Jus Naturale מאיר ד " ר מינרבי * 385 naturale est quod natura omnia animalia docuit )המשפט הטבעי הוא זה שבו מנחה הטבע את כל הבריות( החיפוש אחרי יסוד רעיוני של המשפט הינו אתגר הממריץ לא רק את אלא גם את המצפון של כל אדם המשפטנים ואמנם צורך טבעי של המין האנושי הוא לנסות לשחרר עד כמה שאפשר את הנורמות של החיים החברתיים מהשפעתן המשתנה של הנסיבות לתת להן מגן מפני שרירות הלב והתועלתיות של הרגע החולף תחת חסות ערך עליון הטענה שהמשפט לפי הינו מהותו פוזיטיבי הוכחה טרם בלבד ואפילו לצופפן ואיננה ניתנת להוכחה אפשר רק להאמין בכך כדוגמת פילוסופיה חולפת גם בזמננו אנו כשהתפיסות הפוזיטיביות והמטריאליסטיות מושלות לגליסטי למשפט או של השכל בכיפה הורגש הצורך רק לא יסוד למצוא מי שרצו לגבור על העיקרון המטפיסי של הרעיונות הטבועים מלידה המוחלט חיפשו אפילו יסוד "ביולוגי" לנטיעות המוסריות בהחשיבם תורשתיות ואינסטינקטיביות חלקם אף הציעו כרצינות למקם את הרגשות המשפטיים היסודיים בחלקים מסוימים במוח עד כמה שיכולות תאוריות אלה להיראות דמיוניות מוכיחות הן כי בעית היסוד של המוצק המשפט מחוץ לנורמה הפוזיטיבית פתרונה פיתרון שישביע את שאיפת האנושות לצדק היא את תובעת זמן שבכל בעיה האמור לעיל נכון גם לגבי המשפט הרומי אשר במשך כל תולדותיו לא השאיר שאלה זו ללא הדעה תשובה אם כי שונים היו הפתרונות בתקופות שונות חוקרי המשפט הרומי לא טרחו בדרך כלל להתעמק בהיבט זה כראוי והיום נפוצה שניסתה תיאורטיים שהמשפט תמיד הרומי לפתור שיצא לאחר משלביו הקדומים היווה מערכת משפטית את בעית המשפט הפוזיטיבי בגישה מציאותית ללא דיונים ככלל הדבר אמנם נכון אולם החיפוש אחרי היסוד הרעיוני של המשפט שאליו ניתן להצמיד את המערכת המשפטית כולה כלל איננו בעיה עיונית בלבד פתרון בעיה זו יכול להוות תשתית לכל המערכת המשפטית הן בקווים כלליים והן במוסדותיה ד"ר מאיר מינרבי מרצה מן החפן באוניברסיטת ת"א * 403
מ ' מינרבי 404 המסוימים שחזור המשפט המציאותיים והמעשיים בלבד שנעשה כפי הרומי היום דהיינו מתגלה איפוא חד-ממדי ולקוי הבלטת תוך היבטיו אין באפשרותנו לסקור כאן בהרחבה את התפתחותה של תפיסת היסוד הרעיוני של המשפט ברומא נסתפק איפוא באבחנת שלוש תקופות גדולות אשר למרות שהן מבטאות העולם : עקרונות שונים ניתן לאחדן בתפיסה רומית בסיסית אחת של המשפט ושל התקופה הראשונה מיסוד העיר Condita) t(ab Urbe עד המאה אחרונה של העידן הרפובליקני תקופה זו מאופיינת על-ידי תפיסה מיוחדת תיאוקרטית של המשפט אשר נותרת קיימת כאופן חלקי גם כשנוצרת בהדרגה הפרדה בין משפט אלוהי (Jus divinum) התקופה לבין משפט בני-אדם ; (Jus humanum) השנייה הקלאסית שבה מן משתנים המאה שרידי האחרונה התפיסה העירן של התיאוקרטית חילונית ופילוסופית של המשפט הטבעי naturale) התקופה השלישית הכוללת את התקופה הופכת לדת עמוק כוללת הרפובליקני 5 טנ( ; הקדומה סוף עד והופכים התקופה לתפיסה הכתר-קלאסית כאשר לאחר שהנצרות המדינה נוטים לשייך לתפיסה הפילוסופית של ה naturale-~ Jus ערך דתי יותר עד שכזמן יוסטיניאנוס י הקיסר בצורה קמה חדשה תפיסה תיאוקרטית לסיכום סקירה קצרה זו ברצוננו להדגיש כי אין לחשוב שעם המעבר מהתקופה הראשונה לשנייה כשהמשפט נעשה חילוני מתנתק כל קשר עם התפיסה התיאוקרטית של המשפט לגבי חיי המשפט נראתה השלילה הסתמית של יסוד רעיוני כלשהו חמורה מדי והמושג של המשפט הטבעי שימש כמקשר בין שתי התפיסות מחד מושג זה מתבטא בתפיסת קיקרו בקשר עם מקורו ותכונותיו הראשוניות של המשפט גימא כמשפטן פוזיטיבי לא היה יכול לקבל את תפיסת המקור האלוהי של כמה נורמות משפטיות מאידך כפילוסוף לא היה יכול שלא להרגיש את הצורך לשמור על התוכן הרעיוני של הבעיה המשפט : התפיסה היוונית של המשפט הטבעי סיפקה לו את פתרון אין זה המקום לפרט את התפתחותו של המושג "משפט טבעי " בפילוסופיה היוונית 2 די להזכיר רק כי קיום חוקים בלתי אפלטון ברעיון הצדק לשמור על החברה האנושית כתובים המקננים במצפון האדם הונחו על-ידי והצודק שממנו קיימת בבואה במוחו של אדם כחוקים המיועדים אריסטו מציע לעמת את המשפט ההוקי - dikaion nomikon )שאנו מכנים היום לכל מדינה ומדינה ולכן משתנה ממקום למקום ומזמן "פוזיטיבי "( המנוסח בכתב בצורה מוחשית המיוחד - לזמן כנגד המשפט הטבעי י 1 לסקירה יסודית ומבוססת לגבי כל אחת משלוש התקופות הללו ראה Orestano "Dal 194-273 קק 46 vol 0 ח 1 א 88118 dellsstituto 61 dirito romano ) 1940( : חן יירטב Fas 81 "Elemento divino ed elemento umano 8 diritto 61 Roma" ת 1 Rivista Internazionale 01 ץ 21 ( 1941 ) Diritto 61 Filosofia del " ידיעות נרחבות ובבליוגרפיה עשירה על התפיסות היווניות במשפט בספרו של Battaglia 82-115 קק 1940 Roma 01 א 1116 61 Filosofia del 1 2
ט! ט! 405 Jus Naturale dikaion fisikon הנובע מהטבע עצמו הקיים תמיד ובכל פוזיטיביות ולכן בלתי כתוב נצחי ובלחי ניתן לשינויי מקום בלתי תלוי בקביעות קיקרו ממזג את התאוריה הרומית של הבחנה בין Jus divinum )משפט אלוהי( לבין us humanum )משפט בני ארם( כשהבחנה זו נעשית על יסוד מקור הנורמה ולא על יסוד תוכנה ~ עם תפיסת אפלטון על החוקים האנושיים והחוקים הטבעיים ועם התפיסה של אריסטו את המשפט החוקי והמשפט הטבעי את מוצאו הראשון של המשפט יש לחפש לדעת קיקרו בטבע : mihi "Videtur quidem certe ex natura ortum esse jus ~t )נראה לי כי המשפט מוצאו מן הטבע( 4 positum" natura esse תו ~lus )המשפט אולם הטבע מצדו של ביטוי הינו יסודו בטבע( "summa ratio )עיקרון עליון( הנובע מ - 8 ת 1 י 61 mens )שכל אלוהי( המתכנן את הטבע ; ומכאן המסקנה שאפשר לקשור את המשפט הנובע מהטבע לרצון אלוהיי Lex coelestis )חוק שמימי( כי : ה Lex-' )חוק( שיסודו ב natura-' הינו איפוא : est 11 ק 01 ת 1 lex esse quam scripta est sed tum quam orta tum denique תסא( י orta autem est simul cum mente divina quam ob rem lex vera atque princeps " " )לחוק תוקף לא רק ץ 0 נ ad vetandum ratio est recta summi ןס apta ad iubendum משנכתב אלא מאז שנולד : והוא נולד יחד עם השכל האלוהי מסיבה זו החוק הראשון והאמיתי היחידי המסוגל להורות ולאסור הוא השכל המושלם של האל העליון( 6 מבלי להכחיש איפוא שיצירת המשפט הוא מעשה ידי אד 70 מכיר קיקרו כמוצאו הראשון של המשפט ברצון אלוהי : אם לפעמים מזדהה המשפט כפי שראינו עם הטבע הטבע עצמו מזדהה לפעמים לפי תורת הפילוסופיה הסטואית האהובה על המשפט? מה הוא החוק?( משיב קיקרו : קיקרו עם האלוהות לשאלה lege? quo jure? qua )מה הוא "Eo quo Juppiter ipse sanxit omnia quae 1 סז publicae salutaria essent recta 0! legitima ac justa haberentur Est enim lex פ 16 ת aliud numine י 15 ת deorum tracta ratiott )מה שהאל קבע כדי שכל המועיל לצרכי הציבור יחשב גם לחוקי וצודק בי הרי ראה אפלטון על המדינה 8 ; אריסטו אטיקה לניקומק ; 5 7 1 5 5 7 ראה גם 6 1 1! : 00 א " igitur scripto apud Graecos Jus nostrum constat aut scripto aut 0 חן 5 scripto" )משפטנו זה קיקרו 53 31 שורשי המשפט בטבע( איפוא מתבטא בכתב ושלא בכתב כמו אצל היוונים( 8 natura" 6 20 ; וכן שם 1(0 Legibus 1 " Repetam stirpemjuris : ( אחפש ועוד שם 10 sed natura constitutumlessejus" l1 סחס 1 ת 1 ק 0 "Neque הטבע( ; ועוד שם : 43 1 21 1(8 ( 28 אין המשפט מושתת על המוסכמות אלא על שם 81 ; 1 6 שם 0 ] 9- ; 11 4 ראה גם ; 1 15 40 35 ] 4 1 Deorum natura De Legibus 1 5 : "Natura enim juris esplicanda est eaque ab hominibus repetenda Natura" )עלינו להסביר יסוד המשפט ולמצוא את מוצאו כעצם טבע האדם ( 3 4 5 6 7
ס( ט( פ: ס( מ ' מינרכי 406 החוק איננו אלא השכל כי : נצחי הישר הנובע מרצון האלים( 8 חוק זה אוננו ניתן לשינוי והוא "Neque: : excogitatam nec: aliquod esse populorum sed aeternum quiddam prohibendique sapientia" quod universum mundum regeret imperandi )איננו פרי השכל האנושי או חכמת העמים אלא משהו נצחי אשר מנחה את העולם כולו בחכמת ציוויו ואיסוריו( 9 תפיסתו זו של קיקרו מחזירה אוחנו המשפט של מאוחד כולו : למעשה למושג Est enim unum Jus quo devincta est hominum societas quod lex constituit una" )המשפט אחד הוא יסוד האיחוד בין האנשים ויחיד הוא החוק המהווה אותו(ט ) יתרונו של מבנה זה היה בכך ששמר על היסוד הרעיוני של המשפט בשייכו לו במונחים המתקבלים יותר על דעתם של בני תקופתו של קיקרו את תכונת התאמתו לרצון האלוהי בנסיון לשחררו מכל האשמה אפשרית של שרירות לב ושל סתגלנות רגעית זאת תוך העלתו למישור ערכים הנראים מוחלטים ותוך כדי כפייתו על כולם את נסיונו זה מסכם קיקרו כך : ת 1 1 ת 51 6 ט 61 stultissimo existimare omnia justa esse quae sita "Iam vero populorum institutis aut iegibus Etiam 0 מ 51 quae leges (ת 51 tyrannorum? Quodsijustitia scriptis legibus institutisque: 0) 51 perrumpet dicunt utilitate omnla metienda sunt negleget leges easque א וט 51 poterit 5 נ qui sibi ש 08 rem fructuosa putabit 118 טמ וט!ת 1)8 511 omnino justitia 51 neque natura est Aut cur curn 5 טנ ex iniura natura nos lex facere possit bonum eadem facere מ 0 מ possit ex malo? Atqui legem bonum 8 mala 18 זט 121 118 ט% alia % " 1 naturae norma dividere possurnus Nec solum jus natura diiudicatur sed omnino omnia honesta א turpia Nam res; intelligentia 80185 turpia" 111 ץ תן ponuntur virtute ת 1 כל "העקרונות הכלולים במוסדות 0) communis nostris animis תן honesta )דבר אבסורדי להעריך הוא ביותר ובחוקים של העמים האם גם חוקי הרודנים לחוקים כתובים ולמוסדות של העמים כצודקים יהיו צודקים?כי אם הצדק יתבטא בציות ואם כפי שאומרים יש להעריך כל דבר על-פי תועלתו מי שיחשוב שהדבר יביא לו לתועלת לא יהסס לעבור על החוקים מבלי לשים לב אליהם לכן לא ייתכן צדק אלא על-פי הטבע ומדוע אם החוק יוכל להפוך את De י 4 Legibus 11 8 "Lex quam dei humano generi : כמו כן ראה ; Ad Phlip )החוק שהאלים נתנו למין האנושי( 11 ; 2 12 dederunt" i % %% ; 8 11 4 1( ; כמו כן ראה : א ~ omnis; ח 6 ס 5 " וי De: ~ omni tempore una lex ים sempiterna erit communis quasi magister ום inmutabilis י' 5 עט 6 ותomniul ~יimperato ) ntinebit unuaque ס 0 ) 1 אולם החוק הוא יחיד נצחי בלתי ניתן לשינוי ומסוגל לרסן כל עם בכל עת מאחר שמי שהגה שקל וחקק חוק זה הוא האדון והמנהיג של כל העולם האל( De Republica 1616 ס) 1 ; וכן ראה Legibus 1 ] 5 42 8 9 10
ם* ע( 407 Jus Naturale האי-צדק למשפט לא יוכל להפוך גם הרע לטוב? ולכן אין אנו יכולים להבחין בין החוק הטוב לבין החוק הרע אלא על-פי קריטריון שעליו מצביע לנו הטבע ; ולא רק הצודק והבלחי צודק מאבחן לכל הטבע אלא גם ההגון והבלתי הגון כי החוש הטבעי המשותף אדם מצביע על מהותם היסודית של הדברים כך שמוליך אותנו עד למקם את ההגינות בין התכונות הטובות ואת הרשעות בין התכונות הרעות( ] ן ראינו כי למרות המעבר לחילוניות המשפט נותרה תמיד במשפט הרומי התודעה של המוצא האלוהי של בהרבה מהמושגים המשפט אם כי על-פי התפיסה החדשה מוצא זה של jus :התרחק הקדומים אף אם חכמת המשפט הקלאסית לא 510 01 אימצה simpliciter את תפיסת ה naturale-~ jus ~של קיקרו 2! בכל זאת מוכר הגורם האלוהי של המשפט גם על-ידי גדול משפטני התקופה הקלאסית Ulpianus בהגדרתו המפורסמת של חכמת המשפט : rerum k~ Juris prudentia est divinarum atque humanarum )חכמת המשפט היא notitia 56 טנ atque 56 טח 1 scientia" ידיעת דברים אלוהיים ואנושיים מדע הצודק והבלתי צודק( 3 ן בתקופה הבתר-קלאסית הופך שוב הגורם האלוהי לדומיננטי בתפיסתם התיאוקרטית של הקיסרים הנוצרים אם קיסר כי הפעם האבסולוטיזם תפיסה זו הגיעה לביטויה הכולל ביותר בתקופת יוסטיניאנוס מנקודת מבט הבתר-קלאסי הרואה המחוקק של משתקף זו בתפיסה ופעולתו בקיסר את מי שנשלח על-ידי האלוהות לחוקק חוקים לצאן מרעיתו וברצונו - את המקור הייחודי של המשפט 4 ן בדרך אולם מנקודת מבט של תוכן הנורמה המשפטית שומר משפטו של יוסטיניאנוס גישת על כלל המשפט הטרום -נוצרי תחומים ובראש וראשונה בדינים אישים השפעת כי אם הנצרות בכמה ניכרת מכל האמור לעיל עולה המסקנה כי המשפט הפוזיטיבי הרומי מוצא את יסודותיו בתפיסה הדתית הרומית הקדומה של קבוצות האלים - 1 ת 1 י 61 )אלוהיים( ובני האדם העולם לפיה כל היצורים השכליים נחלקו לשתי ומכאן ההבחנה העליונה בין כל היחסים הנלווים להם ו humani-~ )אנושיים( ] 5 י 0 1 15 ibus De Le קיימת ספרות חדישה רחבה~ בנושא בעית המשפט הטבעי נזכיר פה רק 8 Introductien /) Passerin d'entreves Natural Law 16 Passim : 1" ustice תח 50 10 ; ]927 Paris du droit א Legd Phiksophy London 1951 ; Rome" Arehives dl istoire liordoba ~ 1952 Gaudemet "Quelques remarques SUT 10 droit 68 Droit 1 ) 1952( ; Diaz Bialet Fas jus ג צ naturelle entium פ 1 *שש 1 *% jus ~ Quod principi" : 1 1 10 ]( 2 לגבי התקופה הטרום-נוצרית ראה אימרתו של Ulpianus ב- ראה 1 4 1 ו[ "plaeuit legis h~bet vigorem )מה שמוצא חן בעיני השליט יש לו תוקף של חוק( לגבי 8 Biondi 0185*64*80 התפיסה התאוקראטית של יוסטיניאנוס ראה : פ: cristiano Milano 1935 ; D'Ors "La actitud legislativa del Emperador Justiniano" Orientalia christiana periodica 1947 ulus Gellius Noetes Attie~e xlv A1 7 ; Festus ] libris de significatum verborum s v Ordo sacerdotum : "Ponfifex maximus quod iudex atque arbiter habetur rerum divinarum hum~arumque" - 11 12 13 14 15
' מ ' מינרבי 408 בהקשר זה חשוב לציין כי התפיסה הדתית של המשפט הרומי לא גרסה מעולם התגלות אלוהית של הנורמה או של שיטה שלמה של נורמות : עוכרה היא כי לא נמסר לנו זכר של בבואה כלשהי שמקורה מיוחס להשראה אלוהית ישירה את ואמנם המסורת הרומית מאפיינת העובדה כי רצונם של האלים לא התגלה אף פעם באופן חד-פעמי מוחלט וללא אפשרות של שינוי אלא התגבש מדי פעם בקשר עם מקרה קונקרטי מכאן גם הכלל הרווח במשפט הפוזיטיבי שהחוק המאוחר מבטל את החוק הקודם לו priori) oex posterior derogat ושל ואמנם גם כשניסו המשפטנים הרומיים להתעלות לערכים עליונים ולעגן בהם את המשפט כדי לעשותו אציל יותר ומוחלט לא יכלו אלא ליפול שוב ביחסיות של השיטה עצמה טול למשל את הגדרת המשפט מאת : Celsus "המשפט הוא האומנות של הטוב הישר" 16 ; הנה הגדרה שבמבט ראשון היינו מתפתים להסכים עליה בהתלהבות : ברם אם נקח בחשבון את ריבוי הערכים שאיפיין את השקפת העולם הרומית לא נוכל שלא להודות עד כמה הגדרה זו לוקה בחסר עד כמה היא בלתי יציבה ורב-משמעית וכיצד היא מותירה למעשה לשרירות לב האדם לקבוע מה הוא "הטוב" ומה הוא "הישר" שעליהם מושתת המשפט בדומה לכך נשאר Ulpianus ביחסיות laedere suum )מצוות המשפט הסת היחסיות של הגדרה זו בולטת כשקובע הוא בפשטנות את מצוות המשפט : * ~luris praecepta sunt haec : honeste vivere alterum cuique tribuere" הן : לחיות בהגינות לא להזיק לזולת ולתת לכל אחד את משלו( לנ לעין : מה יכולה להיות המשמעות של המילים "לחיות בהגינות" בחברה שבה חוקי המלחמה הרשו לשעבד את בני האדם ולקחת שלל חוקי המסחר אפשרו במידה מסוימת לרמות bonus) (aolus וחוקי הקניין עזרו לגזול את רכוש הזולת באמצעות הדרכים המקוריות לרכישת הבעלות? מה משמעות המילים "לא לזולת" להזיק כשלזולת כנושא המשפט היו יכולות להיות זכויות שונות בהתאם למעמדו האם בן חורין הוא או עבד האם אזרח או זר האם גבר או אשה האם עשיר או עני האם פאטריקי או פלבאי? ומה תוכן המצווה "לתת לכל אחד את משלו"? לאור כל האמור לעיל נראית לנו נוסחה זו ריקה מכל תוכן חד-משמעי ומוחלטה " 1 1 1 )1 ; אולם אולפיאנוס כמקום כאזכרו את הגדרה זו מביע את הסכמתו עליה כזהירות : א 1 ח "veram )פילוסופיה אמיתית אם אינני טועה( rtllor 10 1 ~ dam ם 1 1 נזכרים אנו בתוכחת היינה : "איזה ספר איום הוא ה- 18 ז 8 נ orpus תנ "ך האנוכיות : כמו הרומאים עצמם תמיד שנאתי את קובצם השודדים האלה רצו להבטיח לעצמם את השלל ומה שגזלו באמצעות החרב גיסו להגן על-ידי החוקים ; לכן הרומאי היה בעת ובעונה אחת חייל ומשפטן ומכאן נבעה תערובת המעוררת כחילה ובאמת לגנבים האלה חבים אנו את זכות הכעלות שהיתה קימת לפניהם רק למעשה והתפתחות תורה זו עד לתוצאותיה הנבזות ביותר הינו המשפט הרומי המהולל שעליו מושתתות כל תחיקותינו החדישות ולמעשה כל מוסדותינו האזרחיים למרות שהוא עומד בסתירה צורמת עם הדת עם האטיקה עם האנושות ועם השכל )ה היינה וידויים וזכרונות מצוטט בפסק דינו של השופט קיסטר בע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן פ "ד ז"ט ) 2( )773-769 16 17 18
409 Jus Naturale לאמיתו של דבר אין המשפט הרומי מספק תשובה משכנעת על כל השאלות האלה על אף השאיפה התמידית לחפש יסוד רעיוני למשפט נאלצו המשפטנים הרומים עצמם להציע הבחנה ברורה בין הערכה מוסרית לבין הערכה משפטית באומרם שלא כל מה שמותר למסקנה הוא רב -משמעי משפט omne quod 11001 honestum est" הוגן : מסא" ל : הבחנה המוליכה המודרנית כי המשפט איננו אלא )ן 0 ת 0111 ]( minimum ethicum אשר תוכנו ומשתנה וכי אין כל אפשרות להגיע לחפיפה של המושג צדק עם המושג סימן לתסכול זה יכולים אנו לראות דווקא אצל אחד מהמשפטנים הרומים הדגולים מהתקופה הקלאסית Ulpianus שטען כי המילה us )משפט( נובעת מהמילה Justitia )צדק( מהסיבה הפשוטה שהמשפט מיועד ~ להשיג את הצדק 20 ברם כפי שהאטימולוגיה המוצעת על-ידי אולפיאנוס מוטעית מנקודת מבט פילולוגית - המילה Justitia נובעת מ tjus- ולא להיפך - כך מוטעית היא גם מנקודת מבטו של המשפט הפוזיטיבי הרומי מאחר שהינה זו אף מושתתת על נוסחאות ריקות מתוכן ועל הבל פה י 2 לא זו : תפיסה זו טומנת בחובה את זרע התפיסה הפורמליסטי של המשפט הגורס שההיבט הפורמלי הינו הגורם התמידי והאוניברסלי של המהותיים המהווים היבטים היסטוריים מרובים משתנים ומקריים המשפט להבדיל מגורמיו תפיסה זו על השלכותיה הקיצוניות מצאה את ביטויה המלא במגמות האחרונות הדוגלות בתאוריה טהורה של היסטורית המשפט תאוריה שמושגיה הפורמליים והמופשטים מהווים כלפי מציאות מסוימת כלשהי עמדות של לוגיות ולהטות כהנדסת המשפט לכל דבר ועניין 22 התופעה המשפטית שאפשר לבנות ] 17 144 ם בהגדרה זו פותח ה- 5 שי 1 ( corpus Juris 1 ]1 1 1 מלומדים מימי קדם כבר מתחו ביקורת על אטימולוגיה זו של אולפיאנוס מנקודת מבט פילולוגית ראה ת 2 ק 1 01 ץ 2 Pandekten Gluck גלוק מבקר אותה גם מנקודת מבט פילוסופית-משפטית )שם( ראה התיאוריה של קלסן אשר בבקורתו על המושג של משפט טבעי מגיע למסקנות הפוכות מאלה של חסידי המשפט הטבעי " כל הנוסחאות האלה של הצדק מנסות להצדיק מערכת משפטית פוזיטיבית כלשהי הן מאפשרות למערכת משפטית כלשהי להראות כצודקת" 1945( Kelsen General Theory oflaw and 81810 א ) אולם כסופו של דבר הוא עצמו מגיע לתוצאות דומות באמצעות מושג הנורמה היסודית שמשמעה זיהוי של הצדק עם החוקיות הפורמלית ; כך מה שקיקרו שלל מכל וכל דהחנו החוק הכתוב המזדהה עם הצדק מוצא את הגושפנקה הרשמית בתאוריה של קלסן על הנושא ראה גם 148" Goordhart Ap( 0108 for Jurisprudence" Modern Legal InterpI Iret8108 & of Philosophies 1947 במערכת המשפטית הישראלית מצא משפט הטבע חיוב-מה מהוסס מעט ~ במיוחד בדיני המשפחה להפניות לחוקי הטבע או למשפט הטבע ראה : 268/80 349 ינסן זהר נ' זהר פ "ר לה ( 1 ) 300 ; בג"צ 243/88 קונסלוס נ' חודג'מן פ"ד מה )2( 638-639 ע; "א 6106/92 פלונית )2( תשנ"ד/תשנ"ה/ 1994 1168 לאחרונה נ' היועץ המשפטי לממשלה תקרין-עליון כרך 94 עשרה חודשים לאחר שסיימתי כתיבת מאמרי זה נתן בית-המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים פסק -דין בדיני משפחה )מזונות ואבהות בדין האישי( שבו נקבע שהמצב המשפטי שנוצר בערכאות הקודמות של בית-הדין השרעי ושל בית-המשפט המחוזי שאישר את פסיקתו של בית-הדין הקודם השולל על-פי הדין הדתי של הנתבע את אבהותו של מוסלמי 19 20 21 22
410 מ ' ילרנימ לע סיסב תשורי טפשמה ימורה תוהזמ םויכ תויטפשמה תוכרעמה תוינרדומה תא קדצה םע תויקוחה רחאמ אלש ואצמ הסיפתב תימורה לש טפשמה ךרע והשלכ לגוסמה שמשל ןבאכ ןחוב תטלחומ : המרונה תיטפשמה תאצומ אופיא תא הרוסי ךותב המצע תאו תואצותה תוישעמה םיאור ונא תוכרעמב תויטפשמה לש תונידמה תוירטילאטוטה רשא םשב תויקוח- קדצה תורשפאמ עצבל לכ עשפ יפכ שחש םעה ידוהיה לע ורשב תוירזכאב הכ הבר רבעב אלה קוחר לע דלונש דלי ץוחמ ול ןיאושינל תובקעכו ךכ ותובח תא דליה תונוזמכ רתוס לש וירקיע תא טפשמ עבטה רחאמ תואצותש תוטלחהה ל"נה תודגונ תא שוח תוניגהה תונגוההו עובטה םדאב א"ע( 3077/90 הדמח 'נ ןארבו'ג םרט( )םסרופ ןתינ םויב 21 695 תאמ 'בכ טפושה ןישח לאכימ תמכסהב מ ' רגמש 'א קרב 'ש ןיול 'ד ןיול 'ת רוא 'א'צ לט טוטיצה יחכונה ךותמ ריצקתה עיפוהש בחרנה קספ-ב ןיד ןויליג 'סמ 297 םוימ 'ב 10 ילויב ) 1995 ינמוד ןיד-קספש הז רתוי םימדוקהמ ןתונ תסירד לגר תכרעמב תיטפשמה תילארשיה תינרדומה םושיל קהבומ לש תונורקע טפשמה יעבטה וניסמש יפכ םשבגל לש ותרזעב טפשמה ימורה