמאות לגבור על החוק המפורש של המדינה. פסק הדין מתייחס ליחס בין הפסיקה הראשית לבין מגילת העצמאות. התוקף של המגילה- שהיא כלי פרשני ראשון במעלה, כל חוק שיש לו יותר מפירוש אחד יפורש בפירוש שעולה בקנה אחד עם מגילת העצמאות, אך כשיש חוק מפורש או שהחוק סותר את המגילה- החוק יישאר בתוקפו. עם התכנסותה של האסיפה המכוננת היא חוקקה את "חוק המעבר" )1949(. החוק קובע קובע כי לבית המחוקקים במדינת ישראל יקראו כנסת, האסיפה המכוננת תקרא הכנסת הראשונה, ולציר באסיפה המכוננת יקראו חבר כנסת לפיכך, הפכה האסיפה המכוננת לכנסת הראשונה. גם האסיפה המכוננת וגם הכנסת שאחריה לא חוקקו שום חוקה. עלתה השאלה האם סמכותה של הכנסת הראשונה ולכונן חוקה הועברה גם לכנסת שאחריה? זאת שאלה מאוד חשובה מבחינה תיאורטית, כי אם רק הכנסת הראשונה היתה האסיפה המכוננת שחוץ מחקיקת

ע) 3 חוקים ראשיים היא יכלה לחוקק גם חוקה וחוקה זה משהו שאותו גוף קיבל סמכות מטעם העם, האם לכנסת השניה שהיא אינה האסיפה המכוננת האם היא יכולה לחוקק גם את החוקה וחוקי יסוד? לאחר שהאסיפה המכוננת קמה, היה וויכוח אם היא באמת חייבת לחוקק חוקה. לבסוף נתקבלה פשרה בהחלטה שנקראת "החלטת הררי" "י חבר הכנסת הררי(, היא נתקבלה ב 1950, והיא קובעת שהכנסת הראשונה מטילה. על וועדת חוקה, חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמ. כל הפרקים יחד יתאגדו לחוקת המדינה. הכנסת הראשונה התפזרה טרם זמנה מבלי שקיבלה אפילו פרק אחד )חוק יסוד אחד( מחוקת המדינה עפ"י החלטת הררי. ואז נחקק חוק מעבר לכנסת השנייה ונאמר כי כל הסמכויות של הראשונה עברו לכנסת שאחריה )על מנת ליצור רצץ משפטי וחוקי( השאלה הנשאלת- האם לכנסת השנייה עברו הסמכויות לא רק של הכנסת כבית מחוקקים שיכולה לחוקק חוקים ראשיים אלא האם עברו לכנסת השנייה גם הסמכויות שהיו לכנסת הראשונה כאסיפה מכוננת? הרי מי שיכול לחוקק חוקי יסוד זאת אך ורק האסיפה המכוננת. בפועל חוקקו חוקים שנקראו חוקי יסוד ע"י הכנסת השלישית והרביעית וכו'... אך כך הכנסות האחרות פעלו גם כאסיפה מכוננת ולא רק כבית מחוקקים. הערה: תורף של חוקה וחוקי יסוד תמיד הוא תוקף חוץ משפטי, אירוע חיצוני היסטורי כמו הכרזת העצמאות הוא שקבע כי האסיפה המכוננת יכולה לחוקק חוקה וחוקי יסוד- כלומר, ראש הפירמידה קיבל את תוקפו מכוח ההסכמה החיצונית של הכרזת העצמאות. מגילת העצמאות היא שמאפשרת את הבסיס לחוקי היסוד. ראש הפירמידה- הכרזת העצמאות- שואפת את תוקפה מאירוע חוץ משפטי. במגילת העצמאות נקבע שהאסיפה המכוננת תוכנן חוקה למדינת ישראל. היתה הסכמה לגבי אותה אסיפה )בראשות בן גוריון( אירוע ההכרזה של המדינה הוא חוץ משפטי- היה צריך שיקרה אירוע חוץ משפטי על מנת שתתחיל המערכת המשפטית של ישראל. נחקקו 11 חוקי יסוד במדינת ישראל מאז הכרזת העצמאות ועד היום ברגע שחוק מכונה כחוק יסוד- אנו מבינים שהוא נחקק ע"י הכנסת כאסיפה מכוננת. לחוקי יסוד יש הבדל צורני שמבדיל בניהם לבין חוקים רגילים. לחוקי יסוד אין תאריך כחלק מהשם להבדיל מחוקים אחרים, כדי להראות שהם אינם קשורים לתקופה אלא הם משהו מאוד עקרוני. נחקקו 11 חוקי יסוד במדינת ישראל מאז הכרזת העצמאות ועד היום. ברגע שחוק מכונה כחוק יסוד- אנו מבינים שהוא נחקק ע"י הכנסת כאסיפה מכוננת. לחוקי יסוד יש הבדל צורני שמבדיל בניהם לבין חוקים רגילים. לחוקי יסוד אין תאריך כחלק מהשם להבדיל מחוקים אחרים, כדי להראות שהם אינם קשורים לתקופה אלא הם משהו מאוד עקרוני ויסודי. חוק יסוד הכנסת- 1958 חוק יסוד מקרקעי ישראל חוק יסוד נשיא המדינה חוק יסוד הממשלה חוק יסוד משק המדינה חוק יסוד הצבא חוק יסוד ירושלים בירת ישראל חוק יסוד השפיטה חוק יסוד מבקר המדינה חוק יסוד כבוד האדם וחירותו חוק יסוד חופש העיסוק.1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11 שעור 3 היחס בין חוק יסוד לחקיקה ראשית רגילה- את חוק היסוד מחוקקת הרשות המכוננת )אסיפה בתוך הכנסת( ואת החקיקה הראשית מחוקקת הכנסת. פסק דין ברגמן נגד שר האוצר יש חוק רגיל של מימון שקובע שרק מפלגות שיש להם ייצוג בכנסת ונמצאות כבר בכנסת יקבלו מימון, ומפלגות חדשות לא יקבלו מימון. הבעייתיות נובעת מחוק אחר- חוק יסוד הכנסת, בסעיף מספר 4 שלו, אומר שהבחירות צריכות להיות שוות והווגנות. כך שבמידה ואנו רוצים לפעול על פי עיקרון השוויון- ישנה התנגשות עם חוק המימון- כי הוא הוא יוצר אפליה על מימון המפלגות. את חוק המימון ניתן לפרש בכך שיהיה שוויון בבחירות בכנסת למעט הנושא של המימון בו לא יהיה שוויון חד משמעי אלא יהיה הבדל בין מפלגות שיש להן ייצוג לבין אלו שאין להן. יש חוקי יסוד או סעיפים מסוימים שהרשות המכוננת החליטה לשריין אותם- אלו סעיפים לפיהם אם רוצים לשנות את החוק או סעיפים ממנו צריך רוב מסוים מפה המילה שריון כי אנחנו רוצים להגן עליו מעבר לחוקים או סעיפים רגילים. בסעיף ארבע נאמר בפירוש כי אין לשנות את הסעיף אלא ברוב של חברי כנסת קרי- 61 חברי כנסת. חוק המימון אינו בתוקף כי הוא פוגע בסעיף 4 בחוק יסוד הכנסת שמעליו יש לבדוק עם האם חוק המימון התקבל ברוב של 61 חברי כנסת )ואז ניתן לשנות את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת(. בסופו של דבר התגלה כי החוק לא עבר ברוב, ולכן בוטל. איך בכל זאת אפשר להפוך את החוק לכך שיהיה תקף?? לשנות את חוק המימון- כך שלא יפגע בעיקרון השוויון של חוק יסוד הכנסת 1. להעביר אותו מחדש ברוב של 61 חברי כנסת- ואז הוא תקף על אף הסתירה. 2. פסק דין תנועת לאור נגד יו"ר הכנסת

4 מדבור גם בחוק מימון אחר ובחוק יסוד הכנסת בסעיף 4. במהלך בחירות לכנסת חולק תקציב על עיקרון ומפתח ידועים מראש, בעוד שחלק מן המפלגות עמדו בתקציב חלק לא וצברו חובות. לאחר הבחירות הן רצו לתקן את חוק המימון ולוודא שכל ח"כ יקבל יותר כסף על מנת לסגור את החובות. דבר כזה פוגע עיקרון השוויון- כי מפלגות מסוימות ניהלו את תקציבן כראוי. הפגיעה היא בחוק יסוד הכנסת, ושוב בגלל שלא היה רוב של 16 ח"כים החוק בוטל. פסק דין ירדור פסק דין ירדור משנת 196 )ערעור בחירות( מפלגה מסוימת הגישה את מועמדותה לרשות הכנסת, רוב האנשים שנכללו ברשימה שרצה לכנסת היו שייכים או קשורים לתנועה לא חוקית שהייתה נגד המדינה. תנועה זו- אלרד- נחשבת כבר די הרבה זמן כלא חוקית. העקרונות של אותה תנועה היא שלילת קיום המדינה כמדינה יהודית ויוזמיה שוללים את עצם קיומה של מדינת ישראל. המצב החוקי, נכון לתקופה פסק הדין היה כזה שכל רשימה שעומדת בסטנדרטים טכניים מסוימים כמו גילאים למשל, תתקבל לריצה לכנסת. בועדת הביחרות מי שיכול להירשם זה כל רשימה שעומדת בקריטריונים. ועדת הבחירות פוסלת את הרשימה הזו שכן המועמדים שלה שוללים מלכתחילה את עצם קיומה של מדינת ישראל השלילה של מדינת ישראל לא קבועה בשום חוק, לכן האם יש סמכות לועדת הבחירות לפסול את הרשימה?- לא ניתן לפסול את הרשימה, משום שאין חוק שסותר אותה! ירדור מגישה עתירה לבג"צ לגבי הפסילה של הרשימה- שהרי אין חוק שפוסל את הרישמה ולכן החלטת ועדת הבחירות פסולה. דעת הרוב אומרת כי הוכח שהאנשים אשר נכללים ברשימה קשורים לרשימה ששוללת שלילה גמורה ומחולטת את קיום מדינת ישראל בכלל, המטרה של התנועה להביא לידי חיסולה מדינת ישראל, ונכון שהם עומדים בכל התנאים הפרוצדוראליים שקבועיים בחוק, אבל צריך לשים לב גם לכל מיני עקרונות חוקתיים- קונסטיטוציוניים, שכן חוק יסוד הכנסת קבוע מי יכול להיבחר וכל מה שקשור בבחירות מדבר קודם כל על הכנסת ואותו גוף שהוא גוף של מדינת ישראל. כל המטרה של הכנסת היא לוודא את המשך קיומה של המדינה. ברגע שבאה תנועה שמטרתה נוגדת את מטרות הכנסת, ניתן לבוא ולומר שהמטרות בניגוד לחוק יסוד הכנסת על אף שזה לא מבוטא בו באופן חד משמעי. חוקי היסוד החדשים נחקקו ב 1992 1. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו- סעיף 1 בפסק הדין "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם בקדושת חייו והם יכובדו ברוח ההכרזה של מדינת ישראל" מגילת העצמאת נכללת פה ככלי פרשי, אבל מה שאנו רואים זה עיקרון החוק שזכויות היסוד מושתתות על עקרונות דמוקרטיים והומאניים "חוק יסוד זה מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" )סעיף רבתי הוא סעיף שהוכנס כתיקון לחוק( סעיף אחד של החוק הוא להגן על כבוד האדם וחירותו כדי לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מסעיף 2-7 אלו סעיפים שמעגנים זכויות יסוד אלו סעיפים שמעגנים זכויות יסוד בסעיף 8 מספק הדין- מדובר על פגיעה בזכויות/פסקת ההגלב- קובע מנגנון איך אפשר בכל זאת לפגוע בכל זכויות האדם- וקובע ארבא תנאי שפגיע בזכויות הללו צריכה לעמוד בהם 1. הפגיעה צריכה להיות בחוק- אם בחוק מסוים שעונה על כל הקריטריונים נקבע ששר הביטחון יכול להורות הוראה כזו או אחרת שאדם מסוים ייכנס למעצר מנהלי או תיפגע פרטיותו- כלומר מכוח ההסמכה המפורשת- במידה ומישהו בעל סמכות חושב שיש לפגוע באחת הזכויות על פי חוק זה אפשרי 2. חוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל- מדינה יהודית ודמוקרטית. האם יש הבדל ערכיה הדמוקרטיים לערכים יהודים? לפעמים קיימת סתירה בין ערכים יהודים לדמוקרטיים כמו בפסק דין שפר נגד מדינת ישראל פסק דין שפר נגד מדינת ישראל פסק דין הוגש מפיו של השופט אילון, אומר, שיש ערכים יהודים וערכים דמוקרטיים ואין בהכרח חפיפה מלאה בניהם. אבל יש ערכים שחופפים בין מדינה יהודית ודמוקרטיים. לכן בשיטת השופט אילון שהערכים שבחפיפה הם הערכים הנכנסים תחת ה"ערכים יהודים-דמוקרטיים" בפסק דין שפר דובר על ילדה בת 5 שחלתה במחלה ספנית, ואחד מהוריה ביקש את אישור בית המשפט להמתת חסד של הילדה. השופט אילון כשהו בודק האם יש מקום לאשר את הבקשה בוחן את המקרה לאור הערכים היהודים דמוקרטיים. הוא בדוק איך זה במדינה הדמוקרטית- בחן את כל המדינות הדמוקרטיות במערב ומה עמדתן בנוגע להמתת חסד- הן אקטיבי והן פסיבי. בפרשה הזאת התבקשה המתת חסד אקטיבית, השופט מצא כי ברוב המדינות מוכרת המתת חסד פאסיבית אבל רק בהולנד מותרת גם אקטיבית. בנוסף בודק השופט מה אומרת ההלכה ומוצא שעל פיה מותרת רק המתת חסד פאסיבית- ולכן בערכים היהודים והדמוקרטיים מותרת רק המתת חסד פסאבית. הילדה נפטרה לפני פסק הדין. מצד שני, השופט ברק בגישה משפטית אחרת קבע כי כאשר מדובר בערכים של מדינה יהודית אין הכוונה לערכים על פי ההלכה ולכן הוא אומר שכאשר מדברים על ערכים של מדינה יהודית זה על ערכי העל של התרבות היהודית- כבוד האדם ושוויון. השופט ברק מציין שהערכים הנעלים של היהדות אלו הערכים הדמוקרטיים וטענתו אין שום סתירה בין הערכים היהודים לדמוקרטיים תכלית ראויה- שהאמצעים שנוקטים על מנת להשיג את המטרה ראויים תנאי המידתיות- במידה שאינה עולה על הנדרש..3.4 פסק דין בנק מזרחי נגד מגדל תנאי המידתיות עצמו מדבר שהפגיעה בזכויות האדם לא תהיה מעבר לנדרש, מספיק להגיע למטרה מסוימת ולא לעבור אותה. שהפגיעה תהיה מינימאלית בפסק דין זה בין המשפט קובע שלתנאי המידתיות יש שלושה מבחני משנה- 6. מבחן ההתאמה/הקשר הרציונאלי- קובע כי אמצעי חקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית הוא ראוי אם הוא מתאים להשגת המטרה- כלומר נדרש קשר התאמה בין המטרה שבאמצעות הפגיעה אנחנו רוצים להשיג לבין האמצעי שבאמצעותו אנחנו רוצים

5 להשיג את המטרה. למשל חוק שהמטרה שלו היא למנוע הכנסת סמים לבית הסוהר האמצעי חוקן לעצירים. קיים קשר בין האמצעי לבין המטרה מבחן האמצעי שפגיעתו היא הפחותה ביותר- כדי להשיג מטרה חשובה אשפר להשתמש בכמה אמצעים כאלה שפוגעים בזוכיות האדם ואפשר להשתמש בכמה אמצעים כאלה שפוגעים בזכויות האדם ואפשר להשתמש באמצעים שהפגיעה היא פחותה אבל גם ישיג את המטרה. לכן, התנרי מדבר על כך שיש לפעול בפגיעה בפחותה ביותר על מנת להשיג את המטרה.למשל שעושים חוקן לאסירים כדי למצוא סמים, בוחנים איך החוקן פוגע בזכויות האדם המעוגנות בחוק- פרטיות, גוף וכבוד, אז בחונים האם האמצעי זה הוא זה שהפגיעה הכי פחותה לצורך המטרה, האם יש אמצעי שיפגע פחות. מבחן התועלת מול נזק- קובע שצריכה להיות פרופורציה בין התועלת שתושג כתוצאה מהאמצעי שננקט לבין הנזק שנגרם כתוצאה מכך. האם התועלת שתושג מצדיקה את הנזק הרב שייגרם על ידי האמצעי הזה. למשל באותה דוגמא על החוקן בכלא- בוחנים מה התועלת שנגרמת מהפעולה והאם היא גדולה מן הנזק)תועלת אפשרית- פחות אסירים יריבו(.2.3 פסק דין בכרי- בכרי הגיש את סרטו "ג'נין ג'נין" למעוצה לסרטים, כי על מנת להקרין את הסרט המועצה חייבת לאשרו. הסרט נפסל על ידי המועצה כי נטען שיש בו הסתה נגד ישראל. במקרה זה המועצה לא עמדה בסעיף 2 )הפגיעה הפחותה ביותר(- הם פסלו את כל הסרט במקום להשמיט רק מעטים ממנו. בית המשפט מדגיש שכאשר אנחנו בחונים לאחר מעשה פעולה שלטונית כזו או אחרת כשהיא פוגעת באחת מהזכויות אנחנו צריכים לתת מרחב פעולה מסוים לרשויות. אם ההבדלים הקטנים לא צריך למדוד את הרשויות בדקדקנות. כל הקריטריונים צריכים להתקיים ביחד, במצטבר. כשאנחנו בודקים חוק שפוגע בזכויות האדם אנחנו בודקים את ארבת התנאים )חוק, ערכים, תכלית ומידתיות( שיעור 5 סעיפים נוספים מפסק הדין כבוד האדם וחירותו- סעיף 9 מהווה סוג של פסקת הגבלה אבל כשמדובר מהם, ההגבלה חמורה פחות מאשר בסעיף 8 בפגיעה בזכויותיהם של מי שמשרתים בכוחות הביטחון- לכאורה כאן יותר קל לפגוע סעיף 10- זהו סעיף שמירת דינים- אומר שלא ניתן לשנות את החוקים שקדמו לו. החוק הזה חל מכאן ואילך, הוא לא משפיע על החוקים שנחקקו לפניו אלא רק על אלו שאחריו. החוק יכול לבטל חוקים שנחקקו אחריו אבל לא לפניו, גם אם הם פוגעים בזכות אדם מסוימת. סעיף 11- הסעיף אומר שכל רשות מרשויות השלטון בניהן הכנסת, כאשר היא מחוקקת חוקים, לא תסתור את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אחרת הוא יתבטל. היות וחוק יסוד נקבע על ידי האספה המכוננת וחוק רגיל נקבע בכנסת שהרי שהכנסת כעיקרון לא יכולה לפגוע או לנות חוק יסוד אלא לפי הדרך המפורט בחוק היסוד. לדומא- מצב שבו החקק סעיף באחד מחוקי הכנסת משתנה. טרם פסק דין מזרחי היה מצב לפיו חוק חדש גובר על ישן במידה והוא ללא משוריין. לפי המצב החדש, אחרי פסק הדין, כדי לשנות חוק יסוד אפשר לשנות אותו רק על ידי חוק אחר. חוקי יסודי ניתנים לשינוי לפי פסק דין זה רק על ידי פסקי דין אחרים. אלא אם בחוק עצמו מתואר איך ניתן לשנות אותו חוק רגיל במצב שלפני פסק דין בנק המזרחי- היה לנו את סעיף 4 לחוק יסוד הכנסת שהוא סעיף משוריין )רוב של 61 ח"כ( כלומר, חוק רגיל יכול לשנות חוק אחר אלא אם כן הוא היה משוריין ואז נדרש רק. אחרי פסק דין מזרחי נקבע שחוק רגיל אינו יכול לשנות חוק יסוד אלא אם כן נקבע בו פרוצדרה המסדירה את זה. מכאן ואילך, ניתן לשנות חוק יסוד אך ורק בחוק יסוד אחר, אלא אם בחוק היסוד עצמו נקבע דרך שבה חוק רגיל כן יכול לשונת אותו למשל חוק השריון. שיעור 6 1. חוק יסוד חופש העיסוק 1992 סעיף 1- דומה לסעיף 1 לחוק היסוד כבוד האדם וחירותו סעיף 2- מקביל וכמעט זהה לסעיף 1 א.. רבתי לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו סעיף 3- כותרתו "חופש העיסוק" הוא קובע את העיגון של הזכות הזו. כל אדם זכרי לעסוק בכל מקצוע או משלח יד, היות והחוק עוסק אך ורק בחופש העיסוק. סעיף 4- כותרתו "פגיעה בחופש העיסוק", סעיף זה מהווה את פסקת ההגבלה שמצאנו בדומה לסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו- זו היא הפסקה שמאפשרת פגיעה בזכות לחופש העיסוק. סעיף 5- "תחולה" סעיף כזה מצאנו בכבוד האדם וחירותו בסעיף 11 ולמרות שהוא מובן מאלה יש לו משמעות גדולה כי מכוחו מחייבים גם את הכנסת לכבד את חופש העיסוק- כלומר הכנסת לא יכולה לחוקק חוק שיסתור או יבטל את חופש העיסוק. כי אחרת בית המשפט יכול לבטלו. סעיף 6- מקביל לסעיף 12 בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו- תקנות שעת חירום סעיף 7- אין לו מקבילה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. זהו הבדל הראשון בין שני החוקים, חוץ מהזכויות שמעוגנות בכל אחד מהחוקים, זהו סעיף שריון- הוא אומר שניתן לשנות את החוק הזה אך ורק חוק ע"י חוק יסוד אחר, ושאותו חוק סותר חייב להתקבל ברוב של 61 חברי כנסת. אין חוק שקובע איך לשנות את חוק היסוד כבוד האדם וחירותו לכן אנחנו יודעים איך לפי פס"ד מזרחי. אבל פה גם צריך לשנות בחוק יסוד אבל חוץ מזה אנחנו צריכים גם רוב של ח"כ

א. 6 שני החוקים הללו נחקקו בשנת 82, אבל בשנת 94 נעשה מעשה, הכנסת מבטלת את חוק יסוד חופש העיסוק ומיד עם ביטולו קובעת חוק יסוד חופש העיסוק חדש. וזהו החוק עליו יש להתייחס- במקביל, היא גם משנה שינוי מסויום בחוק יסוד כבוד האדם וחירתו )הוספת סעיף ). 1 סעיף 9- ביטול- חוק יסוד חופש העיסוק בטל, באמצעות חוק יסוד חופש העיסוק בזה בטל החוק הקודם כי רק חוק יסוד יכול לבטל יסוד אחרת מדוע שינו את החוק? לאחר כניסתם לתוקף של החוקים המקוריים בשנת 92, כל אחד יכול היה לעסוק בכל עיסוק שהוא, לאור זאת החלה חברה מסוימת בשם מיטראל לעסוק בייבוא בשר לא כשר מחו"ל פסק דין מיטראל נגד ראש המממשלה ה 1 חברת מיטראל התחילה לייבא בשר לא כשר מחו"ל וגורמים קואלוציונאים לא אהבו את זה ובסופו של דבר משרד המסחר והתעשייה סרב לחדש להם את הרישיון. זוהי פגיעה בחופש העיסוק 1992, לכן הם הגישו עתירה לבג"צ זוהי פגיעה שלא עומדת בפסקת ההגבלה- בית המשפט קבע שמיטראל יכולה להמשיך לייבא את הבשר ארצה. לכן, לאחר שנתיים החליטו לשנות את חוק יסוד חופש העיסוק כדי שיוכלו למנוע מהם לייבא את הבשר, וב 1994 אכן הכנסת מחוקק חוק יסוד חופש העיסוק חדש ותוך כדי כך מבטלת את הישן. סעיף 8- השינויים שלא היו בחוק יסוד חופש העיסוק הקודם, הסעיף נקרא פסקת ההתגברות. הפסקה קובעת שני תנאים על פיהם חוק יכול פגוע בחופש העיסוק גם ם הפגיעה לא עונה על תנאי פסקת ההגבלה. - חוק רגיל- רוב של 61 - פסקה- חוק זה תקף על אף האמור חוק יסוד חופש העיסוק פסקה יוצרת דרך נופסת לפגוע בחופש העיסוק שלא דרך פסקת ההגבלה. התנאים האלו צריכים להתקיים ביחד, התנאים המצטברים. ישר לאחר חקקיתו של חופש העיסוק החדש, הכנסת מקבלת עוד חוק שאוסר על ייבוא בשר לא כשר מחו"ל. החוק הזה התקבל ברוב של 61, ונאמר בו שהוא תקף על אף האמור בחוק יסוד חופש העיסוק. חוק זה נקרא חוק חורג- זאת כדי שחברי הכנסת שמצביעים לטובתו ידעו שהוא נוגד את חוק חופש העיסוק. לאור כך מיטראל לא יכולה לייצא בשר לא כשר אצרה, ולכן היא מגישה בג"צ נוסף פסק דין מיטראל נגד הכנסת 2 עורכי הדין של מיטראל אומרים שנכון לפי סעיף 8 לחוק חופש העיסוק אין להם קייס, אבל חוק הבשר לא פוגע רק בחופש העיסוק אלא גם חופש הקניין. המפעל הוא חלק מהנכס של בעלי המפעל, זה חלק מהקניין שלהם וכשהם מונעים מהם לייבא הם פוגעים בקניין שלהם. הזכות לקניין מעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בסעיף 3, יתרה מכך הם מנסים לדבר על חופש המצפון על אנשים לא דתיים שהם לא חייבים לצרוך בשר כשר. בחוק יסוד חוק האדם וחירותו אין את פסקת ההתגברות- לכן הוא פוגע שלא מתוקף פסקת ההגבלה על כן צריך לבטל אותו. בית המשפט צריך לקבוע האם בכל פעם שחוק חורג שפוגע מעבר בחופש היסוד גם בערכים שמעוגנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, האם הוא צריך להיבחן על פי פסקת ההגבלה או לא תמיד. לצורך מענה על הבעיה קובע בית המשפט מבחן מתי חוק חורג שפוגע גם אם הוא פוגע בחוק יססוד כבוד האדם וחירותו יישאר בתוקפו ולא יצטרכו לבחון אותו לפי פסקת ההגבלה. בית המשפט קובע מבחן בן שלושה תנאים מצטברים- 1. הפגיעה בזכויות האדם אחרות היא תוצאות לוואי מתבקשת באופן טבעי מהפגיעה בחופש העיסוק. בגלל הפגיעה בחופש העיסוק ברור שזה יפגע גם בקניין אבל הפגיעה העיקרית היא בחופש העיסוק. 2. הפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה העיקרית ואילו בזכויות האדם אחרות היא משנית- אומר שהפגיעה בחופש העיסוק היא העיקרית 3. הפגיעה בזכויות האדם האחרות כשלעצמה אינה בעלת עצמה ממשית. החוק של הגבלת ייבוא בשר עומד בתנאים והם מתקיימים במצטבר וכן לא צריך לבחון את התנאים לפי פסקת ההגבלה. סעיף 10 בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שנקרא שמירת דינים לא נמצא בחוק יסוד חופש העיסוק, שאומר שלא ניתן לבטל חוקים שקדמו לחוק הזה אלא רק כאלו שיבואו אחריו. אבל מכיוון שאין סעיף כזה בחופש העיסוק גם אם ימצאו חוק משנות ה 50 שפוגע בחופש העיסוק ניתן יהיה לבטל אותו. פגיעה עמידה בתנאי פסקת ההגבלה 1. פסקת ההגבלה או 2. פסקת ההתגברות שינוי על ידי חוק יסוד אחר על ידי חוק יסוד אחר + רוב של 61 ח"כ שיעור 7 חוק יסוד כבוד אדם וחירותו חוק יסוד חופש העיסוק סעיף 10 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו "שמירת דינים"

7 הדיון שהיה קיים ערב חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יהיה שריר וקיים גם לאחר חקיקתו של החוק היסוד. החוק יסוד חופש העיסוק אין סעיף שמעגן זאת. כלומר, עולה לכאורה שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אין לו השפעה על חוקים שקדמו לו, אלא רק על אלו שיבואו אחריו, אך זה אינו מדיוק, מפני שחוק כבוד האדם וחירותו יכול להשפיע על חוקים שקדמו לו. פסק דין גנימת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא יכול לבטל חוקים ישנים אבל הוא יכול להוות פרשנות. פסק-דין גנימת עוסק באדם שנעצר בפרמה למכוניות. המשטרה יכולה לעצור כל אדם, אבל בתוך 24 שעות המשטרה חייבת להביא את העציר בפני שופט כדי שהוא יחליט אם יש מקום להמשיך את המעצר או לשחרר אותו. השופט במקרה הזה, מבקש מעצר עד תום ההליכים. על פי הפרשנות שרווחה ז בפסיקת הדין של החוק שעל פיו ניתן לעצור אדם שהיו לפי כמה עילות- אחת, העצירה בגין מכת מדינה )שהתדירות מאוד גדולה( דאז, נתפסה גניבת המכוניות כמת מדינה. עם מעצרו של האדם פוגע בסעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותי. בית המשפט טוען שעל אף שסעיף שמירת דנים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו אומר שאין לבטל דינים קודמים, אבל זה לא מונע מאיתנו לפרס אחרת את החוקים הקודמים, באופן שהם יוכלו לעלות ככל היותר עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. לכן בג"צ קובע שהעילה שאדם נעצר בגין מכת מדינה- היא אינה כשרה. לכן לא ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים רק בשום כך שהוא ביצע עבירה שהיא מכת מדינה. הפרשנות הקודמת- ניתן לעצור אדם עד תום ההליכים על בסיס כמה עילות, שאחת מהן היא מכת מדינה הפרשנות הקודמת- שינוי העילות. מכת מדינה היא אינה עילה. חוק מיטיב- פסק דין צמח שגיא צמח היה חייל עריק, שנתפס ונעצר כדי שיערכו לו משפט. הוא נעצר לארבעה ימים. צמח עותר לבג"צ נגד משך הזמן הארוך לטעמו שהוא היה עצור. העתירה הוגשה נגד שר הביטחון, שנגדו עתרו גם 5 סנגורי צבא מהסנגוריה הצבאית. טענתם היא שזו היא פגיעה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. החוק שמכוחו ניתן לעצור אדם נקרא "חוק השיפוט הצבאי" והוא משנת 1955 והוא קודם לשנת 92 שבה נחקק חוק היסוד. קודם לכניסת תקופו של חוק היסוד היה ניתן לעצור אדם עד 8 ימים. לאחר כניסת החוק כבוד האדם וחירותו שינו את החוק הזה לארבעה ימים. השאלה היא- האם חוק מיטיב הוא חוק שדינו כחוק רגיל, או שמא הוא משלים את חוק השיפוט הצבאי? כלומר הוא עדין חוק שקדם לחוק היסוד. האם חוק מיטיב צריך להיחשב כחוק חדש ורגיל לכל עניין ודבר או שמא אנחנו נראה את החוק המיטיב כחלק מהחוק שיפוט צבאי, והוא קדם כך שלא צריך לבטלו? בית המשפט טוען, שלמרות שחוק מיטיב רק מיטיב את המצב הקדם לו, עדין יש לראותו כחוק חדש לכל עניין ודבר, ולכן יש לבחון את העתיקה לאור פסקת ההגבלה. אבל- בחוק היסוד כבה"א בסעיף 9, יש סייג לגבי מי שמשרתים בכוחות הביטחון- וכאן מדובר בחייל. על פי פסקת ההגלב, יש 4 סעיפים: חוק, ערכיה של מדינת ישראל, תכלית ראויה, ומידתיות. בפניה זו לבג"צ אין את נשוא ערכיה של מדינת ישראל ותכלית ראויה אלא רק יש רק חוק ומידתיות. בית המשפט קובע שחוק צריך להיות תואם את ערכיה של המדינה ועליו להיות בעל תכלת ראויה, לכן, הפסיקה היתה שפסקת ההגבלה על פי סעיף 9 צריכה לעמוד בכל התנאים. בית מהשפט מסביר זאת משני טעמים. בית המשפט בחון את החוק המיטיב לפי פסקת ההגבלה- האם מעצר של אדם העולם על ארבעה ימים עומד בפסק ההגבלה?- אנו רואים שהוא עומד בחוק "חוק שיפוט צבאי" אין סתירה עם ערכי של המידנה יהודית ודמוקרטית, גם תכית הראויה עומדת בתנאים. השופט פונה לבחון את מבחני המידתיות, הוא עובד למבחן המידתיות השני שהוא הפגיעה הכי פחותה שאיתה אפשר להשיג את המטרה- כאן בית המשפט מגיע למסקנה שארבע ימיים לא עומד בתנאי המידתיות. על כן לבית המשפט יש אפשרות אחת : לבטל את החוק )הוא אינו יכול לשנותו( כדי לחוקק חוק חדש שיקצר את זמן המעצר נטרך יותר משאבים כי יש צורך ביותר פרקליטים, צריך זמן להיערך לשינוי. בית המשפט טוען מנגד " ההגנה על זכויות האדם כרוכה לא פעם במחיר החברה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר עבור הגנה על זכויות האדם" כלומר, בית המשפט אומר שאין ספק שזה עולה כסף, אך מדובר בשמירה עם זוכיות האדם. בית המשפט אומר שהחוק המיטיב צריך להתבטל יחד עם זאת בית המשפט נותן ארכה סבירה יחסית למדינה לחוקק חוק חדש. אם הם לא יתנו את הזמן הזה לא תיהיה אפשרות לעצור אף אחד.- בית המשפט קבע כי אם המחוקק יקבע תקופת מעצר של 48 שעות שהיא התקופה הראויה, תקופה זו לא תחרוג מתקופת המידתיות. כאשר חוק מיטיב נתפס כחוק חדש לגמרי לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, סעיף שמירת דינים לא מגן עליו. אבל בית המשפט קובע כשאנחנו בוחנים את החוק המיטיב לנגד בפסקת ההגבלה צריך להתחשב בכך שהוא חוק מיטיב. שיעור 8 בג"צ קול העם בעיתון קול העם פורסם מאמר ביקורתי כנגד אבא אבן וממשלת בן גוריון, ושר הפנים, על פי סמכותו בפקודת העיתונות שקבעה שר הפנים יכול לסגור עיתון אם לדעתו פורסם בו דבר שפוגע בשלום הציבור. שר הפנים דאז, אכן הגיע למסקנה שהפרסום פוגע לדעתו בשלום הציבור ולכן הוא סוגר את העיתון. קול העם עותרים לבג"צ וזוהי הפעם הראשונה שבו לפסק- דין יש הזדמנות לעסוק בעצם זכות חופש הביטוי. חופש פגיעה בסגירת העיתון היא פגיעה בחופש הביטוי. בית המשפט קובע שהזכות הזו היא זכות על, עליונה יחסית לזכויות אחרות. זכות דמוקרטית יסודית ביותר. הוא נותן את החשיבות ומדבר על ההיבט הציבורי והפרטי של הזכות הזו. אך אין ספק שזוהי זכות מאוד חשובה. יחד עם זאת, חופש הביטוי היא לא זכות מוחלטת, יכולות להיות זכויות אחרות שיתנגשו בזכות החופש הביטוי. ולכן היה צורך למצוא מבחן שמאזן בין פגיעה בשלום הציבור לחופש הביטוי. מכך ניתן ללמוד שבית המשפט קודם כל קובע שהזכות לחופש הביטוי, למרות שאינה מעוגנת בשום חוק היא עדיין חשובה מאוד. הזכות לחופש הביטוי אם כך מעוגנת במשפט הישראלי. המבחן שמאזן בין חופש הביטוי לשלום הציבור הוא מבחן הוודאות הקרובה- הסתברות מאוד גדולה שתיגרם פגיעה לשלום הציבור, רק אז יכול שר הפנים לסגור עיתון. בפסקי דין יותר מאוחרים, אכן המבחן הזה שוכלל, הוסף לו גם רכיב של עוצמת הפגיעה. מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן לפגיעה קשה וממשית בשלום הציבור. לא בכל ההתנגשויות בין זכויות יהיה מבחן.

8 חשיבותו של פסק דין קול העם 1953, נובעת מהזכות לחופש הביטוי שמעוגנת בשיטת המשפט שלנו. חופש הביטוי לשלום הציבור והוא מבחן הוודאות הקרובה. ובנוסף יש את המבחן המאזן בין פסק דין קאטאלן קאטלאן, היה אסיר, ושירות בתי הסוהר רצה למנוע הכנסת סמים לבתי הסוהר, אחת השיטות היא ע"י בליעת הסמים. לפני יציאתם לבית הסוהר האסירים היו בולעים את הסם, ולאחר מכאן כשהסם יצא החוצה הם משתמשים בו. אם כך שירות בתי הסוהר החליטו לעשות חוקן. קאטאלן לא אהב את הרעיון שבכל פעם שהוא יחזור מחופשה יעשו לו חוקן, והוא עתר לבג"צ כנגד שירות בתי הסוהר, כיוון שזה פוגע בפרטיות, צענת הפרט וכבוד האדם. שירות בתי הסוהר והמדינה, מסתמכים על חוק פקודת בתי הסוהר- סעיף 5 "בשעת קבלת אסיר יערך בו חיפוש וחפצים אסורים ילקחו ממנו"- עלפי המדינה, זוהי האסמכתא החוקית שיש להם לבצע חוקן לאסיר. יש הבדל בי הפרט לרשות השלטונית מבחינת החוק, הפרט יכולים לעשות כל דבר למעט הדברים שנאסרו עלו מפורשות על פי חוק. אצל הרשות השלטונית המצב ההפוך, אסר לה לעשות שום דבר למעט הדברים שהיא הוסמכה להם בלשון החוק. מסיבה זו המדינה והשב"ס מסתמכים על סעיף 5 בפקודת בתי הסוהר. בפקודה רשום "ייערך בו חיפוש" השאלה היא, האם אפשר לפרש את המילה "בו" כבתוכו או שמא הכוונה לעליו. השורה התחתונה- כאשר מדובר בהוראת חוק שמאפשרת לרשות השלטונית לפגוע בזכותו של האדם הרי שאז במקרה כזה הוראת החוק תפורש ע"י בית המשפט באופן המצמצם/הדבקני ביותר, שהפגיעה האפשרית בזכות אדם תהיה המצומצמת ביותר האפשרית לאור הפרשנות של החוק. כאשר הדבר ניתן לפרשנות נעדיף את הפרשנות המצומצמת ביותר לפגיעה בזכויותיו של אדם. לכן בית המשפט אומר- אם המחוקק היה רוצה להסמיך את השב"ס לבצע חוקן בגופו של אדם היה צריך לקבוע זאת באופן חד משמעי בחוק, ואם אין הדבר מפורש בחוק. הפרשנות המצומצמת הביאה למסקנה שלא ניתן לבצא חוקן אלא חיפוש על גופ. ברגע שעולה מחוק מסוים שיש לאדם זכות מסוימת, שהרי שבמקרה כזה ההוראה תפורש בהרחבה. הנטייה להיות לטובת זכויות האדם ולא להצר אותם. הגישה היא לאפשר ככל היותר את זכויות. ברגע שעולה מחוק מסוים שיש לאדם זכות מסוימת הרי שבמקרה כזה ההוראה תפורש בהרחבה. הנטייה היא להיות לטובת זכויות האדם ולא להצר אתם. הגישה היא לאפשר ככל היותר את הזכויות ולכן כשרוצים לצמצם ולפגוע בזכויות, הפגיעה עצמה תפורש בצורה מצומצמת- הפגיעה המצומצמת ביותר. לאור פסק הדין הזה, נחקק חוק שנקרא סדרן הדין הפלילי, בו נאמר כי סמכויות אכיפה/חיפוש בגוף החשוד- משמע, החוק החדש מפרט בדיוק מה מותר לעשות. *גישה דומה למה שעלה פה מצאנו בפס"ד "קול העם"- היתה את המילה "עלול" שניתן לפרשה בכמה אפשרויות: עלול= נטיה קלה או וודאות קרובה. היות ואנו מדינה דמוקרטית המגנה על זכויות. האדם נוטה לקחת את הפרשנות המצמצמת ביותר, ולכן פירשו את המילה "עלול" כוודאות קרובה )מינימום פגיעה בזכות לחופש הביטוי(. )להשלים מנעמה( פס"ד דיין מול מפקד מחוז ירושלים )1993( הזכות להפגין היא חלק מחופש הביטוי. דיין רצה לקיים הפגנה של מעל ל- 50 איש מול ביתו של הרב עובדיה יוסף, והמשטרה לא מוכנה לאשר לו את זה. )מתחת ל 50 איש לא צריך אישור להפגנה אך מעל 50 איש כן צריך(. הוא עותר לבג"צ על כך שזו פגיעה בחופש הביטוי שלו. אילו זכויות אחרות עומדות מול חופש הביטוי במקרה זה?- הזכות לפרטיות- מדובר בביתו הפרטי של הרבה עובדיה יוסף, אין ספק שהוא אישיות ציבורית, אך עדיין ההפגנה המתבקשת היא מול ביתו הפרטי, ולא מול משרד ממשלתי. בנוסף יש שכנים, שאין להם עניין עם פעילות ציבורית כזו או אחרת וזה מפריע גם להם. הזכות לקניין- זה הזכות להנות מהקניין שלי. אני רוצה שבביתי יעזבו אותי במנוחה, בלי שפעילות ציבורית תחדור לי הביתה וכו'. איך אנו מאזנים בין הפרטיות והקניין לחופש הביטוי? *איזון אנכי= איזון בין זכות פרט לבין אינטרס ציבורי. בפס"ד קול העם דיברנו על זכות לחופש הביטוי למשל לבין שלום הציבור )זכות פרט מול אינטרס ציבורי(. חופש הביטוי הוא עליון לשלום הציבור, אלא אם כן קיימת סכנה לפגיעה ממשית. *איזון אופקי= כאשר שתי הזכויות שוות במעמדן. אין אחת עליונה ונמוכה. למשל כאשר מדובר בזכויות פרט- פרטיות/ חירות וכו'. פגיעה בזכויות דת זה זכות ציבורית. במקרה זה אנו מדברים על איזון אופקי. יש צורך לאזן בין זכות חופש הביטוי )של דיין( לזכות לפרטיות )של הרב עובדיה יוסף(. הזכות לחופש הביטוי היא חלק מכבוד האדם, ולכן חוק יסוד כבוד האדם וחירותו למרות שלא מזכיר את חופש הביטוי אין ספק שהוא מעגן בחובו את זכות לחופש הביטוי בשל ההגנה שלו על כבוד האדם. חופש הביטוי כלול בזכות לכבוד האדם. לאור הנסיבות העובדתיות של פס"ד דיין, איך אפשר לבצע איזון מעשי בין 2 הזכויות האלה? ניתן לאשר הפגנה נגד הרב עובדיה יוסף במקום שקשור אליו אך לא ממש מול ביתו. אך במקרה זה, דיין רצה לקיים את ההפגנה רק כפי שהוא רוצה ולא אחרת. כי במקום אחרת הרב לא ישמע את הטענות. ניתן אם כך לקצר את משך ההפגנה משעתיים לפחות- אך דיין לא מוכן לפשרה כזו. במצב זה לא ניתן לעשות איזון מבלי שדיין מוותר על כלום, ולכן מבטלים לחלוטין את ההפגנה. הדברים החשובים מפס"ד זה: מעמד חופש הביטוי, ובעיקר- ההבדל בין איזון אנכי לאופקי. ואיך ניתן ליישם את האיזון בין 2 זכויות שהן בעלות אותו מעמד. פס"ד גור אריה נגד הרשות השניה לטלויזיה ורדיו הרשות השניה מסדירה את כל נושא שידורי הטלויזיה, והזכיינים )קשת/ רשת(. היא גוף שלטוני. חוק הרשות השניה הקים את הרשות הזו, ולכן זהו גוף שהוקם על פי חוק. הרשות השניה עצמה לא משדרת דברים, מי שמפעיל את הטלויזיה זה הזכייניות. על פי חוק הרשות השניה, נקבע שהרשות השניה יכולה לשדר דברים בעצמה או מטעמה במסגרת ערוץ 2, יש לה זמן מסוים בו היא יכולה לשדר מטעמה בלי קשר למה שרשת או קשת רוצה לשדר. בדר"כ היא נוהגת לשדר את הדברים מטעמה בזמן שהכי פחות פוגע בזכייניות )שבת בבוקר הכי פחות אנשים צופים בטלויזיה( וכך היא פוגעת פחות בפרסומות של ערוץ 2. הם רצו לשדר סרט דקומונטרי שתיאר את תולדותיו של יישוב מסוים )מצפה כרמים(. התושבים של יישוב זה הם דתיים. להפתעתם הם רואים בפרומואים שהסרט על מצפה כרמים עומד להיות משודר בשבת בבוקר וזה מפריע להם. זה לא ייתכן שישדרו עליהם סרט בשבת בניגוד למצוות.

9 הם עותרים לבג"צ. והטענות של גור אריה שהוא אחד מהתושבים- הם טוענים 2 טענות: 1. זה פוגע ברגשות הדתיים שלנו. לפי הדת אסור לבצע עבודה בשבת. 2. זה פוגע בחופש הפולחן הדתי שלנו. כי מצוות הדת אוסרות עליהם לעבוד בשבת וברגע שסרט שהם מופיעים בו מופיע בשבת זה גורם לכך שהם עוברים על המצווה ולא מכבדים את השבת. * פולחן הדת זה חופש הדת- זכותי לאכול רק בשר כשר/ לא לעבוד בשבת/ לחבוש כיפה וכו'- זהו חופש הפולחן ואינו קשור לרגשות. עצם זה שהם יופיעו בסרט שיופיע בשבת הם נוטלים חלק בחילול השבת. השופט ברק- היה בדעת רוב, והשופטת דורנר- היתה בדעת מיעוט ברק טוען כי: השידור לא פוגע להם בפולחן הדת. אך יש פה אכן פגיעה קשה ברגשות הדת. פגיעה ברגשות דת נחשב לזכות ציבורית, אלה הם רגשות של ציבור, מדובר באינטרס ציבורי. הפגיעה ברגשות דת מתנגש עם חופש הביטוי של הרשות השניה- שרוצה לשדר: כלומר, מדובר באיזון אנכי. המבחן שמאזן בין רגשות הדת לחופש הביטוי: כאשר אנו מדברים על פגיעה ברגשות אנו בעצם לא משתמשים במבחן הוודאות הקרובה, אך במבחן עוצמת הפגיעה. האם הפגיעה ברגשות תהיה מאוד קשה. השופט ברק מאוד מזוהה עם האמירה של גבול הסיבולת- היכולת לספוג פגיעה ברגשות עד רמה מסוימת. ברק אומר כי זו פגיעה שצריכה לזעזע את אמות הסיפים של הסבלנות במדינה, כלומר- מעצם השימוש בטרמינולוגיה הזו הפגיעה צריכה להיות מאוד מאוד קשה ברגשות הציבור ויוצאת דופן. רק פגיעה שעולה על רמת הסיבולת ברמה כזו תגבר על חופש הביטוי. אם כך, הרשות השניה תוכל לפי השופט ברק לשדר את התוכנית בשבת. השופטת השניה שהיתה בדעת מיעוט- )תמיד צריך להראות גם את דעת המיעוט( השופטת דורנר טוענת: העותרים/ התושבים הביאו אסמכתא מפי רב היישוב שלהם )רב המקום( שקבע ששידור הסרט בשבת יפגע בפולחן הדת ויגרום להם לעבור על מצוות הדת, כלומר, התושבים ינטלו חלק בחילול השבת. דורנר קיבלה את הטענה של רב המקום והיא טוענת כי אין לה אלא לקבל זאת, והיא אומרת שהשידור בשבת אכן יפגע בפולחן הדת של התושבים. לאור זאת היא מגיעה למסקנה כי יש לקיים איזון אופקי )פולחן/ חופש הדת מול חופש ביטוי(. )* רגשות הדת הם ציבוריים, ופולחן הדת זה זכות פרטית(. לא ניתן לפגוע חלקית בחופש הדת, כי גם אם יקצרו את התוכנית היא עדיין תהיה בשבת וזה לא ישנה כלום. אך ניתן לפגוע חלקית בחופש הביטוי של הרשות השניה בכך שישנו את יום השידור. לשיטתה של דורנר היה צריך להעביר את יום השידור ליום אחר, ואז לפצות את הזכייניות בכסף / בזמן שידור נוסף. אך דעתה היא דעת מיעוט ולא התקבלה. שיעור 9 יום שני 10 מאי 2010 14:04 שיעור 10/5/10-9 המשפט המנהלי כל גוף סטטוטורי )גוף שהוקם על פי חוק שיש לו סמכויות ביצוע כאלה ואחרות(. נבדוק עד כמה אקט של רשות מנהלית היא חוקית. לשלטון מותר לעשות רק את מה שהוא הוסמך לעשות על פי חוק. גם אם הוסמכה רשות מסוימת לפעול בדרך מסוימת, עדיין יש כמה כללים עקרוניים ששייכים לתחום המשפט המנהלי שלא חייבים להיות בתוך חוק כזה או אחר, אך יש פסיקה שקבעה את הכללים, כאשר אי עמידה בהם יכולה להוות גורם שבאמצעותו נוכל לתקוף את האקט המנהלי. כלומר, אם השר קבע תקנה שאנו לא מעוניינים בה, אנו נבחן אם היא עומדת בכללי המשפט המנהלי. כל סעיף עוסק בהיבט מסוים של המשפט המנהלי. מדובר בעקרונות משפטיים שקשורים לפעולותיהם של רשויות. השיקולים הזרים- צריך לשקול את כל השיקולים הרלוונטים. )להשלים מנעמה( אם חוות דעת של מומחה לתחבורה היא שבכביש מסוים )עקב הרוחב שלו והסוג שלו וכו'( אין שום בעיה להתיר נסיעה של 100 קמש זה יהיה שיקול רלוונטי. שיקול זר = נניח שביום העצמאות עוברים שם מובילים של טנקים, זה שיקול זר. זהו שיקול שלא רלוונטי לצורך ההחלטה לפעולה. פס"ד רסקין )1999( אילנה רסקין עסקה בריקודי בטן, ומופעים באירועים שונים. אך יום אחד היא שמה לב שלא מזמינים אותה לאירועים יותר. נודע לה שהרבנות בירושלים הודיעה לאולמות האירועים שבהם היא הופיעה שהם לא יתנו להם יותר תעודות כשרות אם ימשיכו לקיים מופעים לא צנועים, בגלל אופי המופע. רסקין עותרת לבג"צ נגד המועצה הדתית בירושלים. היא טוענת שלא צריך להיות שום קשר בין תעודות הכשרות למופעים. צריך לבחון מכוח מה, מכוח איזה חוק, מהיכן נובעת הסמכות לתת תעודת כשרות לאולמות. בג"צ מצא שהחוק שמכוחו הרבנות מוסמכת לתת תעודות כשרות הוא "חוק למניעת הונאה בכשרות" )- להלן 'חוק הכשרות'(. מה טיבו אם כך של חוק הכשרות? בית המשפט אומר כי נושא הכשרות, והדרישה לכך נובעת אכן מההלכה היהודית דתית. אך יחד עם זאת, החוק לכשעצמו הוא חוק אזרחי, ולכן הפרשנות שלו צריכה להיות בהקשר האזרחי של המושג כשרות ולא בהקשר הדתי של המושג. כלומר, מדובר בכשרות של המזון בלבד. הכוונה היא שהמזון שמוחזק ומוגש צריך להיות כשר. היות וכך, נשאלת השאלה האם השיקול שבאולם כזה או אחר שבו מתקיימים מופעים שלא תואמים את רוח ההלכה היהודית האם זה צריך להשפיע על קבלת תעודות הכשרות? האם לקיחה בחשבון שמתקיימים מופעים בלתי צפויים כריקודי בטן, האם זה שיקול זר של הרבנות הדתית לתת את תעודת הכשרות? בית המשפט אכן טוען שמדובר בשיקול זר שקיבל משקל חשוב שאי מתן תעודות הכשרות ולכן יש לבטל את ההחלטה- שהיא- התניית מתן תעודות הכשרות באי קיום מופעים בלתי צנועים. זוהי דוגמא לשיקול זר שיכול להביא לפסילת החלטה. רוב פסקי הדין תחת נושא השיקולים הזרים מתמודדים מול הרבנות/ המועצה הדתית. פס"ד מעדני אביב

10 היתה מעדנייה/ חנות שמוכרת בין השאר מוצרי בשר לא כשרים. עסקיה היו טובים. וחלק ממקורות הבשר הלא כשר של החנות היה ממשחטת עוף מסוימת שהקפידה לשחוט בשחיטה כשרה את העופות. היה להם עוף שנשחט בשיטה כשרה, אך הם היו מוכרים את העוף שמסיבות מסוימות יצא לא כשר למעדנייה זו )' עוף שנפסל בכשרות'(. המעדנייה פתאום ראתה שהמשחטה לא מוכרת לה יותר עופות, וזאת מכיוון שהמועצה הדתית לא הסכימה לתת למשחטה תעודת הכשר כל עוד היא מוכרת את הבשר הלא כשר לחנות של יהודים. מעדני אביב עותרת נגד הרבנות התניית תעודת הכשרות למשחטה בכך שהם לא ימכרו למעדנייה את העוף הלא כשר היא לא רלוונטית בעיניהם. מדובר בשיקול זר- כי הרעיון שעוף שכן נשחט באופן כשר לא יקבל תעודה בגלל עוף אחר שנמכר לא כשר הוא לא רלוונטי. כלומר, מבחינת השיקולים שהרבנות צריכה לשקול לגבי העוף שהוא כן נשחט באופן תקין אם הוא כשר או לא כשר- אין שום קשר לכך שעוף אחר שאינו תקין נמכר ליהודים. לאור דיונים בבית המשפט- הרבנות אמרה שהיא מוכנה לתת את תעודת הכשרות הרגילה למשחטה זו, אך הכשרות הגבוהה )למהדרין( תישלל מהם. אפליה אפליה= פגיעה בעיקרון השוויון. עיקרון השוויון משמעו לתת אותו יחס לאנשים שווים. אנו מדברים על שוני רלוונטי, ושוני שאינו רלוונטי. דוגמאות: נניח המכללה מחלקת מסרקים חינם אך רק למי שאורך השיער שלו הוא מסוים- במקרה זה השוני רלוונטי, כי אדם שאין לו כמעט שיער לא משתמש במסרק. אך נניח שאנו עובדים בהנהלת בית המשפט, ומחלקים לחלק מהאנשים שי לאחרי החג. החלוקה על פי אורך השיער כאן תהיה לא רלוונטית. אם כך שוני צריך להיבחן לאור הנושא בו אנו עוסקים. פס"ד מילר נגד שר הביטחון מילר היתה לקראת גיוס, ושנה לפני כן היא רצתה להתקבל לקורס טיס. באותה תקופה לקורס טיס התקבלו רק בנים. היא עותרת לבג"צ נגד האפליה בין בנים לבנות. למה גבר יכול ואישה לא? הטענות של מערכת הביטחון, של צה"ל: הבעיה היתה לגבי שירות המילואים- כאשר נשים בהריון הן מקבלות פתור ממילואים. ההכשרה לטייס היא ארוכה וההשקעה היא רבה ולכן הם מחפשים אנשים שימלאו תפקיד זה לטווח ארוך ולא לשנתיים שלוש. בבית המשפט בסופו של דבר יש חילוקי דעות בין 2 שופטים: השופט מצא- שואל האם השוני הוא רלוונטי. מבחינת הכישורים והיכולות אין הבדל בין גברים לנשים. בחורה יכולה להגיע לאותם כישורים של טייס. אך הבעיה היא כלכלית. כדי שאישה תוכל להיות גם בקורס טיס זה יעלה למערכת הרבה כסף, כיוון שההכשרה שלה תהיה מושקעת לטווח קצר. ולכן, שיקול זה אינו רלוונטי. ביה"מ אומר שהשיקול שצריך להשקיע יותר כסף לבחורה הינו שיקול לא רלוונטי. ולכן, גם אם זה עולה יותר למערכת עדיין צריך להשקיע את הכסף כדי לכבד את עיקרון השוויון. השופטת כהן: טוענת כי השוני בין גבר לאישה הוא רלוונטי, אך קיימים שני סוגים של שוני רלוונטי, אחד שאפשר להתגבר עליו ושוני שלא ניתן להתגבר עליו. השוני כאן- ניתן להתגבר עליו באמצעות כסף. כסף לא אמור להיות מחסום לזכות כבוד האדם ולכן חיל האויר צריך לעשות ניסיון בקבלת בנות לקורס טייס גם אם זה יעלה יותר כסף. שיעור 10 יום שני 17 מאי 2010 14:01 פס"ד דנילוביץ' לאל-על היה נוהל לתת לכל עובד ולבן/ בת זוגו כרטיס טיסה בשנה. לא נתנו כרטיס טיסה לבן זוגו של דנילוביץ' כי הוא מאותו המין. דנילוביץ' פונה לבג"ץ בטענה על פגיעה בשוויון במקום העבודה. המטרה של מתן כרטיס הטיסה הזוגי היא לעודד את הזוגיות. הנימוק היה שבגלל שאנשי צוות אוויר הם הרבה בחו"ל ולכן כדי לגבש את הזוגיות הם מקבלים כרטיס לחו"ל. השופט ברק אומר שאם מדובר בזוגיות אין מקום לאפליה הזו. השוני בין סוג הזוגיות )הומוסקסואליים או הטרוסקסואלים( אינו משנה. האם לדייל שאין לו בני זוג יש גם זכות לקבלת כרטיס שני? במקרה זה יש לבחון את תכלית המטרה של הכרטיסים. והמטרה היא בלבד לעודד זוגיות. אפליה היא הפרה של עיקרון השוויון שאומר שיש לתת יחס שווה לשווים. פס"ד קעדאן נגד מנהל מקרקעי ישראל מדובר בישוב קציר באזור ואדי ארע שם הוקם יישוב על ידי הסוכנות היהודית. מטרת הסוכנות להקים גם ישובים עבור יהודים. בתוך הישוב קמה ועדת קליטה שהייתה צריכה לבחון את כל הניגשים להתקבל לישוב. לשם מגיעה גם משפחת קעדאן שגרו באחד הכפרים הערביים. כשהם הגיעו לועדת הקליטה לא קיבלו אותו כי הם לא היו יהודים. יחד עם זאת, הם הפנו אותם לישוב חריש שלא היה מיועד רק ליהודים. משפחת קעדאן פנו לבג"ץ עקב אפליה. העובדה שקבעו מלכתחילה שהישוב יהיה יהודי אז אין כאן אפליה. אבל, עצם הקביעה מראש מעידה על אפליה. בני משפחת קעדאן הם אזרחים בדיוק כמו יהודי אחר. השופט ברק מנסה לנתח את המקרה והוא שואל מה יקרה אם המדינה עצמה הייתה מקימה ישוב אך ורק ליהודים, האם זה היה לגיטימי או לא.על כך מגיע השופט למסקנה כי יש כאן אפליה. השופט ממשיך הלאה, הוא אומר שהמדינה אמנם לא הקימה את הישוב אלא נתנה את הסמכות לסכנות היהודית, אך בית המשפט אומר שזה לא משנה, ברגע שהשטחים הם של המדינה הם לא יכולים למנוע מאזרחים לגור שם. הרי הציעו לבני הזוג לבנות בית בשטח קרוב לישוב קציר. אם יהיו כמה משפחות של ערבים שירצו בכך המדינה אף מוכנה לבנות ישוב במיוחד משלהם. אך בית המשפט רואה שעד אותו יום זה לא קרה. מקרה זה דומה לפס"ד בראון נגד מועצת החינוך של טופיקה )פס"ד אמריקאי( 1954. בראון הם משפחה של שחורים שרצו שהבת שלהם תלמד בבי"ס של לבנים. בשנות ה- 50, השנה של פסה"ד החוק אסר זאת. המועצה טענה כי אין כאן אפליה, רמת הלימודים זהה בין בתי ספר לבנים ושחורים. בית המשפט אמר שברגע שמדברים על הפרדה לא יכולים לתת יחס שווה. בית המשפט - "מדיניות של נפרד אבל שווה, הינה מעצם טבעה בלתי שווה". לכן הטענה של יחס שווה אבל נפרד לא יכולה להצדיק את המקרה של קעדאן. כלומר, למרות שהציעו להם לעבור לישוב ליד שיש בו שוויון זו עדיין אפליה. פסה"ד הזה עשה מהפכה בישראל, פתאום הערבים הם שווי זכויות, גם ברכישת קרקעות. השופטים יודעו שתהיה סערה ציבורית בנושא אבל היות ובית המשפט רצה להיות זהיר הוא

11 אומר "יש לדעת ולזכור כי אנו עושים כיום צעד ראשון בדרך קשה ורגישה מן הראוי לצעוד בדרך זו בצעדי עקב ואגודל כדי שלא נטעה". הם אומרים שפסק הדין אין בו כדי להשליך על ישובים אחרים עם נסיבות אחרות של מקרה. פס"ד חוקה למדינת ישראל נגד שר האוצר "חוקה למדינת ישראל" היא עמותה שרצתה לקדם מבחינה משפטית תקבע חוקה למדינת ישראל. איך זה קשור לשר האוצר? על פי פקודת מס הכנסה יש סעיף מסוים שקובע שעיקרון שתרומות לגופים מסוימים יכולים להיות מוכרים לצרכי מס הכנסה. אם נניח מישהו צריך לשלם למס הכנסה 20 אלף שקלים ואתה תורם סכום מסוים לגוף אז יש קיזוז מהסכום הזה לטובת מס הכנסה. מוסד ציבורי שתרומות אליו מוכרות לצרכי מס הכנסה הוא מוסד הפועל למען מטרות ציבוריות. החלק הראשון של הסעיף שמדבר על כך מפרט מספר מטרות ציבוריות כמו חינוך או תרבות. החלק השני קובע שמטרה ציבורית היא מטרה אחרת )מאלו שפורטו קודם( שאושרה על ידי שר האוצר כמטרה ציבורית. העתירה נגד שר האוצר על אפליה, הם רוצים לכונן שינוי חוקתי ולא מכירים בהם כמוסד ציבורי לקבלת תרומות. העתירה היא בטענה שגופים אחרים כן הוכרו על ידי שר האוצר. השאלה הנשאלת היא האם יש פה אפליה או לא? בית המשפט מפרט שלושה מצבים של אפליה/ תיקון אפליה. מצב ראשון לפלוני ולאחרים שכמותו יש אינטרס המוגן באופן אובייקטיבי בדין. אינטרס המובן באופן אובייקטיבי - כלומר, לרשות המנהלית אין שיקול דעת לגבי כיבוד האינטרס הוא צריך להות אובייקטיבי. למשל, נציג שר הפנים יכול לרשום זוג כנשוי או לא. הוא רושם את האדם כנשוי אם הוא מגיע עם תעודת נישואים מהרבנות.אין יכולת של הרשות המנהלית להפעיל שיקול דעת את מי לרשום כנשוי או לא, ברגע שיש לי תעודה יש לי זכות להירשם כנשואה. מצב שני אין לפלוני וגם לאחרים זכות המוגנת בדין אבל לרשות הציבורית/ מנהלית אין שיקול דעת להעניק את אותה זכות. למשל שר החקלאות מחליט להעניק מלגה לחלק מתלמידי שנה א' במכללה למנהל. נצא מנקודת הנחה שאין לו את הסמכות או שיקול הדעת להעניק את הזכות הזו. ונניח שאני ממושב כלשהו ולי הוא נותן כי אני מאותו מושב. אבל בא מישהו אחר שהוא ממושב אחר, והוא גם רוצה מלגה ולו הוא לא נותן. יש כאן אפליה. אבל גם האדם השני לא ייתן כי לשר אין הזכות להעניק את הזכות בכלל, אז גם אם יש אפליה האדם לא יוכל לקבל אותה. מה שניתן לעשות זה לשלול את המלגה מכולם. במצב של אי השוויון יש להפסיק את מה שניתן לאחרים בניגוד לחוק. מצב שלישי החוק אינו מעניק לפלוני ולאחרים זכות, עם זאת, החוק מעניק לרשות המוסמכת שיקול דעת להעניק את הזכות הזו. יש מתחם של סבירות שבתוכו הרשות יכולה להחליט באילו מקרים לספק את הזכויות. למשל לשר החקלאות יש סמכות להעניק מלגות לסטודנטים מסוימים שלומדים חקלאות. נניח הוא נותן לסטודנטים ממושבים את המענק הזה אבל לסטודנטים עירוניים הוא לא נותן את המענק. השוני בין הסטודנטים הוא לא רלוונטי. הפיתרון הוא או לתת את המלגה לכולם או לאף אחד. אנחנו בודקים את נושא האפליה מצדו של המופלה. ישנה עוד אפשרות, כל מי שקיבל עד עכשיו את המלגה ימשיכו לקבל אבל מכאן ואילך אף אחד לא יקבל. יש פה מצב של הסתמכות, נניח ונרשמתי ללימודי החקלאות לפני 3 שנים כי ידעתי ששר החקלאות נותן מלגות. שנתיים לאחרי זה פתאום בא מישהו אחר שעותר לבג"ץ בגלל האפליה אז שר החקלאות מפסיק לחלק מלגות כך הוא לא נותן גם למי שהסתמך על כך. אבל גם הוא יכול להגיד שהוא הסתמך על כך. במקרה כזה אם הוא יוכל להוכיח כי הוא עשה משהו עקב ההסתמכות הזו הוא ימשיך לקבל את המלגה. העדפה מתקנת סוג של אפליה מסוימת, אפשר לקרוא לה גם אפליה מתקנת. היא נועדה לתקן מצב של חוסר שוויון על מנת להגיע למצב שהוא קרוב ששוויון. צריך לזכור שמה שקובה בהעדפה מתקנת זה לא המניע של מפעיל הקריטריונים ולא השיקולים שלו אלא התוצאה בלבד. לדוגמא א בקרב החברות הציבוריות של המדינה יש מעט נשים במועצות הדירקטוריון. כדי לתקן את מצב חוסר השוויון נפלה לטובה נשים לתפקידים האלה על חשבון גברים. על המדינה במקרה זה להעדיף את האישה על פני הגבר.