הפקולטה למשפטים ע"ש בוכמן THE BUCHMANN FACULTY OF LAW הזכות לפרטיות appleקודות לפתרון המבחן מועדב,תשע"ד- 31.7.14 פרופ' מיכאל בירappleהק צח בן-יהודה הערהכללית: להלן פתרון מוצע המשלב appleקודות עיקריות שappleדרש היה לדון בהן במסגרת הבחיappleה. עם זאת, במסגרת הבדיקה הועappleקו appleקודות על טיעוappleים מקוריים appleוספים, וappleיתוח שהעיד על הבappleה מעמיקה של החומר וappleיתוח משפטי טוב זכה בappleקודות גם אם לא הזכיר את כל הappleקודות המופיעות בפתרון. מappleגד, appleיתוח שהזכיר את כל הappleקודות אך רמת הappleיתוח המשפטי בו הייתה ביappleוappleית, לא קיבל את מלוא הappleקודות. בהקשר זה יודגש כי appleיתן משקל לappleיתוח איכותי של החומר, אשר שילב הכרעה מappleומקת בין האפשרויות השוappleות, זאת בappleיגוד לappleיתוח שהסתפק בהעלאת טעappleות אפשריות בלבד. שימו לב: appleתבקשתם לכתוב חוות דעת בשאלות המשפטיות, על בסיס העובדות שתוארו בשאלות. "רשימת מכולת" של טעappleות אפשריות איappleappleה חוות דעת, אלאלכל היותר טיוטה של appleקודות לחוותדעת. עוד יודגש כי לא הורדו appleקודות על הגעה להכרעות שוappleות מהמפורט בפתרון, ובלבד שכל הסוגיות הרלווappleטיותappleדוappleו בעבודה וההכרעהשהתקבלהביחסלכלאחת מהןהייתהמappleומקתושיקפהיישום של החוק והפסיקהעל appleתוappleיהשאלה. שאלה 1 השאלהעוסקת בשימוש בטכappleולוגיה בצורה שפוגעת אם כך בפרטיות, ובקטגוריהשל "פרטיות במקומות". השאלה appleועדה להביאכם לברר את מהותה של הזכות לפרטיות וליישמה לappleסיבות המקרה. המקרים בשאלה appleועדו להראות את טווח המידע שאפשר להסיק מהגלאי אוהל ריק, אדםאחד ישן (לפי טמפרטורהבאוהל),שappleי אappleשים ערים. חוק היסוד (ס' 7 (ב) אוסר על כappleיסה לרשות היחיד ללא הסכמה, ס' 7 (ג) מתייחס לחיפוש) אולם עיקרתחולתוהיא במשפטהציבורי.פהלאמדוברבחיפוש משטרתיאושלטוappleיכלשהו,ולכלהיותר יש כאןתחולה עקיפה שלחוק היסודבמצב הדברים.
כמובן שאילו appleיתappleה לאמappleון הסכמת בתיה גיל ודיappleה להפעלת המכשיר ופרסום התמוappleות, אזי אין מדובר בפגיעה בפרטיותם לאור סעיפים 1 ו- 3 לחוק הגappleת הפרטיות. אין בשאלה appleתוappleים שמכווappleים להסכמהכזו, להיפך, והappleחת העבודה לדיון היא שלא appleיתappleההסכמה שכזו. חוק הגappleת הפרטיות (במיוחד ס' 2(1), 2(3)), מגappleים בכמה דרכים על פרטיותו של אדם בביתו. כאן, לאappleעשהחיפושבתוךהבית (האוהל)על ידיכappleיסה אליו,וגםלאצולםאדם במישריןברשותהיחיד (ס' 2(3)). ולכן, השאלה היא האם מדובר פה בפגיעה בפרטיות? העוגן המשפטי הישראלי הוא ס' 2(3) בהשוואה לס' 2(4), שעוסקים בצילום ברשות היחיד וברשות הרבים, בהתאמה. האם האוהל הוא בגדר רשות היחידאו הרבים? המבחןהאמריקappleישל "פגיעהבציפיותסבירות"עשויהיהלהועילכאןבמידה קלה.פסקהדיןקיילו ( Kyllo )שappleזכרבקורסמספר פעמים,עסקבגלאיתרמי שהוצבעלידיהמשטרהמחוץלביתושלאדם כדי לבחון אם יש טמפרטורה גבוהה במיוחד שעשויה להעיד על גידול מריחואappleה (בהקשר זה appleיתן היה להזכיר גם את פסק הדין בעappleיין פלורידה בו המשטרה עשתה שימוש בכלב מרחרח). בית המשפט העליוןשםקבעשלאדםציפייה סבירה לפרטיותבביתו,בקשר לכךשלאייעשה כדברהזה. כאן,איןמדוברבחיפוש משטרתי. בappleוסף,האםלמי שגר באוהלבשדרהישציפייה סבירה לפרטיות באוהל? המיקום הציבורי וסוג ה"בית" אוהל שדפappleותיו דקות מאשר קיר של בית, מפחיתים את הציפייה הזו מאוד. מקרה כזה ממחיש את קוצר ידו של המבחן האמריקappleי להתמודד עם מצב של טכappleולוגיהחדשה שאיappleה מוכרת. היה מקום לדון ולappleסות להשוות לפרשות שדappleו בהן בקורס: תא הכלא במקרהשל יגאל עמיר, חצר הכלא במקרה שליפת, ופרשת גוטסמן.השוappleי בכל אחתמהמקרים לעומת המקרה שבשאלה appleיכר, אבל אלה פסקי הדין שדappleים בסוגיה, ולכן יש מקום לשאול אם צילום חיצוappleי של האוהל, שמלמד על הappleעשה בתוכו, דומה לתא הכלא (לא), לחצר הכלא (דומה יותר בכך שappleיתן לראות את האוהל מבחוץ ולהסיק על שappleעשה בפappleים), ולהדמיה של פappleים הבית הריק (במקרה גוטסמן. ראו הערה להלן). appleתוappleיםשוappleיםשהיהמקוםלדון בהם הםסוג "הבית"בו מדובר,המיקוםשלו, וסוגהטכappleולוגיהבה appleעשה שימוש (הגלאי) במקרה הappleוכחי. לגבי "הבית": האם יש לאדם פרטיות באוהל בו הוא גר, כאשר האוהל appleמצא בשדרה מרכזית בעיר? מקרה זה מאתגר את ההבappleה שלappleו של "בית": מצד אחד, זהו המקום בו גרים האappleשים בappleקודת הזמן הappleדוappleה גם אם זה בית ארעי; מצד שappleי, ה"בית" הזה ממוקם במקום פומבי, קירותיודקים ממילא, וקולות, צלליות וריחות עשויים "לצאת" החוצה. לגבי הטכappleולוגיה: השימושבגלאי תרמי (עדיין?) איappleוappleפוץ במחוזותיappleו, ואפשר להעריך במידה סבירה שרובהציבור איappleומכיר את הטכappleולוגיה. - - על סמך זה, אפשר לשאול שוב האם יש לדרי האוהל ציפייה סבירה לפרטיות בתוך האוהל, אלמול טכappleולוגיה של גלאי תרמי, שappleעשה בה שימוש בשעת לילה. בעיappleיי התשובה חיובית, אבל כמובן, גם הכרעה הפוכה איappleה בלתי סבירה. כאמור, היה מקום להשוות את פעולת הגלאי התרמי להדמיה של ביתו של הלקוח של האדריכל בפרשת גוטסמן. שם appleקבעשההדמיה של פappleים הבית, גם אם לא appleראה בה אדם, מעידה על מי שגר שם. בהשוואה למקרה הappleוכחי, הגלאי התרמי איappleו מראה לappleו את החפצים האישיים שיש בתוך "הבית"(האוהל), אלא רקאם appleמצא שםמישהו. appleקודהappleוספת לדיוןהיאהאם,במקרהשישפהפגיעה בפרטיות,ישלאמappleוןהגappleהבדין? appleראהשהגappleת ס' 18(3) בדבר עappleיין ציבורי מתקיימת כאן השימוש שלו בגלאי תרמיappleועד לחשוףאתמה שקורה או לא קורה באוהלים, וזו ביקורת לגיטימית (גם אם יש מי מאיתappleו שלא אוהבים את תוכappleה, או אתהצורה המתחכמתבה זה appleעשה). [ולסקרappleים: הרעיון לשאלה מבוסס על מה שעיתון בעל קו ימappleי עשה במחאת אוהלים בלוappleדון לפappleי כמה שappleים]
שאלה 2 [השאלה מבוססת, כמובן, על פסק הדין האירופי שappleיתן במהלך הקורס, וappleדון בו. פסק הדין איappleו חובה, אבל הדיון בשיעור בהחלט כן, והוא appleסמך על דיוappleים בשיעורים קודמים]. בשאלה appleבחר בכווappleה שם שאיappleו appleפוץ בישראל (בשוappleה למשל "יוסי כהן"). חשוב לשים לב: הפרסום המקורי היה חוקי לחלוטין, ולא היה בו לשון הרע או פגיעה בפרטיות. השאלה היא לכן האם בחלוף 15 שappleה, הצפתמידע ישן פוגעת בפרטיות. בחוק הישראלי (להבדילמהחוקהספרדישappleדוןבמקרה האירופי)איןכיום "זכות להימחק",למעט במצב מוגדר מאוד, של ס' 14 (א) שקובע "אדם שעיין במידע שעליו ומצא כי איappleו appleכון, שלם, ברור אומעודכן,רשאילפappleות לבעלמאגרהמידע,... בבקשהלתקןאתהמידעאו למוחקו."לביתהמשפט סמכותלהורותעלהתיקוןלפי ס' 14 (ד).אבל,כאמור, פהלא מדוברבמידעשאיappleו appleכון,אלאלהיפך, במידע appleכון.השאלה לכןהיא שאלה מהותית: ראשית,האםגוגלהיא "בעלתמאגר המידע"?יישוםדווקappleישלההגדרהשלמאגרמידע (ס' 7 לחוק) מביא לתוצאה שגוגל איappleה בעלת מאגר מידע. המידע איappleו בהכרח מוחזק אצל גוגל, אלא באתרים השוappleים שהיא מקשרת אליהם בתוצאות החיפוש. יישום מרחיב יותר (וכך appleהג בית הדין האירופי) יוביל למסקappleה שגוגל כן באה בגדר "מאגר מידע", משום שהיא מאappleדקסת (יוצרת עותק שלהם שappleשמראצלה,ומאפייappleתאתהאתרים באופןאוטומטיכךשהדבריקלעלהחיפוששלהמשתמשים) את האתרים. שappleית,המידעכאןהוא appleכון,שלם,ברור ומעודכן.הבעיהבמידעבמקרההappleוכחי איappleהשהואפגוםאו לא מעודכן, אלא שהוא פשוט ישן, ואיappleו appleוח להדר, בגלל שיappleוי עמדתה וכווappleותיה הפוליטיות. בדין האירופי, יש זכות למחיקת מידע שפוגע בפרטיות לפי שאר הוראות הדירקטיבה. אחת ההוראות האלה היא שהמידע איappleו רלווappleטי עוד. בדין הישראלי הקיים אין עוגן מתאים לא בקשר לזכות למחיקה, ולא בקשרלכך שהייתהכאן פגיעה מלכתחילה. בappleוסף, טעappleת גוגל על פגיעהבחופש הביטוי משמעותית בappleסיבות המקרה, בגלל הכווappleות הפוליטיות של הדר.היא אמappleם עדייןלא מתמודדת, אבל שוקלת,ולכןישעappleין ציבורילפי סעיף 3)18 ). לגבי הטעappleה שחלקכם העלה, כי על גוגל חלה חובת ההודעה לפי סעיף 11 גוגל היא לא הגורם שאסףאת המידע, אלאהיא מאappleדקסתמידע שכבר קיים באיappleטרappleט. לגבי הטעappleה שיש לאפשר להדר לחזור בה מהסכמתה המקורית והפappleייה לפס"ד אריאלי ופס"ד אפריאט ישלהבחין ביןגוגלכמappleועחיפוש שמאappleדקסתמידע באיappleטרappleטלביןמאגרהמידעהמקורי אליו גוגל מפappleה בתוצאות החיפוש. ככל שהדר appleתappleה את הסכמתה בעבר לפרסום המידע יש לבחון אםהסכמהזוappleיתappleה לגוגלאו לאתראחרבו מפורסםהמידע. appleציין כילאהורדוappleקודות בגיןסוגיה זו. שאלה 3 האתגר בשאלה זו הוא האם מותר לשייך תוכן גלוי, למחבר אappleוappleימי, בהקשר של מקום עבודה. מקרהזהעוסקבצורךגובר שלמעסיקיםלappleטראתפעילותעובדיהםברשתות החברתיותכדילמappleוע מבוכה לחברה (כלומרשיקול לגיטימישליחסי ציבור),וכפישהוסברבשאלה,כדי למappleועדליפהלא מכווappleת של מידע רגיש של החברה. כלומר, יש כאן איappleטרס לגיטימי של המעסיק. אולם, מappleגד, לעובדים יש זכות לפרטיות בפעילות הפרטית שלהם, שאיappleה קשורה לחברה איappleה appleעשית בזמן בהכרחהעבודה,איןשימושבציודשל המעסיקואיןפגיעהבתפוקתהעבודהעצמה.בappleוסף,לעובדים יש איappleטרס באappleוappleימיות שלהם, שמוגappleת כאן גם כappleגזרת של חופש הביטוי וגם כappleגזרת מהזכות לפרטיות (היה מקום להפappleות לפרשת רמימור לעappleיין זה).
למעשה, המעסיקה מבקשת בשלב הראשון מהעובדים את חשיפת זהותם. זו פגיעה באappleוappleימיות שלהםובביטוישלהם, כאמור, וזאתכדילעיין בהמשךבתוכן עמודיהרשתותהחברתיות.שימולב, שלפי הappleתון בשאלה, מדובר פה ברשתות חברתיות "פתוחות" כלומר כל אחד יכול לקרוא את העמודים. אפשר להעלות שאלה בקשר למידת הפרטיות שיש לגולשים בעמודים פתוחים (הגם שהעמוד ברשת החברתית פתוח, יש מי שיש להם ציפייה לפרטיות לגביו), אבל העיקר כאן הוא הזיהוי של גולש אappleוappleימי ("צ'יפופו בתאגיד") לתוכן מסוים. החשש הוא שחשיפת הזהות תוביל לאפקט פן-אופטי: העובדים לא יידעו אם ומתי הם מappleוטרים, ועלולים להירתע מלכתוב דברים לגיטימייםעל חייהם, ובכללזה ביקורתעל המעסיקשלהם. appleעיר שהבעיההדיוappleית שהתעוררהבפרשת רמימור איappleappleהרלווappleטית כאן:איןכאןפappleיהלבית משפט בבקשה לחשוף זהות, אלא פappleיה ישירה לעובדים. המתווה המשפטי העקרוappleי, לכן, appleמצא בפרשת איסקוב-עappleבר. הפרשה לא עסקה בסוגיה זו במישרין, אבל היא קובעת בצורה ברורה את זכויות העובדים לפרטיות, ואת הדרך לאסוף מידע עליהם במקום העבודה. כל ההגappleות שיש שם לעובדים הן בבחיappleתקל וחומר כאשר מדובר בפעילותם מחוץ למסגרת העבודה. כאן יש הודעה מפורטת של המעסיק,בקשה להסכמה, והגדרהשל מטרותהשימוש.אבל העובדיכוללסרב, ולאלהסכים.אילו היו מפטרים עובד שמסרב, הדבר היה מרוקןאת דרישת ההסכמה מדעת, ומרצון חופשי, מתוכappleה. לאור הלכת איסקוב-עappleבר, הסכמתו של עובד היא הסכמה "חשודה" לאור פערי הכוחות בין הצדדים,לכןלאבטוחשappleיתןלהסתפקבהסכמה.עםזאת,היות שמדוברבעמודי פייסבוקהפתוחים לכולם, ייתכן שהסכמה כזו תספק. appleתוappleים על אודות מקום העבודה מידת הרגישות שיש במידע שיש בו (למשל גוף בטחוappleי, או עסק שיש בו סודות מסחריים רגישים מאוד) עשויים להיות רלווappleטיים להערכת מידת הלגיטימיות של הדרישה של המעסיקה, אבל אappleי מתקשה לראות כיצד אפשר לחייב עובדים למסור מידע שאיappleם רוצים בו. appleעיר, בהמשך לכמה מתשובותיכם, שעיון בעמודי פייסבוק פתוחים אכן עלול לחשוף את המעסיק למידע appleוסף שעלול להוביל לאפליה, התappleכלות או שימוש פסול אחר (למשל, שימוש בappleיגוד לעקרון צמידות המטרה). אולם כל עוד הדבר לא appleעשה - לא קמה עילת תביעה לפי אותם דיappleים אחרים (למשל איסור הפליה במקומות עבודה). אומappleם הגappleה על הפרטיות עלולה למappleוע מראש שימושים אחרים אלה, אבל ראשית יש לבסס אם הצפייה בעמודים הפתוחים באיappleטרappleט היא אכן פגיעה בפרטיותומה המשמעותשלזה כאשר מדוברבסוגיית פרטיות במקוםהעבודה. [ולסקרappleים: השאלה היא בהשראת מחקר משותף של קבוצת חוקרים מתחומי מערכות מידע שאappleי שותף לה, שעוסקת בappleושא הזה]. שאלה 4 זו שאלת מדיappleיות, שמעצבי מדיappleיות מתחבטים בה, ואין בה תשובות appleכוappleות או לא appleכוappleות, אם כי בתיאור המצב המשפטי הרלווappleטיצריךכמובן לדייק. הappleהתשובה אפשרית: היה מקום לעמוד על מגבלות דרישות ההודעה וההסכמה: במקרים רבים הצרכappleים איappleם קוראים את המדיappleיות, איappleם מביappleים אותה בגלל שפתה המשפטית המורכבת בד"כ וappleיסוים מסורבלים, ובכל מקרה, מדובר בחוזה אחיד, כך שכוח המיקוח שלהם כמעט שאיappleו קיים. בappleוסף, לא אחת מappleסח ההודעה וההסכמה בחר באופציה שלOUT,OPT שמקשה על המשתמשים להבין מה קורה ולשappleות את בררת המחדל לטובתם. במקרים כאלה, דרישת ההודעה מתקיימת בצורה טכappleית וצרה, אבל מרוקappleת מתוכן בצורה מהותית. ההצעות לוותר על דרישות ההודעה ההסכמה במצבים מסוימים appleראית אטרקטיבית במבט ראשון: היא תפסיק את מצג השווא כאילו יש פה הסכמת-אמת של המשתמשים לאיסוף המידע ולעיבודו. דילוג על השלב הזה יהיה יעיל יותר מבחיappleת חסכון בעלויות רגולטוריות וזמן של כל המעורבים. ויתור על השלב הזה משקף במידה מסוימת את הציפיות של הצרכappleים/אזרחים: אחרי שאappleחappleו
מכירים מערכת טכappleולוגית או בירוקרטית מסוימת, אappleחappleו כבר יודעים שצריך למסור מידע מסוים למטרה מסוימת. במילים אחרות, אפשר להappleיח שבמצבים הטיפוסיים האלה יש הסכמה משתמעת. אבל,דרישת ההסכמה משקפת הצדקות עמוקותשלהזכות לפרטיות, למשל פרטיות כשליטה. כדי שappleוכל לקבל החלטות בעצמappleו, בקשר לעצמappleו ולממש את האוטוappleומיה וכבוד האדם שלappleו, צריכה להיות לappleו שליטה במידע על אודותיappleו. לכן, אם יש קשיים בקשר ליישום ומימוש דרישות ההודעה וההסכמה, הדרך לפתרון היא לחפש לתקן אותן, לאו דווקא לוותר עליהן. למשל, על ידי הצגת גרפית של מדיappleיות הפרטיות (אייקוappleים שוappleים), בדיקה חיצוappleית של גוף כמו TRUSTE (חותם פרטיות), או אכיפהשל הרגולטור (רשם מאגריהמידע ברמו"טבמשרד המשפטים). ההתמקדות בשלבים הבאים של "שרשרת המידע" הטלת חובות ואכיפתן על מעבדי המידע, עשויהבהחלטלהועיללחיזוקההגappleה, אולם appleראה שוויתורעלהחוליה הראשוappleהשל איסוף המידע חוטא להצדקותיה. שימוש בגישת Privacy by Design היא כלי appleוסף שappleיתן להשתמש בו כדי להתמודד עם קשיי פרטיות, עם זאת, מדובר בפתרון השם דגש על השימוש במידע ומאפשר לappleו לדאוג פחות לשלב איסוף המידע.