הסמכות המכוננת במדינת ישראל דייר מאל! קלוד קליין אחת השאלות השנויות במחלוקת במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי היא שאלת מעמדם של חוקי יסוד. שאלה וו גבדקה מנ

הסמכות המכוננת במדינת ישראל דייר מאל! קלוד קליין אחת השאלות השנויות במחלוקת במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי היא שאלת מעמדם של חוקי יסוד. שאלה וו גבדקה מנקודות ראות רבות ושונות. במאמר זה ננסה לראות במה יכולה תורת הסמכות המכוננת לסייע להבהרת שאלה זו י, בענין זה יש לזכור כי דרגתה של נורמה משפטית נקבעת לפי דרגתה על הרשות שיצרה אותה ולפי הסמכות שהיתה נתונה לאותה רשות. בהנחה שלכנסת יש סמכות מכוננת, הרי ישבכך כדי ללמד על דרגתם של חוקי היסוד, שיצאו מלפני הכנסת. בטרם ניגש לבדיקת המצב במשפט הישראלי, נסקור את עיקריה של תורת הסמכות המכוננת. 1} עקרונות כלליים של תורת הסמכורנ המכוננת בעית הרשות המכוננת מתעוררת בעיקר בשני מצבים: כאשר קמה מדינה חדשה וכאשר פורצת מהפכה במדינה קיימת, המביאה לידי חילוף משטרים באותה מדינה. לפיכך לא. ההיס ייפלא שתורת הסמכות המכוננת פותחת במיוחד על ידי משפטנים צרפתיים טוריה הצרפתית רצופה הפיכות, מהפכות וחילופי משטרים. צרפת התנסתה ב* 15 משט רים שובים ו 12 חוקות. טבעי הוא שההיסטוריה הצרפתית יצרה בעיות משפטיות קונסטיטוציונית י, שחייבו את המשפטנים ולהציע פתרונות הולמים. הצרפתיים בכל הדורות להתמודד עמן ז העדרה של חוקה פורמלית בישראל גרם לאי הבנה. למשל, הטענה שבמשפט הישראלי הל עקרון אי כבילת ידי המחוקק itself") ("Parliament cannot bind מקורה באי הבנה זו. Can the Knesset adopt a Constitution wich will be the ;Likhovski, " ", 4 (1969), Is. L.R., 61'.'?Supreme Law of the The Courts and the Legislative Supremacy of theknesset", לחובסקי.., 345 ", 4 (1969). 75. L.R., 170.Akzin. "A 2 ראה הספר הקלסי?ל הנושא: Origi Guy Héraud : L'ordre Juridique et le Pouvoir Georgo Burdcau : Essai d'une Théorie de la Révision וראהגס:,1946naïre, Sirey des Lois Constitutionnelles en Droit Français (1930); R. Carré de Malberg : Cou- p. 484.tribution á la théorie générale de l'etat, 1922, vol. 2, לא רק הצרפתים עסקו בבעיה זו. הבעיה מופיעה גם אצל Kelsen ב ( 1934.Reine Rechtslehre (Wien עמ 75 76 ואצל קרל שמידט,Legalität und Legitimität 1932 עמ.61 40 de Burdeau: Traité (1969), vol. 4, p. 181 ; Lafeviére: Manuel de droit constitutionnelscience Politique.(268. (,p1947 i למשל בעית חוקתיותו של חוק קונסטיטוציוני מה 40.ד. 10 שהטיל על המרשל פםאן (Pétain) 51

מאמרים בדרך כלל מתעוררת בעית הרשות המכוננת במצבים האמורים, אולם יש ומתעוררת בעית הרשות המכוננת כאשר מתרחש מאורע חשוב כאוד בחיי האדמה, הגורם ליצירת רשות מכוננת מקורית בדרך משאל עם ולא בדרך מהפכה. לאחר מלחמת העולם השנייה הוחלט בצרפת במשאל עם לבטל את החוקים הקונםטיפוציוניים של 1875 וליצור אסיפה מכוננת. מבחינה עיונית מצבה של מדינת ישראל קרוב למצבה של צרפת שכן זו מדינה חדשה וזו מדינה שהמשטרים בה נתחלפו, ובשני המצבים מתעוררת בעית הסמכות המכוננת. לפיכך יש בעקרונות החלים במשפט הקונסטיטוציוני הצרפתי כדי לסייע בידינו להבהרת הבעיה במשפט הישראלי. הקמת מדינה חדשה, משמעותה המשפטית היא יצירת סדר משפטי חדש Ordre).*(juridique nouveau לצורך יצירת ארגון משפטי בדרך כלל גם דמוקרטי מופיעה לאחר זמן מה דשות, שלה ניתנה הסמכות לכונן חוקה, שתשמש כמסגרת כללית ובסיסית למערכת המשפט של המדינה. לרשות זו קוראים: הרשות המכוננת המקורית Pouvoir.constituant originaire כנגד זה, קוראים לרשות אשר לה ניתנה הסמכות לשנות את החוקה: הרשות המכוננת הנגזרת constî- (pouvoir constituant institué) pouvoir.tuant derivé הרשות המכוננת הנגזרת פועלת בתוך מסגרת החוקה ומוגבלת מכוח הוראותיה. סמכותה של הרשות המכוננת המקורית היא מוחלטת. הטעם לכך הוא שעליה ליצור סדר משפטי חדש לגמרי, ואין להגבילה בפעולה בסיסית זו. כמו כן בתקופת פעולתה של הרשות המכוננת המקורית אין במדינה גוף משפטיאחר זולתה. לעומתזאת, סמכותה של הרשות המכוננת הנגזרת קבועה ומוגבלת על ידי המסגרת המשפטית שניתנה לו בחוקה, דהיינו לרשות המכוננת הנגזרת יש סמכות מוגבלת. ; 5 במשך תקופת זו משמשת תקופת פעולתה של הרשות המכוננת יכול ותהיה ארוכה הרשות המכוננת גם כרשות מחוקקת, וניתן להגדיר תקופה זו כתקופת מעבר». הרשות המכוננת אינה חייבת לקבל את החוקה במסמך אחד, ויכול ותקבל מספר חוקים קונסטי טוציוניים הנפרדים זה מזה. 7 באופן אישי לחבר הרקה חדשה: "L'Assemblée Nationale donne tous pouvoirs au Gouvernement de la République, sous l'autorité et la signature du maréchal Pétain, à l'effet de promulguer par un.ou plusieurs acts une nouvelle constitution de l'etat français..." :G. Vedel: Manuel Elémentaire de Droit constitutionnel p. 114 : (1947), 4 ראה בין היתר André Havriou: Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris (1963), pp..278-279; Georges Burdeau : Droit constitutionnel, Paris (1963), pp. 77-78 5 למשל, האסיפה המכוננת הצרפתית בתחילת הרפובליקה השלישית פעלה במשך כמעט חמש שנים (1875-1871). 6 האסיפה המכוננת של 1871 קיבלה כפה חוקים זמניים כ חוקה קטנה לתקופת מעבר (חוק ריבא (Rivet) של 1871, חוק דא ברוגלי של 1873). 7 למשל האסיפה של 1871 קיבלה כמה חוקים קונסטיטוציוניים constitutionnelles) (Lois נפרדים זה מזה לגמרי. חוק קונסטיטוציוני של 24 לפברואר 1875 על ארגון הרשויות הצי מריות, וב 25 לפברואר על הסנס, החוק של 16 ביזלי 1875 הוא על הרשויות הציבודיזת והקשר ביניהן, ובד. 52

הסמכות המכוננת במדמת ישראל לא תמיד ניתנת לרשות המכוננת המקורית סמכות מוהלטת, אלא יש וסמכותה מוגבלת הן מבחינת התקופה, שבתוכה עליה לסיים את כינון החוקה והן מבחינה מהותית כגון הדרישה לאישור סופי על ידי העם. 9 אולם אם לא נקבעה כל הגבלה על סמכותה של הרשות המכוננת, אזי סמכותה מוחלטת. לאחר שסקרנו את עיקרי תורת הסמכות המכוננת, נפנה עתה למשפט הקונסטיטוציוני הישראלי לבחינת הבעיה לאור עיקרים אלו. 2) בעיית הסמכות המכוננת במדינת ישראל מושג הסמכות המכוננת קיים ללא ספק במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי. הסמכות המכוננת ניתנה לאסיפה המכוננת דהיינו לכנסת הראשונה 0,. הכנסת הראשונה לא וויתרה על סמכותה המכוננת, אלא העבירה את הסמכות המכוננת לכנסת השנייה ולכל כנסת שלאחריה. 13 הכנסת כרשות מכוננת הכנסת היא הרשות העליונה וסמכותה היא בלתי מוגבלת. ניתן לומר כי סמכותה של הכנסת דומה לזו של בית המהו ק ם האנגלי, שבסמכותו הבל. השאלה היאמהו הבסיס לעליוגותה של הכנסת. העובדה שאין במדינת ישראל רשות מעל הכנסת אין בה די כדי להשיב על השאלה. משמעות עליונותה של הכנסת היא שיש בידה הסמכות לחוקק הוקיםבכל תחום שהיא. זוהי משמעותה של עליונות בתי המחוקקים ברוב הארצות הדמוקרטיות בעולם». a כך למשל היה במשאל העם של שנת 19-15, טעל פיו היכלו שת* הגבלות על כמבו ה של האסיפה המכוננת: הוסל על הא 2 פה המכוננת לפייס את עבודתה ה ך ששה הדסים, ונקבע כי החוקה תיכנס לתוקף רק לאדר אישור העם, דבר זה מהווה חידוש בצרפת, שכן'לפני כן לא הוטלו הגבלות על הרשות המכוננת המקורית. 9 בהכרזת העצמאות נאמר:...אנו קובע ם שהחל מרגע סיום המנדט... ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה שתקבע על ידי האסיפה ננת הנבחרת לא יאוהר מ. 1 באוקטובר 94 ג... (הדגשה שלי ק. ק. s (, אין צורך לתן כאן בתוקפה המשפטי של הכרזת העצמאות: לפחות אפשר לקבל אותה כנטיה של מייסדי המדינה. ראה אקצין, ההכרזה על הקמת מדינת ישראל, 5s הידסל לפנחס רוזן (1962), עמי 52, והחלטת הכנסת מיום ב ה בס ון הש י( 13.6.50 ) הידועה כ ההלכת הררי בה נקבע כי הכנסת הראישובה מטילה על ועדת ההוקה, היק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנויה פרקים פרקים שכל אחד יהווה חוק יסוד, ופרקים אלו יתאגדו לחוקת המדינה. (די דברי דכנטת, תש י, כדך 5, עמ 1717 1722, 1743). לענין הסמב ת המכוננת ראה גם אקצין, חוקי יסוד וחוקים משוריינים בישראל, השר לי צ, כרך י ז, עמ 230,- א. רובינשטיין, הצש» רקונשצימיציוכי של מדינת ישראל, 1969, עמ 167 168. 10 פקודת הבחירות לאסיפה המכוננת (עייר 33 הש ט, ת.יכי א, עמ 52), הש ח & 194 ; סעיף 1 לחוק המעבר, תש ט 1949 (כה ר! 1, תשייט, עמ 1). 11 קיים ספק אם בכלל מוסמכת הכנסת לעשות כן, וראה בענין גם מ.שטמברג, חוק נוסף או נדבר משפטי עליוך, מולד, כיד ט ז, עמ 233 284, 12 ר חוק המעבר לכנסת השנייה השי יא, סעיפים 10, 9, 5, סה יח 73, תשי א, עמי 104. וראה בענין זה דעתו הנוגדת של ד ר נפתלי א. הורבשטיץ במאמר: שריון הוראות בחוקי יסוד, השרקלינו, כרך כ ה, עמ 65-1,653. 648, 13 בצרפת, מאז חוקתה מ* 4.10.1958 (סעיף 34 ו 37 ) הוגבלה סמכותה של הרשות המחוקקת. 53

מאמרים במשפט האנגלי מקובל העקרוי itself" "Parliament cannai bind». כנגד קבלת עקרון זה למשפט הישראלי ניתן לטעון כי משעה שהמשפט הישראלי קיבל את תורת הסמכות המכוננת, דחה מיניה וביה את מקרון האנגלי, שהרי אין עקרון זה מתישב עם תורה זו. זאת ועוד, אפילו המשפט האנגלי מכיר בתוקפם של חוקים משוריינים / במידה שהמושג נתקבל במשפט הפוזיטיבי s!, הושמעה הטענה שמכיון שהכנסת היא סמכות עליונה ובלתי מוגבלת, נובע מעליונות זו, כי אין ביכולתה של הכנסת לכבול את עצמה, או כל כנסת הבאה אחריה. על כד יש להשיב שכל זמן שאין חוקה פורמלית בישראל הכנסת היא רשות בעלת סמכות מוחלטת ובלתי מוגבלת וסמכות זו כוללת את סמכות הכבילה לעתיד. אם לא נקבל פתרון זה נגיע למעגל קסמים שאין ממנו מוצא, דהיינו אין חוקה במדינת ישראל, משום כך הכנסת היא בלתי מוגבלת. הכנסת היא בלתי מוגבלת, לפיכך אין היא יכולה לקבל חוקה עם סעיפים כובלים. מעגל קסמים זה מצוי בין השורות במאמרו של ד ר לחובסקי א. מוצע כי עליונותה של הכנסת תבוסס על העובדה שהיא משמשת גם רשות מכוננת וגם רשות מחוקקת. השאלה היא, האם הכנסת היא רשות מכוננת מקורית או ננזרת. לדעתנו הכנסת היא רשות מכוננת מקורית; הכנסת היא החייבת לכונן חוקה למען המדינה כפי שייראה לה. הסמכות המכוננת נמסרה לכנסת מבלי שהחוקה תהא כפופה לאישורו של העם. וכאן יש להבחין: כל זמן שהכנסת לא השתמשה בסמכותה, הסמכות נשארת מקורית, ואז אין הכנסת מוגבלת. אולם אם עשתה כנסת שימוש בסמכותה, הסמכות מתרוקנת ועוברת הרשות לרשות הנגזרת (דהיינו: הרשות שקיבלה את הסמכות לשנות את החוקה). הנגזרת מוגבלת באותן הגבלות שנקבעו על ידי הרשות המכוננת המקורית. בקבלה את חוק יסוד: הכנסת ב, פעלה הכנסת כרשות מכוננת מקורית, וכשהיא מתקנת אותו, היא פועלת כרשות מכוננת נגזרת. ואם נקבעה פרוצדורה מיוחדת לתיקונו, כפופה הכנסת לפרוצדורה זו. אנו יוצאים מהנחה שהכנסת, בקבלה חוקי יסוד, עשתה שימוש בסמכותה המכוננת, וזאת מתוך ראיית החלטת הררי כמתווה את רצון הכנסת. בחוקה זאת הוגבלו התחומים שבה יכולה הרשות המחוקקת לחקוק. כל תחום שאינו מצוי בהגדרה של סעיף 34 ניתן ל- réglementaire.pouvoir 14 העקתן הזה נראה כבלתי ניתן לערעור במשפט האנגלי:.o Hood Phillips, Constitutional, 3rd ed., p. 61; Wade and A.W.Bradley, Constitutionaland administrative :1932 ] ראה 48.. K. B1, ],.1 ד ר לחובסקי סבור שעקרון זה חל נם במשפט הישראלי ור לעיל הערה 1.,1301: ראה ] W.L.R.2, ופירושו של ד ר א. רובינשטיין: לשאלת תוקפם של הסעיפים הכובלים ב הוק יסוד: הכנסת, השרהלימ, כרך כ א, עמ 421. 15 א ד ר לחובסקי, במאמריו הנזכרים בה ש 1. 15 ב סה ח 568, תשי ח, עמ 69. 16 השווה את דברי ביהמ ש העליון בפסה ד ברנמן נ. שד המיצר (בג ץ 93/69, כ ג פד י (1), 693), בו קבע כי הכנסת כפופה להוראות סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת, ואם רוצה היא לשנותו, עליה לעשות זאת ברוב הדרוש דל פי החוק. 17 ראה למשל : (1948 51) Constitution Emmanuel Raciman. Israel's Emerging 54

הסמכות המכוגנת במדינת ישראל 4) חוקי יסוד כחוקים קונסטיטוציוניים לדעתנו יש לקבוע דין אחד לכל חוקי היסוד, בין שםעיפיהם שורייגו ובין אם לאו. כולם יצאו מלפני הכנסת בפועלה כרשות מכוננת מקורית. 8 ן. יתר רק למספר מועט של סעיפים בחוקי היסוד נקבע רוב מיוחד לצורך שינויים הסעיפים כלולים אמנם בחוקי יסוד, אך אין צורך ברוב מיוחד לשינויים. כמעט כל המחברים סבורים כי סעיפים שאינם כובלים אינם בעלי מעמד קונסטיטוציוני. לנו נראה, כי לא קיומה של הדרישה לרוב מיוחד לצורך תיקון החוק היא הקובעת את אופיו הקונסטיטוציוני של חוק. מקור העליונות של חוקי היסוד אינו בדרישה לרוב מיוחד, אלא ברשות היוצרת את הנורמה. לפיכך, אף חוקי יסוד שלא נקבעה בהם דרישה לרוב מיוחד, הם בעלי אופי חוקתי והם עומדים בדרגה גבוהה יותר לעומת חקיקה רגילה. אמת ונכון הדבר, שבהיעדר דרישה לרוב מיוחד אין כל משמעות לעליונות, אולם אין דבר זה מיוחד, שהרי גם לגבי חוקות פורמליות מבחינים בין חוקות גמישות (Souples) וחוקות נוקשות,(Rigides) והעדר נוקשות אינו ממעט מאופיין החוקתי של החוקות הגמישות. זאת ועוד, הדרישה לרוב מיוחד אינה דבר המאפיין את מערכת המשפט בישראל; ברבות מן המדינות קיים מצב דורה =. 5) עליונות חוקי יסוד והבקורת השיפוטית 2 0 א באחרונה, עם חקיקת חוק הבחירות (אישור תוקפם של חוקים), תשכ ט 1969 נתגלתה שוב אי הבנה באשר למעמדם של חוקי יסוד לגבי חוקים רגילים. סעיף 1 (א) של החוק הנ ל, הידוע כחוק התשריר, קובע לאמור: למען הסר ספק נקבע בזאת כי ההוראות הכלולות בחוקי הבחירות לכנסת הן תקפות לכל דין ולכל דבר וענין מיום תהילתך. חוק זה נתקבל ברוב של למעלה מ 61 קולות חברי הכנסת. מטרתו של חוק זה היתה למנוע תקיפתם של חוקי הבחירות בפני הערכאות. לצודד זה אין החוק דורש רוב מיוחד; הדרישה לרוב מיוהד נקבעה רק לצורך תיקון סעיפים משוריינים, כגון סעיף 4 לחוק יסוד: הכנסת. לכן תמוה הדבר, מחע הלכה הכנסת בדרך זו. חוק התשדיר עצמו A. Rubinstein : "(srael's PiecemealConstitution:1966" (NewYork,Scripta Wtrosoiymitana xvi א. רובינשטיין, הצשפט ההתפםיטמיוני של מדינת ישראל,,1969 עמ.168 167 18 הסעיפים הכובלים הם: 45,44 4, ו 46 של חוק יסוד: הכנסת, תשי ח 1958, וסעיף 42 לחוק יסוד הממשל*, תשכ ח 1968, פה ח 540, חשכ ח, 7 מ 226. 19 יש להבחין כאן בין שני סוגי טענות שונות לגמרי. סענה ראשונה (ד ר לחובסקי) היא שאיז noun יכולה לקבל חוקים מלי עליונות מספסית, היינו חוקיס כובלים tan שנייה (סרחן *קצין) היא שהכנסת אמנם רשאית לקבל חדקים מסוג זה, אולם סרס לסעיפים הכזבים, לא עשתה זאת. ר פרופ אקצין, מ, עמ 171. לעומת מת סובר שטרנברג גי גפ לסעיפים שאיט כובלים יש אומי קדנספיסדצידני. ראה: שסרגבדג, r83* על 294 ג. 0 ד ד,Tf *מד דברים בדוח זי, מ כי יא מופז חד משמעי. חנה: דובימי סייז. wr:n 1 מ 173 174.» למשי: ניעת 81$( «184: ברית המרמות 1918 1936. דרדפ אפריקה 1909; זדדלנד 1923; ודסלחז 1843., m m תמ ס, עמי.304 368 «30 55

מאמרים הוא חוק רגיל, שהכנסת חקקה אותו במסגרת סמכותה כרשות מחוקקת. לכן אין בכוחה של הרשות המחוקקת למנוע אפילו עשתה זאת ברוב מיוחד את הביקורת השיפו טית על חוקים רגילים, המתיימרים לסטות מהוראות שנקבעו בחוקים בעלי אופי חוקתי. מהטעם הזה לא ישרת חוק התשדיר את המטרה שהועידה לו הכנסת. כאמור, מקור העליונות אינו בדרישה לרוב, אלא ברשות היוצרת את הנורמה, לפיכך אף חוקי יסוד שאינם משוריינים נמצאים בדרגה גבוהה יותר מחקיקה רגילה, ועל הכנסת, ברצותה לשבותם, לנקוט בדרך של תיקונם במישרין ולא בדרך של קביעת השינוי בחוק אחר, מאוחר יותר, שכן העקרון prior" "Lex posterior derogat אינו הל אלא בחוקים מאותה דרגה. פסק הדיו של בית המשפט העליון בענין חוקתיותו של חוק מימון הבחירות תשכ ס מחזק את קביעותינו. בפסק דין זה קבע בית המשפט כי בשלילה המוחלטת של ההקצבה לצרכי בחירות מרשימות מועמדים חדשות יש משום הפרה ממשית של שוויון הסיכויים בין הרשימות, הבוגדת את עקרון השוויון שבסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת, במידה שאין להצדיקה. יש להדגיש כי שאלת השפיטות לא עמדה לדיון בפני בית המשפט בענין זה, ואף שאלת מעמדם של חוקי היסוד הושארה בצריך עיון. עש זאת יש בפסק דין זה כדי לרמוז על נטייתו של בית המשפט העליון לייחס לחוקי יסוד מעמד גבוה יותר מאשר לחוקים רגילים, ועל נכונותו לקיים ביקורת שיפוטית על חוקתיותם של חוקים רגילים. ואם כך הדבר, שפד חלקה של מערכת המשפט הישראלי ממערכות המשפט של מספר ארצות», שבהן קיימות חוקות פורמליות, אולם אין בהן אמצעי לביקורת שיפוטית. 21 בג ץ 93/69 כרגצן נ. ער דאדצר, ב ג פד י(!}, 633,. 22 כגון צרפת: אין לרבין את Comité Constitutionnel של הרפובליקה הרביעית אי ה Ccnscii Constitutionnel של הרפובליקה השלישית כבקירת שיפוטיה אמיתית, שבן פמנויותיהן מיג בלות באופן קיצוני. 56